Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer24/02252
Datum13 december 2024
BelastingkamerA
Onderwerp/tijdvakVennootschapsbelasting
Nr. Gerechtshof 22/1408
Nr. Rechtbank 21/1232
CONCLUSIE
P.J. Wattel
In de zaak van
[X] B.V.
tegen
staatssecretaris van Financiën
1.Overzicht
1.1
De belanghebbende is op 30 december 2005 opgericht en hield zich bezig met het houden, verhandelen en (op)fokken van paarden. Zij heeft van 2006 t/m 2012 verlies geleden. Begin 2013 is zij te koop aangeboden als “lege en schone bv”, actief in de hippische sector, met een compensabel verlies van € 2 miljoen. Haar enige aandeelhouder en bestuurder was ziek en niet meer in staat om de paardenhandel voort te zetten. Op 28 november 2013 heeft [C] Beheer BV al haar aandelen gekocht. De koopsom bedroeg € 308.000 (88 paarden à € 3.500) plus 5% van de vastgestelde verliezen. Die € 308.000 is schuldig gebleven. Belanghebbendes omzet in 2013 bedroeg tot 18 november € 19.788 en de ‘aanwas’ (opwaardering) van haar voorraad paarden € 30.696.
1.2
Belanghebbendes activiteiten na de overname waren (op)fokken, verhandelen, zadelmak maken en trainen van paarden. De paarden die vóór de overname door haar werden gebruikt, zijn ondanks pogingen daartoe van de nieuwe aandeelhoudster niet overgebracht naar haar nieuwe bedrijfsadres. Eind 2014 is deze oude voorraad paarden weer geheel verkocht aan belanghebbendes voormalige aandeelhouder, tegen wegstreping van diens vordering op [C] Beheer BV.
1.3
Op 1 december 2013 heeft de belanghebbende een (andere) voorraad paarden gekocht van haar nieuwe zustervennootschap [D] BV, waarvan een deel op 31 december 2013 weer is terugverkocht aan [D] BV. Met die nieuwe voorraad paarden oefende zij materieel dezelfde werkzaamheden (paardenhandel) uit als vóór de belangwijziging.
1.4
De belanghebbende heeft in haar aangifte vennootschapsbelasting (Vpb) 2016 een belastbaar bedrag ad nihil aangegeven na verrekening van een verlies (ik neem aan van 2007, althans vóór de belangwijziging) met haar belastbare winst 2016 ad € 17.344. De inspecteur heeft die verliesverrekening geschrapt.
1.5
Niet in geschil is dat zich een belangwijziging in de zin van art. 20a Wet Vpb heeft voorgedaan en dat belanghebbendes verliezen van vóór die datum in beginsel niet meer verrekenbaar zijn met haar winsten van nadien, tenzij zij slaagt voor de inkrimpingstoets in lid 4 (niet in geschil is dat zij niet belegde) of, subsidiair, voor de voortzettingstoets in lid 11. In geschil is of haar werkzaamheden op 28 november 2013 waren afgenomen tot minder dan 30% van haar werkzaamheden in haar oudste verliesjaar (2006) (inkrimpingstoets), subsidiair of haar winsten van na 28 november 2013 toegerekend kunnen worden aan activiteiten die zij direct vóór de belangwijziging al uitoefende (voortzettingstoets).
1.6
De Rechtbank Zeeland-West-Brabant achtte de belanghebbende gezakt voor de inkrimpingstoets en ook voor de voortzettingstoets omdat zij haar werkzaamheden na de belangwijziging niet uitoefende met de oude voorraad paarden maar met andere paarden.
1.7
Het Hof Den Bosch heeft belanghebbendes beroep daartegen ongegrond verklaard. Voor de inkrimpingstoets achtte het Hof beslissend de omvang van de omzet en de waarde van de bezittingen (de voorraad paarden). Hij heeft de omzetdaling ten opzichte van 2006 berekend op 92,77% (inkrimping tot op 7,23%) en de daling van de voorraadwaarde op 55,84% (inkrimping tot op 44,16%). Hij verwierp belanghebbendes stelling dat de opwaardering van de voorraad ook omzet is, nu passieve waardestijging geen gerealiseerde omzet uit werkzaamheid is en die waarde-aanwas al meetelt bij de factor bezittingen. Het Hof heeft gelijk gewicht toegekend aan omzet en bezittingen en achtte de belanghebbende daarom gezakt voor de inkrimpingstoets (per saldo inkrimping tot 25,7% van de omzet 2006).
1.8
Ter zake van de subsidiaire voortzettingstoets oordeelde het Hof dat hoewel de belang-hebbende voor en na de belangwijziging vergelijkbare werkzaamheden uitoefende, haar winst nadien uitsluitend is behaald met paarden die pas ná de belangwijziging in haar zijn ingebracht; niet met enig paard dat zij vóór de belangwijziging al had. Die oude voorraad paarden bleef onder beheer van haar voormalige aandeelhouder, die het vrijstond om ze te verkopen, waarbij een eventuele meeropbrengst boven € 3.500 per paard niet aan de belanghebbende zou toekomen, maar aan die voormalige aandeelhouder, die bovendien al die 88 paarden weer heeft gekocht. Volgens het Hof is belanghebbendes geval daarmee een geval dat de wetgever juist van verliesverrekening wilde uitsluiten.
1.9
De belanghebbende stelt twee cassatiemiddelen voor: het Hof heeft (i) de voortzettingstoets verkeerd toegepast omdat niet ter zake doet dat de voorraad vóór en ná de belangwijziging niet uit fysiek dezelfde paarden bestond, nu het niet om de
activagaat, maar om de
activiteiten, die volgens het Hof dezelfde zijn gebleven (paardenhandel), en (ii) de inkrimpingstoets verkeerd toegepast door de balanspost “aanwas paarden” niet tot de omzet te rekenen, nu het realisatiebeginsel van goed koopmansgebruik geen rol speelt bij toepassing van art. 20a Wet Vpb; zij beroept zich daartoe op een uitspraak van het Hof Amsterdam (zie 5.2 hieronder), waarin dat Hof een bij de belangwijziging nog latent en pas ná belangwijziging gerealiseerd verlies op vastgoed van verrekening uitgesloten achtte.
activagaat, maar om de
activiteiten, die volgens het Hof dezelfde zijn gebleven (paardenhandel), en (ii) de inkrimpingstoets verkeerd toegepast door de balanspost “aanwas paarden” niet tot de omzet te rekenen, nu het realisatiebeginsel van goed koopmansgebruik geen rol speelt bij toepassing van art. 20a Wet Vpb; zij beroept zich daartoe op een uitspraak van het Hof Amsterdam (zie 5.2 hieronder), waarin dat Hof een bij de belangwijziging nog latent en pas ná belangwijziging gerealiseerd verlies op vastgoed van verrekening uitgesloten achtte.
1.1
De Staatssecretaris meent ad (i) dat het Hof terecht heeft geoordeeld dat feitelijk niet de oude werkzaamheden zijn voortgezet en dat de wetgever met art. 20a Wet Vpb het oog juist had op bijna lege verliesvennootschappen waarin nieuwe soortgelijke activiteiten worden gestart. Ad middel (ii) meent hij dat het Hof terecht enkel gerealiseerde omzet heeft meegeteld, nu het gaat om de actieve werkzaamheden; niet om passieve waardebeweging. Met het Hof meent hij dat de voorraadwaarde ook al in de factor bezittingen is begrepen.
1.11
Art. 20a Wet Vpb bestrijdt de handel in verlieslichamen. Het volgt art. 20(5) (oud) Wet Vpb op en heeft eenzelfde doel en strekking: de mogelijkheid van verliesverrekening met winsten van ná een significante belangwijziging vervalt als die wijziging de band van de verliesvennootschap met de verliesgevende activiteiten en de aandeelhouders ten tijde van de verliezen in hoge mate verloren doet gaan. Art. 20a Wet Vpb in 2001 is tijdens de parlementaire behandeling gewijzigd, enerzijds om ondernemingen fiscaal niet te hinderen bij aanpassing aan veranderende omstandigheden (zo weinig mogelijk
overkill) en anderzijds omdat het aanvankelijke voorstel niet alle gevallen trof die de wetgever wilde uitsluiten van verliesverrekening (voorkoming van
underinclusiveness).
overkill) en anderzijds omdat het aanvankelijke voorstel niet alle gevallen trof die de wetgever wilde uitsluiten van verliesverrekening (voorkoming van
underinclusiveness).
1.12
De parlementaire geschiedenis van de voortzettingstoets (lid 11) leert (i) dat oude verliezen kunnen worden verrekend met nieuwe winst uit ‘reeds aanwezige werkzaamheden’, maar (ii) dat voorkomen moet worden dat verliesvennootschappen met ondernemingen die hun resultaat grotendeels behalen met activa die ook als belegging kunnen worden verhandeld, gekocht worden om de verliezen te benutten voor het wegstrepen van winst op ‘nieuw ingebrachte
soortgelijke activa’, en (iii) dat daarbij zowel de aard als de omvang van de
activiteitenvan belang zijn om handel in verliesvennootschappen te voorkomen bestaande uit verkoop van de aandelen in een bijna lege verliesvennootschap aan een nieuwe aandeelhouder die er nadien ‘nieuwe
soortgelijke activiteiten’ in start.
soortgelijke activa’, en (iii) dat daarbij zowel de aard als de omvang van de
activiteitenvan belang zijn om handel in verliesvennootschappen te voorkomen bestaande uit verkoop van de aandelen in een bijna lege verliesvennootschap aan een nieuwe aandeelhouder die er nadien ‘nieuwe
soortgelijke activiteiten’ in start.
1.13
Het ligt niet voor de hand dat de wetgever bij de voortzettingstoets naast de aard ook de ‘omvang’ van de activiteiten van belang achtte, nu lid 11 pas aan de orde komt als de belastingplichtige is gezakt voor de omvangtoets in lid 4. Het lijkt veeleer te gaan om de aard van de activiteiten vóór en ná belangwijziging. Die is volgens het Hof vergelijkbaar (paarden-handel), zodat de belanghebbende een punt lijkt te hebben. Uit wettekst en -geschiedenis volgt niet algemeen dat de nieuwe winst moet worden behaald met dezelfde activa als die van vóór de belangwijziging, maar wel dat als het bedrijfsresultaat grotendeels wordt behaald met activa die ook als belegging kunnen worden verhandeld, het niet de bedoeling is dat de verliezen ten gunste komen van een nieuwe aandeelhouder die er ‘
soortgelijke activa’nieuw inbrengt. De vraag is of paarden dergelijke activa zijn. Die feitelijke vraag heeft het Hof niet beantwoord, maar dat ligt wellicht ook niet voor de hand omdat de paardenvoorraad van vóór de belangwijziging uiteindelijk helemaal niet blijkt te zijn overgegaan.
soortgelijke activa’nieuw inbrengt. De vraag is of paarden dergelijke activa zijn. Die feitelijke vraag heeft het Hof niet beantwoord, maar dat ligt wellicht ook niet voor de hand omdat de paardenvoorraad van vóór de belangwijziging uiteindelijk helemaal niet blijkt te zijn overgegaan.
1.14
De wetgever heeft ook expliciet verklaard dat hij verliesverrekening wilde uitsluiten (i) bij verkoop van een lege verliesvennootschappen aan een nieuwe aandeelhouder die er nadien ‘nieuwe soortgelijke activiteiten’ in start en (ii) in gevallen zoals die van een overname van een verlieslatende projectontwikkelaar door een andere projectontwikkelaar die de verliezen wil verrekenen met winsten uit nieuwe eigen projecten die los staan van de eerdere verlies-projecten van de overgenomene. De belanghebbende is uiteindelijk feitelijk vrijwel leeg gebleken – op haar verlies na - omdat haar oude paardenvoorraad feitelijk nooit in de onderneming van de overneemster is terecht gekomen maar is (terug) verkocht aan haar voormalige aandeelhouder. Ook in haar geval blijkt de nadien-paardenhandel los te staan van haar voordien-paardenhandel omdat geen enkel paard van de voordien-voorraad in de nadien-handel is betrokken en alle paarden die ná de belangwijziging in haar handel zijn betrokken, kennelijk al tot de voorraad van de overneemster behoorden. Gegeven de wetsgeschiedenis en gezien deze feiten, zie ik geen onjuiste rechtsopvatting in ‘s Hofs oordeel dat de wetgever in een geval als dit geen verliesverrekening wenste, hoezeer ook de hippische activiteiten van voor en na de belangwijziging op zichzelf vergelijkbaar zijn (paardenhandel). De geding-stukken suggereren dat de overneemster wel heeft geprobeerd om de oude voorraad paarden over te brengen naar haar bedrijf, maar zij is daar niet in geslaagd. Of het de partijen vooral om de paarden of vooral om de verliezen ging, is van beperkt belang, gegeven het objectieve karakter van de criteria in art. 20a Wet Vpb. ’s Hofs toepassing van de voortzettingstoets lijkt mij in het licht van dit een en ander ook geenszins onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Ik meen daarom dat middel (i) strandt.
1.15
Voor de inkrimpingstoets in lid 4 van art. 20a Wet Vpb kunnen volgens de wetsgeschiedenis met name van belang zijn het personeelsbestand, de omzet en de bezittingen. De partijen hebben alleen omzet en bezittingen van belang geacht en het Hof is hen daarin gevolgd. Wat omzet betreft, volgt volgens de belanghebbende uit een uitspraak van het Hof Amsterdam (zie 5.2 hieronder) dat het realisatiebeginsel van goed koopmansgebruik niet relevant is bij de toepassing van 20a Wet Vpb en lid 4 daarom ongerealiseerde omzet niet uitsluit, zodat het Hof ten onrechte de post “aanwas paarden” niet als omzet heeft gezien.
1.16
Ik meen dat het Hof terecht een voorraadherwaardering niet als omzet heeft aangemerkt en dat de uitspraak van het Hof Amsterdam niet relevant is. Die uitspraak betrof de vraag of een bij de belangwijziging al latent aanwezig maar pas ná de wijziging gerealiseerd verlies op vastgoed door art. 20a Wet Vpb getroffen wordt. Op basis van doel en strekking van die bepaling beantwoordde het Hof Amsterdam die vraag bevestigend en ik ben dat met dat Hof eens: [1] het is onwaarschijnlijk dat de wetgever met art. 20a Wet Vpb latente verliezen in afwijking van de rechtspraak over art. 20(5) (oud) voortaan wél wilde laten benutten door nieuwe aandeelhouders. Dat zegt mijns inziens echter niets over de vraag wat de term ‘omzet’ betekent bij de inkrimpingstoets in art. 20a(4) Wet Vpb, die, zoals het Hof terecht vaststelde, de
activiteitenvan de belastingplichtige betreft; niet diens vermogenspositie die, zoals het Hof eveneens terecht oordeelde, al in aanmerking wordt genomen met de factor ‘bezittingen’. Dat het Hof Amsterdam het realisatiebeginsel van goed koopmansgebruik niet relevant achtte, lijkt mij niet relevant, nu die zaak ging over de vraag op welke ‘verliezen’ art. 20a ziet; lid 4 daarentegen gaat niet over de vraag wát er onverrekenbaar wordt, maar over de vraag welke ondernemers
activiteitvóór en ná de belangwijziging gaande was.
activiteitenvan de belastingplichtige betreft; niet diens vermogenspositie die, zoals het Hof eveneens terecht oordeelde, al in aanmerking wordt genomen met de factor ‘bezittingen’. Dat het Hof Amsterdam het realisatiebeginsel van goed koopmansgebruik niet relevant achtte, lijkt mij niet relevant, nu die zaak ging over de vraag op welke ‘verliezen’ art. 20a ziet; lid 4 daarentegen gaat niet over de vraag wát er onverrekenbaar wordt, maar over de vraag welke ondernemers
activiteitvóór en ná de belangwijziging gaande was.
1.17
Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de belanghebbende ongegrond te verklaren.
2.De feiten en het geding in feitelijke instanties
De feiten
2.1
De belanghebbende, [X] BV, is opgericht op 30 december 2005. Haar activiteiten bestonden uit houden, verhandelen en (op)fokken van paarden; ik ga ervan uit dat dat ook begin 2013 het geval was. Zij heeft van 2006 t/m 2012 verliezen geleden. Haar bezittingen bestonden in die verliesjaren niet grotendeels uit beleggingen. Eind 2006 bedroeg haar balanspost “voorraad paarden” € 697.500. In 2006 maakt zij een omzet ad € 273.784.
2.2
Belanghebbendes enige aandeelhouder, [A] , heeft haar aandelen begin 2013 te koop aangeboden in een advertentie in de Paardenkrant, die vermeldde dat het om een “lege en schone bv” ging met een compensabel verlies van 2 miljoen die actief was in de hippische sector.
2.3
Naar aanleiding daarvan is [B] in onderhandeling getreden met [A] . [B] is enig aandeelhouder van [C] Beheer BV ( [C] Beheer), die op haar beurt alle aandelen houdt in [D] BV. [A] en [C] Beheer hebben een overeenkomst tot koop en verkoop van de aandelen in de belanghebbende gesloten. Die bepaalt onder meer dat de koopsom deels bestaat uit een percentage van de door de Belastingdienst definitief vast te stellen verliezen van de belanghebbende en bevat de verklaring van [A] dat het aantal paarden van belanghebbende ten opzichte van 2006 (het oudste verliesjaar) niet tot minder dan 30% is afgenomen. De koopsom bedroeg € 308.000 (88 paarden à € 3.500) plus 5% van de vastgestelde verliezen. De genoemde € 308.000 is schuldig gebleven.
2.4
Bij akte van levering van 28 november 2013 zijn alle aandelen in belanghebbende verworven door [C] Beheer. Tot die datum in 2013 bedroeg de ‘aanwas’ (opwaardering) van de voorraad paarden € 30.696 en de omzet € 19.788.
2.5
Na deze aandeelhouderswijziging bestaan belanghebbendes activiteiten uit het (op)fokken, verhandelen, zadelmak maken en trainen van paarden. De ‘oude’ voorraad van 88 paarden is tot aan de belangwijziging gebruikt voor de activiteiten van belanghebbende en is na de belangwijziging niet overgebracht naar het nieuwe bedrijfsadres van belanghebbende; er is na de belangwijziging geen omzet mee gemaakt. Deze oude voorraad paarden is eind 2014 weer verkocht aan [A] . De belanghebbende heeft daarover verklaard dat het niet lukte om de paarden – gefaseerd - over te brengen naar het nieuwe bedrijfsadres omdat [A] niet reageerde of ernstig ziek bleek te zijn. Deze verklaring wordt ondersteund door verklaringen van adviseurs van de belanghebbende die fysiek en telefonisch contact met [A] probeerden te maken. Daarom zou [B] op advies van zijn accountant eind 2014, bij het finaliseren van de jaarrekening 2013, hebben besloten de ‘oude’ voorraad weer te doen verkopen aan [A] , om aldus de door [C] Beheer schuldig gebleven koopsom af te lossen.
2.6
Op 1 december 2013 heeft de belanghebbende ‘nieuwe’ voorraad aangekocht van [D] BV: 84 hengsten en 5 rijpaarden; voor € 413.447. Een deel ervan heeft zij op 31 december 2013 terugverkocht aan [D] BV.
2.7
De inspecteur heeft een boekenonderzoek ingesteld naar de verrekenbare verliezen naar aanleiding van belanghebbendes aangifte vennootschapsbelasting 2014. Het onderzoeksrapport concludeert dat de bij die aangifte verrekende verliezen na de belangwijziging op 28 november 2013 niet verrekenbaar zijn op grond van art. 20a Wet Vpb.
2.8
De belanghebbende heeft aangifte Vpb 2016 gedaan naar een belastbare winst ad € 17.344 en een belastbaar bedrag na verliesverrekening ad nihil. De inspecteur heeft die verliesverrekening niet aanvaard en de aanslag voor 2016 gecorrigeerd naar een belastbare winst ad € 17.344. Hij heeft bij beschikking € 839 aan belastingrente in rekening gebracht.
2.9
Na vergeefs bezwaar daartegen heeft de belanghebbende beroep ingesteld.
De Rechtbank Zeeland-West-Brabant [2]
2.1
De partijen zijn het eens dat het uiteindelijke belang in de belanghebbende door de aandeelhouderswijziging op 28 november 2013 in belangrijke mate is gewijzigd, waardoor haar voordien geleden verliezen ad € 2.798.465 nadien enkel nog verrekenbaar zijn als een van de uitzonderingen op de verliesuitsluiting in art. 20a Wet Vpb van toepassing is. Voor zover in cassatie nog relevant, was bij de Rechtbank in geschil of de belanghebbende slaagt voor de inkrimpingstoets in lid 4 of, subsidiair, voor de voortzettingstoets in lid 11: in geschil is of haar werkzaamheden op 28 november 2013 niet waren afgenomen tot minder dan 30% van de werkzaamheden in haar oudste verliesjaar en zij evenmin van plan was binnen drie jaar beneden dat percentage te zakken (inkrimpingstoets), subsidiair of haar winsten van na die datum toerekenbaar zijn aan activiteiten die direct vóór de belangwijziging al door haar werden uitgeoefend (voortzettingstoets).
2.11
De Rechtbank achtte geen van beide uitzonderingen van toepassing; lid 4 niet omdat op basis van haar bezittingen en omzet, belanghebbendes werkzaamheden volgens de Rechtbank op het moment van de belangwijziging waren afgenomen tot minder dan 30% van de werkzaamheden in haar oudste verliesjaar; en lid 11 niet omdat de belanghebbende na de belangwijziging haar activiteiten niet heeft voortgezet met de ‘oude’ voorraad paarden, waarmee na de belangwijziging geen omzet meer is behaald, hetgeen er volgens de Rechtbank aan in de weg staat om winst behaald na de belangwijziging toe te rekenen aan voordien al uitgeoefende activiteit.
Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch [3]
2.12
In hoger beroep heeft de belanghebbende vergeefs dezelfde geschilpunten opgeworpen. Ook het Hof achtte geen van de uitzonderingen op de uitsluiting van verliesverrekening in art. 20a Wet Vpb van toepassing. Hij constateerde dat de parlementaire geschiedenis relatief open laat hoe de omvang van werkzaamheden van een BV moet worden bepaald. Vermeldt wordt slechts dat verschillende factoren een rol spelen, zoals personeelsbezetting, omzet en bezittingen. Welke factoren de doorslag geven, hangt af van de bedrijfstak. Het Hof heeft zich aangesloten bij de twee factoren die de partijen hebben gebruikt - omzet en bezittingen - hoewel hij heeft opgemerkt dat in een geval als dit ook de factor personeel relevant zou kunnen zijn.
2.13
Het Hof constateerde dat aansluiting bij de omzet en de bezittingen aan het
beginvan het oudste verliesjaar, in casu 2006, niet de bedoeling kan zijn, nu belanghebbendes oudste verliesjaar haar oprichtingsjaar was, aan het begin waarvan zij nog aan werkzaamheid moest beginnen en haar omzet nihil was. Het Hof heeft de omzet 2013 daarom vergeleken met de omzet in heel 2006 en is voor de factor bezittingen uitgegaan van de waarde van de voorraad paarden in dat jaar. Voor het testjaar 2013 zag het Hof geen aanleiding om de feitelijke omzet met 365/332ste om te rekenen naar een vol jaar, nu in 2013 na de belangwijziging geen omzet meer is behaald en door de handelbelemmerende ziekte van de voormalige aandeelhouder niet aannemelijk is dat zonder belangwijziging in de rest van 2013 nog wel omzet zou zijn behaald. Hij heeft belanghebbendes stelling verworpen dat de post ‘aanwas paarden’ als omzet gezien moet worden. Die post vertegenwoordigt geen feitelijke omzet uit werkzaamheden, maar is een passieve ongerealiseerde waardestijging. Die waardestijging is bovendien al begrepen in de factor bezittingen (de voorraadwaardering). Het Hof heeft aan de factoren omzet en bezittingen gelijk gewicht toegekend en op die basis geoordeeld dat belanghebbendes werkzaamheden direct voorafgaand aan de belangwijziging waren gekrompen tot minder dan 30% van haar werkzaamheden in haar oudste verliesjaar: de omzetdaling ten opzichte van 2006 beliep 92,77% (inkrimping tot op 7,23%) en de waardedaling van voorraad paarden 55,84% (inkrimping tot op 44,16%). Het ongewogen gemiddelde van die twee dalingen leidt tot een krimp tot op 25,7% van de omzet 2006. Aan de voornemen-toets is het Hof daardoor niet toegekomen.
beginvan het oudste verliesjaar, in casu 2006, niet de bedoeling kan zijn, nu belanghebbendes oudste verliesjaar haar oprichtingsjaar was, aan het begin waarvan zij nog aan werkzaamheid moest beginnen en haar omzet nihil was. Het Hof heeft de omzet 2013 daarom vergeleken met de omzet in heel 2006 en is voor de factor bezittingen uitgegaan van de waarde van de voorraad paarden in dat jaar. Voor het testjaar 2013 zag het Hof geen aanleiding om de feitelijke omzet met 365/332ste om te rekenen naar een vol jaar, nu in 2013 na de belangwijziging geen omzet meer is behaald en door de handelbelemmerende ziekte van de voormalige aandeelhouder niet aannemelijk is dat zonder belangwijziging in de rest van 2013 nog wel omzet zou zijn behaald. Hij heeft belanghebbendes stelling verworpen dat de post ‘aanwas paarden’ als omzet gezien moet worden. Die post vertegenwoordigt geen feitelijke omzet uit werkzaamheden, maar is een passieve ongerealiseerde waardestijging. Die waardestijging is bovendien al begrepen in de factor bezittingen (de voorraadwaardering). Het Hof heeft aan de factoren omzet en bezittingen gelijk gewicht toegekend en op die basis geoordeeld dat belanghebbendes werkzaamheden direct voorafgaand aan de belangwijziging waren gekrompen tot minder dan 30% van haar werkzaamheden in haar oudste verliesjaar: de omzetdaling ten opzichte van 2006 beliep 92,77% (inkrimping tot op 7,23%) en de waardedaling van voorraad paarden 55,84% (inkrimping tot op 44,16%). Het ongewogen gemiddelde van die twee dalingen leidt tot een krimp tot op 25,7% van de omzet 2006. Aan de voornemen-toets is het Hof daardoor niet toegekomen.
2.14
Ten aanzien van de voortzettingstoets heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbendes werkzaamheden voor en na de belangwijziging weliswaar qua aard voldoende vergelijkbaar zijn, al is meer nadruk komen te liggen op handel, maar er is na die wijziging geen omzet behaald met de oude voorraad paarden. Er is nog wel winst behaald, maar alleen met de voorraad paarden die pas ná de belangwijziging is ingebracht. Die winst is dus behaald met activa die er vóór de belangwijziging niet waren en kan daarom volgens het Hof niet worden toegerekend aan belanghebbendes werkzaamheden van vóór de belangwijziging. De oude voorraad van vóór de belangwijziging is ook na die wijziging onder beheer van de voormalige aandeelhouder gebleven, aan wie het vrij stond om ze te verkopen, waarbij de opbrengst boven € 3.500 per paard niet aan de belanghebbende zou toevallen, maar aan die voormalige aandeelhouder. De oude voorraad paarden is ook weer verkocht aan die voormalige aandeelhouder. Volgens het Hof is belanghebbendes geval daarmee juist een geval dat de wetgever met art. 20a Wet Vpb op het oog had, zodat zij evenmin onder de uitzondering in lid 11 van die bepaling valt.
2.15
Het Hof heeft belanghebbendes hogere beroep ongegrond verklaard.
3.Het geding in cassatie
3.1
De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. Namens de belanghebbende is op 14 november 2024 een schriftelijke toelichting ingediend. De Staatssecretaris heeft op 26 november 2024 afgezien van reactie.
3.2
De belanghebbende stelt 2 cassatiemiddelen voor: het Hof heeft ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd:
(i) de toets van lid 11 van art. 20a Wet Vpb (is de winst ná belangwijziging behaald met dezelfde activiteiten als voordien?) uitgevoerd op het niveau van de activa (de paarden) waarmee belanghebbendes activiteiten worden uitgeoefend in plaats van op het niveau van die werkzaamheid zelf (de
handelin paarden);
handelin paarden);
(ii) in de berekening van de omzet voor de inkrimpingstoets de balanspost “aanwas paarden” niet tot de omzet gerekend; (a) ’s Hofs oordeel dat het slechts om feitelijk gerealiseerde omzet gaat is onvoldoende gemotiveerd, en (b) dit oordeel is rechtens onjuist omdat uit de uitspraak van 23 mei 2023 van het Hof Amsterdam [4] volgt dat art. 20a Wet Vpb een totaalwinstbepaling is, waarvoor het realisatiebeginsel van goed koopmansgebruik niet relevant is: art. 20a Wet Vpb ziet niet uitsluitend op gerealiseerde resultaten.
3.3
Bij verweer meent de Staatssecretaris ad (i) dat het Hof terecht, begrijpelijk en voldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat feitelijk de bestaande werkzaamheden niet zijn voortgezet omdat na de belangwijziging met de oude voorraad paarden geen resultaat is behaald, maar enkel winst is behaald met de nieuwe voorraad paarden. Op basis van door hem geciteerde passages uit de parlementaire geschiedenis (zie 4.7 en 4.8hieronder) meent hij dat het Hof terecht heeft geoordeeld dat de wetgever verliesverrekening zoals door de belanghebbende beoogd wilde bestrijden met art. 20a Wet Vpb.
3.4
Ad (ii) meent de Staatssecretaris dat het Hof terecht, begrijpelijk en voldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat het om de omvang van de actieve werkzaamheden gaat en dat dus enkel daadwerkelijk gerealiseerde omzet meetelt, te meer omdat de waardestijging van de paarden al wordt meegewogen bij de factor bezittingen, waardoor includering ook in de omzet een dubbeltelling zou inhouden.
3.5
Schriftelijk heeft de belanghebbende ad (i) doen toelichten dat bij overname van een verlieslatende supermarkt toch ook niet de eis gesteld wordt dat diens verkoop van melk ná die overname dezelfde pakken melk moet betreffen als de verkoop van melk vóór de overname, en ad (ii) dat beperking van de factor ‘omzet’ tot daadwerkelijk gerealiseerde omzet niet steeds strookt met doel en strekking van de inkrimpingstoets, bijvoorbeeld niet als bij een verliesvennootschap die vóór de belangwijziging haar activiteiten (deels) heeft gestaakt, ook de omzet uit die gestaakte activiteiten wordt meegewogen; dat zou een vertekend beeld geven van de activiteiten op het moment van belangwijziging.
4.De regeling en haar achtergrond
4.1
Met art. 20a Wet Vpb wil de wetgever handel in verliesverrekening (in verlieslichamen) tegengaan. De bepaling is de opvolger van art. 20(5) oud Wet Vpb, dat in 1970 werd ingevoerd. [5] Bij de invoering van het huidige art. 20a Wet Vpb bij de Wet Ondernemerspakket 2001 vatte de regering de achtergrond van het toen vervangen art. 20(5) oud Wet Vpb als volgt samen: [6]
“In het verleden – onder het Besluit op de vennootschapsbelasting 1942 – waren aan de verkoop van aandelen door de aandeelhouder geen consequenties verbonden voor de fiscale winstbepaling bij de vennootschap. Bij de vennootschap bleef de mogelijkheid tot verliesverrekening in die situatie onverkort van toepassing. Dit leidde toen tot een levendige handel in zogenoemde verliesvennootschappen. De aandelen in een vennootschap die haar activiteiten had gestaakt, maar nog te verrekenen verliezen had, werden verkocht aan een derde. (…). Die derde ontwikkelde nieuwe activiteiten in de vennootschap en de uit die activiteiten voortvloeiende winst werd benut om de oude verliezen te verrekenen, zodat per saldo geen vennootschaps-belasting verschuldigd was.
Om de handel in – lege – vennootschappen met verliezen tegen te gaan, is bij de invoering van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 het huidige artikel 20, vijfde lid, opgenomen. Kort gezegd houdt deze bepaling in dat het recht op verliesverrekening vervalt voor een lichaam dat na staking van zijn onderneming een nieuwe onderneming begint waarvan de winsten hoofdzakelijk ten goede komen aan andere aandeelhouders dan de aandeelhouders op het moment van staking. Die inbreuk op de systematiek van de vennootschapsbelasting is destijds gerechtvaardigd met de opmerking «dat toch niet aanvaardbaar is dat degenen die in werkelijkheid zelf geen verliezen hebben geleden, gebruik zouden kunnen maken van een verliescompensatie, iets waardoor zij niet op een billijke wijze bijdragen aan de lasten van het overheidsapparaat».”
Om de handel in – lege – vennootschappen met verliezen tegen te gaan, is bij de invoering van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 het huidige artikel 20, vijfde lid, opgenomen. Kort gezegd houdt deze bepaling in dat het recht op verliesverrekening vervalt voor een lichaam dat na staking van zijn onderneming een nieuwe onderneming begint waarvan de winsten hoofdzakelijk ten goede komen aan andere aandeelhouders dan de aandeelhouders op het moment van staking. Die inbreuk op de systematiek van de vennootschapsbelasting is destijds gerechtvaardigd met de opmerking «dat toch niet aanvaardbaar is dat degenen die in werkelijkheid zelf geen verliezen hebben geleden, gebruik zouden kunnen maken van een verliescompensatie, iets waardoor zij niet op een billijke wijze bijdragen aan de lasten van het overheidsapparaat».”
4.2
Het rapport ‘Belastingen bedrijfsleven 21e eeuw’ [7] constateerde in 1999 dat art. 20(5) oud Wet Vpb tekort schoot bij het tegengaan van de handel in verlieslichamen, onder meer omdat het niet van toepassing was als de onderneming van het verlieslichaam niet (nagenoeg) geheel was gestaakt maar in sterk afgeslankte vorm was voortgezet en de verliezen werden afgezet tegen “opbrengsten uit een nieuwe activiteit die niets te maken heeft met de activiteiten waarmee de verliezen zijn geleden”. [8]
4.3
In 2000 is als onderdeel van het Ondernemerspakket 2001 een wetsvoorstel [9] ingediend om de gesignaleerde tekortkomingen weg te nemen. Als uitgangspunt gold daarbij dat verliesverrekening mogelijk moest blijven bij reële saneringsoperaties, om de overname van potentieel rendabele bedrijven niet te belemmeren. [10] De hoofdregel zou worden dat verliezen niet langer voorwaarts verrekenbaar zijn als de uiteindelijke zeggenschap of gerechtigdheid in het verlieslichaam in belangrijke mate wijzigt,
i.e.voor 30% of meer. Lid 4 voorzag in een uitzondering daarop indien aan een beleggingstoets en activiteitentoets werd voldaan. Dat lid 4 luidde in het oorspronkelijke wetsvoorstel als volgt:
i.e.voor 30% of meer. Lid 4 voorzag in een uitzondering daarop indien aan een beleggingstoets en activiteitentoets werd voldaan. Dat lid 4 luidde in het oorspronkelijke wetsvoorstel als volgt:
“4. Het eerste lid is niet van toepassing indien:
a. de bezittingen van de belastingplichtige op geen enkel tijdstip van het jaar waarin het verlies is geleden en op geen enkel tijdstip van het jaar waarin de winst is behaald in belangrijke mate bestaan uit beleggingen daaronder begrepen liquide middelen en
b. de belastingplichtige na het jaar waarin het verlies is geleden:
1° geen andersoortige activiteit is aangevangen dan wel heeft verworven en
2° geen vermogensbestanddelen van een met hem verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon heeft verworven die een onderneming of een zelfstandig onderdeel daarvan kunnen vormen.”
4.4
Deze bepaling werd als volgt toegelicht: [11]
“Bestaat het vermogen van de belastingplichtige niet in belangrijke mate uit beleggingen, dan kunnen de verliezen na een aandeelhouderswisseling nog worden verrekend indien door de belastingplichtige na het verliesjaar geen andersoortige activiteiten worden verworven of gestart. De laatstgenoemde voorwaarde heeft tot doel te voorkomen dat verliezen worden verrekend met winsten die niets te maken hebben met de activiteiten waarmee de verliezen zijn geleden. Een en ander betekent dat verliezen en winsten meer dan tot nu toe worden gekoppeld aan de onderneming waarmee [zij; PJW] zijn geleden respectievelijk behaald; en in mindere mate aan de vennootschap.
(...).
In onderdeel b is opgenomen dat na het verliesjaar aan twee voorwaarden moet zijn voldaan. Onder 1° is bepaald dat na het verliesjaar geen andersoortige activiteiten mogen zijn gestart dan wel zijn verworven. Anders kan er namelijk sprake zijn van een verrekening van verliezen met winsten die worden behaald met nieuwe activiteiten die los staan van de activiteiten waarmee de verliezen zijn geleden. Een inkrimping van de verlieslatende activiteiten of een afstoting van een activiteit indien door de belastingplichtige meerdere activiteiten worden uitgeoefend, zal op zichzelf beschouwd dus niet leiden tot het verloren gaan van verliescompensatie. Ook zal een reorganisatie of een uitbreiding van de bestaande activiteit aan bij voorbeeld gewijzigde marktomstandigheden er in beginsel niet toe leiden dat de verliezen niet tot verrekening kunnen komen. Een voorbeeld kan dit verduidelijken.
(...).
In onderdeel b is opgenomen dat na het verliesjaar aan twee voorwaarden moet zijn voldaan. Onder 1° is bepaald dat na het verliesjaar geen andersoortige activiteiten mogen zijn gestart dan wel zijn verworven. Anders kan er namelijk sprake zijn van een verrekening van verliezen met winsten die worden behaald met nieuwe activiteiten die los staan van de activiteiten waarmee de verliezen zijn geleden. Een inkrimping van de verlieslatende activiteiten of een afstoting van een activiteit indien door de belastingplichtige meerdere activiteiten worden uitgeoefend, zal op zichzelf beschouwd dus niet leiden tot het verloren gaan van verliescompensatie. Ook zal een reorganisatie of een uitbreiding van de bestaande activiteit aan bij voorbeeld gewijzigde marktomstandigheden er in beginsel niet toe leiden dat de verliezen niet tot verrekening kunnen komen. Een voorbeeld kan dit verduidelijken.
Een slecht draaiende fietsfabriek wordt overgenomen door een derde. Door deze derde wordt de fiets aangepast aan de moderne tijd en worden productielijnen toegevoegd, waardoor meer fietsen kunnen worden gemaakt. Omdat het een uitbreiding van de bestaande activiteiten betreft zal dit niet leiden tot het verloren gaan van de verliescompensatie. Wordt daarentegen geen nieuwe productielijn toegevoegd maar bij voorbeeld fietsenwinkels, dan is er wel sprake van een andere activiteit waardoor de verliescompensatie verloren gaat.
De omstandigheid dat de verliescompensatie niet verloren gaat bij een uitbreiding van de activiteiten waarmee de verliezen zijn geleden, zou onder omstandigheden kunnen leiden tot onbedoeld gebruik. Als voorbeeld wordt de situatie gegeven van een vennootschap die zich heeft beziggehouden met het ontwikkelen van onroerend goed projecten die hebben geleid tot een verlies. Een dergelijke vennootschap zou aantrekkelijk kunnen zijn voor andere project-ontwikkelaars. Indien in een dergelijke vennootschap na een belangrijke aandeelhouderswisseling een nieuw project wordt ingebracht, zou de belastingplichtige de stelling kunnen betrekken dat het nieuwe project dezelfde activiteit betreft als voorheen zodat de verliezen tot verrekening kunnen komen. Verliesverrekening wordt in een dergelijke situatie niet wenselijk geoordeeld aangezien het nieuwe project in feite los staat van de projecten die in het verleden zijn ontwikkeld. Het zal de koper van de aandelen in een dergelijke situatie waarschijnlijk veeleer te doen zijn om de verliescompensatie in plaats van de activiteiten die door de vennootschap met nog te compenseren verliezen zijn uitgeoefend. Daarom is in onderdeel b, onder 2°, geregeld dat indien van een met de belastingplichtige verbonden natuurlijk persoon of verbonden lichaam vermogensbestanddelen worden verkregen die een onderneming of een zelfstandig deel daarvan kunnen vormen, dit leidt tot het verloren gaan van de mogelijkheid van verliescompensatie.
4.5
De in 4.3 hierboven geciteerde tekst is geen wet geworden omdat de wetgever bij nader inzien meende dat die wettekst het moeilijker zou kunnen maken voor ondernemingen om zich aan te passen aan veranderende omstandigheden. Bovendien meende de wetgever bij nader inzien dat de beleggings- en activiteitentoets niet altijd effectief zouden zijn, waarbij hij aangaf dat de lijn ingezet in 1969 verder werd doorgetrokken: [12]
“In de memorie van toelichting (…) is uiteengezet dat er in de praktijk bij de toepassing van het genoemde artikel 20, vijfde lid, van de Wet Vpb duidelijke knelpunten zijn gesignaleerd. Deze geven naar mijn oordeel aanleiding om de lijn die in 1969 is ingezet, verder door te trekken. Die lijn houdt in dat er reden is om de verliesverrekening te beperken als de band met de aandeelhouders uit de periode van de verliezen en de band met de activiteiten waarmee de verliezen zijn geleden in sterke mate verloren is gegaan.
(...).
Wat het stakingscriterium betreft, is de afgelopen jaren gebleken dat dit tekort schiet in een aantal situaties waarin bij de aankoop van de aandelen in de verliesvennootschap de potentiële belastingbesparing door de verrekenbare verliezen en niet de activiteiten of de organisatie centraal staan. In de eerste plaats betreft dit vennootschappen waarvan de activiteiten niet kunnen worden aangeduid als een materiële onderneming. Dit doet zich voor bij beleggingsvennootschappen met verrekenbare verliezen. In deze situatie wordt niet aan het stakingscriterium toegekomen. In de tweede plaats valt te denken aan vennootschappen die ondernemingsactiviteiten verrichten, maar waarbij de winst voor een groot deel wordt behaald met activa die ook als beleggingsobject kunnen worden verhandeld. Hierbij moet met name worden gedacht aan vennootschappen waarvan de ondernemingsactiviteiten uit de exploitatie van onroerende zaken bestaan. In de derde plaats gaat het om verliesvennootschappen waarbij de ondernemingsactiviteiten in verhouding tot de periode waarin de verliezen zijn ontstaan sterk zijn afgenomen, maar waarbij nog geen sprake is van een staking, en de verliezen in verhouding tot de resterende ondernemingsactiviteiten (zeer) groot zijn.
In het voorstel is getracht deze situaties te bestrijken door het stakingscriterium te vervangen door een 'beleggingstoets' en een 'activiteitentoets'. Hoewel het bedrijfsleven in het kader van de Werkgroep belastingen bedrijfsleven 21-ste eeuw betrokken is geweest bij de opzet daarvan, heb ik er begrip voor dat men bij nadere beschouwing beducht is dat met name de activiteitentoets - zoals die thans is geformuleerd - er toe zou kunnen leiden dat de aanpassing van ondernemingen aan veranderende omstandigheden wordt bemoeilijkt. Zelf heb ik op dat punt inmiddels ook aarzelingen.
Aan de andere kant is inmiddels gebleken dat de beleggingstoets of de activiteitentoets niet werkt in de situatie van verliesvennootschappen die ondernemingsactiviteiten verrichten, maar waarbij de winst voor een groot deel wordt behaald met activa die ook als beleggingsobject kunnen worden verhandeld. Indien een dergelijke vennootschap wordt gekocht om de - omvangrijke - openstaande verliezen te benutten voor het wegstrepen van de winst op nieuw ingebrachte soortgelijke activa, kan namelijk niet gesproken worden van het starten van een nieuwe activiteit, terwijl er evenmin sprake is van beleggen.
Gezien het voorgaande ben ik bereid te bezien of de voorgestelde reparatiemaatregel zodanig kan worden aangepast dat hij specifieker wordt toegesneden op de hiervoor beschreven situaties. De aanpassing zal dan bij nota van wijziging worden aangebracht.
(...).
De leden van de fractie van de VVD vragen om het begrip «andersoortige activiteiten» nader in te vullen. Tevens vragen zij of deze toets wel past binnen de doelstelling van het wetsvoorstel. (...). Zoals ik aan het begin van deze paragraaf heb aangegeven, ben ik bereid te bezien of de voorgestelde reparatiemaatregel nader kan worden toegespitst, en welke uitgangspunten mij daarbij voor ogen staan. Daarbij zou de beperking van de verliesverrekening bij de verwerving van vermogensbestanddelen van verbonden lichamen vervallen. Aangezien zakelijke prijzen moeten worden doorberekend bij de verwerving van vermogensbestanddelen van een verbonden belastingplichtige, acht ik bij nader inzien geen beperking in de verliesverrekening nodig.
De leden van de fractie van de VVD vragen om het begrip «andersoortige activiteiten» nader in te vullen. Tevens vragen zij of deze toets wel past binnen de doelstelling van het wetsvoorstel. (...). Zoals ik aan het begin van deze paragraaf heb aangegeven, ben ik bereid te bezien of de voorgestelde reparatiemaatregel nader kan worden toegespitst, en welke uitgangspunten mij daarbij voor ogen staan. Daarbij zou de beperking van de verliesverrekening bij de verwerving van vermogensbestanddelen van verbonden lichamen vervallen. Aangezien zakelijke prijzen moeten worden doorberekend bij de verwerving van vermogensbestanddelen van een verbonden belastingplichtige, acht ik bij nader inzien geen beperking in de verliesverrekening nodig.
4.6
Bij de (eerste) nota van wijziging is de voorgestelde tekst van art. 20a Wet Vpb vervolgens aangepast. Voor onze zaak is relevant de aanpassing van lid 4 en de introductie van een nieuw lid 9 (thans lid 11). De uitzondering in lid 4 bevat nu een beleggingstoets, een inkrimpingstoets en een voornementoets en lid 9 (thans 11) staat onder voorwaarden ondanks belangwijziging toch verliesverrekening toe bij voortzetting van dezelfde activiteiten (voortzettingstoets). Na die nota van wijziging luidden deze leden als volgt: [13]
4. Het eerste lid is voorts niet van toepassing indien:
a. gedurende ten minste negen maanden in het jaar waarin het verlies is geleden en in het jaar waarin de belastbare winst onderscheidenlijk het binnenlandse inkomen is behaald waarmee het verlies voorwaarts zou worden verrekend, de bezittingen van de belastingplichtige niet grotendeels bestaan uit beleggingen;
b. direct voorafgaande aan de wijziging, bedoeld in het eerste lid, de gezamenlijke omvang van de werkzaamheden van de belastingplichtige niet is afgenomen tot minder dan 30 percent van de gezamenlijke omvang van de werkzaamheden bij het begin van het oudste jaar, bedoeld in het eerste lid, en
b. direct voorafgaande aan de wijziging, bedoeld in het eerste lid, de gezamenlijke omvang van de werkzaamheden van de belastingplichtige niet is afgenomen tot minder dan 30 percent van de gezamenlijke omvang van de werkzaamheden bij het begin van het oudste jaar, bedoeld in het eerste lid, en
c. ten tijde van de wijziging niet het voornemen bestaat de gezamenlijke omvang van de op dat tijdstip aanwezige werkzaamheden binnen een periode van drie jaar alsnog te laten afnemen tot minder dan 30 percent van de gezamenlijke omvang van de werkzaamheden bij het begin van het oudste jaar, bedoeld in het eerste lid.
(...).
9. Indien niet is voldaan aan de voorwaarden, bedoeld in het vierde lid, onderdelen b of c, maar wel aan de voorwaarde van onderdeel a van dat lid, kunnen op verzoek van de belastingplichtige verliezen toch nog voorwaarts worden verrekend met belastbare winsten onderscheidenlijk binnenlandse inkomens voorzover die winsten en inkomens zijn toe te rekenen aan werkzaamheden die reeds aanwezig waren direct voorafgaande aan de wijziging, bedoeld in het eerste lid.
4.7
De nota van wijziging lichtte de wijzigingen in lid 4 als volgt toe: [14]
“In de eerste plaats kan dit zich voordoen [ineffectiviteit van het stakingscriterium; PJW] bij vennootschappen waarvan de activiteiten niet kunnen worden aangeduid als een materiële onderneming. Het gaat dan om beleggingsvennootschappen met verrekenbare verliezen. In deze situatie wordt niet aan het stakingscriterium toegekomen. In de tweede plaats valt te denken aan vennootschappen die wel ondernemingsactiviteiten verrichten, maar waarbij de winst voor een groot deel wordt behaald met activa die ook als beleggingsobject kunnen worden verhandeld. Hierbij moet met name worden gedacht aan vennootschappen waarvan de ondernemingsactiviteiten uit de exploitatie van onroerende zaken bestaan. In de derde plaats gaat het om verliesvennootschappen waarbij de ondernemingsactiviteiten sinds het oudste verliesjaar sterk zijn afgenomen, maar waarbij nog geen sprake is van een staking, en de verliezen in verhouding tot de resterende ondernemingsactiviteiten (zeer) groot zijn. Er is met andere woorden een wanverhouding tussen de nog niet verrekende verliezen en de potentiële opbrengsten uit de nog aanwezige activiteiten.
(...).
In de tweede plaats betreft het de situatie waarin de werkzaamheden op het tijdstip van de aandeelhouderswisseling in vergelijking met het oudste verliesjaar, met meer dan 70% zijn ingekrompen. Onderdeel b ziet op deze situatie. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van zo’n inkrimping, kunnen verschillende factoren een rol spelen, zoals de personeelsbezetting, de omzet en de bezittingen. Welke factoren doorslaggevend zijn, hangt af van de desbetreffende bedrijfstak. Bij een arbeidsintensief bedrijf, zoals een bedrijf dat IT-deskundigen detacheert, zal de personeelsbezetting de belangrijkste factor vormen. Bij bijvoorbeeld een energiebedrijf zullen vooral de omzet en de materiële vaste activa relevant zijn. [15]
Het mag niet zo zijn dat de inkrimping louter met het oog op de mogelijkheid van handhaving van de verliesverrekening, wordt uitgesteld totdat de aandelen zijn verkocht. Daarom is in onderdeel c van het vierde lid bepaald dat de mogelijkheid om verliezen te verrekenen, eveneens wordt beperkt indien op het tijdstip van de aandeelhouderswisseling het voornemen bestaat de werkzaamheden binnen een termijn van 3 jaar alsnog in te krimpen tot minder dan 30%.
(...).”
Het negende lid werd als volgt toegelicht: [16]
“In het negende lid is een tegemoetkoming opgenomen voor de situatie van een inkrimping van meer dan 70%. Op verzoek van de belastingplichtige blijft in die situatie voorwaartse verrekening van verliezen tot op zekere hoogte mogelijk, te weten met de winst die wordt behaald uit de voortgezette activiteiten. Met de winst uit nieuwe activiteiten kunnen verliezen uiteraard niet worden verrekend. Deze tegemoetkoming geldt alleen als de bezittingen in het winst- en het verliesjaar niet grotendeels bestaan uit beleggingen.”
4.8
Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel ondernemerspakket 2001 [17] heeft de staatssecretaris van Financiën als volgt geantwoord op vragen over art. 20a Wet Vpb:
“De Orde [de NOB; PJW] heeft als algemene reactie dat de regeling nog een ernstige mate van overkill bevat bij een wijziging van de activiteiten, een fusie, splitsing, overname of bedrijfsopvolging. Na de nota van wijziging is daarvan naar mijn mening geen sprake. Verliezen gaan na een belangrijke aandeelhouderswisseling immers alleen definitief verloren indien deze zijn behaald in een jaar waarin de bezittingen grotendeels uit beleggingen bestonden of indien sprake is van een volledige staking van de activiteiten. Bij een drastische inkrimping kunnen de verliezen nog met de winst uit de voortgezette activiteiten worden verrekend.
(...).
Vierde lid, onderdeel b
De Orde acht de versoepeling in de activiteitentoets bijzonder welkom. Op grond van de nota van wijziging is het niet meer van belang of andersoortige activiteiten worden verricht, maar moet worden beoordeeld of sprake is van een inkrimping van de activiteiten met meer dan 70%. De Orde vraagt zich wel af of dit omvangscriterium uitvoerbaar is. Naar mijn mening is dat het geval. In feite is in het huidige artikel 20, vijfde lid, ook een omvangscriterium opgenomen. Op grond van dat lid wordt de verliesverrekening na een belangrijke aandeelhouderswisseling immers beperkt indien de onderneming voor meer dan 90% is gestaakt. Dit 90%-criterium blijkt in de praktijk ook uitvoerbaar.
De Orde noemt een voorbeeld van een scheepswerf, waarin het omvangscriterium onredelijk zou uitwerken, omdat bij dergelijke bedrijven periodes met veel nieuwbouworders en incidentele grote orders worden afgewisseld met periodes waarin slechts reparatieopdrachten worden verricht. Een dergelijke tijdelijke terugval in de omzet betekent echter niet dat per definitie sprake is van een belangrijke inkrimping. Dit hangt ook af van andere factoren. In het geval van de scheepswerf moet bijvoorbeeld ook worden gekeken naar het aantal personeelsleden en het vermogen dat in vaste materiële activa is geïnvesteerd. Bij een tijdelijke afname van de omzet zullen deze laatste twee factoren niet veel zijn gewijzigd. In dat geval zal dus geen sprake zijn van een inkrimping met meer dan 70%.
Bij het voorgaande merk ik op dat het vierde lid, onderdeel b, in samenhang met het negende lid moet worden bezien. Indien de activiteiten met meer dan 70% zijn afgenomen, maar geen sprake is van een volledige staking, blijven de verliezen immers nog verrekenbaar met de winst van de voortgezette activiteiten.
(...).
Negende lid [thans elfde lid; PJW]
Voor de toepassing van het negende lid zijn zowel de aard als de omvang van de activiteiten van belang. Dit voorkomt handel in verliesvennootschappen doordat de aandelen van een bijna lege verliesvennootschap worden verkocht aan een nieuwe aandeelhouder die vervolgens in de vennootschap nieuwe soortgelijke activiteiten start.
4.9
Art. 20a(1), (4) en (11) Wet Vpb luidden in 2016 nog zoals de bij de geciteerde nota van wijziging ingevoerde tekst. [18] Die leden luidden in 2016 als volgt:
“1. Indien aannemelijk is dat in vergelijking met het begin van het oudste jaar waarvan een verlies nog niet volledig is verrekend, het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd, zijn de verliezen geleden voor het tijdstip waarop de wijziging heeft plaatsgevonden, in afwijking in zoverre van artikel 20, niet meer voorwaarts verrekenbaar. Daarbij worden de vóór het tijdstip van de in de eerste volzin bedoelde wijziging genoten winst na giftenaftrek van het jaar waarin die wijziging heeft plaatsgevonden en de na dat tijdstip in dat jaar genoten winst na giftenaftrek afzonderlijk berekend. Bij een negatieve uitkomst wordt het bedrag toegerekend aan de belastbare winst van het voorafgaande respectievelijk het volgende jaar. Indien toerekening aan een ander jaar niet mogelijk is omdat de belastingplicht is aangevangen met het jaar waarin zich de wijziging heeft voorgedaan of is geëindigd bij het einde van dat jaar, wordt het negatieve bedrag niet in aanmerking genomen.
(...).
4. Het eerste lid is voorts niet van toepassing op een verlies dat is geleden in een jaar waarin de bezittingen van de belastingplichtige gedurende ten minste negen maanden niet grotendeels uit beleggingen bestonden, mits:
a. direct voorafgaande aan de wijziging, bedoeld in het eerste lid, de gezamenlijke omvang van de werkzaamheden van de belastingplichtige niet is afgenomen tot minder dan 30 percent van de gezamenlijke omvang van de werkzaamheden bij het begin van het oudste jaar, bedoeld in het eerste lid, en
b. ten tijde van de wijziging niet het voornemen bestaat de gezamenlijke omvang van de op dat tijdstip aanwezige werkzaamheden binnen een periode van drie jaar alsnog te laten afnemen tot minder dan 30 percent van de gezamenlijke omvang van de werkzaamheden bij het begin van het oudste jaar, bedoeld in het eerste lid.
(...).
11. Indien niet is voldaan aan de voorwaarden, bedoeld in het vierde lid, onderdelen a of b, maar wel aan de voorwaarde in de aanhef van dat lid, kunnen op verzoek van de belastingplichtige verliezen toch nog voorwaarts worden verrekend met belastbare winsten onderscheidenlijk binnenlandse inkomens voorzover die winsten en inkomens zijn toe te rekenen aan werkzaamheden die reeds aanwezig waren direct voorafgaande aan de wijziging, bedoeld in het eerste lid.”
(...).
11. Indien niet is voldaan aan de voorwaarden, bedoeld in het vierde lid, onderdelen a of b, maar wel aan de voorwaarde in de aanhef van dat lid, kunnen op verzoek van de belastingplichtige verliezen toch nog voorwaarts worden verrekend met belastbare winsten onderscheidenlijk binnenlandse inkomens voorzover die winsten en inkomens zijn toe te rekenen aan werkzaamheden die reeds aanwezig waren direct voorafgaande aan de wijziging, bedoeld in het eerste lid.”
4.1
Art. 20a Wet Vpb abstraheert van de intenties van de betrokkenen. Zijn toepassings-voorwaarden, ook die van de uitzonderingen, zijn geobjectiveerd en worden dus niet bepaald door de vraag of de oude of nieuwe aandeelhouder van het verlieslichaam verlieshandel beogen. [19] De medewetgever wees er op dat in zowel de oude regeling (art. 20(5) (oud) Wet Vpb) als in de nieuwe “het feitelijke doel van de nieuwe aandeelhouders met de koop van de aandelen geen rol speelt”. [20] Dat neemt mijns inziens niet weg dat in geval van twijfel op basis van de tekst, teleologische uitleg gebaseerd kan worden op de bedoeling van de wetgever om oneigenlijk gebruik van de fiscale verliesverrekeningsmogelijkheden te bestrijden, gegeven de parlementaire geschiedenis, waarin die objectivering niet erg goed uit de verf komt, getuige boven geciteerde passages zoals:
- “situaties waarin bij de aankoop van de aandelen in de verliesvennootschap de potentiële belastingbesparing door de verrekenbare verliezen en niet de activiteiten of de organisatie centraal staan”,
- “Het zal de koper van de aandelen in een dergelijke situatie waarschijnlijk veeleer te doen zijn om de verliescompensatie in plaats van de activiteiten (…)”,
- “dat dit criterium tekort schiet in een aantal situaties waarin bij de aankoop van aandelen in een verliesvennootschap de potentiële belastingbesparing die mogelijk is door de nog te verrekenen verliezen, centraal staat, en niet de activiteiten of de organisatie van de vennootschap” en
- “de bonafide gevallen waarin de aankoop van de aandelen niet in overwegende mate is ingegeven door de nog openstaande verliezen”.
4.11
De Staatssecretaris heeft als Executieve in 2024 in zijn ‘20a-besluit’ [21] het volgende opgemerkt over de in aanmerking te nemen factoren bij de inkrimpingstoets en met name over de periode waarin de omzet bepaald moet worden:
“7.1. Factoren beoordeling inkrimping
Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een dergelijke inkrimping kunnen verschillende factoren een rol spelen, zoals de personeelsbezetting, de omzet en de bezittingen. Welke factoren doorslaggevend zijn, hangt af van de desbetreffende bedrijfstak. Voor de factor bezittingen is sprake van een momentopname. De factor omzet heeft echter naar zijn aard betrekking op een bepaalde periode. Welke omzetperiode in het oudste verliesjaar, respectievelijk het jaar van belangwijziging, het beste inzicht biedt, is afhankelijk van de omstandigheden. Wijzigt bijvoorbeeld het belang midden in het jaar, dan is een vergelijking van de jaaromzet in beginsel minder bruikbaar. Is sprake van seizoensgebonden werkzaamheden, dan kan een vergelijking van bepaalde maanden of kwartalen tot een vertekend beeld leiden. Ook kan van belang zijn om wat voor soort inkrimping het gaat, geleidelijk of abrupt. Zo zal een abrupte inkrimping aan het eind van het jaar in de jaaromzet slechts zeer beperkt zichtbaar zijn, waardoor een vergelijking van de jaaromzet in beginsel weinig zinvol zal zijn voor de beoordeling van de aanwezigheid van een kwalificerende inkrimping.”
In 2020 heeft hij in het genoemde 20a-beleidsbesluit doen opnemen [22] dat de uitzondering in lid 11 op basis van diens tekst ook geldt als de winst na de belangwijziging is behaald met andere werkzaamheden dan die van het oudste verliesjaar, zolang de winst maar wel is toe rekenen aan werkzaamheden die direct voorafgaand aan de belangwijziging al aanwezig waren:
6. Winstsplitsing (artikel 20a, elfde lid)
Artikel 20a, elfde lid, staat onder omstandigheden toe dat door artikel 20a getroffen verliezen toch nog beperkt kunnen worden verrekend met winsten van na de belangwijziging, namelijk voor zover deze winsten zijn toe te rekenen aan werkzaamheden aanwezig direct voorafgaand aan de belangwijziging. Het doet zich voor dat deze voortgezette werkzaamheden andere werkzaamheden zijn dan de werkzaamheden in het oudste verliesjaar. Verrekening met winst van de voortgezette werkzaamheden betekent dan dat resultaten van verschillende activiteiten met elkaar worden verrekend. Gezien de duidelijke wettekst acht ik onvoldoende grond voor weigering van deze verrekening. Ik weeg hierbij ook mee dat verrekening met de winst van voor de belangwijziging aanwezige werkzaamheden, ook al zijn dit andere werkzaamheden dan die van het verliesjaar, niet de handel in verliezen bevordert die de wetgever met artikel 20a wilde voorkomen. Een dergelijke handel acht ik echter wel aanwezig indien de voorafgaand aan de belangwijziging aanwezige werkzaamheden vanuit materieel oogpunt zijn aangevangen door de nieuwe aandeelhouder en er sprake is van een samenstel van rechtshandelingen met het oogmerk te voorkomen dat artikel 20a verrekening van de verliezen uitsluit. In dat geval acht ik verrekening zodanig in strijd met doel en strekking van artikel 20a dat deze verrekening achterwege moet blijven.
5.Rechtspraak
5.1
Buiten deze procedure is mij geen rechtspraak bekend over de bepaling van de omzet voor de inkrimpingstoets of over de toepassing van de voortzettingstoets. Dat was ook een reden om deze zaak voor conclusie te selecteren. Er zijn wel uitspraken over art. 20a Wet Vpb die relevant kunnen zijn omdat zij de verhouding betreffen tussen de tekst van art. 20a Wet Vpb en diens voorganger art. art. 20(5) oud Wet Vpb en het doel en de strekking van die bepalingen. De zaak HR
BNB2009/42 [23] betrof verrekening van verliezen uit eerdere jaren met winst behaald in het jaar van de belangwijziging. De vraag was hoe die winst moest worden verdeeld over dat jaar. Dat was toen nog niet geregeld (nu wel, in lid 1 van art. 20a). De conclusie in die zaak verwees naar uw rechtspraak over art. 20(5) oud Wet Vpb en wees erop dat art. 20a Wet Vpb specifieker is dan art. 20(5) oud Wet Vpb was, hetgeen leidde tot de conclusie dat, gegeven doel en strekking van art. 20a, het jaar van belangwisseling verdeeld moest worden in compartimenten vóór en ná de belangwijziging. U gaf echter de voorkeur aan grammaticale en systematische interpretatie en compartimenteerde niet:
BNB2009/42 [23] betrof verrekening van verliezen uit eerdere jaren met winst behaald in het jaar van de belangwijziging. De vraag was hoe die winst moest worden verdeeld over dat jaar. Dat was toen nog niet geregeld (nu wel, in lid 1 van art. 20a). De conclusie in die zaak verwees naar uw rechtspraak over art. 20(5) oud Wet Vpb en wees erop dat art. 20a Wet Vpb specifieker is dan art. 20(5) oud Wet Vpb was, hetgeen leidde tot de conclusie dat, gegeven doel en strekking van art. 20a, het jaar van belangwisseling verdeeld moest worden in compartimenten vóór en ná de belangwijziging. U gaf echter de voorkeur aan grammaticale en systematische interpretatie en compartimenteerde niet:
“De omstandigheid dat artikel 20a in de Wet is opgenomen om de handel in zogenoemde verliesvennootschappen tegen te gaan, wettigt op zichzelf niet reeds de gevolgtrekking dat de wetgever in artikel 20a, lid 1, van de Wet iets anders heeft bedoeld te bepalen dan waartoe de bewoordingen strekken. Ook de wetsgeschiedenis - zie daarvoor de onderdelen 5.8, 5.11, 5.12 en 5.19 van de conclusie van de Advocaat-Generaal - biedt voor die gevolgtrekking geen steun. De uitleg waartoe de bewoordingen van artikel 20a, lid 1, van de Wet leiden, doet deze bepaling passen in het wettelijk systeem van verrekening van verliezen, nu dit systeem is gebaseerd op verrekening van verliezen van gehele boekjaren met belastbare winst van gehele boekjaren. Deze uitleg sluit ook aan bij de vormgeving van de in artikel 20a, lid 12, van de Wet geboden mogelijkheid om - kort gezegd - vermogensbestanddelen te herwaarderen.”
5.2
De belanghebbende beroept zich op de uitspraak van 23 mei 2023 van het Hof Amsterdam [24] over de vraag of ook bij de belangwijziging nog ongerealiseerde verliezen onder art. 20a(1) Wet Vpb vallen. Volgens dat Hof geeft grammaticale uitleg geen eenduidig antwoord omdat de term ‘geleden’ zowel materieel kan worden opgevat, als formeel in de zin van: vastgesteld bij verliesbeschikking ex art. 20 Wet Vpb. In een materiële benadering is ook ongerealiseerd waardeverlies op vastgoed ‘geleden’. Goed koopmansgebruik biedt volgens dat Hof geen houvast omdat, voor zover art. 20a Wet Vpb niet al een op zichzelf staande (
sui generis) bepaling is, het een totaalwinstbepaling is waarop de beginselen van goed koopmansgebruik niet van toepassing zijn. Het Hof Amsterdam heeft daarom in die zaak ook de na belangwijziging pas gerealiseerde, maar vóór die wijziging al latente verliezen op vastgoed na die wijziging onverrekenbaar geacht. Tegen die uitspraak loopt bij u onder rolnummer 23/02715 cassatieberoep van de belastingplichtige. Ik heb op 23 februari 2024 als volgt geconcludeerd in die zaak, strekkende tot ongegrondverklaring:
sui generis) bepaling is, het een totaalwinstbepaling is waarop de beginselen van goed koopmansgebruik niet van toepassing zijn. Het Hof Amsterdam heeft daarom in die zaak ook de na belangwijziging pas gerealiseerde, maar vóór die wijziging al latente verliezen op vastgoed na die wijziging onverrekenbaar geacht. Tegen die uitspraak loopt bij u onder rolnummer 23/02715 cassatieberoep van de belastingplichtige. Ik heb op 23 februari 2024 als volgt geconcludeerd in die zaak, strekkende tot ongegrondverklaring:
“1.11 De belanghebbende kan toegegeven worden dat toepassing van art. 20a Wet Vpb op de bij de belangwijziging latente en pas later gerealiseerde verliezen niet bijdraagt aan de eenvoud of aan de rechtszekerheid over de omvang van die latentie ten tijde van de mogelijk lang geleden belangwijziging. Daar staat tegenover dat uit niets blijkt dat de wetgever met de invoering van de verliesvaststellingsbeschikking ook iets met latente verliezen gewild zou hebben, eerder integendeel, nu latente verliezen per definitie niet verrekend kunnen worden bij gebrek aan vaststelling ervan bij beschikking. Had hij ook op dat punt rechtszekerheid gewenst, dan had hij een compartimenteringsbeschikking moeten invoeren. De complicatie van latente verliezen was toen al bekend door de toen al enige jaren lopende procedure die eindigde in HR BNB 1995/152. Daar staat ook tegenover dat het niet-toepassen van art. 20a op latente verliezen manipulatie-mogelijkheden creëert die de wetgever met de invoering van art. 20a juist wilde uitsluiten en die evenzeer tot uitvoerige discussie kunnen leiden over historische feiten en omstandigheden. De belanghebbende meent dat goed koopmansgebruik de inspecteur ‘binnen zekere grenzen’ de mogelijkheid biedt om verliesneming vóór de belangwijziging af te dwingen, maar ook op dat punt bestaat het risico dat de ene discussie vervangen wordt door de andere, want: binnen wélke grenzen? En hoe moet de Inspecteur (tijdig) op dat idee komen?
1.12
Uit de wetsgeschiedenis volgt niet dat de wetgever zich bij de invoering van de verlies-vaststellingsbeschikking heeft afgevraagd hoe die zich verhield tot art. 20(5) (oud) Wet Vpb (thans art. 20a Wet Vpb), maar logischerwijze kan iets dat niet verrekenbaar is (een niet-vastgesteld verlies), evenmin in verrekening beperkt worden: een niet-vastgesteld verlies hoeft niet in verrekening beperkt te worden omdat het hoe dan ook niet verrekenbaar is. Dat zou kunnen verklaren waarom de parlementaire geschiedenis niets zegt over latente verliezen. De wetgever realiseerde zich kennelijk niet dat latente verliezen op een gegeven moment gerealiseerd kunnen worden en dat dan bij de toepassing van art. 20(5) (oud) en art. 20a Wet Vpb de vraag kan rijzen aan welke jaren dat gerealiseerde verlies toegerekend moet worden.
1.13
Tekst noch parlementaire behandeling(en) van art. 20a Wet Vpb lijken mij concludent, maar ik acht het onwaarschijnlijk dat de wetgever stilzwijgend en in afwijking van de onder art. 20(5) (oud) Wet Vpb gevormde rechtspraak wilde bevorderen dat latente verliezen voortaan wél benut zouden kunnen worden door nieuwe aandeelhouders. Uit de parlementaire geschiedenis volgt wél dat de wetgever met art. 20a de lijn van art. 20(5) wilde ‘doortrekken’, dus kennelijk zoals u die (oude) bepaling had uitgelegd, en dat hij met de opvolgende wetswijzigingen de effectiviteit van de artt. 20(5) en 20a wilde ‘aanscherpen’. Dat duidt mijns inziens niet op de wens om de mogelijkheden voor opvolgende aandeelhouders te verruimen om gebruik te maken van een bij belangwijziging al latent verlies.
1.14
Doel en strekking van zowel art. 20(5) (oud) als art. 20a Wet Vpb lijken mij er integendeel op te wijzen dat de bij belangwijziging latente winsten niet overgaan ten gunste van de nieuwe aandeelhouders, ook niet als zij pas (ver) ná de belangwijzing worden gerealiseerd. Dat is ook wat uw rechtspraak zegt, die weliswaar onder art. 20(5) (oud) Wet Vpb is gewezen, maar die dezelfde lijn is blijven volgen ná de invoering van de verliesvaststellingsbeschikking in 1995. Het is onder alle opvolgende regimes uitdrukkelijk niet de bedoeling van de wetgever geweest dat verliezen toerekenbaar aan de bezigheden van de oude aandeelhouder benut zouden kunnen worden door de nieuwe aandeelhouder. Dat de wetgever zich niet heeft gerealiseerd dat het dan wel praktisch zou zijn geweest om de latente verliezen ten tijde van de belangwisseling bij beschikking vast te stellen, maakt dat niet anders.
1.15
Wat de bewijslastverdeling betreft, merk ik op dat mijns inziens de hoofdregel is dat een ná de belangwijziging gerealiseerd verlies niet onder art. 20a Wet Vpb valt, en dat de Inspecteur moet stellen en bij betwisting bewijzen dat een na de belangwisseling gerealiseerd verlies geheel of gedeeltelijk moet worden toegerekend aan de vóór-wijzigingsperiode.”
6.Literatuur
Over de voortzettingstoets (lid 11)
6.1
In
NLF2023/1488 heeft Ruijschop de thans bestreden Hofuitspraak besproken. Hij twijfelt aan de juistheid van ’s Hofs uitleg van de term ‘werkzaamheden’ bij de toepassing van de voortzettingstoets:
NLF2023/1488 heeft Ruijschop de thans bestreden Hofuitspraak besproken. Hij twijfelt aan de juistheid van ’s Hofs uitleg van de term ‘werkzaamheden’ bij de toepassing van de voortzettingstoets:
De activiteitencompartimentering
(...).
Ook het betoog van belanghebbende dat artikel 20a, lid 11, Wet VpB 1969 in deze situatie ruimte biedt voor verrekening van de verliezen, slaagt niet. Hier wordt het bij mij een beetje mistig. Ik begrijp het zo dat het Hof constateert dat de voorraad paarden van 88 stuks ook na de aandeelhouderswisseling bij het bedrijf (?) van de voormalig aandeelhouder is gebleven, en dat de nieuwe aandeelhouder een nieuwe voorraad paarden heeft ingebracht. De voorraad oude paarden is dan uiteindelijk weer verkocht aan de aandeelhouder en belanghebbende heeft daarna met de nieuwe paarden winsten behaald. Het Hof concludeert hieruit dat de winsten van na de overdracht van de aandelen niet zijn toe te rekenen aan de werkzaamheden die aanwezig waren direct voorafgaand aan de aandeelhouderswijziging, want belanghebbende heeft niet met de oude paarden winsten behaald (zo vertaal ik het maar), maar met de nieuwe en (dus) de werkzaamheden niet voortgezet. Ik vraag me af of het Hof hierbij de juiste maatstaf heeft toegepast. Het gaat er niet zozeer om of de winsten na de belangenwijziging voortspruiten uit de vóór de aandeelhouderswijziging aanwezige voorraad, maar om de vraag of de werkzaamheden zijn voortgezet. Ik lees in artikel 20a, lid 11, Wet VpB 1969 niet de voorwaarde dat de werkzaamheden moeten worden voortgezet met de activa die vóór de belangenwijziging aanwezig waren. Het Hof wijst hierbij nog op de volgende opmerking van de staatssecretaris van Financiën tijdens de plenaire behandeling van het desbetreffende wetsvoorstel in de Tweede Kamer:
‘Voor de toepassing van het negende (MR: thans elfde) lid zijn zowel de aard als de omvang van de activiteiten van belang. Dit voorkomt handel in verliesvennootschappen doordat de aandelen van een bijna lege verliesvennootschap worden verkocht aan een nieuwe aandeelhouder die vervolgens in de vennootschap nieuwe soortgelijke activiteiten start.’ [25]
Naar mijn mening verzet de ratio van artikel 20a Wet VpB 1969 zich niet tegen het voortzetten (of de uitbreiding) [26] van de activiteiten door de nieuwe aandeelhouder, juist niet als deze ‘soortgelijk’ zijn, maar beoogt de wetgever met artikel 20a Wet VpB 1969 vooral een dam op te werpen tegen verrekening van verliezen met andersoortige activiteiten die na de belangenwijziging worden ingebracht of opgestart. [27] Maar of hierbij de winst met de oude dan wel de nieuwe knollen is behaald, lijkt me bij dit alles veel minder relevant.“
6.2
Ook Tekstra plaatste in
JOR2024/213 een kanttekening bij ’s Hofs uitspraak:
JOR2024/213 een kanttekening bij ’s Hofs uitspraak:
“(…). Materieel gezien lijkt het erop dat de koper van de aandelen de paardenfokkerij wel degelijk heeft voortgezet. Dat gebeurde op een wat ondoorzichtige manier, bijvoorbeeld door een deel van de paarden over te dragen aan de aandeelhouder en daarnaast in de vennootschap nieuwe paarden aan te schaffen. Maar dat laat onverlet dat hier niet een situatie aan de orde was waarin een “verliesvennootschap” werd overgenomen om daarin met andere activiteiten gebruik te maken van de compensabele verliezen. Het hof kijkt met name naar de omzet die met de op het moment van de aandeelhouderswisseling aanwezige paarden werd gerealiseerd, zonder naar de omzet en activiteiten met de nieuwe paarden te kijken.”
6.3
Post [28] is kritisch op de opmerkingen van regeringszijde over de voortzettingstoets bij diens invoering:
“In de parlementaire geschiedenis is (…) opgemerkt dat voor de toepassing van het elfde lid zowel de aard als de omvang van de werkzaamheden van belang zijn. De staatssecretaris heeft in dit verband opgemerkt dat [beperking van; PJW] de handel in verliesvennootschappen voorkomt dat de aandelen van een bijna lege verliesvennootschap worden verkocht aan een nieuwe aandeelhouder die vervolgens in de vennootschap nieuwe soortgelijke activiteiten start. [29] Ik kan de staatssecretaris hier niet in volgen. Het elfde lid ziet nu juist op het verrekenen van [oude verliezen met winsten toerekenbaar aan; PJW] soortgelijke activiteiten, terwijl het verrekenen van winsten van andersoortige activiteiten wordt belet.
Het gaat mijns inziens echter nog verder. Dat de aard van de werkzaamheden van belang is, blijkt uit het woord ‘voorzover’. Maar ik vermag niet in te zien waarom de omvang van de activiteiten voor de toepassing van lid 11 nog van belang is. Aan het omvangscriterium van het vierde lid is nu juist niet voldaan. Met andere woorden: de activiteiten van de belastingplichtige zijn reeds voor meer dan 70% ingekrompen (of er bestaat een voornemen om dit binnen drie jaren te doen). De omvang van de werkzaamheden ten opzichte van het oudste verliesjaar is dus reeds bepaald en behoeft niet nog eens te worden bepaald in het kader van de toepassing van het elfde lid. In mijn optiek bestaat er ook geen enkele belemmering voor de belastingplichtige om zijn activiteiten na de belangrijke aandeelhouderswijziging weer uit te breiden tot bijvoorbeeld de oorspronkelijke omvang van de werkzaamheden zoals deze waren in het oudste verliesjaar, mits deze activiteiten naar hun aard maar gelijksoortig zijn met de werkzaamheden in het oudste verliesjaar. De omvang van de activiteiten in de jaren na de belangrijke aandeelhouderswisseling is naar mijn mening dan ook irrelevant.
(…).
Ten aanzien van de beoordeling van de aard van de werkzaamheden dient naar mijn mening in de praktijk de nodige soepelheid te worden betracht. Het is namelijk heel goed denkbaar dat de belastingplichtige na de belangrijke aandeelhouderswijziging werkzaamheden gaat ontplooien die weliswaar niet een-op-een als gelijksoortig zijn aan te merken, maar in een ruimer kader wel als gelijksoortig kunnen worden beschouwd. Ik denk hierbij bijvoorbeeld aan het internetbedrijf dat internetdiensten aanbiedt via de (telefoon) kabel. Als gevolg van hevige concurrentie en de opkomst van de glasvezelkabel ziet de belastingplichtige zich genoodzaakt om de activiteiten drastisch in te krimpen. Een succesvolle speler op het gebied van de glasvezeltechnologie ziet echter nog wel mogelijkheden ten aanzien van de vennootschap en de daarbij behorende activa en het personeel. Na de overname wordt besloten om de glasvezeltechnologie ook in deze vennootschap te gaan exploiteren. In het licht van de voortschrijdende technologie zouden deze werkzaamheden naar mijn mening aan te merken zijn als gelijksoortige activiteiten als de oorspronkelijke internetdiensten via de telefoonkabel.”
Over de inkrimpingstoets (lid 4)
6.4
Heithuis beschouwde de inkrimpingstoets in 2005 al als praktisch moeilijk toepasbaar: [30]
“4. Tweede toets: inkrimping werkzaamheden voor meer dan 70%
Van deze inkrimpingstoets hebben wij vooralsnog geen voorbeelden gezien in de rechtspraak en dat kan twee dingen betekenen. Of belastinginspecteurs passen art. 20a Wet VPB 1969 en de hierin opgesloten inkrimpingstoets alleen toe in overduidelijke gevallen van handel in verlieslichamen. In gevallen dus waarin de activiteiten van het lichaam min of meer zijn stilgelegd en er in het lichaam na de aandeelhouderswisseling nieuwe activiteiten worden opgestart. De inkrimpingstoets krijgt daarmee een inhoud die sterk lijkt op de vroegere stakingstoets van art. 20, vijfde lid, (oud) Wet VPB 1969. Maar het kan ook betekenen dat belanghebbenden hun zaak vanwege de onduidelijkheden die de inkrimpingstoets kent, niet doorzetten en ervan afzien hun kwestie voor te leggen aan de rechter. Want laten we eerlijk zijn: hoe men een kwantitatieve toets van ten minste 70% moet toepassen op zoiets onkwantificeerbaars als werkzaamheden, is niet duidelijk. En de uitleg die in de wetsgeschiedenis hieraan is gegeven - bij arbeidsintensieve bedrijven kijkt men naar de personeelsbezetting en bij kapitaalintensieve bedrijven naar de omzet en de materiële vaste activa - is een gemeenplaats die nauwelijks enige richting geeft in een concrete praktijkcasus. [31] Ik hoop vurig dat de stilte in de rechtspraak het gevolg is van zich soepel opstellende belastinginspecteurs die alleen in overduidelijke gevallen van handel in verlies-lichamen de verrekenbare verliezen schrappen met een beroep op de inkrimpingstoets. Maar ik vrees dat het eerder onzekerheid en angst bij belastingplichtigen is die zich schikken in het schrappen van de compensabele verliezen, omdat ze weinig trek hebben in een juridische procedure met een volstrekt ongewisse uitkomst. Wat dit betreft, is de aandeelhouderstoets van art. 20a, eerste t/m derde lid, Wet VPB 1969 een stuk concreter en duidelijker toepasbaar in een concrete praktijkcasus.”
6.5
In zijn noot in
NLF2022/1331 bij de rechtbankuitspraak in onze zaak merkt Ruijschop het volgende op over de toepassing van de inkrimpingstoets:
NLF2022/1331 bij de rechtbankuitspraak in onze zaak merkt Ruijschop het volgende op over de toepassing van de inkrimpingstoets:
“De staatssecretaris heeft tijdens de parlementaire behandeling van artikel 20a Wet VpB 1969 geen heel duidelijke aanwijzingen gegeven over de uitvoering van deze toets, daarmee de operationalisering ervan grotendeels aan de belastingrechter overlatend. Veel meer duidelijkheid dan dat hierbij moet worden gekeken naar de bezittingen, de omzet en de personeelsbezetting, en dat de verdeelsleutels per bedrijfstak zullen verschillen, is er tijdens de Kamerbehandeling niet verschaft. Partijen moeten dan maar aan de Rechtbank overtuigend duidelijk maken dat een bepaalde verdeelsleutel passend is bij de desbetreffende bedrijfstak. De keuze voor een 50/50 verdeelsleutel – in afwijking van het betoog van belanghebbende – tussen bezittingen en omzet is wellicht een arbitraire, maar wel redelijk aangezien de omzet in elke bedrijfstak een factor van betekenis is. Van alleen een voorraad eet men geen brood, en (paarden)vlees is uit de mode. Het is overigens niet duidelijk waarom de personeelsbezetting in het onderhavige geval niet in de beschouwing is betrokken. Uit de uitspraak blijkt niet dat er sprake was van enige (betaalde) personele inzet, maar het is een algemeen bekend feit dat paarden doorgaans niet zichzelf borstelen. Aan de andere kant: minder voorraad paarden betekent ook minder borstelwerk, dus vermoedelijk had dat geen groot effect gehad op de uitkomst.”
Over art. 20a Wet Vpb en de totale winst
6.6
De uitspraak van het Hof Amsterdam (zie 5.2 hierboven) waarop de belanghebbende zich in casu beroept, is in
NLF2023/1488 als volgt door Ruijschop becommentarieerd op het punt van de (ir)relevantie van het totale-winstbeginsel voor de uitleg van art. 20a Wet Vpb:
NLF2023/1488 als volgt door Ruijschop becommentarieerd op het punt van de (ir)relevantie van het totale-winstbeginsel voor de uitleg van art. 20a Wet Vpb:
Totaalwinstinbreuk
In r.o. 5.5.4 legt het Hof ter ondersteuning van zijn rechtsopvatting uit dat bij de uitleg van artikel 20a Wet VpB 1969 geen plek is voor goed koopmansgebruik, aangezien artikel 20a Wet VpB 1969 een totaalwinstregel (of beter: totaalwinstinbreuk) behelst. Dat is een interessante manier om tegen artikel 20a Wet VpB 1969 aan te kijken. Als men ervan uit mag gaan dat een volkomen verlies-verrekening het ideaal van heffing over de totale winst het beste benadert, moet men toch ook wel concluderen dat de wetgever daar in de loop van de tijd zeker geen recht aan heeft gedaan. De vormgeving van verliesverrekeningsregels in de loop van de tijd wordt vooral door politieke en budgettaire overwegingen beheerst en zeker niet door hogere fiscaal-wetenschappelijk idealen. Een korte blik op de grilligheid van de verliesverrekeningstermijnen in de recente fiscale geschiedenis toont dat reeds aan. We hebben sinds 2022 een onbeperkte voorwaartse verlies-verrekeningstermijn (met temporisering, dat dan weer wel), maar dat is geen eeuwig verworven recht en zeker niet in de wellicht moeilijkere financiële tijden die ons te wachten staan. Voorts is dit argument van het Hof bezijden de discussie. Want het totaalwinstkarakter van artikel 20a Wet VpB 1969 laat onverlet dat het antwoord op de vraag op welk tijdstip een winst of verlies als ‘geleden’ moet worden beschouwd door de jaarwinstregels kan worden geregeerd. Bij de gewone winstbepaling is dat immers ook zo.
6.7
In de literatuur is meermalen opgemerkt dat art. 20a Wet Vpb inbreekt op het totale-winstbeginsel door geleden verliezen van voorwaartse verrekening uit te sluiten. [32] Tegelijkertijd breekt art. 20a Wet Vpb ook in op het goed koopmansgebruik. Zo bepaalt lid 1 dat bij een belangenwijziging het resultaat van dat boekjaar moet worden gesplitst in resultaten behaald vóór en ná de belangwijziging en biedt lid 12 de mogelijkheid om in afwijking van goedkoopmansgebruik winst te nemen op ten opzichte van marktwaarde ondergewaardeerde activa om de inbreuk op de totale winst te verzachten.
7.Middel (i): de voortzettingstoets (lid 11)
7.1
De middelen zouden wetssystematisch in omgekeerde volgorde behandeld moeten worden, nu lid 11 pas aan de orde komt als de belastingplichtige is gezakt voor lid 4, maar ik behandel de middelen gemakshalve in de volgorde waarin zij worden voorgesteld.
7.2
De term “werkzaamheden” in lid 11 is niet gedefinieerd. De parlementaire toelichting op lid 11 is summier. Zij leert dat (i) oude verliezen kunnen worden verrekend met nieuwe winst uit ‘reeds aanwezige werkzaamheden’ c.q. uit ‘de voortgezette activiteiten’, maar ‘uiteraard’ niet met de winst uit ‘nieuwe activiteiten’’ (zie 4.7 hierboven); (ii) dat voorkomen moet worden dat verliesvennootschappen met ondernemingsactiviteiten die hun resultaat voor een groot deel behalen met activa die ook als beleggingsobject kunnen worden verhandeld, gekocht worden om de openstaande verliezen te benutten voor het wegstrepen van winst op ‘nieuw ingebrachte soortgelijke
activa’(zie 4.5 hierboven) en (iii) dat voor de toepassing van lid 11 ‘zowel de aard als de omvang’ van de activiteiten van belang zijn om te voorkomen dat handel in verliesvennootschappen ontstaat door verkoop van de aandelen in een bijna lege verliesvennootschap aan een nieuwe aandeelhouder die er nadien ‘nieuwe soortgelijke
activiteiten’ in start (zie 4.8 hierboven).
activa’(zie 4.5 hierboven) en (iii) dat voor de toepassing van lid 11 ‘zowel de aard als de omvang’ van de activiteiten van belang zijn om te voorkomen dat handel in verliesvennootschappen ontstaat door verkoop van de aandelen in een bijna lege verliesvennootschap aan een nieuwe aandeelhouder die er nadien ‘nieuwe soortgelijke
activiteiten’ in start (zie 4.8 hierboven).
7.3
De belanghebbende moet toegegeven worden dat het niet voor de hand ligt dat de wetgever bij de voortzettingstoets aard én ‘omvang’ van de activiteiten van belang achtte, nu lid 11 pas aan de orde komt als de belastingplichtige is gezakt voor de omvangtoets in lid 4. Het lijkt veeleer te gaan om de vergelijkbaarheid van de ‘aard’ van de activiteiten vóór en ná de belangwijziging. Die aard is volgens het Hof vergelijkbaar (paardenhandel), zodat de belanghebbende een punt lijkt te hebben. Uit de wettekst en -geschiedenis volgt ook niet in het algemeen dat de nieuwe winst moet worden behaald met dezelfde activa als die waarmee de activiteiten direct vóór de belangwijziging werden uitgeoefend, maar wel dat als het bedrijfsresultaat grotendeels wordt behaald met activa die ook als belegging kunnen worden verhandeld, het niet de bedoeling is dat de verliezen ten gunste komen van een nieuwe aandeelhouder die er ‘soortgelijke
activa’nieuw inbrengt. De vraag is of de litigieuze ‘oude’ paarden dergelijke activa zijn. Dat is een feitelijke vraag die het Hof niet expliciet heeft beantwoord, maar dat ligt wellicht ook niet voor de hand omdat de paardenvoorraad van vóór de belangwijziging uiteindelijk helemaal niet over blijkt te zijn gegaan.
activa’nieuw inbrengt. De vraag is of de litigieuze ‘oude’ paarden dergelijke activa zijn. Dat is een feitelijke vraag die het Hof niet expliciet heeft beantwoord, maar dat ligt wellicht ook niet voor de hand omdat de paardenvoorraad van vóór de belangwijziging uiteindelijk helemaal niet over blijkt te zijn gegaan.
7.4
De wetgever heeft ook expliciet verklaard dat hij verliesverrekening wilde uitsluiten (i) bij verkoop van een bijna lege verliesvennootschap aan een nieuwe aandeelhouder die er nadien ‘nieuwe soortgelijke activiteiten’ in start en (ii) in gevallen zoals die van een overname van een verlieslatende projectontwikkelaar door een andere projectontwikkelaar die de verliezen van de overgenomene wil verrekenen met winsten uit nieuwe eigen projecten die los staan van de eerdere verliesprojecten van de overgenomene. De belanghebbende is (i) uiteindelijk feitelijk vrijwel leeg gebleken – op haar verlies na - omdat haar voordien-paardenvoorraad feitelijk nooit in de onderneming van de overneemster is terecht gekomen en (ii) ook in haar geval blijkt de paardenhandel van ná de belangwijziging los te staan van haar voordien-paardenhandel omdat geen enkel paard van de voordien-voorraad in de nadien-handel is betrokken en alle paarden die ná de wijziging in de handel zijn betrokken, kennelijk al tot de voorraad van de overneemster behoorden.
7.5
Gegeven de geciteerde wetsgeschiedenis en gezien deze feiten, zie ik geen onjuiste rechtsopvatting in ‘s Hofs oordeel dat de wetgever in een geval als dit geen verlies-verrekening wenste, hoezeer ook de hippische activiteiten voor en na de belangwijziging op zichzelf vergelijkbaar zijn (paardenhandel). Alle activa van vóór de wijziging zijn buiten de handel van ná de wijziging gebleven en zijn alle binnen korte tijd (terug)verkocht aan de voormalige aandeelhouder, waardoor de overneemster uiteindelijk met de aandelen in de belanghebbende alleen haar verliezen gekocht blijkt te hebben.
7.6
De gedingstukken bevatten wel aanwijzingen dat de nieuwe aandeelhoudster heeft geprobeerd om de oude voorraad paarden, die kennelijk bij derden in beheer was, over te brengen naar het nieuwe bedrijfsadres, maar vast staat dat zij daar niet in is geslaagd. Of het de partijen vooral om de paarden of vooral om de verliezen ging, is overigens van beperkt belang, gegeven het objectieve karakter van de criteria in art. 20a Wet Vpb (zie 4.10 hierboven).
7.7 ’
’s Hofs toepassing van de voortzettingstoets lijkt mij in het licht van de parlementaire geschiedenis en de vastgestelde feiten ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Ik meen daarom dat middel (i) strandt.
8.Middel (ii): de inkrimpingstoets (lid 4)
8.1
De inkrimpingstoets in lid 4 van art. 20a Wet Vpb eist dat de omvang van belanghebbendes werkzaamheden direct vóór de belangwijziging niet is afgenomen tot minder dan 30% van de omvang van haar werkzaamheden aan het begin van het oudste verliesjaar. Volgens de wetsgeschiedenis kunnen daarvoor met name van belang zijn het personeelsbestand, de omzet en de bezittingen van de belastingplichtige. De partijen hebben in casu alleen omzet en bezittingen van belang geacht en het Hof is hen daarin gevolgd. Wat omzet betreft, volgt volgens de belanghebbende uit een uitspraak van het Hof Amsterdam – in cassatie bestreden onder nummer 23/02715 - dat het realisatiebeginsel van goed koopmansgebruik niet relevant is bij de toepassing van 20a Wet Vpb en deze bepaling daarom ongerealiseerde omzet niet uitsluit, zodat het Hof ten onrechte de balanspost “aanwas paarden” niet tot de omzet heeft gerekend.
8.2
Ik meen dat het Hof terecht een voorraadherwaardering niet als ‘omzet’ in de zin van de parlementaire behandeling van art. 20a Wet Vpb heeft aangemerkt en dat de ingeroepen uitspraak van het Hof Amsterdam niet relevant is. Die uitspraak betrof de vraag of ook een bij de belangwijziging latent maar pas ná die wijziging gerealiseerd verlies op vastgoed door art. 20a Wet Vpb getroffen wordt. Op basis van doel en strekking van die bepaling beantwoordde het Hof Amsterdam die vraag bevestigend en ik ben dat met dat Hof eens: [33] het is onwaarschijnlijk dat de wetgever met art. 20a Wet Vpb latente verliezen in afwijking van de rechtspraak over art. 20(5) (oud) Wet Vpb voortaan wél wilde laten benutten door de nieuwe aandeelhouders. Dat zegt mijns inziens echter niets over de vraag wat de term ‘omzet’ betekent bij de inkrimpingstoets in art. 20a(4) Wet Vpb, die, zoals het Hof terecht vaststelde, de
activiteitenvan de belastingplichtige betreft; niet diens vermogenspositie die, zoals het Hof eveneens terecht oordeelde, al in aanmerking wordt genomen met de factor ‘bezittingen’. Dat het Hof Amsterdam het realisatiebeginsel van goed koopmansgebruik niet in de weg vond staan aan uitsluiting van latent aanwezige, maar pas ná belangwijziging gerealiseerde verliezen, lijkt mij niet relevant, nu die Amsterdamse zaak ging over de vraag op welke ‘verliezen’ art. 20a ziet, terwijl lid 4 van die bepaling niet gaat over de vraag wát er onverrekenbaar wordt, maar over de vraag welke en hoeveel ondernemingsactiviteit vóór en ná de belangwijziging gaande was.
activiteitenvan de belastingplichtige betreft; niet diens vermogenspositie die, zoals het Hof eveneens terecht oordeelde, al in aanmerking wordt genomen met de factor ‘bezittingen’. Dat het Hof Amsterdam het realisatiebeginsel van goed koopmansgebruik niet in de weg vond staan aan uitsluiting van latent aanwezige, maar pas ná belangwijziging gerealiseerde verliezen, lijkt mij niet relevant, nu die Amsterdamse zaak ging over de vraag op welke ‘verliezen’ art. 20a ziet, terwijl lid 4 van die bepaling niet gaat over de vraag wát er onverrekenbaar wordt, maar over de vraag welke en hoeveel ondernemingsactiviteit vóór en ná de belangwijziging gaande was.
9.Conclusie
Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de belanghebbende ongegrond te verklaren.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal