Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer22/03872
Zitting19 november 2024
CONCLUSIE
A.E. [aangever 5]
In de zaak
[verdachte] ,
geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1994,
hierna: de verdachte.
1.Het cassatieberoep
1.1
Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 13 oktober 2022 het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 5 december 2019 bevestigd met verbetering en aanvulling van gronden, behalve wat betreft de oplegging van de straf en de motivering daarvan, alsmede wat betreft de beslissing op de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij. In zoverre heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd. De rechtbank had de verdachte wegens de eendaadse samenloop van 1. “computervredebreuk, meermalen gepleegd”, 2. “met het oogmerk dat daarmee een misdrijf als bedoeld in artikel 138ab, eerste lid, 138b of 139c van het Wetboek van Strafrecht wordt gepleegd, een computerwachtwoord, toegangscode of een daarmee vergelijkbaar gegeven waardoor toegang kan worden verkregen tot een geautomatiseerd werk of een deel daarvan, voorhanden hebben, meermalen gepleegd” en 3. “oplichting, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden, met aftrek van voorarrest. Het hof heeft een gevangenisstraf opgelegd voor de duur van 16 maanden, met aftrek van voorarrest. Verder heeft het hof een beslissing genomen over de vordering van de benadeelde partij.
1.2
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. R.J. Baumgardt en M.J. van Berlo, beiden advocaat te Rotterdam, hebben vier middelen van cassatie voorgesteld.
1.3
Deze zaak hangt samen met de zaken 22/038889, 22/03913 en 22/03946. In de zaken 22/038889 en 22/03913 zal ik vandaag ook concluderen. In de zaak 22/03946 is het cassatieberoep ingetrokken.
2.Een korte schets van de feiten
2.1
Gezien de bewijsvoering van het hof gaat het in deze zaak om het volgende. De verdachte en/of zijn mededader(s) hebben in het voorjaar van 2018 via Marktplaats diverse personen met een bankrekening bij de ING benaderd en verleid tot het doen van een betaling ter hoogte van € 0,01 door middel van een betaalverzoek (een “Tikkie-link”), ten behoeve van het vaststellen van de identiteit van de Marktplaatsverkoper. De slachtoffers werden via deze link naar een phisingwebsite geleid, waar zij diverse gegevens met betrekking tot hun ING-bankrekening moesten invullen, die werden afgevangen. Vervolgens werd met deze gegevens ingelogd op het ING-internetbankierenaccount van de slachtoffers, werd de aan de bankrekening van de slachtoffers gekoppelde Mobiel Bankieren App en de Mobiel Betalen App geïnstalleerd op de telefoon(s) van de verdachte en/of zijn mededader(s) en werden aankopen gedaan bij MediaMarkt of overschrijvingen gedaan.
3.Het eerste middel
3.1
Het middel bevat de klacht dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, doordat het kennelijk heeft geoordeeld dat het verrichten van betalingen in een geautomatiseerd werk waarin de verdachte zich wederrechtelijk bevindt, kan worden aangemerkt als het in art. 138ab lid 2 Sr bedoelde voor zichzelf of een ander overnemen, aftappen of opnemen van gegevens die zijn opgeslagen, worden verwerkt of overgedragen door middel van het geautomatiseerd werk waarin de verdachte zich wederrechtelijk bevindt.
3.2
Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:
“hij op tijdstippen in de periode van 8 juni 2018 tot en met 30 juni 2018 in Nederland,
(telkens) opzettelijk en wederrechtelijk in (een) (gedeelte van) één of meer geautomatiseerd(e) werk(en), te weten
een server en/of netwerk van de ING Bank is binnengedrongen, althans een deel daarvan, doordat verdachte (telkens)
“Tikkie” links heeft verzonden naar [aangever 1] (zaak [A] ) en [aangever 2] (zaak ‘ [B] ’) en [aangever 3] (zaak [C] ) en [aangever 4] (zaak [D] ), waarbij die [aangever 1] en [aangever 2] en [aangever 4] en één andere persoon, naar phishing websites werden geleid, waardoor (inlog)gegevens van de bankrekeningen van voornoemde personen zijn opgevangen/afgevangen en/of achterhaald,
waarna verdachte vervolgens (telkens) inlogde met die aldus verkregen gegevens (al dan niet met behulp van mobiel bankieren betaal-apps van de ING Bank) op voornoemde geautomatiseerde werken, waarin hij verdachte zich wederrechtelijk bevond en betalingen mee heeft verricht;”
3.3
Deze bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen die zijn opgenomen in bijlage II bij het door het hof gedeeltelijk bevestigde vonnis.
3.4
Het hof heeft zich, afgezien van een aantal verbeteringen en aanvullingen, verenigd met de bewijsoverwegingen van de rechtbank. Deze houden – de verbeteringen en aanvullingen van het hof in acht genomen en voor zover van belang – het volgende in: [1]
“5. Waardering van het bewijs
5.1.
Bewijswaardering feiten 1 tot en met 3
5.1.1.
Standpunt verdediging
Aangevoerd is dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van al het ten laste gelegde wegens het ontbreken van voldoende wettig en overtuigend bewijs. Daartoe is samengevat aangevoerd dat uit het dossier niet valt af te leiden wie er heeft ingelogd op de bankrekeningen van de aangevers of met welk apparaat dat is gedaan (feit 1). Bij de verdachte zijn geen TAN-codes of andere inloggegevens van de aangevers aangetroffen en ander bewijs van het voorhanden hebben daarvan ontbreekt (feit 2). Voor de onder 3 ten laste gelegde oplichting van ING ontbreekt eveneens technisch bewijs. Daarnaast is ook niet gebleken van een relatie tussen de verdachte en de personen die geld hebben ontvangen vanaf de rekeningen van de aangevers. De verdediging heeft bepleit dat uit het dossier ook nier blijkt van samenwerking tussen de verdachte en een ander. Subsidiair dient de verdachte van een gedeelte van de tenlastelegging te worden vrijgesproken.
5.1.2.
Beoordeling
Werkwijze
Centraal in het onderzoek [naam] staat een vorm van betaalverzoekfraude die ook wel Tikkie-fraude wordt genoemd. Uit de aangiften in het dossier blijkt dat de fraudeur(s) (hierna in enkelvoud) veelal contact zocht(en) via Marktplaats-advertenties van de slachtoffers. De fraudeur toonde interesse in het aangeboden product, waarna de conversatie zich vaak voortzette via WhatsApp. Als het op de betaling van het product aankwam, vroeg de fraudeur aan het slachtoffer of hij hem eerst één cent wilde betalen via een vermeend “Tikkie-betaalverzoek”. De fraudeur berichtte vaker te zijn opgelicht en zou op deze manier de (bank)gegevens van de verkoper willen controleren. In werkelijkheid werd het slachtoffer na het klikken op de Tikkie-link naar een phishingwebsite geleid die qua uiterlijk leek op de inlogpagina van zijn of haar bank. Het slachtoffer vulde vervolgens diverse gegevens in zoals gebruikersnaam en wachtwoord van de internetbankierenaccount. Ook vulde het slachtoffer dikwijls een ontvangen (TAN-)code in. De fraudeur heeft de op de phishingwebsite ingevoerde gegevens afgevangen waardoor vervolgens met die gegevens kon worden ingelogd op het internetbankierenaccount van het slachtoffer. Tevens werden op een mobiel toestel van de fraudeur de Mobiel Bankieren App en vaak ook de Mobiel Betalen App (voor contactloos betalen) geïnstalleerd die gekoppeld werden aan de betaalrekening van het slachtoffer. Daarmee zijn diverse betalingen gedaan bijvoorbeeld in MediaMarkt. Een deel van die aankopen werd kort daarna in een andere vestiging geretourneerd tegen contant geld. Daarnaast werden er door middel van genoemde apps soms overschrijvingen (tussen spaar- en betaalrekeningen) gedaan.
Vier zaaksdossiers
Aan de tenlastelegging van de verdachte liggen in het bijzonder vier zaaksdossiers ten grondslag die binnen het onderzoek [naam] zijn opgemaakt. In zaaksdossier [D] heeft aangever [aangever 4] op 8 juni 2018 een “Tikkie”-link ontvangen en vervolgens zijn inloggegevens ingevoerd. Een paar uur later, op 9 juni 2018, zag de aangever dat er verschillende bedragen met een totaal van € 3.350,- zijn overgeschreven naar voor hem onbekende rekeningen.
In zaaksdossier [C] heeft (de man van) aangeefster [aangever 3] op 15 juni 2018 een “Tikkie”-link ontvangen en vervolgens haar inloggegevens en een TAN-code ingevoerd. Later die dag merkte zij op dat er verschillende bedragen met een totaal van ruim € 4.700,- van haar rekening zijn afgeschreven naar een voor haar onbekend rekeningnummer.
In zaakdossier [A] heeft aangever [aangever 1] op 19 juni 2018 een “Tikkie”-link ontvangen en vervolgens zijn inloggegevens en een TAN-code ingevoerd. In de nacht van 20 op 21 juni 2018 merkte ING op dat er een nieuwe mobiele telefoon aan de Mobiel Bankieren App was toegevoegd. De aangever zag vervolgens op 21 juni 2018 dat er automatische incasso’s ten bedrage van € 3.000,- waren teruggeboekt op zijn rekening.
In zaaksdossier [B] heeft aangeefster [aangever 2] op 30 juni 2018 een “Tikkie”-link ontvangen en vervolgens haar inloggegevens en een TAN-code ingevoerd. Daarna zag zij dat er verschillende bedragen met een totaal van ruim € 800,- van haar rekening waren afgeschreven.
Mobiel telefoonnummer
Alle hiervoor genoemde slachtoffers hebben een “Tikkie”-link ontvangen via WhatsApp van een persoon die gebruik maakte van het telefoonnummer [telefoonnummer] . De vraag is of de verdachte de gebruiker was van dat telefoonnummer. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de politie in juni 2018 onderzoek heeft gedaan naar de gebruiker van het telefoonnummer. Uit dit onderzoek kan worden afgeleid dat de gebruiker van het nummer een man is die in de telefoongesprekken [verdachte] werd genoemd en zichzelf tijdens een gesprek ook [verdachte] noemde. Dit komt overeen met de voornaam van de verdachte. De gebruiker van het nummer heeft verder veelvuldig contact gehad met een telefoonnummer dat op naam staat van [betrokkene 1] . [betrokkene 1] heeft een zus genaamd [betrokkene 2] . De verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat [betrokkene 2] zijn vriendin is. De gebruiker van het nummer heeft in een afgeluisterd telefoongesprek op 20 juni 2018 gezegd dat hij thuis is. Op dat moment straalde het telefoonnummer een zendmast aan in Den Haag die zendt in de richting van de woning van de verdachte in Den Haag. In een ander gesprek belde de gebruiker van het nummer met een vrouw die tegen hem zegt dat hij moet helpen met het naar school brengen van ‘ [betrokkene 3] ’. De verdachte heeft ter zitting verklaard dat hij een zoontje heeft dat [betrokkene 3] heet. Bovendien heeft de politie in alle afgeluisterde gesprekken de stem van de verdachte herkend. Gelet op deze gegevens stelt de rechtbank vast dat de verdachte in juni 2018 de gebruiker is geweest van het telefoonnummer [telefoonnummer] .
Met de vaststelling dat de verdachte de gebruiker was van het telefoonnummer [telefoonnummer] in de maand juni 2018 acht de rechtbank bewezen dat de verdachte frauduleuze Tikkie-links heeft gestuurd naar de vier hiervoor genoemde aangevers. Anders dan is betoogd door de verdediging is de rechtbank van oordeel dat met het benaderen van de aangevers met een “Tikkie”-link als onderdeel van de hiervoor beschreven werkwijze door de verdachte een kenmerkend deel van het onder 1 en 2 ten laste gelegde is vervuld. Hierdoor zijn de aangevers namelijk naar de phishingwebsite geleid, waarmee essentiële gegevens van de aangevers zijn verkregen.
[Uit de informatie van ING Bank N.V. (hierna: ING) inzake [aangever 3] blijkt dat er kort na het inloggen van aangeefster op de phishingwebsite door een ander dan de aangeefster is ingelogd op de haar internetbankierenaccount. Vervolgens zijn er ook gelden overgeschreven. Ook vanaf de bankrekeningen van de aangevers [aangever 4] en [aangever 2] zijn daadwerkelijk gelden overgeschreven. In het vierde geval heeft ING na een telefoongesprek met aangever [aangever 1] over mogelijke fraude zijn rekening geblokkeerd. Wel waren toen al diverse incassobetalingen teruggeboekt. Uit een opgenomen telefoongesprek blijkt dat de verdachte vervolgens contact heeft opgenomen met de klantenservice van ING, omdat de betaalfunctie op zijn Samsung telefoon geblokkeerd was. In dat gesprek deed de verdachte zich voor als aangever [aangever 1] .]
Uit het voorgaande blijkt dat er sprake is van computervredebreuk en het voorhanden hebben van toegangscodes, zodat het onder 1 en 2 ten laste gelegde kan worden bewezen. Wel zal de rechtbank de verdachte wegens een gebrek aan bewijs vrijspreken van de onder 2 tenlastegelegde bestanddelen “opnemen, aftappen of overnemen” van gegevens.
Oplichting ING?
Door de verdediging is erop gewezen dat er ten aanzien van het onder 3 ten laste gelegde slechts in zaaksdossier [C] (slachtoffer [aangever 3] ) aangifte is gedaan van oplichting door ING. Betoogd is dat mede door het ontbreken van aangiften in de overige zaaksdossiers niet bewezen kan worden dat ING is bewogen tot afgifte van geldbedragen.
De rechtbank verwerpt het verweer. In de zaaksdossiers [D] en [B] zijn bijlagen bij de aangiftes gevoegd. Uit die bijlagen – te weten een rekeningafschrift in zaaksdossier [D] en screenshots uit de Mobiel Bankieren app van de frauduleuze afschrijvingen in zaaksdossier [B] – blijkt dat er kort na het inloggen op de phishingwebsite bedragen zijn afgeschreven van de bankrekeningen van genoemde aangevers en ING dus ook in die zaken is overgegaan tot afgifte van geldbedragen. Het onder 3 ten laste gelegde kan ten aanzien van zaaksdossiers [C] , [D] en [B] daarom worden bewezen. Dat ligt anders ten aanzien van zaaksdossier [A] (aangever [aangever 1] ). De rechtbank stelt vast dat er is ingelogd op de bankrekening van [aangever 1] – er zijn namelijk diverse incassobetalingen teruggeboekt – maar dat er vervolgens geen gelden zijn overgeschreven. Van een voltooide oplichting zoals tenlastegelegd is om die reden geen sprake. Het onder 3 ten laste gelegde kan daarom ten aanzien van dat zaaksdossier niet worden bewezen.
Medeplegen?
In het procesdossier is een chatgesprek tussen 16 en 20 april 2018 opgenomen tussen [betrokkene 4] en de gebruiker van het nummer [telefoonnummer] (waarvan de rechtbank hiervoor heeft vastgesteld dat dat de verdachte is) waaruit in algemene zin geconcludeerd kan worden dat er ten aanzien van Tikkie-fraude is samengewerkt. In het dossier zijn echter geen bewijsmiddelen aangetroffen waaruit blijkt dat de verdachte ten aanzien van de vier hiervoor genoemde zaaksdossiers in juni 2018 heeft samengewerkt met een ander. De rechtbank zal de verdachte daarom vrijspreken van het ten laste gelegde medeplegen.
5.1.3.
Conclusie
Bewezen is dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde.”
3.5
Het middel heeft betrekking op het onder 1 bewezenverklaarde feit. De tenlastelegging van dit feit is toegesneden op art. 138ab Sr. Art. 138ab Sr luidt – voor zover van belang –:
“1. Met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie wordt, als schuldig aan computervredebreuk, gestraft hij die opzettelijk en wederrechtelijk binnendringt in een geautomatiseerd werk of in een deel daarvan. Van binnendringen is in ieder geval sprake indien de toegang tot het werk wordt verworven:
a. door het doorbreken van een beveiliging,
b. door een technische ingreep,
c. met behulp van valse signalen of een valse sleutel, of
d. door het aannemen van een valse hoedanigheid.
2. Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie wordt gestraft computervredebreuk, indien de dader vervolgens gegevens die zijn opgeslagen, worden verwerkt of overgedragen door middel van het geautomatiseerd werk waarin hij zich wederrechtelijk bevindt, voor zichzelf of een ander overneemt, aftapt of opneemt.
[…]”
3.6
Volgens de stellers van het middel heeft het hof kennelijk geoordeeld dat de verdachte gegevens die zijn opgeslagen, worden verwerkt of overgedragen door middel van het geautomatiseerde werk waarin hij zich wederrechtelijk bevond, voor zichzelf of een ander heeft overgenomen, afgetapt of opgenomen in de zin van art. 138ab lid 2 Sr, aangezien de verdachte betalingen heeft verricht in het geautomatiseerde werk (te weten: de server en/of het netwerk van de ING Bank). [2] Het hof zou daarmee het verrichten van betalingen hebben aangemerkt als het ‘opnemen, aftappen of overnemen van gegevens’ als bedoeld in art. 138ab lid 2 Sr.
3.7
Ik zie niet in waaruit dit kennelijke oordeel van het hof zou blijken. De bewijsoverwegingen houden immers in dat de verdachte wegens een gebrek aan bewijs zal worden vrijgesproken van de tenlastegelegde bestanddelen ‘opnemen, aftappen of overnemen’ van gegevens. [3] Ook zijn in de bewezenverklaring van feit 1 de woorden “[…] gegevens voor zichzelf en/of een ander heeft/hebben opgenomen, afgetapt of overgenomen […]” weggestreept. Dat de verdachte gegevens heeft opgenomen, afgetapt of overgenomen is dus niet bewezenverklaard en het hof heeft het verrichten van betalingen dan ook niet als zodanig aangemerkt. De kwalificatie van de bewezenverklaarde feiten (te weten: “computervredebreuk, meermalen gepleegd”) wijst evenmin in de richting die de stellers van het middel voorstaan. Het middel mist daarom feitelijke grondslag en faalt deswege.
3.8
Ik heb mij nog afgevraagd of de stellers van het middel er wellicht van zijn uitgegaan dat, ondanks dat de woorden ‘overgenomen, afgetapt of opgenomen’ zijn weggestreept in de bewezenverklaring, het hof het tweede – strafverzwarende – lid van art. 138ab Sr toch heeft bewezenverklaard, nu de bewezenverklaring inhoudt dat de verdachte betalingen heeft verricht met de geautomatiseerde werken waarin hij zich wederrechtelijk bevond, en dat de stellers van het middel bedoeld hebben te klagen dat dit blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het verrichten van betalingen in een geautomatiseerd werk niet onder art. 138ab lid 2 Sr kan vallen.
3.9
Ook voor zover het middel zo moet worden begrepen, faalt het mijns inziens. Uit het feit dat in de bewezenverklaring is opgenomen: “en betalingen mee heeft verricht”, kan naar mijn oordeel niet worden afgeleid dat het hof het tweede lid van art. 138ab Sr heeft bewezenverklaard. In de bewijsoverwegingen zijn hiervoor ook geen aanknopingspunten te vinden. Dat de strafmotivering inhoudt: “Vervolgens heeft hij daarmee bedragen aan hun rekeningen onttrokken”, leidt niet tot een ander oordeel. Dit is een omstandigheid waaronder het feit is begaan. Het hof kon deze omstandigheid betrekken bij de strafoplegging.
3.1
Het middel faalt.
4.Het tweede middel
4.1
Het middel behelst de klacht dat de bewezenverklaring van het onder 3 tenlastegelegde feit onvoldoende met redenen is omkleed voor zover deze inhoudt dat de verdachte ING Bank heeft bewogen tot de afgifte van de geldbedragen.
4.2
Ten laste van de verdachte is onder 3 bewezenverklaard dat:
“hij op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 8 juni 2019 tot en met 30 juni 2018 in Nederland,
met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen (telkens) door het aannemen van een valse hoedanigheid ING Bank (telkens) heeft bewogen tot de afgifte van één of meer geldbedrag(en),
hebbende verdachte toen aldaar (telkens) met vorenomschreven oogmerk -zakelijk weergegeven- valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid meermalen, inlog- en/of accountgegevens en/of gebruikersgegevens van (ING) bankrekening(en) van [aangever 2] (zaak ‘ [B] ’) en [aangever 3] (zaak [C] ) en [aangever 4] (zaak [D] ) en [aangever 5] (zaak [D] ),
heimelijk en zonder toestemming verworven en (vervolgens)
met die gegevens (van de ING bankrekening(en) van [aangever 2] en [aangever 3] en [aangever 4] en/of [aangever 5] ) ingelogd op de server en/of website en/of een netwerk, althans een deel daarvan, van voornoemde ING Bank, als zijnde hij, verdachte, die [aangever 2] en [aangever 3] en [aangever 4] en/of [aangever 5] was en heeft verdachte (vervolgens) digitaal geldbedragen overgemaakt/overgeboekt naar bankrekeningen van derden,
waardoor ING Bank werd bewogen tot bovenomschreven afgifte.”
4.3
De bewijsoverwegingen van het hof zijn hierboven reeds weergegeven onder 3.4.
4.4
De stellers van het middel klagen dat de bewezenverklaring ontoereikend is gemotiveerd voor zover deze inhoudt dat de verdachte ING Bank heeft bewogen tot de afgifte van een of meer geldbedragen, aangezien is vastgesteld dat de verdachte geldbedragen aan rekeningen van anderen heeft onttrokken door geldbedragen zelf over te boeken of over te maken. Van afgifte van geldbedragen door ING Bank in de zin van art. 326 Sr Pro zou dan ook geen sprake zijn.
4.5
Bij de beoordeling van dit middel stel ik het volgende voorop. Het bestanddeel ‘afgifte van enig goed’ als bedoeld in art. 326 Sr Pro wordt in de jurisprudentie ruim uitgelegd. [4] Het goed moet uit de beschikkingsmacht van de ander raken. [5] Onder afgifte kan ook worden verstaan het ‘toelaten dat wordt weggenomen’. [6] Verder kan het doen van overboekingen van giraal geld worden aangemerkt als ‘afgifte van een goed’. [7] Iemand die met een gestolen pas en ontfutselde pincode geld opneemt uit een pinautomaat, beweegt de bank tot afgifte van geld. [8]
4.6
Het hof heeft – door het vonnis van de rechtbank in zoverre te bevestigen met overneming van gronden – vastgesteld dat de verdachte met inloggegevens die hij had verkregen via Tikkie-links die naar een phishingwebsite leidden, heeft ingelogd op de internetbankierenaccounts en/of de mobiel bankieren apps van [aangever 2] , [aangever 3] , [aangever 4] en [aangever 5] . Voorts heeft het hof vastgesteld dat uit een rekeningafschrift in zaaksdossier [D] en uit screenshots van de Mobiel Bankieren app van de frauduleuze afschrijvingen in zaaksdossier [B] blijkt dat kort na het inloggen op de phishingwebsite bedragen zijn afgeschreven van de bankrekeningen van de aangevers en dat ING dus in die zaken is overgegaan tot afgifte van geldbedragen.
4.7
Daarmee is, mede in het licht van wat onder 4.5 is vooropgesteld, toereikend gemotiveerd dat de ING Bank is bewogen tot de afgifte van de geldbedragen. Uit deze vaststelling blijkt immers dat de ING Bank de geldbedragen voor [aangever 2] , [aangever 4] en [aangever 5] hield en dat de ING Bank heeft toegelaten dat geldbedragen door de verdachte werden overgemaakt of opgenomen, omdat de ING Bank in de veronderstelling verkeerde dat de rechthebbenden het geld overmaakten, terwijl het in werkelijkheid de verdachte betrof die zich met de door misdrijf verkregen inloggegevens toegang had verschaft tot de internetbankierenaccounts en/of de mobiele bankieren apps. Hiermee is tevens gerespondeerd op het verweer dat niet bewezen kan worden dat de ING Bank is bewogen tot afgifte van geldbedragen.
4.8
Het middel faalt.
5.Het derde middel
5.1
Het middel gaat over de strafoplegging. Het bevat twee klachten. De eerste klacht houdt in de kern in dat het hof niet bij de strafoplegging heeft betrokken welke straffen in soortgelijke zaken plegen te worden opgelegd. Het kennelijke oordeel van het hof dat het dit niet bij de strafoplegging hoefde te betrekken, zou onjuist althans onbegrijpelijk zijn. De tweede klacht houdt in dat het hof bij de straftoemeting acht heeft geslagen op straffen die het in de zaken van de medeverdachten heeft opgelegd. Het hof zou hierdoor niet hebben beraadslaagd naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting.
5.2
Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd ten aanzien van de strafoplegging en de strafmotivering. Het hof heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 16 maanden met aftrek van voorarrest en deze straf als volgt gemotiveerd:
“Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof het volgende in aanmerking genomen.
Ernst van de feiten
De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan internetoplichting in meerdere vormen. Met gebruikmaking van valse Tikkie-links en een of meer phishingwebsites heeft hij inloggegevens van diverse nietsvermoedende slachtoffers, die hij had benaderd via Marktplaats, verkregen. Vervolgens heeft hij daarmee bedragen aan hun rekeningen onttrokken, behalve in één geval waar ingrijpen van de bank dat heeft voorkomen.
Handel op internet in het algemeen en op Marktplaats in het bijzonder en ook mobiel internetbankieren kan niet plaatsvinden zonder een minimumniveau van vertrouwen. In de huidige samenleving moet men in steeds grotere mate kunnen vertrouwen op het digitale bankwezen. De verdachte heeft door te handelen als hiervoor omschreven misbruik gemaakt van dat algemene vertrouwen, van het vertrouwen dat verkopers op Marktplaats in hem hebben gesteld en van het vertrouwen dat ING stelt in (betalings-)opdrachten die via de ING mobiele apps worden gegeven. Dit is bovendien op afstand en zeer heimelijk gebeurd. (Spaar)geld van slachtoffers werd zonder dat zij dit direct doorhadden weggenomen. Heimelijke handelingen als die van de verdachte zorgen dan ook voor een constante dreiging en angst dat dit nogmaals gebeurt. Het hof neemt dit de verdachte kwalijk.
Het hof heeft er rekening mee gehouden dat er ten aanzien van de feiten 1 tot en met 3 sprake is van eendaadse samenloop.
Justitiële documentatie
Het hof heeft in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 26 juli 2022, waaruit blijkt dat de verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten.
Redelijke termijn
[…]
Conclusie
Het hof is – alles afwegende – van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt. Het hof is van oordeel dat de ernst van de feiten onvoldoende tot uitdrukking kwam inde in eerste aanleg opgelegde duur van de gevangenisstraf en evenmin in de vordering van de advocaat-generaal. De rol van de verdachte is naar het oordeel van het hof niet wezenlijk anders geweest dan die van andere verdachten die in hoger beroep in het onderzoek [naam] terechtstonden. Hoewel ten aanzien van de verdachte geen medeplegen is bewezenverklaard, is anderzijds sprake van meer benadeelden dan bij de andere verdachten. Dit maakt dat het hof in beginsel een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden passend en geboden acht. Het hof zal deze – gelet op de geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn – matigen tot een gevangenisstraf voor de duur van 16 maanden.
Tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf zal volledig plaatsvinden binnen de penitentiaire inrichting, tot het moment dat de veroordeelde in aanmerking komt voor deelname aan een penitentiair programma, als bedoeld in artikel 4 Penitentiaire Pro beginselenwet, dan wel de regeling van voorwaardelijke invrijheidsstelling, als bedoeld in artikel 6:2:10 Sv Pro, aan de orde is.”
5.3
Bij de beoordeling van het middel stel ik het volgende voorop. De feitenrechter is vrij in de keuze van de op te leggen straf en in de keuze en de weging van de factoren die hij daarvoor in de concrete zaak van belang acht. [9] Hij hoeft de keuze voor de factoren die hij van belang acht voor de strafoplegging niet te motiveren. [10] Wel moeten de gegevens die de rechter wil gebruiken bij de straftoemeting zijn gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting. [11] Wat in de processtukken is neergelegd mag alleen worden gebruikt voor zover die op de terechtzitting zijn voorgelezen of voor zover daarvan de korte inhoud is medegedeeld (art. 301 lid 4 Sv Pro). Als in de strafoplegging gegevens worden betrokken die niet op de terechtzitting aan de orde zijn gesteld, leidt dit tot vernietiging van de bestreden uitspraak ten aanzien van de strafoplegging. [12]
5.4
Voor zover het middel klaagt dat het hof ten onrechte geen acht heeft geslagen op de straffen die in soortgelijke zaken plegen te worden opgelegd, faalt het, omdat geen rechtsregel voorschrijft dat de rechter dit bij de strafoplegging moet betrekken.
5.5
Ook de tweede klacht is tevergeefs voorgesteld. Deze klacht is gericht tegen het feit dat het hof bij de strafoplegging heeft betrokken dat de rol van de verdachte niet wezenlijk anders is geweest dan die van andere verdachten die in hoger beroep in het onderzoek [naam] terechtstonden en dat, hoewel ten aanzien van de verdachte geen medeplegen is bewezenverklaard, anderzijds wel sprake is van meer benadeelden dan bij de andere verdachten. In aanmerking genomen dat uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 25 en 31 augustus 2022 blijkt dat de zaak van de verdachte gelijktijdig doch niet gevoegd is behandeld met de strafzaken tegen de medeverdachten, zijn deze omstandigheden gebleken tijdens het onderzoek ter terechtzitting.
5.6
Het middel faalt in al zijn onderdelen.
6.Het vierde middel
6.1
Het middel houdt in dat de inzendtermijn in de cassatiefase is geschonden.
6.2
Op 18 oktober 2022 is namens de verdachte beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 3 augustus 2023 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dit betekent dat de in dit geval geldende inzendtermijn in cassatie van acht maanden is overschreden met ruim een maand. Een voortvarende behandeling van de zaak in cassatie behoort niet meer tot de mogelijkheden. Dit moet leiden vermindering van de opgelegde gevangenisstraf naar de gebruikelijke maatstaf.
7. Het eerste, het tweede en het derde middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan de 81 lid 1 RO ontleende motivering. Het vierde middel slaagt.
8. Ambtshalve merk ik op dat namens de verdachte op 18 oktober 2022 cassatie is ingesteld. Dat betekent dat de Hoge Raad uitspraak doet nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Daarmee is de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM Pro geschonden. Ook dit dient te leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf naar de gebruikelijke maatstaf.
9. Voor het overige heb ik ambtshalve geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
10. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het cassatieberoep voor het overige.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG