ECLI:NL:PHR:2022:915

• Datum uitspraak: 11 oktober 2022
• Publicatiedatum: 10 oktober 2022
• Zaaknummer: 21/01477
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Rechters: P.C. Vegter
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Beperkingen op toezicht bij veroordeling voor kinderpornografie en de rol van de politie

In deze zaak gaat het om de vraag of de rechter bij de strafoplegging bijzondere voorwaarden kan stellen met betrekking tot het toezicht op de naleving van die voorwaarden, specifiek in het kader van veroordelingen voor kinderpornografie. De verdachte is na terugwijzing door de Hoge Raad door het gerechtshof Den Haag veroordeeld tot een gevangenisstraf van achttien maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk, met tien bijzondere voorwaarden. Een van deze voorwaarden betreft het toezicht op de naleving van gedragsvoorschriften, waaronder het verbod op het bezit van kinderporno en het verbod op communicatie met minderjarigen met seksuele intentie. De advocaat-generaal heeft in zijn conclusie gesteld dat het hof de controle op de naleving van deze voorwaarden niet op een onredelijke manier heeft beperkt. Het hof heeft namelijk besloten dat de politie niet betrokken mag zijn bij het toezicht, wat volgens de advocaat-generaal een onterecht besluit is, gezien de expertise van de politie op dit gebied. De conclusie van de advocaat-generaal strekt tot verwerping van het beroep, waarbij hij stelt dat de beperkingen die het hof heeft opgelegd aan het toezicht niet in strijd zijn met de wet en dat de motivering van het hof niet onbegrijpelijk is. De zaak roept belangrijke vragen op over de verhouding tussen de reclassering, het openbaar ministerie en de politie in het kader van toezicht op veroordeelden, en de noodzaak om de persoonlijke levenssfeer van de verdachte te respecteren. De Hoge Raad heeft in eerdere uitspraken al aangegeven dat toezicht niet verder mag gaan dan noodzakelijk is voor het beoogde doel.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/01477

Zitting 11 oktober 2022

CONCLUSIE

P.C. Vegter

In de zaak

[verdachte] ,

Geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968,

hierna: de verdachte.

Het cassatieberoep

1. Na terugwijzing door de Hoge Raad wegens vernietiging van de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging ^[1] , is verdachte bij arrest van het gerechtshof Den Haag van 24 maart 2021 veroordeeld tot een gevangenisstraf van achttien maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk, met tien bijzondere voorwaarden, opdracht tot reclasseringstoezicht en een proeftijd als nader in het arrest bepaald en met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts is beslist op een vordering tot tenuitvoerlegging van een voorwaardelijke straf als nader in het arrest omschreven. ^[2]

2. Het cassatieberoep is ingesteld door H.H.J. Knol, advocaat-generaal bij het gerechtshof Den Haag, die een middel van cassatie heeft voorgesteld.

Inleidende beschouwingen

3.
Welke vraag moet worden beantwoord? Deze conclusie gaat feitelijk over controle op de aanwezigheid van kinderporno in geautomatiseerde werken en digitale gegevensdragers en daarmee op onder meer computer, laptop, iPad, mobiele telefoon, extern geheugen en USB stick. Het gaat juridisch in de kern om de vraag of, en zo ja, op welke wijze de rechter in het kader van de strafoplegging het toezicht op de naleving van bijzondere voorwaarden kan normeren. Een normering kan de aard en inhoud of wijze van het toezicht betreffen, maar eveneens de bevoegdheid daartoe en de frequentie en intensiteit ervan. Sinds de invoering van de voorwaardelijke veroordeling in 1915 is het openbaar ministerie belast met het toezicht. ^[3] Bijzondere toezichtbevoegdheden kent de wet het openbaar ministerie niet toe, maar goed verdedigbaar is dat de toezichttaak geringe inbreuken op rechten en vrijheden van de veroordeelde niet uitsluit, voor zover die inbreuken tenminste rechtstreeks uit die taak voortvloeien. ^[4] Over de mogelijkheid van toezicht op de naleving van de voorwaarden door de politie reppen het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering – anders dan over het toezicht door de reclassering – niet. Ondanks het ontbreken van een expliciete wettelijke grondslag wordt tegenwoordig doorgaans aangenomen dat de politie een rol kan vervullen in het kader van het toezicht. ^[5] Dat spreekt bij toezicht op de naleving van de algemene voorwaarde (geen strafbare feiten begaan) voor zich. Opsporing van strafbare feiten is een kerntaak van de politie en wanneer de politie een strafbaar feit constateert, begaan tijdens de proeftijd van een voorwaardelijke veroordeling, ligt melding daarvan aan het openbaar ministerie in de rede. Opsporingsbevoegdheden kunnen worden ingezet bij verdenking ter zake van een nieuw strafbaar feit. Een wettelijke basis voor inzet van bevoegdheden bij toezicht door de politie op de naleving van bijzondere voorwaarden ontbreekt.

De problematiek rondom controle van geautomatiseerde werken en digitale gegevensdragers was eerder onder meer aan de orde in een arrest van de Hoge Raad uit 2016. ^[6] Met dat arrest worstelt de praktijk gelet op de gesignaleerde omstandigheid dat in nadien verschenen uitspraken veel rechtbanken en hoven op de oude voet verder zijn gegaan, zonder het arrest in acht te nemen. ^[7] Daaruit lijkt mij niet af te leiden dat de gerechten het gevaar dat toezicht opsporingsonderzoek is of wordt niet serieus nemen, maar wel dat de vormgeving in het bijzonder bij kinderpornografie niet eenvoudig is. Een toezichtarrangement waarbij controle in de woning op de aanwezigheid van verdovende middelen na een veroordeling ter zake van art. 2 Opiumwet wordt toegestaan, zal (vrijwel) bij iedereen op grote weerstand stuiten, maar dat ligt kennelijk anders bij (daarmee vergelijkbare) controle van geautomatiseerde werken en digitale gegevensdragers na een veroordeling ter zake van art. 240b Sr. Dit, terwijl beide vormen van controle het persoonlijk leven van een justitiabele in overwegende mate kunnen blootleggen.

4.
Reclasseringstoezicht. Toezicht door de reclassering werd eerst met zoveel woorden bij de ingrijpende herziening van de regeling van voorwaardelijke veroordeling op 1 april 2012 opgenomen in het Wetboek van Strafrecht. Eerder kon de reclassering door de rechter worden belast met het verlenen van hulp en steun bij de naleving van bijzondere voorwaarden. In de jaren zeventig en tachtig van de vorige eeuw werd verdedigd dat die hulpverlenende taak op gespannen voet stond met toezicht ten behoeve van justitiële autoriteiten. ^[8] Art. 14c, zesde lid, Sr luidt thans: “De rechter kan opdracht geven dat de reclassering toezicht houdt op de naleving van de voorwaarden en de veroordeelde ten behoeve daarvan begeleidt.” De discussie over de vraag of de reclassering toezicht kan uitoefenen ten behoeve van justitie is inmiddels volledig verstomd. In verband met de verhouding tussen openbaar ministerie en reclassering ingeval van toezicht geeft het Besluit tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen in hoofdstuk 3.1 enkele regels. De reclassering moet de aanwijzingen van het openbaar ministerie opvolgen (art. 3.1), het niet naleven van voorwaarden aan het openbaar ministerie melden en daarbij ook adviseren over het daaraan te verbinden gevolg (art. 3.4). ^[9] In zoverre is de reclassering dus ‘ondergeschikt’ aan het openbaar ministerie.

5.
Wat houdt toezicht volgens de wet in? Alvorens nader in te gaan op de rechterlijke normering eerst iets over de wettelijke normering van het toezicht of anders gezegd over de vraag wat toezicht volgens de wet kan inhouden. Die wettelijke normering van het toezicht op de naleving van voorwaarden is zeer beperkt en in zekere zin is het toezicht daardoor nogal onbepaald. Gelet daarop is het weinig verwonderlijk dat er vragen opkomen over de nadere rechterlijke normering van het toezicht bij de voorwaardelijke straf. Enige wettelijke normering is er wel. Zo kan de rechter bepalen dat aan een bijzondere voorwaarde elektronisch toezicht kan worden verbonden (art. 14c, vierde lid, Sr). Die specificatie van het algemene toezicht tot (tevens) elektronisch toezicht is alleen mogelijk na een daartoe strekkende rechterlijke beslissing. In art. 6:3:14, derde lid, Sv is bepaald dat de veroordeelde verplicht is medewerking te verlenen aan het reclasseringstoezicht en verder kan reclasseringstoezicht zowel huisbezoek als melding bij een reclasseringsinstelling omvatten. Duur en frequentie van het toezicht laat de wetgever kennelijk primair over aan het oordeel van de reclasseringsinstelling over de noodzaak ervan, al zijn aanwijzingen van het openbaar ministerie daaromtrent, zoals al naar voren kwam, niet uitgesloten. Het toezicht wordt in ieder geval begrensd door de duur van de proeftijd.

6. De beperkte wettelijke regeling van het toezicht staat er niet aan in de weg dat toezicht op de naleving van bijzondere voorwaarden meer kan omvatten dan elektronisch toezicht, huisbezoek en melding. Zowel (lagere) regelgeving als de taalkundige betekenis van het woord toezicht biedt weinig nadere invulling. ^[10] De in Van Dale als derde gegeven betekenis van het begrip toezicht als hoede, zorg, controle is het meest toepasselijk, maar zegt weinig over de wijze van toezicht. In de memorie van toelichting bij de wijziging van de regeling van de voorwaardelijke veroordeling in 2012 wordt het toezicht als volgt omschreven:

“De wijzigingen van artikel 14d hebben tot doel deze bepaling aan te passen aan de thans gebruikelijke terminologie inzake het reclasseringstoezicht. Dat toezicht omvat het stimuleren en motiveren van de veroordeelde om zich aan de opgelegde voorwaarden te houden (begeleiding), naast de controle op de naleving van die voorwaarden en het signaleren van (dreigende) overtreding. De voorgestelde formulering komt overeen met de formulering die in de regeling van de voorwaardelijke invrijheidstelling is gekozen voor het reclasseringstoezicht. De voorgestelde wijzigingen omvatten geen inhoudelijke veranderingen in de regelgeving. Nieuw is wel de grondslag voor een algemene maatregel van bestuur in het derde lid van artikel 14d. In deze algemene maatregel van bestuur zullen, zoals ook in het Uitvoeringsbesluit voorwaardelijke invrijheidstelling voor de voorwaardelijke invrijheidstelling is gedaan, nadere regels worden gegeven over het toezicht op de naleving van de (bijzondere) voorwaarden. Deze regels betreffen onder meer het opstellen van een plan van aanpak waarin de aard en de intensiteit van het toezicht is aangegeven, de verplichting van de veroordeelde om de aanwijzingen en opdrachten van de reclassering in het kader van het toezicht op te volgen en de melding aan het openbaar ministerie van het niet-naleven van de voorwaarden door de veroordeelde.” ^[11]

7. Doorgaans zal toezicht op de naleving van bijzondere voorwaarden plaatsvinden door het inwinnen, verzamelen en registreren van informatie om te bezien of de bijzondere voorwaarde wordt nageleefd. Het inwinnen en verzamelen van informatie zal in de praktijk onder meer geschieden doordat de toezichthouder zijn ogen en oren de kost geeft, met name in gesprekken met de veroordeelde. ^[12] Ook lijkt mij het incidenteel inwinnen van mondelinge inlichtingen bij derden er onder te vallen. De nadere afbakening van toezicht is vooral relevant bij een wijze van uitoefening van het toezicht die een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer of een ander grondrecht binnen bereik brengt. Vrijwillige medewerking en daarmee stilzwijgend afstand van het grondrecht vindt de wetgever kennelijk nog onvoldoende basis voor een ingrijpende vorm van toezicht zoals het elektronisch toezicht. Om die reden lijkt te zijn voorzien in een wettelijke grondslag voor een rechterlijke beslissing tot toepassing van elektronisch toezicht. Kan dit worden doorgetrokken en betekent het meer in het algemeen dat bij een dreigende inbreuk op grondrechten door uit te oefenen toezicht de vaststelling van de inhoud van het toezicht ook bij het ontbreken van een wettelijke regeling niet exclusief is voorbehouden aan het openbaar ministerie of de reclassering maar dat de rechter de bevoegdheid heeft om in het kader van de strafoplegging nadere grenzen aan het toezicht te stellen? Goed verdedigbaar lijkt mij dat wanneer de wet (nog) niet voorziet in een grondslag om inbreuken op grondrechten te voorkomen er een taak voor de rechter is weggelegd. Ook de snelheid van de technische ontwikkeling van mogelijkheden om toezicht uit te oefenen kan vragen om rechterlijke inmenging om het toezicht te normeren. De wetgever zal immers op zijn minst moeite hebben om het tempo van de technische ontwikkeling bij te houden.

8.
Medewerkingsplicht . De plicht om mee te werken aan toezicht op de naleving van de bijzondere voorwaarden betekent niet dat het toezicht feitelijk afdwingbaar is. ^[13] Ingeval van weigering om mee te werken aan huisbezoek ontstaat geen recht om tegen de wil van de veroordeelde een woning binnen te treden en een veroordeelde die zich niet meldt bij de reclassering kan niet met geweld worden overgebracht naar de plaats waar hij zich diende te melden. De mogelijkheid om toezicht uit te oefenen is kortom altijd afhankelijk van de medewerking van de veroordeelde. Specifieke bevoegdheden tot het houden van toezicht op bijzondere voorwaarden kent de wet aan het openbaar ministerie en de reclassering niet toe. Het elektronisch toezicht op grond van een daartoe strekkende rechterlijke beslissing neemt een bijzondere plaats in, maar ook hier geldt dat medewerking niet kan worden afgedwongen. Toezicht is geen ‘dwangmiddel’ en legitimeert ook niet zelfstandig tot het gebruik van een dwangmiddel om het toezicht te realiseren. In het verlengde hiervan ligt dat het wettelijke toezicht niet zonder meer legitimeert tot een (ingrijpende) inbreuk op een grondrecht en mag het geen inbreuk maken op belangrijke rechtsbeginselen tegen de wil van de veroordeelde. Tot die beginselen kan worden gerekend het beginsel dat de veroordeelde niet behoeft mee te werken aan opsporingsonderzoek van de politie, wettelijke uitzonderingen daargelaten. ^[14] Verdedigbaar is, zoals al is opgemerkt, dat de toezichttaak geringe inbreuken op grondrechten omvat. ^[15] Hoe dan ook kan niet meewerken aan toezicht ingrijpende gevolgen hebben voor de veroordeelde. Het kan immers leiden tot een bevel tot tenuitvoerlegging van de voorwaardelijk opgelegde straf. In zoverre is de vrijheid van de veroordeelde dus sterk beperkt. Die beperking vraagt om zorgvuldige afwegingen bij de afbakening van toezicht.

9.
Controle op het toezicht door de rechter (achteraf) . Het wettelijk systeem sluit bovendien rechterlijke controle op de wijze waarop het toezicht is uitgeoefend niet uit. In het kader van een bij de rechter aangebrachte vordering tot tenuitvoerlegging kan immers de wijze waarop toezicht is gehouden aan de orde komen. Overtreding van een voorwaarde die is geconstateerd in het kader van onrechtmatig uitgeoefend toezicht zal grond kunnen vormen voor afwijzing van de vordering tenuitvoerlegging. Het kan en dat betekent nog niet dat de rechter die vergaande conclusie zal trekken. Ook hier zijn er alternatieven zoals een gedeeltelijke tenuitvoerlegging of een enkele constatering dat het toezicht onrechtmatig was.

10.
De rechter bepaalt de inhoud van toezicht: elektronisch toezicht . Deze vorm van toezicht is voorzien van een wettelijke grondslag in art. 14c, vierde lid, Sr. De wetgever kent de rechter de bevoegdheid toe te bepalen dat elektronische toezicht wordt toegepast. Daarmee kent de wet dus een grondslag voor rechterlijke bemoeienis met de inhoud en wijze van toezicht. De noodzaak voor een dergelijke grondslag laat zich niet verklaren vanuit de bereidheid van de veroordeelde om al dan niet mee te werken aan deze vorm van toezicht. Ook hier geldt dat de enkelband kan worden geweigerd en dat deze niet met geweld mag worden aangebracht. De wettelijke grondslag laat zich vooral verklaren uit het ingrijpende karakter van deze vorm van toezicht. Met elektronische toezicht kan een ingrijpende inbreuk worden gemaakt op het persoonlijk leven (als bedoeld in art. 8 EVRM), met name indien daarvan een min of meer volledig beeld ontstaat. ^[16] Van dat recht kan door eraan mee te werken weliswaar afstand worden gedaan, maar dat vindt de wetgever kennelijk onvoldoende om af te zien van een wettelijke grondslag. Zorgvuldig afwegen wordt aan de rechter overgelaten. Hierin kan een aanwijzing worden gelezen dat het wettelijk systeem ruimte biedt voor rechterlijke, aan de uitvoering van het toezicht voorafgaande bemoeienis ter voorkoming van te vergaand toezicht. Hoe dan ook sluit de wet zelf dus rechterlijke bemoeienis met toezicht niet volledig uit. Dat was zoals uit het schriftelijk requisitoir blijkt wel het standpunt van het openbaar ministerie voorafgaand aan het hier bestreden arrest.

11.
Rechtspraak HR over nadere normering toezicht . Intussen koos de Hoge Raad al eerder voor een benadering waarin de rechter nadere inhoud kan geven aan het toezicht op een bijzondere voorwaarde door een andere bijzondere voorwaarde te stellen die een bepaalde vorm van toezicht mogelijk maakt. Er wordt daarmee dus een bijzondere toezichtvoorwaarde geïntroduceerd om naleving van een bijzondere gedragsvoorwaarde te bevorderen. Dat wringt wel enigszins. Die toezichtvoorwaarde betreft mijns inziens namelijk al snel eerder het gedrag van de toezichthouder dan, zoals art. 14c, tweede lid onder 14°, Sr vereist, het gedrag van de veroordeelde. ^[17] De Hoge Raad oordeelde als volgt:

“3.3.3 Op grond van artikel 14c lid 3, aanhef en onder b, Sr is aan het stellen van een bijzondere voorwaarde van rechtswege onder meer de voorwaarde verbonden dat de veroordeelde medewerking verleent aan het reclasseringstoezicht, bedoeld in het zesde lid van artikel 14c Sr. Daarnaast voorziet artikel 6:3:14 Sv in voorschriften en bevoegdheden in verband met het toezicht op de naleving van aan een voorwaardelijke veroordeling verbonden voorwaarden. Deze regelingen staan er niet aan in de weg dat – voor zover dat, gelet op de mogelijkheden die de zojuist genoemde wettelijke bepalingen al bieden, aangewezen is – een bijzondere voorwaarde als bedoeld in artikel 14c lid 2, onder 14°, Sr wordt gesteld die een gedraging van de veroordeelde betreft en die ertoe strekt het toezicht op (een) andere door de rechter op grond van artikel 14c lid 2 Sr gestelde bijzondere voorwaarde(n) mogelijk te maken of te bevorderen. Ook hierbij geldt dat het moet gaan om een voldoende precies geformuleerd gedragsvoorschrift. Dat gedragsvoorschrift mag niet verder strekken dan voor het toezicht op de naleving van de andere bijzondere voorwaarde(n) noodzakelijk is.” ^[18]

12. In de zojuist geciteerde overweging wordt de grondslag voor de nadere rechterlijke normering van het toezicht niet opgehelderd. Volstaan wordt immers met de mededeling dat de genoemde wettelijke regelingen daaraan niet in de weg staan. Naar de letter brengt dit mee dat de rechterlijke normering van het toezicht mag, maar niet hoeft. Hierboven ben ik enigszins verder gegaan. Bij dreiging van een (ernstige) inbreuk op grondrechten lijkt mij deze vorm van rechterlijke bemoeienis met het toezicht namelijk zelfs aangewezen. Dat is ook de lijn van de rechtspraak van de Hoge Raad waarin is overwogen dat de persoonlijke levenssfeer van de verdachte niet verdergaand wordt beperkt dan nodig is voor het beoogde toezicht. ^[19]

13.
Wat betekent de beperking tot het noodzakelijke ? De voorwaarde en het toezicht daarop moeten niet verder gaan dan noodzakelijk. De noodzaak in het concrete geval staat daarbij centraal. Ter illustratie geef ik een voorbeeld waarvan ik denk dat het in de praktijk nog niet voorkomt. Inzet van een observatiecamera in het kader van een locatiegebod is op zich zelf wel toelaatbaar als bijzondere voorwaarde, maar het is niet nodig dat die camera iemand dag en nacht en steeds volledig zichtbaar in beeld brengt. Het ligt dan dus voor de hand dat de duur (per dag) en frequentie worden beperkt. Ook de wijze waarop de opnamen worden gemaakt kan aan normering onderhevig zijn en dat geldt ook voor de personen die de beelden mogen uitkijken. De noodzaak kan beperkingen meebrengen voor bijvoorbeeld de personen die het toezicht uitoefenen, voor de wijze van toezicht en voor de duur en frequentie van het toezicht. Het is aan de rechter daarover te oordelen. De rechter is daartoe niet alleen bevoegd, maar zelfs gehouden. ^[20] Het vereiste van noodzaak geeft niet slechts een algemene indicatie, maar is in het concrete geval bepalend. Dat laatste heeft niet alleen betekenis voor de formulering van het toezicht in het vonnis of arrest, maar ook voor de uitvoering van het toezicht in de praktijk. Dat kan een complicerende factor zijn. Hoeveel toezicht daadwerkelijk nodig is, kan namelijk mede afhankelijk zijn van het gedrag van de veroordeelde in de proeftijd.

14.
Motivering van het oordeel over de noodzaak . De rechter beslist over de noodzaak, maar geen rechtsregel verplicht de rechter die beslissing expliciet in zijn vonnis of arrest op te nemen en daarbij zijn oordeel over die noodzaak te motiveren. Dat een voorwaardelijke straf wordt opgelegd behoeft ingevolge art. 359, tweede lid, Sv, motivering. Doorgaans geschiedt dat door heel algemeen te wijzen op de aard en ernst van het feit, de omstandigheden waaronder het feit is begaan en de persoon van de verdachte en zijn persoonlijke omstandigheden. Nadere motivering is niet vereist, tenzij een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is ingenomen. Voor het innemen van zo’n standpunt ligt de lat tamelijk hoog. De keuze van een in het vonnis of arrest nader bepaalde bijzondere voorwaarde hoeft niet te worden verantwoord en valt ook de verantwoording van de noodzaak van het stellen van die voorwaarde buiten de wettelijke motiveringsplicht daargelaten het uitzonderlijke geval dat uitdrukkelijk wordt onderbouwd dat de bijzondere voorwaarde niet aangewezen en nodig is. ^[21]

15. Na de vraag die in deze conclusie moet worden beantwoord in een kader te hebben gezet, bespreek ik nu het middel.

Het middel

16. Het middel klaagt over schending en/of verkeerde toepassing van art. 14c Sr en/of ontoereikende motivering van een nader omschreven bijzondere voorwaarde en het toezicht op de naleving van die voorwaarde.

De inhoud van de bestreden uitspraak:

17. Het hof heeft onder meer overwogen ^[22] :

"Het Openbaar Ministerie heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld "dat de rechter in de uitspraak kan en moet volstaan met de formulering van de bijzondere voorwaarden inhoudende de gedragsvoorschriften en met het aan de reclassering opdracht geven tot het houden van toezicht op de naleving van die voorwaarden conform de uitgebrachte rapportages zonder dat de rechter daarbij expliciteert waaruit dat toezicht bestaat." Meer in het bijzonder heeft het Openbaar Ministerie gesteld dat het niet aan de rechter maar aan het Openbaar Ministerie is om aan de verdachte voldoende duidelijkheid te verschaffen over de invulling van het toezicht. Het Openbaar Ministerie heeft specifiek gesteld dat zowel gezien het hiervoor weergegeven standpunt als vanwege de vergaande inperking van de wijze waarop het toezicht moet worden uitgeoefend, de beperkingen zoals door dit hof in het arrest van 9 februari 2021 (ECLI:NL:GHDHA:2021:193) aan het toezicht, in het bijzonder met betrekking tot de controle van geautomatiseerde werken en digitale gegevensdragers, verbonden, ten onrechte zijn gesteld. Tenslotte is niet gemotiveerd waarom deskundige bijstand bij die controle niet door een opsporingsambtenaar mag worden verleend.

De controle van geautomatiseerde werken en digitale gegevensdragers betekent in potentie een grote inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de gebruiker daarvan. De arresten van de Hoge Raad van 4 april 2017 (onder meer ECLI:NL:HR:2017:584) en vele daarop volgende rechterlijke beslissingen, geven er blijk van dat de rechter zich daarvan rekenschap moet geven. Dat betekent dat, hoewel de rechter niet verplicht is om bij het opleggen van een gedragsvoorwaarde op de voet van artikel 14c, lid 2 onder 14 Sr, die mogelijkheid wel bestaat en gebruikt kan worden om uit te sluiten dat het toezicht wordt uitgeoefend op een wijze die op voorhand als strijdig met een grondrecht of andere belangrijke rechtsbeginselen (zoals het nemo tenetur-beginsel) of disproportioneel kan worden aangemerkt. In dat kader acht het hof het verbinden van een drietal beperkingen aan het uit te oefenen toezicht noodzakelijk. Dat betreft de maximale hoeveelheid en de frequentie van controles van geautomatiseerde werken en digitale gegevensdragers, de wijze waarop kennis wordt genomen van aangetroffen gegevens, en het niet door een opsporingsambtenaar mogen uitvoeren van deze controles. Dit laatste vloeit voort uit het oordeel van de Hoge Raad (weliswaar gegeven in het kader van de formulering van het gedragsvoorschrift, maar dat doet aan de strekking ervan niet af), dat een gedragsvoorschrift niet geacht kan worden gedrag van de verdachte te omvatten dat in feite overeenkomt met het meewerken aan door de politie uit te oefenen veelomvattende en ingrijpende dwangmiddelen (zie onder meer HR 7 juli 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1215) en hetgeen over dit specifieke punt wordt opgemerkt in de annotatie bij NJ 2020/410, punt 7.

Het hof is van oordeel dat het noodzakelijk is om de maximale hoeveelheid en de frequentie van controles van geautomatiseerde werken en digitale gegevensdragers te beperken ter voorkoming van een te ingrijpende inbreuk op het privéleven van de verdachte, maar beoogt met de hierna weer te geven modaliteit te bereiken dat maximale vrijheid wordt gegeven aan de reclassering om te voorkomen dat de verdachte zijn gedrag kan aanpassen aan het aantal en de frequentie van deze controles.

Het voorgaande leidt tot het volgende.

Het toezicht op de hierna onder 4 vermelde voorwaarde kan onder andere bestaan uit controles van geautomatiseerde werken en digitale gegevensdragers. De verdachte dient daaraan mee te werken tijdens een huisbezoek. Deze controles mogen gedurende de proeftijd, die wordt gesteld op 3 jaren, maximaal 3 keer worden uitgevoerd en mogen – voor zover het gedrag bedoeld onder het tweede en derde gedachtestreepje van de onder 4 gestelde voorwaarde betreft – slechts op zodanige wijze worden uitgevoerd dat niet door een persoon kennis wordt genomen van de inhoud van afbeeldingen (geautomatiseerde controle is derhalve wel toegestaan). Tot slot bepaalt het hof dat ten behoeve van deze controle een deskundige (niet zijnde een opsporingsambtenaar) de reclassering (technische) ondersteuning mag bieden.

(...)

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep – voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen – en doet opnieuw recht:

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 (achttien) maanden.

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 6 (zes) maanden niet ten uitvoer zal worden gelegd, (...)

Stelt als bijzondere voorwaarden dat de veroordeelde:

(...)

4. zich gedurende de proeftijd op welke wijze dan ook:

- onthoudt van het op digitale wijze met een seksuele intentie communiceren met minderjarigen/kinderen,

- onthoudt van gedragingen die zijn gericht op internetomgevingen waarin kinderpornografisch materiaal kan worden verkregen,

- onthoudt van gedragingen die zijn gericht op internetomgevingen waarin over seksuele handelingen met minderjarigen/kinderen wordt gecommuniceerd,

- onthoudt van het aanwezig hebben of gebruiken van wisprogramma's op zijn digitale apparatuur;

5. zich gedurende de proeftijd niet als enige volwassene in een ruimte met één of meerdere minderjarigen bevindt;

(...) Geeft opdracht aan de reclassering tot het houden van toezicht op de naleving van voormelde bijzondere voorwaarden en de veroordeelde ten behoeve daarvan te begeleiden. Het toezicht op de onder 4 vermelde voorwaarde kan onder andere bestaan uit controles van geautomatiseerde werken en digitale gegevensdragers; de verdachte werkt daaraan mee tijdens een huisbezoek; deze controles mogen gedurende de proeftijd van 3 jaren maximaal 3 keer worden uitgevoerd en mogen – voor zover het gedrag bedoeld onder het tweede en derde gedachtestreepje van de onder 4 gestelde voorwaarde betreft – slechts op zodanige wijze worden uitgevoerd dat niet door een persoon kennis wordt genomen van de inhoud van afbeeldingen (geautomatiseerde controle is derhalve wel toegestaan). Ten behoeve van deze controle mag een deskundige (niet zijnde een opsporingsambtenaar) de reclassering (technische) ondersteuning bieden. (...)"

Het wettelijk kader

18. Ten tijde van de bewezen verklaarde feiten luidden de relevante wettelijke bepalingen als volgt ^[23] :

Artikel 14c, eerste en tweede lid, Sr :

“1. Toepassing van artikel 14a geschiedt onder de algemene voorwaarden dat:

(…)

b. de veroordeelde, voor zover aan de toepassing van artikel 14a bijzondere voorwaarden als bedoeld in het tweede lid zijn gesteld,

(…)

2° medewerking verleent aan het reclasseringstoezicht, bedoeld in artikel 14d, tweede lid, de medewerking aan huisbezoeken daaronder begrepen.

2. Bij toepassing van artikel 14a kunnen voorts de volgende bijzondere voorwaarden worden gesteld, waaraan de veroordeelde gedurende de proeftijd, of bij de veroordeling te bepalen gedeelte, dan wel binnen een door de rechter te bepalen termijn, ten hoogste gelijk aan de proeftijd, heeft te voldoen:

(…)

14° andere voorwaarden, het gedrag van de veroordeelde betreffende.”

artikel 14d, eerste en tweede lid, Sr:

“1. Met het toezicht op de naleving van voorwaarden is het openbaar ministerie belast.

2. De rechter kan aan een krachtens algemene maatregel van bestuur aangewezen reclasseringsinstelling opdracht geven toezicht te houden op de naleving van de voorwaarden ten behoeve daarvan te begeleiden. Bij het houden van toezicht op de naleving van de voorwaarden stelt de reclassering de identiteit van de veroordeelde vast op de wijze, bedoeld in artikel 27a, eerste lid, eerste volzin, en tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering. Indien een voorwaarde niet wordt nageleefd, doet de reclasseringsinstelling daarvan onverwijld melding aan het openbaar ministerie.”

Bespreking van het middel

19. De nadere normering van het toezicht heeft het hof in het bestreden arrest niet vormgegeven door een daartoe strekkende bijzondere voorwaarde te formuleren, maar het hof heeft ervoor gekozen rechtstreeks het aan de reclassering opgedragen toezicht te beperken. Die wijze van vormgeving is door de Hoge Raad niet eerder getoetst ^[24] , maar is wel in enkele conclusies bepleit. ^[25] Opgemerkt is zelfs dat een dergelijke vorm van beperking beter zou passen in het wettelijk stelsel. Ik wees er in de inleidende beschouwingen al op dat het bij dergelijke beperkingen eerder gaat om voorschriften voor de toezichthouder dan voorschriften het gedrag van de veroordeelde betreffende als bedoeld in art. 14c, tweede lid onder 14°, Sr. De steller van het middel meent (anders dan de in hoger beroep optredende advocaat-generaal) dat deze vorm van inkadering van het toezicht op zich zelf is toegelaten (schriftuur van cassatie onder 3). Ik ga er daarom verder vanuit dat deze rechtstreekse normering van het toezicht mogelijk is en meen dat hetgeen de Hoge Raad overwoog ten aanzien van de normering van het toezicht door het stellen van een bijzondere voorwaarde zoveel mogelijk van overeenkomstige toepassing moet worden geacht.

Rechtsklacht: bijstand van de politie bij reclasseringstoezicht

20. De meest principiële klacht betreft de uitsluiting van politieambtenaren als deskundige in het kader van het toezicht op de in het arrest onder 4 gestelde bijzondere voorwaarde. Volgens de steller van het middel kan het oordeel van het hof, dat de controles van de geautomatiseerde werken en digitale gegevensdragers van verdachte niet mogen worden uitgevoerd door een opsporingsambtenaar, niet anders worden begrepen dan dat het hof daarmee tot uitdrukking heeft gebracht dat een dergelijke controle door een opsporingsambtenaar van de politie in het geheel niet is toegestaan. Dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, aldus de steller van het middel. De steller van het middel stoelt deze zienswijze op het ontbreken van aanwijzingen in het bestreden arrest dat het hof van oordeel zou zijn dat dit in zijn algemeenheid wel is toegestaan, nu het hof daarover niets heeft overwogen.

21. Voor zover de klacht een rechtsklacht is die inhoudt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de wet niet toelaat dat politieambtenaren in het kader van het toezicht als deskundige geautomatiseerde werken en digitale gegevensdragers controleren, faalt deze bij gebrek aan feitelijke grondslag. In het arrest ligt een dergelijk rechtsoordeel ook niet besloten en het hof heeft slechts dergelijke controles door politieambtenaren op de onder 4 geformuleerde bijzondere voorwaarde in deze concrete zaak niet aangewezen geacht.

Ten overvloede over uitsluiting van bijstand door de politie

22. De mogelijkheid van toezicht door de politie op naleving van voorwaarden is niet altijd als vanzelfsprekend gezien. Bleichrodt wijst in zijn proefschrift op een vervallen circulaire uit 1917 waarin de toenmalige minister van Justitie zich op het standpunt stelde dat toezicht door de politie op de bijzondere voorwaarden volstrekt in strijd is met het instituut van de voorwaardelijke veroordeling. ^[26] Hij merkt vervolgens op: “In zijn algemeenheid lijkt mij deze stelling niet juist. Doorslaggevend is ook hier de wijze van uitoefening van toezicht. Indien daarbij de nodige terughoudendheid in acht wordt genomen, juridisch vertaald in de inachtneming van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, behoeft inschakeling van de politie niet op gespannen voet te staan met de uit de wetsgeschiedenis blijkende bedoeling van de wetgever.”

23. Als gezegd is de circulaire uit 1917 vervallen, oefent de politie in de praktijk toezicht op de bijzondere voorwaarden uit en is die mogelijkheid niet omstreden. ^{[27] [28]} Te wijzen valt in dit verband op een passage in de memorie van toelichting bij de ingrijpende wijziging van de voorwaardelijke veroordeling in 2012:

“Hoewel de reclassering specifiek met het toezicht op de naleving van de voorwaarden is belast, kan hierbij ook een belangrijke rol worden vervuld door de politie. De politie zal uit hoofde van haar taken veelal een schending van de algemene voorwaarde kunnen constateren. Het is echter ook mogelijk dat bij de politie een schending van de bijzondere voorwaarden aan het licht komt, bijvoorbeeld bij overtreding van een locatieverbod. Nauwe samenwerking en tijdige uitwisseling van informatie met de reclassering en het openbaar ministerie is hierbij van belang. Het vereist dat de politie in bepaalde situaties op de hoogte wordt gesteld van de bijzondere voorwaarden die zijn opgelegd en dat afspraken worden gemaakt tussen de reclassering en de politie over de controle hierop.” ^[29]

24. De navolgende overweging uit een arrest van de Hoge Raad uit 2021 sluit de mogelijkheid van inschakeling van politiefunctionarissen bij het toezicht op de naleving van bijzondere voorwaarden evenmin uit:

“2.4 De door het hof gestelde bijzondere voorwaarde is, voor zover deze behelst dat de verdachte/veroordeelde zal meewerken aan controles van digitale gegevensdragers door de politie, in strijd met artikel 14c lid 2, onder 14°, Sr omdat dit onderdeel van de voorwaarde niet voldoet aan de hiervoor onder 2.3.2 weergegeven maatstaven.

In het bijzonder blijkt uit die voorwaarde niet hoe deze zich precies verhoudt met de in de bijzondere voorwaarde bedoelde gesprekken met de reclassering. Ook blijkt daaruit niet met welke frequentie en op welke wijze de controles van de gegevensdragers mogen worden uitgevoerd,
welke (politie)functionarissen daarbij betrokken mogen zijn [
onderstreping AG ] en hoe is gewaarborgd dat de persoonlijke levenssfeer van de verdachte daarbij niet verdergaand wordt beperkt dan nodig is voor het beoogde toezicht.” ^[30]

25. Ik heb mij nog afgevraagd of er andere gevallen bestaan waarin reclasseringstoezicht met behulp van anderen wordt uitgeoefend. Gaat het dan om gevallen waarin de reclassering feitelijk niet de mogelijkheid (waaronder capaciteit) en/of deskundigheid heeft of wellicht om gevallen waarin de vergaande controle met een ernstige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer zich slecht verdraagt met de (nevengeschikte) begeleidingstaak? Als de bijzondere voorwaarde is gesteld dat de veroordeelde meewerkt aan onderzoek op gebruik van alcohol en drugs, zal het niet de reclassering zijn die de controle uitoefent door bijvoorbeeld bloed te prikken, maar kan dat een verpleegkundige of arts van de GGD zijn. Het toezicht op het plaatsvinden van de controles is wel in handen van de reclassering. Deze controles zelf mogen niet door een reclasseringsambtenaar worden uitgeoefend. Bij elektronisch toezicht is de Dienst Vervoer en Ondersteuning (DV&O) verantwoordelijk voor de aan- en afsluitingen van de enkelband. Ook zorgen zij voor het functioneel beheer van de software, hardware-management en de storingsopvolging van de enkelbanden. Dit gebeurt in opdracht van en in samenwerking met de reclassering, aldus de informatie van de reclassering. ^[31] Beide voorbeelden illustreren dat het kennelijk niet ongebruikelijk is in het kader van het toezicht samen te werken, indien de reclassering bevoegdheid, capaciteit, vaardigheid of kennis mist. De behoefte aan deskundige bijstand van anderen bij controle van geautomatiseerde werken en digitale gegevens past daarmee binnen een gebruikelijk patroon en dat dit in strijd met de wet is, zie ik niet in. Ik sluit bovendien niet uit dat de behoefte van de reclassering aan bijstand door derden toeneemt naar mate de vorm van controle zich moeilijker verdraagt met begeleiding.

26. Ik kom tot de afronding van de beoordeling van de rechtsklacht na deze beschouwing ten overvloede. Onbetwist is dat de rechter het toezicht op de naleving van bijzondere voorwaarden mag en soms zelfs moet normeren en die normering kan meebrengen dat toezicht door bepaalde functionarissen wordt uitgesloten. Een dergelijke uitsluiting is in ieder geval toegelaten als daartoe in het concrete geval noodzaak is in verband met de ingrijpende karakter van een bijzondere voorwaarde en/of, zoals het hof (in cassatie niet bestreden) onder verwijzing naar rechtspraak van de Hoge Raad overweegt, nakoming van een bijzondere voorwaarde in feite neerkomt op het meewerken aan door de politie uit te oefenen veelomvattende en ingrijpende dwangmiddelen. ^[32] De normering van het toezicht op de vierde bijzondere voorwaarde in het bestreden arrest kan als zodanig worden gezien en daarom faalt de rechtsklacht. Daaraan voeg ik echter onmiddellijk toe dat een onder alle omstandigheden voor de volledige uitsluiting van inschakeling van politiefunctionarissen bij het toezicht op bijzondere voorwaarden door de rechter geen grond bestaat.

Motivering is onbegrijpelijk dan wel ontoereikend

27. Alle drie beperkingen die het hof aanbrengt op het toezicht zijn onderwerp van de motiveringsklacht. Ik wees er in de inleidende beschouwingen al op dat de wet weliswaar motiveringsvoorschriften kent voor de (voorwaardelijke) oplegging van een straf, maar dat voorschriften voor de motivering van het stellen van een bijzondere voorwaarde en voor de motivering van het nader beperken van toezicht ontbreken. Het middel is niet in de sleutel van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt gezet. Het hof heeft niettemin de beperkingen van het toezicht in het kader van de vierde voorwaarde gemotiveerd. Dat is ook wenselijk, maar niet verplicht. Ik herhaal: “(…) Dat betekent dat, hoewel de rechter niet verplicht is om bij het opleggen van een gedragsvoorwaarde (…), die mogelijkheid wel bestaat en gebruikt kan worden om uit te sluiten dat het toezicht wordt uitgeoefend dat op voorhand strijdig is met een grondrecht of andere belangrijke rechtsbeginselen (…).” Deze grond voor beperking sluit, zoals al naar voren kwam, aan bij vaste rechtspraak van de Hoge Raad en wordt in het middel niet betwist. In zoverre is van een onbegrijpelijk of ontoereikende motivering geen sprake.

28. De motiveringsklacht spitst zich vooral toe op de overweging dat het hof “beoogt met de hierna weer te geven modaliteit te bereiken dat maximale vrijheid wordt gegeven aan de reclassering om te voorkomen dat de verdachte zijn gedrag kan aanpassen aan het aantal en de frequentie van deze controles.” Ik merk op dat het hof hier niet spreekt van alle vrijheid maar van maximale vrijheid en ‘maximaal’ moet hier worden gelezen in relatie tot de mogelijke strijdigheid met – in de woorden van het hof – een grondrecht of andere belangrijke rechtsbeginselen. Anders gezegd het hof beoogt maximale vrijheid bij controle te bieden die, gelet op het ingrijpende karakter van controle op geautomatiseerde werken en digitale gegevensdragers, in dit concrete geval mogelijk is. Als maximale vrijheid in die context wordt gelezen is de motivering niet onbegrijpelijk.

29. De vooronderstelling bij de motiveringsklacht is kennelijk dat het toezicht een lege huls wordt of onvoldoende effectief kan worden uitgeoefend. In de schriftuur van cassatie wordt de klacht onder 3.4 als volgt toegelicht:

“Het mag als bekend worden verondersteld dat juist bij de politie de expertise aanwezig is om geautomatiseerde werken en digitale gegevensdragers te controleren op de aanwezigheid van kinderporno, mede aan de hand van een database met hashwaarden van reeds bekende kinderpornobestanden. Door juist bijstand van de politie uit te sluiten bij de controle hierop is de door het Hof voorgestane controle verworden tot een lege huls, zoals ook is aangegeven door de advocaat-generaal ter zitting van het Hof.”

30. De inzet van de politie bij de controle van geautomatiseerde werken en digitale gegevensdragers wordt in de cassatieschriftuur vooral in verband gebracht met de expertise van de politie op (naar ik aanneem) onderzoek naar aanwezigheid van digitale kinderporno. Dat het toezicht door uitsluiting van de politie bij de controle op de naleving van de vierde bijzondere voorwaarde een lege huls wordt, brengt de advocaat-generaal ter zitting van het hof daarentegen vooral in verband met de voorspelbaarheid van toezicht door beperking van de frequentie en niet zozeer met de controle door juist een politieambtenaar. Het requisitoir in hoger beroep bestrijdt verder vooral de bemoeienis van de rechter met toezicht mede aan de hand van een citaat uit een kort daarvoor door het hof gewezen en al eerder in een noot genoemd arrest van 9 februari 2021. In feitelijke aanleg komt daarmee de effectiviteit van toezicht in het licht van de voorwaarden niet goed uit de verf.

31. Het ontbreken van een context aan de hand van feitelijke vaststellingen over de effectiviteit van het door het hof beperkte toezicht belemmert de verdere toetsing in cassatie ernstig. De stelling is in cassatie wel dat het toezicht niet effectief kan zijn, maar daarvoor aangevoerde gronden zijn er in cassatie niet of nauwelijks en (dat is ongetwijfeld ook voor requirant in cassatie het probleem) er zijn in feitelijke aanleg in de kern geen feiten aangevoerd op grond waarvan moet worden geoordeeld dat van onbegrijpelijk en ontoereikende motivering sprake is. Ik schrijf dit niet op als een verwijt, maar vooral als een aanmoediging om over de gang van zaken bij het toezicht en de effectiviteit ervan in feitelijke aanleg meer te stellen en dit onderwerp van debat ter terechtzitting te maken. Ik licht dit nader toe.

32. Dat het toezicht door de beperkingen die het hof stelt een lege huls en niet effectief is berust – als ik het goed zie – onder meer op een aantal noch in het requisitoir noch in de schriftuur van cassatie onderbouwde aannames. Na de drie belangrijkste aannames te hebben genoemd, voorzie ik ze van enige kanttekeningen.

- De politie is exclusief belast met en bekwaam tot controle van geautomatiseerde werken en digitale gegevensdragers op kinderporno;

- De beperking van de frequentie van deze vorm van controle tot driemaal in de periode van drie jaar leidt tot voorspelbare controle;

- Een zodanige uitvoering dat niet door een persoon kennis wordt genomen van de inhoud van afbeeldingen belet volledige controle.

33. Eerst (opnieuw) de politie. Er zijn in Nederland 11 Teams ter bestrijding van Kinderpornografie en Kindersekstoerisme (TBKK). Deze teams werken nauw samen met de zedenpolitie omdat kinderporno en andere zedendelicten vaak samengaan. Het team ter bestrijding van kinderpornografie van de Landelijke Eenheid ondersteunt de regio's en houdt zich bovendien bezig met de ontwikkeling van nieuwe hulpmiddelen. ^[33] Van den Hurk en De Vries ^[34] menen dat het gelet op de enorme druk die ten aanzien van de opsporing van online misbruik op het opsporingsapparaat staat, aannemelijk is dat de hulp aan de reclassering bij controle van gegevensdragers in ieder geval geen prioriteit van de politie heeft. ^[35]

34. Voor de grondslag voor de politiebijstand bij het toezicht en de werkwijze citeer ik uit de publicatie van A. Kuijer e.a. ^[36] :

“Blijkens informatie van Reclassering Nederland zijn daarvoor speciale afspraken met de politie gemaakt. Deze houden in dat, als een dergelijke controle wenselijk wordt geacht, de toezichthouder contact opneemt met de politie. Samen met de politie wordt dan een onaangekondigd huisbezoek gepland. De toezichthouder en de politiefunctionaris gaan vervolgens samen naar de veroordeelde cliënt. De leiding ligt daarbij bij de toezichthouder terwijl de politiefunctionaris die in dit soort onderzoeken is gespecialiseerd en toegerust, het onderzoek feitelijk uitvoert. Deze rolverdeling is enerzijds zo afgesproken omwille van de digitale expertise bij de politie en anderzijds omdat het controleren van gegevensdragers impliciet een opsporingshandeling is, hetgeen een politietaak is.” ^[37]

35. Al deze informatie is relevant en niet ter zitting aan de orde geweest. Overigens wijst deze informatie (indien deze wel feitelijk in de procedure vaststond) zacht gezegd niet zonder meer op onbegrijpelijkheid van de overweging van het hof. De ‘exclusieve’ politiebijstand bij de controletaak berust kennelijk slechts op praktische afspraken en in het midden blijft of de controles ook door anderen (bijvoorbeeld het NFI) kunnen worden uitgevoerd. ^[38]

36. Dan de beperking van de frequentie. Van den Hurk en De Vries schrijven: “De politie biedt jaarlijks ondersteuning bij maximaal 50 controles, gelijkelijk verdeeld over de tien politie-eenheden.” ^[39] En even verder: “In november 2019 had de reclassering ongeveer 150 cases onder zich waarin controle van gegevensdragers aan de orde is.” ^[40] De door de politie ingezette capaciteit is (mogelijk mede ten gevolge van prioritering door de politie) beperkt en het is niet gewaagd om gezien de zojuist vermelde aantallen te veronderstellen dat (gemiddeld) twee of drie controles per veroordeelde per jaar bij deze stand van zaken al niet of nauwelijks uitvoerbaar zijn. ^[41] De beperking van de frequentie van de controles door het hof is in het licht van de feitelijke mogelijkheden niet onrealistisch. Of die beperking van overwegende betekenis is de voorspelbaarheid en daarmee voor de effectiviteit van het toezicht valt zonder nadere toelichting moeilijk te beoordelen. Met inachtneming van de hier gepresenteerde feitelijke gegevens is de motivering dus evenmin onbegrijpelijk.

37. Over de uitsluiting van controle door een persoon op de inhoud van bestanden (met name de afbeeldingen) heeft in feitelijke aanleg geen debat plaatsgevonden, maar de steller van het middel verwoordt de bezwaren in de cassatieschriftuur onder 4.3.3 als volgt:

“Ten aanzien van de clausule dat niet door een persoon kennis mag worden genomen van de inhoud van de afbeeldingen, geldt dat dit, in ieder geval ten aanzien van kinderpornobestanden die niet in de hiervoor onder 4.3.2 genoemde database aanwezig zijn, betekent dat alleen gecontroleerd zou kunnen worden of in de naam van de bestanden geen termen voorkomen die aan kinderporno zouden kunnen worden gerelateerd. Dit heeft tot gevolg dat (onbekende) kinderpornobestanden die onder een andere naam worden weggeschreven niet zullen worden gevonden, alsmede dat bestanden die voorzien zijn van een naam die gerelateerd zou kunnen worden aan kinderporno, niet geopend zouden mogen worden om na te gaan of die bestanden daadwerkelijk kinderporno bevatten en of verdachte daarmee een voorwaarde heeft overtreden. Door het toezicht op de naleving van voorwaarde 4. te clausuleren op de wijze waarop het Hof dit heeft gedaan is aldus geen sprake van een effectieve controle op de naleving daarvan.”

38. Van den Hurk en de Vries geven het volgende globale beeld van de controle ^[42] :

“(…) de controle van gegevensdragers [wordt] in beginsel slechts uitgevoerd wanneer (sterke) signalen wijzen op overtredingen van voorwaarden (…) de digitaal specialist [zal] de feitelijke controle uitvoeren. Daarbij wordt gebruik gemaakt van een USB-stick met een softwareprogramma dat in staat is om de bestanden op een gegevensdrager te vergelijken met een database van uit eerder politieonderzoek bekende kinderpornobestanden. Ook kan het programma inzichtelijk maken welke afbeeldingen op de gegevensdragers staan en de mappenstructuur tonen (…) Ook kan de digitaal specialist handmatig gegevensdragers van de veroordeelde kijken. Zo kan bijvoorbeeld worden onderzocht of software aanwezig is die kan duiden op gedragingen met kinderpornografisch materiaal (…). ”

39. Dat handmatig onderzoek meer resultaten kan opleveren dan alleen controle met een geautomatiseerd zoekprogramma wordt ook in de literatuur gesignaleerd. ^[43] Dat bovendien de mogelijkheid om een persoon kennis te laten nemen van de afbeeldingen voor de controle toegevoegde waarde kan hebben, lijkt eveneens voor de hand te liggen. De noodzaak in een concreet geval is van een andere orde. En in het algemeen zal de effectiviteit van de controle wel minder zijn, maar hoeveel minder lijkt mij ook een punt waarover standpunten moeten worden ingenomen in feitelijke aanleg zodat debat mogelijk is. Daarbij doemt overigens de vraag op of toezicht een 100% controle moet zijn. Is het anders gezegd voor het voor effectief toezicht noodzakelijk dat steeds alles uit de kast kan worden gehaald? ^[44] Vooralsnog houd ik het er voor dat 100% controle niet realistisch en nodig is. Ook hier geldt in de kern dat in feitelijke aanleg te weinig is vastgesteld om te concluderen dat de motivering van de beperkingen van het toezicht onbegrijpelijk is.

40. De motiveringsklachten inzake de afzonderlijke beperkingen treffen geen doel. Hoewel in de schriftuur van cassatie niet met zoveel woorden de klacht wordt toegespitst op de gevolgen van de drie beperkingen in onderling verband, meen ik dat het door dat onderling verband niet anders wordt.

41. Het middel faalt in alle onderdelen.

Ten overvloede

42. In de schriftuur van cassatie wordt opgemerkt dat het cassatieberoep zich niet richt tegen de (vijfde) bijzondere voorwaarde dat verdachte zich gedurende de proeftijd niet als enige volwassene in een ruimte met één of meerdere, minderjarigen bevindt. Er wordt onder verwijzing naar HR 12 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1502 op gewezen dat naleving van deze voorwaarde niet onder alle omstandigheden afhankelijk is van het gedrag van de verdachte. Nu alleen het openbaar ministerie cassatie heeft ingesteld zonder dat het beroep zich tegen de vijfde bijzondere voorwaarde richt en overigens de mogelijkheid om ambtshalve te casseren bijzonder spaarzaam wordt toegepast, volsta ik met de constatering dat de vijfde voorwaarde inderdaad te onbepaald is. ^[45]

Slotsom

43. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Voetnoten

1. HR 7 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1215,

2. Zie voor het bestreden arrest hof Den Haag 24 maart 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:569. Zie voor een eerdere, soortelijke beslissing hof Den Haag 9 februari 2021:ECLI:NL:GHDHA:2021:193. Zie ook A. Kuijer,

3. Zie thans art. 6:3:14, eerste lid aanhef en onder a sub 4, Sv.

4. Zie F.W. Bleichrodt,

5. Bleichrodt, a.w, p. 129.

6. HR 23 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:302,

7. J.W. van den Hurk en S. de Vries, ‘Controle van zedendelinquenten, toezicht of opsporing?’,

8. Daarover onder meer J.W. Fokkens,

9. Vgl. ook art. 6:3:14, vierde lid, Sv (art. 14d, tweede lid, oud Sr).

10. Zowel de Reclasseringsregeling 1995 (art. 12) als het Besluit tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen (art. 3.1 t/m 3.5) geven enkele uitvoeringsvoorschriften voor het houden van toezicht. De inhoud, reikwijdte of begrenzing van toezicht wordt er echter niet geregeld. Ook biedt de Aanwijzing kader voor toepassing van voorwaarden, gedragsaanwijzingen en maatregelen (2020A008) geen (nadere) omschrijving van het begrip toezicht, maar wordt in 3.6 vooral de wettelijke regeling herhaald. Zie ook Aanwijzing voorwaardelijke straffen en schorsing van voorlopige hechtenis onder voorwaarden, art. 2.8. Een (op rsj.nl te vinden) advies van de Raad voor strafrechtstoepassing en jeugdbescherming van 17 oktober 2013 onder de titel ‘Reclasseringsrecht’ (p. 27) verstaat onder reclasseringstoezicht: “(…) de controle op het nakomen van door OM, ZM en DJI opgelegde (bijzondere) voorwaarden en het signaleren van dreigende overtreding, het stimuleren en motiveren van de veroordeelde om zich aan de (bijzondere) voorwaarden te houden.”

12. Ook die grondvorm wordt incidenteel wel betwist. Denk aan de casus van Volkert van der G. Hij voldeed aan de meldplicht bij de reclasseringsinstelling, maar betwistte in de kern dat hij gehouden was dan ook een gesprek te voeren. Eind 2021 oordeelde de Klachtencommissie Reclassering in een andere casus dat de medewerking aan reclasseringstoezicht mede omvat ten minste basaal inzicht verschaffen in leef-, woon- en werksituatie. Beslissing van 2 december 2021, gepubliceerd als zaak 15 in het jaarverslag van de Klachtencommissie Reclassering over 2021.

13. Zie over de medewerking ook

14. Zie noot Jörg punt 7 onder HR 7 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1215,

15. Zie Bleichrodt, a.w., p. 128.

16. Een specifieke reden om juist deze elektronische vorm van toezicht te voorzien van een wettelijke grondslag heb ik in de memorie van toelichting niet aangetroffen. Wel wordt deze vorm van toezicht in verband gebracht met de (dan nog bestaande voornemens tot invoering van de) straf van thuisdetentie en wordt opgemerkt dat het niet voor de hand ligt het elektronisch toezicht zo in te richten dat het in de richting van vrijheidsontneming gaat. Elektronisch toezicht wordt passend geacht bij bijzondere voorwaarden inzake het onderhouden van contacten en het zich bevinden op een bepaalde locatie. Zie

17. Zie voor de actualisering van de inhoud daarvan HR 31 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:807,

18. HR 28 september 2021, ECLI:NL:HR:2021:1403,

19. Zie HR 9 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:248, rov. 2.4. Vgl. HR 15 maart 2022, ECLI:NL:HR:2022:338,

20. Het standpunt van de AG bij het hof was blijkens een samenvatting daarvan in het bestreden arrest anders: "dat de rechter in de uitspraak kan en moet volstaan met de formulering van de bijzondere voorwaarden inhoudende de gedragsvoorschriften en met het aan de reclassering opdracht geven tot het houden van toezicht op de naleving van die voorwaarden conform de uitgebrachte rapportages zonder dat de rechter daarbij expliciteert waaruit dat toezicht bestaat." In de cassatieschriftuur wordt dit standpunt niet ingenomen.

21. Zie Bleichrodt, a.w., p. 57-64. alsmede mijn conclusie ECLI:NL:PHR:2015:2693.

22. Een enkele evidente verschrijving is hersteld.

23. Zie HR 7 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1215,

24. Zie onder meer HR 23 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:302, rov. 3.3.2-3.4; HR 9 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:248, rov. 2.3.2-2.4; HR 6 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:498,

25. Zie de conclusie van mijn ambtgenoot Spronken, ECLI:NL:PHR:2021:136 (onder 2.15) voorafgaand aan HR 6 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:498,

26. Bleichrodt, a.w., p. 129 en 130. In het volgende citaat is de voetnoot weggelaten.

27. Zie H.G. van Bunt e.a.,

28. In de rechtspraak zijn er meer gevallen van het niet toestaan van digitale controle door de politie. Zie onder meer rechtbank Zeeland-West-Brabant 26 juni 2021, ECLI:NL:RBZWB:2021:3066; hof Arnhem-Leeuwarden 28 oktober 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:10329; rechtbank Midden-Nederland 19 januari 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:101 en rechtbank Limburg 5 september 2022, ECLI:NL:RBLIM:2022:6767. Zie voor uitspraken waarbij, ondanks gestelde beperkingen aan het toezicht, de reclassering is toegestaan om hulp van de politie in te schakelen: rechtbank Limburg 14 oktober 2020, ECLI:NL:RBLIM:2020:7880; rechtbank Rotterdam 3 december 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:11146; rechtbank Noord-Nederland 29 april 2021, ECLI:NL:RBNNE:2021:1826; rb. Midden-Nederland 30 juni 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:2767; rechtbank Noord-Nederland 31 augustus 2021, ECLI:NL:RBNNE:2021:3825; rechtbank Midden-Nederland 30 september 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:4785; rechtbank Midden-Nederland 1 oktober 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:5510; rechtbank Midden-Nederland 20 oktober 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:5184; rechtbank Midden-Nederland 30 november 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:5821; rechtbank Midden-Nederland 6 januari 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:21.

29. Zie

30. Zie HR 9 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:248,

31. www.reclassering.nl/over-de-reclassering/wat-wij-doen/elektronische-monitoring (geraadpleegd 5 oktober 2022).

32. HR 7 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1215,

33. www.politie.nl/informatie/dit-doet-de-politie-tegen-kinderporno.html.

34. J.W. van den Hurk en S. de Vries, a.w., NJB 2020/571 onder 4.

35. Uit noot 773 van de digitale publicatie (A. Kuijer, a.w., 2022) blijkt dat dit gaat om telefonische informatie vanuit Reclassering Nederland aan de auteurs.

36. A. Kuijer, a.w., 2022, par. 8.1.4.

37. Bron: informatie per mail (2017) aan de oorspronkelijk auteur van S. van Gennip, algemeen directeur Reclassering Nederland (oorspronkelijk nummer van de noot: 772).

38. De expertise van het NFI is geen (overwegend) probleem. Vgl. bijvoorbeeld Vakbijlage Forensisch gebruik van bestandskenmerken en bijbehorende hashalgoritmen | Brochure | Forensischinstituut.nl. Beschikbare capaciteit is iets anders.

39. Zie ook S. van Wingerden, ‘Een blauwer web’,

40. Uit noot 773 van de digitale publicatie (A. Kuijer, a.w., 2022) blijkt dat dit gaat om telefonische informatie vanuit Reclassering Nederland aan de auteurs.

41. Zie ook par. 8.4.2.3. van de internetpublicatie (A. Kuijer, a.w., 2022): “Waar lange tijd twee keer per jaar gemeengoed was, zien we nu ook een maximum van drie keer per jaar.” En

42. J.W. van den Hurk en S. de Vries, a.w., NJB 2020/571 onder 4. Voor de technische aspecten: Terug naar de bestanden, Technische toelichting over identificeren, verbergen en verwijderen van bestanden 22 juni 2019. Opdrachtgever Openbaar Ministerie, Landelijk Parket, Landelijk Expertisecentrum Kinderporno en Kindersextoerisme technische toelichting Nederlands Forensisch Instituut.

43. J.W. van den Hurk en S. de Vries, a.w.,

44. Zie bijvoorbeeld ook A. van Wijk, S. Dickie en J. van Esseveldt, Niet meer doen! Een onderzoek naar de INDIGO-afdoening, Den Haag: Sdu Uitgevers 2019, p. 61: “In de interviews met de kinderpornoplegers is enige evidentie gevonden voor de werking van deze justitiële stok achter de deur: ‘Ze houden me in de gaten.’ Ook kan er een controle op de gegevensdragers worden uitgevoerd. Dat laatste wordt overigens nauwelijks toegepast blijkens de ervaring van de toezichthouders en kinderpornoplegers die we hebben gesproken.”

45. A.J.A. van Dorst en M.J. Borgers,