Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer18/04909 P
Zitting25 augustus 2020
CONCLUSIE
F.W. Bleichrodt
In de zaak
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967,
hierna: de verdachte.
Het cassatieberoep
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij uitspraak van 19 november 2018 het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vastgesteld op een bedrag van € 39.958,52 en de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.
De zaak hangt samen met de strafzaak tegen de betrokkene met nummer 18/04919. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. R.J. Baumgardt, mr. P. van Dongen en mr. S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld.
De middelen
4. Het
eerste middelhoudt de klacht in dat het hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel en bij de oplegging van de betalingsverplichting door de echtgenote van de betrokkene verrichte bankopnamen en stortingen heeft betrokken, terwijl niet blijkt dat het hof zich ervan rekenschap heeft gegeven dat de kasopstelling de gemeenschappelijke financiële huishouding van de betrokkene en diens partner betreft, zodat die beslissingen getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk zijn en/of onvoldoende met redenen zijn omkleed.
eerste middelhoudt de klacht in dat het hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel en bij de oplegging van de betalingsverplichting door de echtgenote van de betrokkene verrichte bankopnamen en stortingen heeft betrokken, terwijl niet blijkt dat het hof zich ervan rekenschap heeft gegeven dat de kasopstelling de gemeenschappelijke financiële huishouding van de betrokkene en diens partner betreft, zodat die beslissingen getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk zijn en/of onvoldoende met redenen zijn omkleed.
5. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arrest van 19 november 2018 de betrokkene wegens 1 “mensensmokkel, begaan in vereniging door meerdere personen, terwijl de mensensmokkel wordt begaan door een persoon die daarvan een gewoonte maakt” en “een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland en een andere lidstaat van de Europese Unie, terwijl hij weet dat dat verblijf wederrechtelijk is, begaan in vereniging door meerdere personen, terwijl het feit wordt begaan door een persoon die daarvan een gewoonte maakt” en 2, 3, 4 en 5 telkens: “mensensmokkel, terwijl het feit wordt begaan door een persoon die daarvan een gewoonte maakt” veroordeeld.
6. Uit de bestreden uitspraak blijkt dat het hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene heeft ontleend aan de inhoud van het rapport ontneming van 30 juli 2015. Het hof heeft in de bestreden uitspraak de verklaring van de rapporteur als volgt weergegeven:
“Ik heb een onderzoek ingesteld naar het wederrechtelijk verkregen voordeel van [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967, verdacht van overtreding van artikel 197a van het Wetboek van Strafrecht.
Het financieel onderzoek heeft zich uitgestrekt over de periode van 1 januari 2013 tot en met 21 april 2015. De start van deze periode is gebaseerd op een door de FIU (Financial Intelligence Unit-Nederland) als verdacht aangemerkte transactie waarbij [verdachte] op 13 maart 2013 een bedrag van € 4.500,= heeft verstuurd. Het einde van deze periode is afgeleid van de datum van aanhouding van [verdachte] voornoemd.
De berekening is uitgevoerd met behulp van een eenvoudige kasopstelling.
Ter vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel van [verdachte] heb ik gebruik gemaakt van onder meer het mij ter beschikking staande proces-dossier van het onderzoek “[…]”, opgemaakt onder nummer: PL27QR/15-009189 en van een vordering ex artikel 126nd van het Wetboek van Strafvordering afgegeven ten einde de gegevens te vorderen omtrent het aankoopbedrag en de betaalwijze van een door [verdachte], bij [A], [a-straat 1] te [plaats], aangeschafte auto.
Uit de Gemeentelijke Basisadministratie blijkt dat [verdachte] sinds 23 april 2008 op het adres [b-straat 1] te [plaats] staat ingeschreven. Op voornoemd adres staat [verdachte] samen met [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] ingeschreven. Tevens blijkt uit de Gemeentelijke Basisadministratie dat [verdachte] en [betrokkene 1] sinds 10 september 2006 gehuwd te zijn. Ten behoeve van het strafrechtelijke onderzoek zijn met vorderingen conform artikel 126nd van het Wetboek van Strafvordering dagafschriften opgevraagd van de rekeningen ten name van (onder meer) [verdachte] en [betrokkene 1], beiden voornoemd. Het gaat om (onder meer) 2 bankrekeningen bij de ING ten name van [verdachte] en [betrokkene 1], beiden voornoemd.
Uit onderzoek naar de voornoemde dagafschriften blijkt dat [verdachte] € 12.510,= contant heeft opgenomen van zijn ING-rekening en € 17.600,99 contant heeft gestort op zijn ING-rekening. Het bedrag van de contante opnamen ad € 12.510,= is als inkomsten en het bedrag van de contante stortingen ad € 17.600,99 is als uitgave in de kasopstelling opgenomen.
Uit onderzoek naar de voornoemde dagafschriften blijkt dat [betrokkene 1] € 4.540,= contant heeft opgenomen van haar ING-rekening en € 4.117,53 contant heeft gestort op haar ING-rekening. Het bedrag van de contante opnamen ad € 4.540,= is als inkomsten en het bedrag van de contante stortingen ad € 4.117,53 is als uitgave in de kasopstelling opgenomen.
Op 21 april 2015 is [verdachte] als verdachte aangehouden. Volgend op de aanhouding heeft een doorzoeking plaatsgevonden in zijn woning aan de [b-straat 1] te [plaats]. Tijdens de doorzoeking is in deze woning een contant geldbedrag van € 16.750,= aangetroffen en in beslag genomen. Zowel [verdachte] als zijn echtgenote [betrokkene 1] zijn over dit aangetroffen geldbedrag gehoord en beiden verklaarden tegenstrijdig wat betreft de eigendom en de herkomst van dit geldbedrag.
Het bedrag van € 16.750,= is als eindsaldo in de kasopstelling opgenomen.
Uit onderzoek van de van het bedrijf [A], [a-straat 1] te Amsterdam, ontvangen gevorderde gegevens blijkt dat [verdachte] de in zijn bezit hebbende Toyota Corolla Verso, met kenteken [kenteken], heeft aangeschaft voor een bedrag van € 5.200,= en dat hij dit bedrag contant heeft betaald. Dit bedrag is als uitgave in de kasopstelling opgenomen.
Ten behoeve van het strafrechtelijk onderzoek zijn van Western Union gegevens gevorderd conform artikel 126nd van het Wetboek van Strafvordering. De gevorderde gegevens hadden betrekking op money transfers over de periode 1 januari 2013 tot 21 april 2015, waarbij [verdachte] als verzender dan wel als ontvanger optrad. Uit de door Western Union verstrekte gegevens bleek dat [verdachte]
- 17 maal geld heeft ontvangen voor een totaal bedrag van € 11.764,17 en
- 8 maal geld heeft verstuurd, voor een totaal bedrag van € 11.040,00.
Het bedrag van € 11.040,= voor de verzonden money transfers is als uitgave in de kasopstelling opgenomen.
Op 17 februari 2015 werd aan de landelijk officier van justitie in MOT-zaken middels een zogenaamd LOVJ2 verzoek verzocht gegevens te verstrekken omtrent de ongebruikelijke transacties geregistreerd op naam van [verdachte]. Op 9 maart 2015 werd er voldaan aan dit verzoek door te melden dat er reeds een Blueview-dossier was aangemaakt met de daarin verdachte transacties van [verdachte]. In totaal zijn er 20 unieke verdachte transacties geregistreerd waarbij [verdachte] in een zeventien gevallen als ontvanger geregistreerd staat en in een drietal gevallen als verzender. De door [verdachte] ontvangen money transfers waren onder andere afkomstig uit de landen waaruit de in het onderzoek “[…]” gesmokkelde personen afkomstig waren, dan wel betroffen dit onder meer landen die gedurende het smokkeltraject vermoedelijk zijn gepasseerd. Gezien de herkomst van de ontvangen money transfers en het feit dat de door [verdachte] ontvangen money transfers als verdacht zijn aangemerkt, zijn deze door [verdachte] ontvangen money transfers niet als legale contante ontvangst opgenomen in de kasopstelling.
Uit onderzoek naar gegevens gevorderd bij Western Union, waarbij [betrokkene 1] was betrokken, bleek dat zij in de gevorderde periode éénmaal geld heeft verstuurd voor een bedrag van € 2.550,=. Dit bedrag is als uitgave in de kasopstelling opgenomen.
In de kasopstelling is rekening gehouden met een beginsaldo contant geld. Het onderzoek heeft niet uitgewezen hoeveel contant geld per 1 januari 2013 aanwezig was. Daarom is in het voordeel van verdachte [verdachte] een beginsaldo van € 250,= aangehouden.
Kasopstelling:
(Eenvoudige) kasopstelling
(€)
(€)
1
Beginsaldo contant geld
€ 250,00
2
Legale ontvangsten inclusief bankopnamen
+/+
Bankopnames [verdachte]
€ 12.510,00
+/+
Bankopnames [betrokkene 1]
€ 4.540,00
Totaal contante ontvangsten
€ 17.050,00
3
Eindsaldo per 21-4-2015
-/-
Aangetroffen bij zoeking
€ 16.750,00
Totaal eindsaldo contant geld
€ 16.750,00
Beschikbaar voor het doen van uitgaven
€ 550,00
4
Uitgaven
-/-
Bankstortingen [verdachte] in Nederland
€ 17.600,99
-/-
Bankstortingen [betrokkene 1] in Nederland
€ 4.117,53
-/-
Aankoop Toyota Corona Verso
€ 5.200,00
-/-
Verstuurde monev transfers [verdachte]
€ 11.040,00
-/-
Verstuurde money transfers [betrokkene 1]
€ 2.550,00
Totaal contante uitgaven
€ 40.508,52-
Meer uitgaven dan legaal mogelijk
€ 39.958,52-
Uit deze kasopstelling blijkt dat [verdachte] over het tijdvak van onderzoek in de periode van 1 januari 2013 tot en met 21 april 2015 ten minste € 39.958,52 meer heeft uitgegeven dan mogelijk is uit het getraceerde legale inkomen over genoemde periode.”
7. Het hof ten aanzien van de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat het volgende overwogen:
“Op grond van hetgeen voornoemde rapporteur met betrekking tot de door veroordeelde ontvangen bedragen aan money transfers heeft ontvangen tot een totaal bedrag van € 11.764,17, zoals hiervoor vermeld, acht het hof niet aannemelijk geworden dat veroordeelde deze bedragen van verschillende personen uit Syrië heeft ontvangen voor de koop van een huis, noch dat dit zijn spaargeld betrof, zoals veroordeelde ter zitting van het hof d.d. 5 november 2018 heeft verklaard.
Op grond van het hiervoor weergegeven bewijsmiddel, in samenhang beschouwd met de hiervoor weergegeven overwegingen, stelt het hof het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat vast op een bedrag van € 39.958,52.”
8. In de toelichting op het middel wordt onder verwijzing naar de conclusie van mijn ambtgenoot Aben (ECLI:NL:PHR:2020:131) voorafgaand aan HR 31 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:549 aangevoerd dat de schatting van het wederechtelijk verkregen voordeel op een eenvoudige kasopstelling berust maar dat daarbij “allerlei opnames en stortingen van de vrouw van de betrokkene zijn meegenomen bij de berekening”. Het hof heeft ten aanzien van zijn schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel aldus ten onrechte de financiële omstandigheden van de echtgenote van de betrokkene betrokken, aldus de stellers van het middel.
9. De ontnemingsmaatregel heeft een reparatoir karakter. Bij de bepaling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. [1]
10. Het hof is bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan van een zogenoemde eenvoudige kasopstelling. Deze berekeningswijze komt niet alleen in aanmerking bij toepassing van het derde lid van art. 36e Sr, maar kan in voorkomende gevallen ook worden gehanteerd bij toepassing van het tweede lid van art. 36e Sr, indien het aan de hand van die berekening vastgestelde bedrag in voldoende mate kan worden gerelateerd aan het feit of de feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld dan wel aan andere strafbare feiten als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr. [2] Bij een kasopstelling wordt vastgesteld of iemand meer heeft uitgegeven dan kan worden verklaard met legale inkomsten. Daartoe wordt eerst het legale beginsaldo van de betrokkene vastgesteld, waarbij de legale ontvangsten worden opgeteld. Hiervan wordt vervolgens het eindsaldo over de in aanmerking te nemen periode afgetrokken. Het bedrag dat daaruit voortvloeit wordt geacht (legaal) beschikbaar te zijn geweest voor het doen van uitgaven. Wordt een hoger bedrag aan daadwerkelijk gedane uitgaven vastgesteld, dan kan het verschil worden aangemerkt als wederrechtelijk voordeel. [3]
11. In een financieel onderzoek waarbij gebruik wordt gemaakt van een kasopstelling wordt in de regel onderzocht of de betrokkene een partner heeft en, zo ja, of zij een gezamenlijke (financiële) huishouding vormen. Een aanwijzing voor het bestaan van een economische eenheid is bijvoorbeeld in geval gezamenlijk aankopen worden gedaan van een gezamenlijke rekening. Bepalend is de feitelijke situatie. De vraag of huwelijkse voorwaarden zijn opgesteld, is bijvoorbeeld niet maatgevend. In geval sprake is van een economische eenheid en aanwijzingen bestaan dat slechts een van de betrokkenen binnen de economische eenheid verantwoordelijk is voor het genereren van het wederrechtelijk verkregen voordeel, worden legale ontvangsten, het begin- en eindsaldo en de uitgaven van de gehele economische eenheid in de kasopstelling betrokken teneinde een meer accuraat beeld te krijgen van het daadwerkelijk wederrechtelijk verkregen voordeel. [4]
12. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 5 november 2018 blijkt dat de raadsman van de betrokkene het woord tot verdediging heeft gevoerd en daarbij namens de betrokkene, voor zover hier relevant, het volgende naar voren heeft gebracht:
“2. Beslissing ontnemingsvordering na veroordeling in de Strafzaak (art 36e Sr.).
De rechtbank heeft geoordeeld dat [verdachte] en zijn mededader wederrechtelijk voordeel hebben genoten door middel van en/of uit de baten van het onder 1 bewezenverklaarde feit.
De rechtbank heeft dit voordeel geschat op € 4.000,- (i.p.v. € 39.958,52 zoals geschat door de officier van justitie).
De rechtbank is bij haar schatting uitgegaan van de -als aannemelijk aan te merken- verklaringen van de verdachte over het bedrag dat hij en zijn medeverdachte hebben overgehouden aan de smokkel.
(…)
De ontneming
De beslissing van de rechtbank te bekrachtigen en het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vast te stellen op € 4.000,-- (hoofdelijk).”
13. In de eerste plaats merk ik op dat zich in dezen niet de situatie voordoet waarin er meer dan één dader is en het hof moet bepalen welk deel van het totale voordeel aan ieder van hen moet worden toegerekend. Weliswaar is bij 1 van de 5 feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld sprake van medeplegen, maar noch het arrest in de hoofdzaak noch de bestreden uitspraak bevat enig aanknopingspunt dat de mededader binnen de door het hof aangenomen economische eenheid moet worden gevonden. De verwijzing in de schriftuur naar de rechtspraak waarin het gaat om toerekening van het voordeel aan de verschillende daders, treft om die reden geen doel.
14. Het door het hof voor het bewijs gebruikte ontnemingsrapport houdt onder meer in dat de betrokkene op 10 september 2006 met [betrokkene 1] is getrouwd, dat zij sinds 23 april 2008 samen met twee kinderen op hetzelfde adres staan ingeschreven en dat zij ieder een eigen bankrekening hebben. In het rapport staat dat de rapporteur ervan is uitgegaan dat de betrokkene en zijn vrouw een economische eenheid vormden. [5] Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is die economische eenheid tot uitgangspunt genomen. In de bestreden uitspraak ligt besloten dat het hof deze aanname tot de zijne heeft gemaakt. De raadsman van de betrokkene heeft in hoger beroep de inhoud van het ontnemingsrapport en daarmee de opstelling van uitgaven en legale inkomsten als zodanig niet gemotiveerd betwist. Dat geldt ook voor de aanname dat sprake is geweest van een economische eenheid. Evenmin is door of namens de betrokkene aangevoerd dat een ander dan de betrokkene binnen de economische eenheid verantwoordelijk is geweest voor illegale inkomsten. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 5 november 2018 blijkt dat de betrokkene aldaar heeft verklaard dat zijn vrouw niet werkt. In de pleitnota van de raadsman staat vermeld dat de betrokkene kostwinner is (p. 17). In de bestreden uitspraak ligt als het oordeel van het hof besloten dat sprake was van een zodanige financiële verwevenheid tussen de betrokkene en zijn echtgenote dat het (ten aanzien van hen beiden gezamenlijk) berekende verschil tussen uitgaven en legale inkomsten volledig is aan te merken als voordeel dat door de betrokkene wederrechtelijk is verkregen. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het niet onbegrijpelijk is. Ik neem daarbij in aanmerking dat het hof de verklaring van de betrokkene voor het negatieve verschil tussen uitgaven en legale inkomsten niet aannemelijk heeft geoordeeld. Mede in aanmerking genomen dat niet blijkt dat een en ander in hoger beroep (gemotiveerd) is betwist, was het hof niet gehouden tot een nadere motivering. [6]
15. Het middel faalt.
16. Het
tweede middelbehelst de klacht dat de inzendtermijn in de cassatiefase is overschreden, waardoor sprake is van schending van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro.
tweede middelbehelst de klacht dat de inzendtermijn in de cassatiefase is overschreden, waardoor sprake is van schending van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro.
17. Zoals blijkt uit de akte cassatie, is namens de betrokkene op 20 november 2018 [7] beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 29 november 2019 [8] bij de Hoge Raad binnengekomen. [9] Dat brengt mee dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Het middel is terecht voorgesteld. Tot cassatie hoeft de overschrijding van de redelijke termijn in de onderhavige zaak niet te leiden. Ook in de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak is de redelijke termijn in cassatie overschreden. De compensatie waartoe de overschrijding van de redelijke termijn moet leiden, kan worden toegepast in de hoofdzaak. Om die reden kan met de vaststelling van de overschrijding van de redelijke termijn worden volstaan. [10]
Slotsom
18. Het eerste middel faalt. Het tweede middel kan niet tot cassatie leiden. Beide middelen kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.
19. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
20. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG