ECLI:NL:PHR:2024:1239

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/03000

Zitting19 november 2024

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983,

hierna: de verdachte.

1.Inleiding

1.1

Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 9 augustus 2022 het vonnis van de rechtbank Limburg van 28 oktober 2019 bevestigd met uitzondering van de opgelegde straf en de motivering daarvan. Het hof heeft de verdachte wegens feit 1 “een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken, in bezit hebben, meermalen gepleegd” en feit 2 “een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken, vervaardigen, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, waarvan 10 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 3 jaren. Aan het voorwaardelijke gedeelte van de gevangenisstraf heeft het hof een aantal bijzondere voorwaarden verbonden.

1.2

Namens de verdachte heeft E. Maessen, advocaat in Maastricht, één middel van cassatie voorgesteld.

2.Het middel

2.1

Het middel klaagt over de oplegging van de bijzondere voorwaarde die inhoudt dat de verdachte verplicht is zijn medewerking te verlenen aan het steekproefsgewijs laten controleren van zijn digitale gegevensdragers. Voordat ik overga tot de beoordeling van het middel, geef ik de relevante delen van de processtukken weer en maak ik een aantal algemene opmerkingen.

De relevante delen van de processtukken

2.2

Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 26 juli 2022 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“De voorzitter deelt de verdachte mede dat hij als reden van het hoger beroep kan opgeven dat hij de straf te zwaar te acht en/of dat hij meent ten onrechte te zijn veroordeeld.

De verdachte verklaart daarop als volgt.

Geen van de door u genoemde redenen zijn eigenlijk van toepassing. De eerste insteek van het hoger beroep was dat ik net met therapie was begonnen en dat wilde afmaken. Het belangrijkste voor mij was die therapie. Ik wilde die behandeling hebben maar door de strafzaak zou die opgeschoven worden. De hoofdreden van het hoger beroep was het starten van mijn behandeling. Het tweede punt was uiteindelijk dat ik de straf te hoog vond, maar de eerste reden was om erachter te komen wat er met mij aan de hand was.

De voorzitter vraagt de raadsman of de verdachte het hoger beroep dan liever had willen intrekken.

De raadsman verklaart daarop als volgt.

Nee, cliënt wil het hoger beroep wel doorzetten. Zijn persoonlijke belang bij het hoger beroep was het afmaken of starten van zijn behandeling, maar voor juristen is het belangrijk om het in hoger beroep te hebben over de straf en de strafmotivering. Dat hangt wel samen met het belang van cliënt.

[…]

Op vragen van de voorzitter omtrent de persoon van de verdachte verklaart deze als volgt.

Ik sta open voor een ambulante behandeling zoals geadviseerd wordt door de reclassering.

Ik ben nog steeds in behandeling en ik wil daaraan meewerken.

[…]

Als mij een gevangenisstraf wordt opgelegd dan kom ik in de clinch. Stel dat ik op een normale afdeling van de P.I. terecht zou komen, zou ik in de problemen komen op het gebied van veiligheid en de psychische druk die erbij ontstaat. Ook als ik bij lotgenoten terecht zou komen, zou ik mijzelf in problemen brengen omdat ik mij daar niet in kan vinden. Een ander aspect is dat er inmiddels tijd is verstreken en dat ik nog steeds in behandeling ben. Ik ben afgebroken en ben mezelf weer opnieuw aan het opbouwen. Ik heb ook weer een baan. Ik ben verder gegaan met mijn leven. Het is niet zo dat ik me niet besef dat bepaalde keuzes consequenties moeten hebben, maar een gevangenisstraf kost mij dan alles.

[…]

Op vragen van de advocaat-generaal verklaart de verdachte als volgt.

Ik had nooit verwacht dat het zo lang zou duren voordat het hoger beroep zou worden behandeld. Ik zat zo in de clinch met mezelf en mijn therapie was echt belangrijk omdat ik het anders ook niet kon begrijpen. Ik vind het een moeilijke vraag welke straf ik passend zou vinden. Ik zat met mensen in de P.I. die ergere dingen hebben gedaan. Voor mijzelf zijn er zoveel maatregelen waarin ik mee wil gaan. Ik weet niet wat vastzitten met mij gaat doen, hoe dat verder uitpakt en of dat het maatschappelijke doel is. Ik weet niet of in de deskundigenrapporten staat wat een gevangenisstraf voor mij zou betekenen. Het is mij wel duidelijk geworden dat het niet bevorderlijk zou zijn voor het verdere verloop van de zaak en voor de afhandeling daarvan en voor mijzelf. Een gevangenisstraf kan mij psychisch/mentaal weer naar beneden brengen. Ik vul dat niet zelf in, maar dat kwam uit de gesprekken met de deskundigen. Zij zijn er bang voor dat een gevangenisstraf voor mij niet ten goede zou uitpakken.

De advocaat-generaal voert het woord tot requisitoir als volgt.

[…]

Ik heb de verdachte geen vragen gesteld over aan hem op te leggen bijzondere voorwaarden. Ik denk dat daartegen geen bezwaar bestaat en ik zie de verdachte nu ook nee knikken. Ik vraag dus om die bijzondere voorwaarden van de rechtbank weer aan het voorwaardelijke strafdeel te verbinden.

[…]

De raadsman voert het woord tot verdediging als volgt.

[…]

Cliënt heeft te kennen gegeven, ook naar de moeder toe, dat hij veel spijt heeft en dat er geen excuus is voor hetgeen hij heeft gedaan. Hij heeft inmiddels werk en een stabiele relatie. Waarom zou hij nog naar de gevangenis moeten? Dat zou dan puur om de vergelding zijn. Vergelding kan best een oplossing zijn, maar in zedenzaken is het belangrijker dat verdachten een behandeling ondergaan. Gevangenisstraf kan destructief zijn voor een verdachte en denk ook dat het in dit geval zo is. Cliënt valt daardoor terug en verliest zijn netwerk, zijn werk en relatie. Hij is dan terug bij af.

De ernst van de feiten kan voldoende tot uitdrukking worden gebracht met een lange voorwaardelijke gevangenisstraf, gecombineerd met een kortdurende onvoorwaardelijke gevangenisstraf vanwege artikel 22b van het Wetboek van Strafrecht en een maximale taakstraf.

We moeten niet vergeten dat een voorwaardelijke gevangenisstraf met een langere proeftijd van 2-3 jaar geen lichte sanctie mag worden genoemd. Mijn voorstel is de juiste uitkomst voor alle betrokkenen.”

2.3

Het bestreden arrest houdt, voor zover hier van belang, het volgende in (de voetnoot laat ik weg):

“
Op te leggen straf en motivering

[…]

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij zijn medewerking wil verlenen aan alle aan hem te stellen bijzondere voorwaarden.

Alles afwegende, acht het hof een gevangenisstraf voor de duur van 26 maanden, waarvan 10 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 3 jaren, passend en geboden. Naar het oordeel van het hof doet een gevangenisstraf met een aanzienlijk korter onvoorwaardelijk deel in combinatie met een taakstraf, zoals door de verdediging is bepleit, geen recht aan de ernst van de bewezenverklaarde feiten, zodat het hof daaraan voorbij gaat.

Voorts acht het hof reclasseringstoezicht en de bijzondere voorwaarden zoals weergegeven in het rapport van 7 oktober 2019 - kort gezegd: een meldplicht bij de reclassering en (het continueren van) een behandeling bij FPP [A] - geïndiceerd. Daarnaast acht het hof het, net als de rechtbank en de advocaat-generaal, van belang dat er controle wordt uitgeoefend op het internetgedrag en de gegevensdragers van de verdachte. Het hof leidt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad af dat controle van gegevensdragers als bijzondere voorwaarde in de zin van artikel 14c, tweede lid, aanhef en onder 14°, van het Wetboek van Strafrecht onder bepaalde omstandigheden mogelijk is, indien sprake is van een bijzondere voorwaarde die (a) een voldoende duidelijk gedragsvoorschrift bevat en (b) geen te veelomvattend en te ingrijpend dwangmiddel is. Het hof acht controle van de gegevensdragers van de verdachte nodig, gelet op de ernst van de feiten en ter ondersteuning van het behandeltraject. Voorts heeft de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij, nadat hij ten behoeve van het behandeltraject was afgekickt, toch weer cannabis is gaan gebruiken. Dit baart het hof zorgen, nu uit voornoemd psychodiagnostisch onderzoeksrapport van Leckebusch volgt dat frequent cannabisgebruik een instandhoudende factor in de problematiek van de verdachte is.

Teneinde binnen de vereiste kaders te blijven, neemt het hof de in eerste aanleg door de rechtbank geformuleerde bijzondere voorwaarden over in hoger beroep. De verdachte wordt verplicht om zich te onthouden van gedragingen die zijn gericht op internetomgevingen waarin kinderpornografisch materiaal kan worden verkregen en van gedragingen die zijn gericht op internetomgevingen waarin over het plegen van seksuele handelingen met kinderen wordt gecommuniceerd. Ten behoeve van de naleving van deze verplichting is de verdachte verder verplicht zijn medewerking te verlenen aan het steekproefsgewijs laten controleren van zijn digitale gegevensdragers. De reclassering bepaalt in welke gevallen, op welke manier, door wie en wanneer de feitelijke controle plaatsvindt. Die medewerking dient uit het volgende te bestaan:

- de verdachte moet maximaal viermaal per jaar in het kader van die controle aan de reclassering de toegang verschaffen tot zijn woning;

- de verdachte moet dan op verzoek van de reclassering al zijn digitale gegevensdragers ter beschikking stellen dan wel overhandigen aan de reclasseringswerkers;

- de verdachte moet de reclassering de toegang verschaffen tot alle aanwezige digitale gegevensdragers, bijvoorbeeld door het geven van de benodigde wachtwoorden.

Met betrekking tot het waarborgen van de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, overweegt het hof dat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard zijn medewerking te willen verlenen aan deze bijzondere voorwaarden. Het hof leidt daaruit af dat de verdachte een dergelijke controle niet als een inbreuk op zijn privacy ervaart, althans die inbreuk zal accepteren.

[…]

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de strafoplegging en doet in zoverre opnieuw recht.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 (vierentwintig) maanden.

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 10 (tien) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van de proeftijd van 3 (drie) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt of de verdachte gedurende de proeftijd van 3 (drie) jaren ten behoeve van het vaststellen van zijn/haar identiteit geen medewerking heeft verleend aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of een identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van Pro de Wet op de identificatieplicht ter inzage heeft aangeboden of geen medewerking heeft verleend aan het reclasseringstoezicht, bedoeld in artikel 14c van het Wetboek van Strafrecht, de medewerking aan huisbezoeken en het zich melden bij de reclasseringsinstelling zo vaak en zolang als de reclasseringsinstelling dit noodzakelijk acht daaronder begrepen, dan wel de hierna te noemen bijzondere voorwaarde(n) niet heeft nageleefd.

Stelt als bijzondere voorwaarden dat de verdachte:

[…]

- verplicht is om zich te onthouden van: (a) gedragingen die zijn gericht op internetomgevingen waarin kinderpornografisch materiaal kan worden verkregen en (b) gedragingen die zijn gericht op internetomgevingen waarin over seksuele handelingen met kinderen wordt gecommuniceerd. Ten behoeve van de naleving van deze laatstgenoemde verplichting is de verdachte verder verplicht zijn medewerking te verlenen aan het steekproefsgewijs laten controleren van zijn digitale gegevensdragers. De reclassering bepaalt in welke gevallen, op welke manier, door wie en wanneer de feitelijke controle plaatsvindt. Die medewerking dient uit het volgende te bestaan:

o de verdachte moet maximaal viermaal per jaar in het kader van die controle aan de reclassering de toegang verschaffen tot zijn woning;

o de verdachte moet dan op verzoek van de reclassering al zijn digitale gegevensdragers ter beschikking stellen dan wel overhandigen aan de reclasseringswerkers;

o de verdachte moet de reclassering toegang verschaffen tot alle aanwezige digitale gegevensdragers, bijvoorbeeld door het geven van de benodigde wachtwoorden.

Geeft de reclassering opdracht toezicht te houden op de naleving van de voorwaarden en verdachte ten behoeve daarvan te begeleiden.”

Algemene opmerkingen voorafgaand aan de beoordeling van het middel

2.4

Het gaat in deze zaak om het toezicht op de naleving van een bijzondere voorwaarde die ziet op het voorkomen van (strafbaar) gedrag dat verband houdt met kinderporno. Het toezicht bestaat uit steekproefsgewijze controles van digitale gegevensdragers en geautomatiseerde werken van de verdachte.^[1]Dit thema is de afgelopen jaren een aantal keren eerder aan de orde gekomen in de rechtspraak van de Hoge Raad. In die zaken ging de Hoge Raad nagenoeg elke keer over tot cassatie.^[2]Deze zaak onderscheidt zich van die vorige zaken, doordat het hof in de strafmotivering met betrekking tot het waarborgen van de persoonlijke levenssfeer van de verdachte heeft overwogen dat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij zijn medewerking wil verlenen aan de bijzondere voorwaarden die door het hof worden opgelegd en dat het hof hieruit afleidt dat de verdachte de controles van zijn digitale gegevensdragers niet als een inbreuk op zijn privacy ervaart, althans die inbreuk zal accepteren. Hierin kan als oordeel van het hof worden gelezen dat de verdachte afstand heeft gedaan van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer met het oog op de controle van zijn gegevensdragers in het kader van het toezicht op de naleving van een aan de verdachte opgelegde verplichting.

2.5

In een recente uitspraak over dit onderwerp heeft de Hoge Raad als volgt overwogen en geoordeeld:

“2.4.1 Een bijzondere voorwaarde als bedoeld in voorheen artikel 14c lid 2, aanhef en onder 5° (oud), Sr en momenteel artikel 14c lid 2, aanhef en onder 14°, Sr moet het gedrag van de veroordeelde betreffen (hierna ook: gedragsvoorwaarde). Het gaat daarbij om voorwaarden die strekken ter bevordering van goed levensgedrag van de veroordeelde of die een gedraging betreffen waartoe hij uit een oogpunt van maatschappelijke betamelijkheid gehouden moet worden geacht. Zo’n voorwaarde moet voldoende precies het daarin vervatte gedragsvoorschrift formuleren. Zij mag echter niet gedrag van de verdachte omvatten dat in feite overeenkomt met het meewerken aan door de politie uit te oefenen veelomvattende en ingrijpende dwangmiddelen. (Vgl. HR 7 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1215.) Een bijzondere voorwaarde waarvan de naleving niet onder alle omstandigheden afhankelijk is van het gedrag van de veroordeelde, kan niet worden gesteld (vgl. HR 6 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2981).

[…]

2.5

Op grond van artikel 14c lid 3, aanhef en onder b, Sr is aan het stellen van een bijzondere voorwaarde van rechtswege onder meer de voorwaarde verbonden dat de veroordeelde medewerking verleent aan het reclasseringstoezicht, bedoeld in artikel 14c lid 6 Sr. Daarnaast voorziet artikel 6:3:14 Sv Pro in voorschriften en bevoegdheden in verband met het toezicht op de naleving van aan een voorwaardelijke veroordeling verbonden voorwaarden. Deze regelingen staan er niet aan in de weg dat – voor zover dat, gelet op de mogelijkheden die de zojuist genoemde wettelijke bepalingen al bieden, aangewezen is – een gedragsvoorwaarde wordt gesteld die een gedraging van de veroordeelde betreft en die ertoe strekt het toezicht op (een) andere door de rechter op grond van artikel 14c lid 2 Sr gestelde bijzondere voorwaarde(n) mogelijk te maken of te bevorderen. Ook hierbij geldt dat het moet gaan om een voldoende precies geformuleerd gedragsvoorschrift. Dat gedragsvoorschrift mag niet verder strekken dan voor het toezicht op de naleving van de andere bijzondere voorwaarde(n) noodzakelijk is. (Vgl. HR 28 september 2021, ECLI:NL:HR:2021:1403).

Beoordeling van de cassatieklachten

2.6

De door het hof gestelde bijzondere voorwaarde

“- veroordeelde moet maximaal tweemaal per jaar in het kader van die controle aan de reclassering en eventueel door de reclassering uitgenodigde politiemedewerkers de toegang verschaffen tot zijn woning;

- veroordeelde moet dan op verzoek van de reclassering al zijn digitale gegevensdragers ter beschikking stellen dan wel overhandigen aan de reclasserings- of politiemedewerkers;

- veroordeelde moet de reclassering dan wel de door hen uitgenodigde politiemedewerkers de toegang verschaffen tot alle aanwezige digitale gegevensdragers, bijvoorbeeld door het geven van de benodigde wachtwoorden”

voldoet niet aan de onder 2.5 genoemde eisen en is daarom in strijd met artikel 14c lid 2, aanhef en onder 5°, (oud) Sr. Hoewel het hof voldoende duidelijk tot uitdrukking heeft gebracht dat deze bijzondere voorwaarde het toezicht op de naleving van de bijzondere voorwaarden onder a en b beoogt te regelen, blijkt uit de voorwaarde immers niet op welke wijze de controles van de gegevensdragers mogen worden uitgevoerd en hoe is gewaarborgd dat de persoonlijke levenssfeer van de verdachte daarbij niet verdergaand wordt beperkt dan nodig is voor het beoogde toezicht.”^[3]

2.6

Bij de normering van het toezicht op de naleving van een bijzondere voorwaarde door controle van de digitale gegevensdragers van de verdachte moet de rechter dus duidelijk maken (i.) met welke frequentie en (ii.) hoe de controles van de gegevensdragers mogen worden uitgevoerd en (iii.) welke (politie)functionarissen daarbij betrokken mogen zijn. Uit het hierboven weergegeven arrest blijkt dat de rechter in die zaak wel duidelijk had gemaakt met welke frequentie de controles mochten plaatsvinden en welke (politie)functionarissen daarbij betrokken mochten zijn, maar had nagelaten te omschrijven op welke wijze het onderzoek aan de digitale gegevensdragers mocht plaatsvinden. Onder die omstandigheden kon de door het hof gestelde gedragsvoorwaarde de toets in cassatie niet doorstaan.

2.7

Daarnaast merk ik in verband met de overwegingen van het hof over de instemming van de verdachte met de bijzondere voorwaarden op dat uit de rechtspraak van het EHRM en de Hoge Raad volgt dat een persoon onder bepaalde voorwaarden afstand kan doen van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer.^[4]Die rechtspraak ziet op het geven van toestemming aan een opsporingsambtenaar voor een onderzoekshandeling die normaal gesproken inbreuk zou (kunnen) maken op dat recht.^[5]In het algemeen wordt aangenomen dat de door de betrokkene gedane afstand van recht betekent dat binnen het bestek van die afstand geen sprake meer zal zijn van een inbreuk op het betreffende recht.^[6]

2.8

De jurisprudentie van het EHRM en de Hoge Raad over dit onderwerp houdt in dat voor de rechtsgeldigheid van een
waivereen drietal voorwaarden gelden: vrijwilligheid, ondubbelzinnigheid en geïnformeerdheid.^[7]De vereiste ondubbelzinnigheid betekent daarbij dat uit de gedragingen van de betrokken persoon in voldoende mate moet blijken dat hij afstand doet van het betreffende recht.^[8]Naarmate de gevolgen van het prijsgeven van het recht voor de betrokkene groter worden – bijvoorbeeld als sprake is van toestemming voor een doorzoeking niet van een auto, maar van een woning – moeten bovendien strengere eisen worden gesteld aan de totstandkoming van de
waiver.^[9]Het EHRM overweegt in dat verband dat “
a waiver must […] be attended by minimum safeguards commensurate to its importance.”^[10]Deze (
minimum) safeguardshouden verband met de geïnformeerdheid van de betrokkene en de wijze waarop hij blijk geeft van de
waiver,dus de ondubbelzinnigheid daarvan, zo blijkt uit de rechtspraak van het EHRM.^[11]

3.De beoordeling van het middel

3.1

Het middel klaagt over de oplegging van een bijzondere voorwaarde omdat uit de door het hof gestelde gedragsvoorwaarde niet blijkt op welke wijze de controles van de gegevensdragers van de verdachte mogen worden uitgevoerd en hoe is gewaarborgd dat de persoonlijke levenssfeer van de verdachte daarbij niet verdergaand wordt beperkt dan nodig is voor het beoogde toezicht door de reclassering op de naleving van een andere bijzondere voorwaarde. Verder betoogt de steller van het middel dat de overweging van het hof dat de verdachte heeft verklaard zijn medewerking te willen verlenen aan de bijzondere voorwaarde en dat het hof daaruit afleidt dat de verdachte een dergelijke controle niet als een inbreuk op zijn privacy ervaart, althans die inbreuk zal accepteren, niet zonder meer begrijpelijk is. Volgens de steller van het middel zou het met het hoofd nee schudden namelijk een te onbestemd gebaar zijn om daarop de genoemde gevolgtrekkingen te baseren. Deze overweging van het hof ziet er volgens de steller van het middel daarnaast aan voorbij dat – ook al zou de verdachte de controle door of namens de reclassering niet als een inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer ervaren, althans de inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer accepteren – deze omstandigheid niet de oplegging van een bijzondere voorwaarde kan rechtvaardigen die in strijd met art. 14c lid 2 aanhef en onder 14° Sr is te achten.

3.2

Het hof heeft als gedragsvoorwaarde gesteld dat de verdachte verplicht is zijn medewerking te verlenen aan het steekproefsgewijs controleren van zijn digitale gegevensdragers, waarbij de reclassering bepaalt in welke gevallen, op welke manier, door wie en wanneer de feitelijke controle plaatsvindt. Het van de verdachte vereiste gedrag heeft het hof als volgt nader omschreven:

de verdachte moet maximaal viermaal per jaar in het kader van die controle aan de reclassering de toegang verschaffen tot zijn woning;

de verdachte moet dan op verzoek van de reclassering al zijn digitale gegevensdragers ter beschikking stellen dan wel overhandigen een de reclasseringswerkers;

de verdachte moet de reclassering de toegang verschaffen tot alle aanwezige digitale gegevensdragers, bijvoorbeeld door het geven van de benodigde wachtwoorden.

3.3

Het hof heeft verder overwogen dat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard zijn medewerking te willen verlenen aan de gestelde bijzondere voorwaarden. Het hof heeft daaruit afgeleid dat de verdachte de controle van zijn digitale gegevensdragers niet als een inbreuk op zijn privacy ervaart, althans die inbreuk zal accepteren. Dat heeft het hof kennelijk gebaseerd op de eerder weergegeven opmerkingen van de advocaat-generaal ter terechtzitting in hoger beroep, die ik hier voor de duidelijkheid opnieuw citeer:

“Ik heb de verdachte geen vragen gesteld over aan hem op te leggen bijzondere voorwaarden. Ik denk dat daartegen geen bezwaar bestaat en ik zie de verdachte nu ook nee knikken. Ik vraag dus om die bijzondere voorwaarden van de rechtbank weer aan het voorwaardelijke strafdeel te verbinden.”

3.4

Ik begrijp de overwegingen van het hof zo dat hof daarmee tot uitdrukking heeft willen brengen dat de verdachte rechtsgeldig afstand heeft gedaan van zijn recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer voor wat betreft de gedragsvoorwaarde die strekt tot steekproefsgewijze controle van de digitale gegevensdragers van verdachte.

3.5

In cassatie wordt onder meer aangevoerd dat de overwegingen van het hof onbegrijpelijk zijn omdat het nee knikken met het hoofd een te onbestemd gebaar is. In dat verband is van belang dat het oordeel van het hof dat de verdachte rechtsgeldig afstand van recht heeft gedaan, moet worden getoetst aan de hiervoor genoemde maatstaven.

3.6

Vastgesteld moet worden dat een afstand van recht voor de verdachte in deze situatie ingrijpende gevolgen mee zou brengen, nu de gedragsvoorwaarde het voor een periode van drie jaren mogelijk maakt dat reclasseringsmedewerkers viermaal per jaar bij een huisbezoek alle digitale gegevensdragers van de verdachte zonder beperkingen kunnen doorzoeken. Dit zou telkens een grote inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de verdachte (kunnen) betekenen. Gelet daarop moeten in dit geval strenge eisen worden gesteld aan de totstandkoming van de afstand van recht en in het bijzonder aan de ondubbelzinnigheid daarvan. Dat betekent in mijn ogen dat de uiting van de verdachte, het nee knikken met het hoofd als reactie op de algemene vraag van de advocaat-generaal of hij bezwaar heeft tegen de bijzondere voorwaarden, zonder enige nadere motivering onvoldoende is om uit te kunnen gaan van een vrijwillige en ondubbelzinnige afstand van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer in relatie tot de op te leggen verplichte medewerking aan de controle van de digitale gegevensdragers van de verdachte. Het kennelijke oordeel van het hof dat de verdachte rechtsgeldig afstand heeft gedaan van zijn recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer voor wat betreft de in het middel bedoelde gedragsvoorwaarde is daarom niet zonder meer begrijpelijk. Hierover klaagt de steller van het middel terecht.

3.7

Met de steller van het middel meen ik echter ook dat de door het hof gestelde gedragsvoorwaarde hoe dan ook in strijd met art. 14c lid 2 aanhef en onder 14° Sr is. Dat komt doordat het hof niet duidelijk heeft gemaakt op welke wijze het onderzoek aan de gegevensdragers mag worden uitgevoerd. Op grond van de door het hof gestelde voorwaarde mag de toezichthouder de digitale gegevensdragers van de verdachte bij elk huisbezoek zonder enige beperkingen doorzoeken, terwijl in een digitale gegevensdrager tegenwoordig enorme hoeveelheden informatie over het privéleven van de gebruiker en anderen opgeslagen kunnen liggen.^[12]Als gevolg hiervan voldoet de gedragsvoorwaarde niet aan de onder 2.5 aan de orde gekomen eis dat een gedragsvoorschrift als bedoeld in art. 14c lid 2 aanhef en onder 14° Sr dat het (reclasserings)toezicht normeert “niet verder [mag] strekken dan voor het toezicht op de naleving van de andere bijzondere voorwaarde(n) noodzakelijk is”.^[13]Die voor de strafoplegging geldende beperking wordt niet anders als zou moeten worden aangenomen dat de verdachte rechtsgeldig afstand heeft gedaan van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer met het oog op de uiteindelijk door het hof op te leggen gedragsvoorwaarde. Het middel slaagt daarmee.

4.Slotsom

4.1

Het middel slaagt.

4.2

Ambtshalve heb ik geen grond voor vernietiging van de uitspraak van het hof aangetroffen.

4.3

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, opdat de zaak ten aanzien daarvan opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Vernietiging en terugwijzing wegens onduidelijke en onrechtmatige bijzondere voorwaarde toezicht digitale gegevensdragers