ECLI:NL:PHR:2024:1352

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/00775

Zitting13 december 2024

CONCLUSIE

B.F. Assink

In de zaak

Mabelo B.V. (hierna:
Mabelo)

tegen

1.[verweerder 1] (hierna: [verweerder 1] )

2. Envy Holding B.V. (hierna:
Envy)

3. Sustainable Future Investments B.V. (hierna:
SFI)

4. [Holding] B.V. (hierna:
[Holding])

(verweerders in cassatie 1-4 gezamenlijk hierna:
SFI c.s., in vrouwelijk enkelvoud)

Inleiding

Mabelo heeft in 2015, door tussenkomst van [betrokkene 1] (hierna:
[betrokkene 1]), een lening verstrekt aan SFI, die op haar beurt een lening heeft verstrekt aan MV Sterksel B.V. (hierna:
MVS). Daarmee werd door MVS geïnvesteerd in een mestverwerkingsinstallatie. [verweerder 1] is middellijk bestuurder van SFI, alsook bestuurder van Envy en [Holding] . Die laatste twee hebben zich ten opzichte van Mabelo garant gesteld voor de lening aan SFI. MVS is in 2018 gefailleerd. SFI, Envy en [Holding] zijn vervolgens tekortgeschoten ten opzichte van Mabelo. Mabelo heeft mede [verweerder 1] aangesproken als (middellijk) bestuurder van SFI, Envy en [Holding] . De vorderingen zijn in eerste aanleg voor een belangrijk deel (maar op een beperkt deel van de vorderingsgrondslag) toegewezen, in hoger beroep alsnog volledig afgewezen. Tegen dit laatste komt Mabelo in cassatie op, m.i. zonder succes.

1.Feiten

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende - enigszins samengevatte en herschikte - feiten. Deze zijn ontleend aan rov. 2.1-2.16 van het eindvonnis van 9 maart 2022 (hierna: het
vonnis),^[1]in verbinding met rov. 2.1 en 3.2 van het eindarrest van 5 december 2023 (hierna: het
arrest).^[2]

1.1

[verweerder 1] is bestuurder en enig aandeelhouder van Envy (opgericht op 9 november 2015) en [Holding] (opgericht op 30 september 2014). Envy is bestuurder en enig aandeelhouder van SFI (opgericht op 9 november 2015). SFI is een advies- en investeringsmaatschappij die zich inzet voor de ontwikkeling en toepassing van innovatieve technologieën op het gebied van mestverwerking.

1.2

In het najaar van 2015 hebben SFI en [verweerder 1] door middel van hun adviseur, [betrokkene 1] , Mabelo verzocht bij te dragen in de financiering voor de aankoop en bouw van een mestverwerkingsinstallatie door MVS. [betrokkene 2] (hierna:
[betrokkene 2]) is bestuurder van Mabelo.

1.3

Op 10 december 2015 is tussen SFI en MVS een overeenkomst van geldlening gesloten ten bedrage van € 500.000. MVS moest de lening uiterlijk op 30 december 2018 aflossen.

1.4

Op 12 december 2015 is tussen SFI en Mabelo een overeenkomst van geldlening gesloten ten bedrage van € 350.000 (hierna: de
geldlening). Op 14 december 2015 heeft [verweerder 1] namens Envy en [Holding] garantieverklaringen ondertekend, inhoudende dat Envy en [Holding] garant staan voor de terugbetaling van de geldlening.

1.5

SFI heeft de verschuldigde rente over 2016 en 2017 aan Mabelo voldaan. Daarna heeft SFI geen betalingen meer aan Mabelo verricht. Op 10 april 2018 is MVS failliet verklaard.

2.Procesverloop

In eerste aanleg

2.1

Bij dagvaarding van 23 juni 2021 heeft Mabelo bij de rechtbank Gelderland (hierna: de
rechtbank) een procedure tegen SFI c.s. aanhangig gemaakt. Mabelo vorderde onder andere een hoofdelijke veroordeling tot betaling van € 350.000, rente daarover en een ‘aflosbonus’ ter grootte van 10% van de hoofdsom. Voor wat betreft [verweerder 1] legde Mabelo daaraan
primairten grondslag dat hij net als SFI hoofdschuldenaar is van de geldlening,
subsidiairdat in de tekst van de geldleningsovereenkomst een impliciete garantie of stilzwijgende wilsverklaring van [verweerder 1] is te lezen dat hij persoonlijk instaat voor de betalingsverplichtingen,
meer subsidiairdat [verweerder 1] zich daarin borg heeft gesteld en
nog meer subsidiairdat [verweerder 1] een eigen resultaatsverbintenis heeft geschonden.^[3]

2.2

Op 1 september 2021 heeft SFI c.s. een conclusie van antwoord genomen.

2.3

Op 16 december 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Partijen hebben hun standpunten doen toelichten aan de hand van spreekaantekeningen. Van de mondelinge behandeling zijn twee processen-verbaal opgemaakt: één daarvan heeft betrekking op een verklaring van [verweerder 1] aldaar, de andere op het overige verhandelde ter mondelinge behandeling.

2.4

Bij akte ter gelegenheid van deze mondelinge behandeling heeft Mabelo haar eis en de grondslagen daarvan in die zin vermeerderd dat Mabelo voor wat betreft [verweerder 1] mede een beroep doet op zijn aansprakelijkheid als (middellijk) bestuurder van SFI, Envy en [Holding] .^[4]Daartoe heeft Mabelo onder andere aan haar eis toegevoegd, zoals begrepen en samengevat door de rechtbank in rov. 3.1 van het vonnis:

“7. een verklaring voor recht dat de bij akte ter gelegenheid van de (de rechtbank leest:) mondelinge behandeling van 16 december 2021 aan [verweerder 1] verweten gedragingen een voldoende ernstig verwijt opleveren en [verweerder 1] daarom als bestuurder van SFI, Envy en [Holding] heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt;

8. een verklaring voor recht dat Mabelo daardoor (de rechtbank begrijpt dat is bedoeld: als gevolg van het hierboven onder 7 bedoelde handelen van [verweerder 1] ) schade heeft geleden bestaande uit het verlies van de uitgeleende hoofdsom van € 350.000,00 en uit het gederfde verlies van de niet betaalde contractuele renten en de aflosbonus, (…);”

2.5

In het vonnis heeft de rechtbank, onder andere en kort gezegd:

– voor recht verklaard dat de bij akte ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van 16 december 2021 aan [verweerder 1] verweten gedragingen voor zover deze bestaan uit het aangaan van de garantieverplichting namens Envy een voldoende persoonlijk ernstig verwijt opleveren en [verweerder 1] daarom als bestuurder van Envy heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt;

– voor recht verklaard dat Mabelo daardoor schade heeft geleden, bestaande uit het verlies van de uitgeleende hoofdsom van € 350.000;

– SFI c.s. hoofdelijk veroordeeld om € 350.000 aan Mabelo te betalen, met rente;

– het meer of anders gevorderde afgewezen.

2.6

Aan de tegen [verweerder 1] uitgesproken dicta heeft de rechtbank in rov. 4.17-4.18 van het vonnis - samengevat - ten grondslag gelegd dat [verweerder 1] namens Envy een verplichting is aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat Envy als garantsteller deze verplichting niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van de wanprestatie te lijden schade, aangezien Envy nooit enig actief of eigen vermogen heeft gehad en dat zo zou blijven tot de lening van SFI aan Mabelo zou zijn afgelost, zodat haar garantie een lege huls was.

2.7

De rechtbank heeft in rov. 4.20 van het vonnis geoordeeld dat Mabelo geen belang meer heeft bij de beantwoording van de vraag of [verweerder 1] wel of niet partij is bij de overeenkomst van geldlening en dat zij een beoordeling van die kwestie dan ook achterwege laat.

In hoger beroep

2.8

Bij appeldagvaarding van 25 mei 2022 is SFI c.s. van het vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het
hof).

2.9

Op 30 augustus 2022 heeft SFI c.s. een memorie van grieven genomen (hierna: de
MvG).

2.1

Op 8 november 2022 heeft Mabelo een memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep genomen (hierna: de
MvA).

2.11

Op 20 december 2022 heeft Mabelo een “conclusie” (bedoeld zal zijn: memorie) van antwoord in incidenteel hoger beroep genomen.

2.12

Op 28 juni 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Partijen hebben spreekaantekeningen doen overleggen.

2.13

In het arrest heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, de vorderingen tegen [verweerder 1] afgewezen, ook die gegrond op art. 6:162 BW Pro-bestuurdersaansprakelijkheid. Daartoe heeft hof in rov. 3.24-3.34, voor zover nog van belang in cassatie en bovendien plaatselijk samengevat, onder andere het volgende overwogen en geoordeeld.

a. Het hof is eerst ingegaan op de vraag of [verweerder 1] aansprakelijk is als middellijk bestuurder
van SFI.^[5]

- Het gaat volgens het hof om de vraag of Envy als bestuurder van SFI heeft bewerkstelligd of toegelaten dat SFI haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet is nagekomen en daardoor Mabelo schade heeft berokkend. Voor dit geval geldt als maatstaf dat de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk kan worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden aangenomen.^[6]Zie
rov. 3.25.

- Als Envy op deze grond aansprakelijk is, rust de aansprakelijkheid ook op [verweerder 1] als bestuurder van Envy, tenzij hij stelt en zo nodig bewijst dat hem geen persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt van de gedragingen waarop de aansprakelijkheid van Envy is gebaseerd.^[7]Los van de bewijslastverdeling gaat het hier dan toch om de vraag of [verweerder 1] ten aanzien van de door Mabelo bedoelde gedragingen een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Zie eveneens
rov. 3.25.

- Zonder rechtstreeks contact tussen [verweerder 1] /SFI en Mabelo bleek de laatste, via [betrokkene 1] , bereid als leningverstrekker aan SFI een bijdrage te leveren aan het project van MVS. Voor Mabelo was kenbaar dat de gelden zouden doorstromen naar MVS. MVS is ontstaan uit een faillissement en is opgericht om een doorstart te maken. Zij zou de half-afgebouwde mestverwerkingsinstallaties voltooien door middel van het aantrekken van nieuwe investeringen. SFI is in samenspraak met [betrokkene 1] opgericht om na de afbouw van de eerste mestverwerkingsinstallatie uit het faillissement van MestPartners B.V. zelf installaties te gaan verkopen en deze te laten bouwen door MVS. [betrokkene 1] is bij deze hele gang van zaken betrokken geweest en is vanaf de start van SFI en MVS over de voortgang van MVS geïnformeerd. Hij wist dat de financiële situatie van MVS vanaf het begin precair was. Hij heeft ook in het belang van Mabelo met betrokkenen over de ontwikkelingen gecorrespondeerd. [verweerder 1] /SFI en Mabelo/ [betrokkene 2] kenden elkaar verder niet, alle contact verliep via [betrokkene 1] . Nadat MVS op 10 april 2018 failliet was verklaard, heeft [verweerder 1] op 16 mei 2018 een gesprek gehad met [betrokkene 2] waarin hij hem over het faillissement heeft geïnformeerd en heeft bericht dat SFI zoveel mogelijk aan de gemaakte afspraken wilde voldoen. In een e-mail van 18 mei 2018 heeft [verweerder 1] een voorstel daarvoor gedaan. [betrokkene 2] heeft gereageerd met de mededeling dat hij na overleg met [betrokkene 1] een standpunt zal innemen. Dat [betrokkene 1] van de ontwikkelingen op de hoogte was, heeft Mabelo niet - voldoende gemotiveerd - betwist. Waar [betrokkene 1] zelf contact hield met MVS en alle communicatie ten behoeve van Mabelo ook via hem verliep, kan [verweerder 1] niet worden verweten dat hij Mabelo niet eerder rechtstreeks heeft geïnformeerd. Daar komt bij dat het feit dat er technische en financiële problemen waren nog niet hoeft te betekenen dat MVS geen perspectief meer had, waarover [verweerder 1] Mabelo had moeten informeren. Zie
rov. 3.26.

- Gelet daarop is er onvoldoende grond voor het oordeel dat [verweerder 1] op dit punt een persoonlijk ernstig verwijt treft. Zie eveneens
rov. 3.26.

b. Verderop is het hof ingegaan op de vraag of [verweerder 1] aansprakelijk is als bestuurder
van [Holding].^[8]

- De relevante maatstaf is volgens het hof of [verweerder 1] bij het aangaan van de garantieverplichting namens [Holding] wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat [Holding] niet aan haar verplichting zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door [verweerder 1] aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie is gerechtvaardigd dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt kan worden gemaakt.^[9]Zie
rov. 3.30.

- Vast staat dat [Holding] de bedoelde activiteiten had en ten tijde van het afgeven van de garantie over vermogen beschikte. Dat MestPartners B.V. failliet was gegaan en via MVS een doorstart werd gemaakt met de productie van de mestverwerkingsinstallaties, betekent niet dat [Holding] (met haar deelname aan een maatschap die al zo’n installatie in gebruik had en in meerdere door MVS te bouwen installaties zou gaan participeren) geen reëel uitzicht op inkomsten en meer vermogen had. Daar komt bij dat Mabelo niet heeft weersproken dat in elk geval [betrokkene 1] - die (mede) als adviseur van Mabelo optrad - volledig op de hoogte was van de (financiële) achtergrond van de betrokken vennootschappen, waaronder [Holding] . Zie
rov. 3.31.

- Het is dus niet zo dat [verweerder 1] bij het afgeven van de garantie wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat [Holding] niet aan de daaruit voortvloeiende betalingsverplichting zou kunnen voldoen en dat zij dan ook geen verhaal zou bieden. In elk geval kan [verweerder 1] geen persoonlijk verwijt worden gemaakt van de benadeling van Mabelo doordat [Holding] de garantie uiteindelijk niet is nagekomen, omdat hij in de gegeven omstandigheden ervan mocht uitgaan dat Mabelo via [betrokkene 1] volledig kennis droeg van de (financiële) achtergrond en positie van [Holding] . Uit de WhatsApp-berichten tussen [verweerder 1] en [betrokkene 1] kan ook niet iets anders worden afgeleid. Daaruit blijkt niet dat [verweerder 1] wist of moest begrijpen dat [betrokkene 1] zijn klanten, zoals Mabelo, niet volledig over de achtergronden zou informeren en adviseren. Dat [verweerder 1] bij de overeenkomst heeft toegezegd dat zijn andere vennootschappen garant zullen staan voor de terugbetaling, maakt het voorgaande niet anders. Zie eveneens
rov. 3.31.

- Van het ten onrechte wekken van de schijn van kredietwaardigheid door [verweerder 1] is in deze situatie geen sprake geweest. Zie eveneens
rov. 3.31.

c. Ten slotte is het hof ingegaan op de vraag of [verweerder 1] aansprakelijk is vanwege zijn handelen als bestuurder
van Envy.^[10]

- Het hof wil aannemen dat Mabelo minder kennis en informatie had over het mestverwerkingsproject dan [verweerder 1] . Waar het echter om gaat, is dat zij, via haar adviseur [betrokkene 1] , wel geacht kon worden bekend te zijn met de (financiële) achtergrond en positie van de betrokken partijen, waaronder SFI en de andere vennootschappen van [verweerder 1] die een garantie zouden geven. Doorslaggevend is niet of de garanties alleen waren bedoeld om te voorkomen dat gelden van SFI naar andere vennootschappen van [verweerder 1] zouden vloeien en Mabelo daarop geen verhaal zou kunnen nemen. Duidelijk is dat de garantiebepaling op zijn minst wel deze werking had. De door Envy (en [Holding] ) verstrekte garantie was dus geen lege huls. Zie
rov. 3.33.

- [verweerder 1] kan dus geen persoonlijk verwijt worden gemaakt van de benadeling van Mabelo doordat Envy de garantie uiteindelijk niet is nagekomen. Hij mocht ervan uitgaan dat Mabelo via [betrokkene 1] volledig kennis droeg van de (financiële) achtergrond en positie van Envy en dus ook de reikwijdte van de door haar te verstrekken garantie overzag. Daarbij geldt hetzelfde als wat hiervoor ten aanzien van [Holding] is overwogen en beslist. Zie eveneens
rov. 3.33.

- Van het ten onrechte wekken van de schijn van kredietwaardigheid door [verweerder 1] is ook hierbij geen sprake geweest. Zie eveneens
rov. 3.33.

In cassatie

2.14

Bij procesinleiding van 5 maart 2024 heeft Mabelo (tijdig) cassatieberoep ingesteld van het arrest.

2.15

[verweerder 1] heeft een verweerschrift ingediend en zijn standpunt schriftelijk toegelicht.^[11]

2.16

Mabelo heeft nog gerepliceerd.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel van Mabelo bestaat uit onderdelen 1 en 2. Onderdeel 1 ziet op de beoordeling van het hof met betrekking tot de aansprakelijkheid van [verweerder 1] als bestuurder. Onderdeel 2 ziet op ’s hofs omgang met een bewijsaanbod.

Onderdeel 1(“hof acht bestuurder [verweerder 1] ten onrechte niet aansprakelijk door kennis adviseur [betrokkene 1] ”)

3.2

Onderdeel 1 bestaat uit een algemeen geformuleerde klacht en een uitwerking daarvan in subonderdelen 1.1-1.3.

3.3

In de kern wordt geklaagd dat het hof in zijn beoordeling in rov. 3.24-3.33 van het arrest, specifiek in rov. 3.26, 3.31 en 3.33, ten onrechte althans onbegrijpelijkerwijs bepaalde betekenis heeft toegekend aan de kennis van [betrokkene 1] .

3.4

Preciezer klaagt het onderdeel dat het hof ten onrechte en/of onbegrijpelijkwijs voor zijn beslissing “relevant, bepalend c.q. doorslaggevend” heeft geoordeeld “dat en wat” [betrokkene 1] als adviseur van SFI c.s. en Mabelo aan kennis had over:

(a) de technische en financiële problemen bij SFI/MVS (rov. 3.26),

(b) de financiële achtergrond en positie van de betrokken vennootschappen, waaronder [Holding] (rov. 3.31),

in het kader van de beantwoording van de vragen of:

(i) [verweerder 1] als middellijk bestuurder van SFI aansprakelijk is wegens het frustreren van verhaal van Mabelo en het niet (tijdig) informeren over de financiële problemen bij SFI (rov. 3.24-3.28),

(ii) [verweerder 1] als bestuurder van [Holding] aansprakelijk is, omdat hij ten tijde van de afgifte van de garantieverklaring namens [Holding] eind 2015 wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat [Holding] als garantsteller die verplichting niet kon nakomen en geen verhaal zou bieden voor de door Mabelo als gevolg van de wanprestatie te lijden schade (rov. 3.29-3.31),

(iii) [verweerder 1] , zoals de rechtbank had aangenomen, als bestuurder van Envy om dezelfde redenen aansprakelijk is (rov. 3.32-3.33).

3.5

Subonderdeel 1.1klaagt ter uitwerking hiervan, samengevat, als volgt.

3.5.1

Het hof miskende bij de toepassing van de in rov. 3.25 en 3.30 van het arrest bedoelde beoordelingsmaatstaven dat het erom gaat of aan een bestuurder ‘persoonlijk’ een ‘ernstig verwijt’ valt te maken, voor welke normschending (onrechtmatige gedragingen) door de bestuurder feitelijk en rechtens (reeds) voldoende is dat deze bestuurder toen ‘wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen’ dat de vennootschap niet de door de bestuurder namens haar aangegane contractuele verplichtingen zou kunnen nakomen en dan ook geen verhaal zou kunnen bieden voor de weder partij van deze vennootschap.^[12]Bepalend c.q. beslissend is derhalve de wetenschap bij de bestuurder van (te verwachten) benadeling van de wederpartij van de vennootschap door het onbetaald en onverhaald blijven van als gevolg daarvan bij deze schuldeiser optredende vermogensschade.^[13]Anders dan het hof in het kader van zijn beoordeling en oordeelsvorming in
rov. 3.26, 3.31 en 3.33ten onrechte (mede) in aanmerking nam, was, in de woorden van het subonderdeel, “voor de vaststelling van de onrechtmatigheid van de gedragingen van [verweerder 1] als persoonlijk ernstig verwijt” niet relevant, bepalend c.q. beslissend de wetenschap bij adviseur [betrokkene 1] omtrent de financiële problemen bij SFI/MVS en financiële achtergrond/positie van [Holding] en Envy. Dit is
klacht a.

3.5.2

Daarmee heeft het hof in
rov. 3.26dan ook ten onrechte in zijn beoordeling en oordeelsvorming betrokken dat alle contact tussen SFI/MVS en Mabelo verliep via [betrokkene 1] , die van de ontwikkelingen op de hoogte was en wist van de precaire financiële situatie van MVS waarmee [betrokkene 1] zelf contact hield ook voor communicatie ten behoeve van Mabelo. Wat ook doorwerkt in ’s hofs conclusie in de drie laatste zinnen aldaar. Aldus miskende het hof dat voor het antwoord op de vraag of voor [verweerder 1] als middellijk bestuurder van SFI tegenover Mabelo als schuldeiser een mededelings-/waarschuwingsplicht was ontstaan, relevant is niet dat alle contact tussen [verweerder 1] /SFI, MVS en Mabelo/ [betrokkene 2] via [betrokkene 1] als hun adviseur verliep, maar de wetenschap bij [verweerder 1] (Envy) toen hij wist of naar objectieve maatstaven moest begrijpen dat door “de niet-terugbetaling van de geldleningsovereenkomst met MVS” SFI zelf de overeenkomst van geldlening met Mabelo niet zou nakomen en geen verhaal zou kunnen bieden, en hij als middellijk bestuurder van SFI (Envy) zich de belangen van Mabelo had moeten aantrekken door haar daarvan rechtstreeks, tijdig, op de hoogte te stellen c.q. te waarschuwen.^[14]Ten onrechte en onbegrijpelijk komt het hof in rov. 3.26 dan ook tot de conclusie dat het feit dat er technische en financiële problemen waren nog niet hoefde te betekenen dat MVS geen perspectief meer had, waarover [verweerder 1] Mabelo had moeten informeren.^[15]Dit is
klacht b.

3.5.3

De hiervoor bestreden oordelen getuigen ook van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het hof in
rov. 3.26, 3.31 en/of 3.33de kennis van [betrokkene 1] als adviseur van SFI c.s. en Mabelo betrok in het kader van zijn beoordeling van SFI c.s.’ verweer dat via de contacten en communicatie met [betrokkene 1] Mabelo beschikte over de relevante kennis van de financiële situatie bij SFI/MVS en de financiële achtergrond en positie van [Holding] en Envy, wat de conclusie rechtvaardigde dat [verweerder 1] haar niet meer (rechtstreeks) daarover hoefde te informeren, geen sprake was van het ten onrechte wekken van de schijn van kredietwaardigheid en [verweerder 1] geen persoonlijk ernstig verwijt valt te maken. Aldus miskende het hof dat de betrokkenheid/tussenkomst van [betrokkene 1] als adviseur onverlet liet dat het risico dat Mabelo niet geïnformeerd/gewaarschuwd werd, volgens verkeersopvattingen bij [verweerder 1] als bestuurder rustte en de eigen verantwoordelijkheid van het bestuur niet ophief.^[16]De enkele wetenschap van [betrokkene 1] als adviseur wettigt derhalve niet ’s hofs oordelen dat [verweerder 1] niet een persoonlijk ernstig verwijt treft door niet zelf Mabelo te informeren. Dit is
klacht c.

3.5.4

Althans is het hof bij zijn beoordeling van dit bevrijdende verweer van SFI c.s. in het licht van de betwisting door Mabelo (o.m. MvA, nrs. 32-37) ten onrechte, in het licht van art. 149 lid Pro 1, tweede zin Rv, en onbegrijpelijk (als zodanig en zonder méér) ervan uitgegaan dat [betrokkene 1] als adviseur Mabelo volledig informeerde waar hij zelf contact hield met MVS, alle communicatie ten behoeve van Mabelo via hem verliep en [verweerder 1] aldus niet is te verwijten dat hij haar niet eerder rechtstreeks heeft geïnformeerd (rov. 3.26), omdat [verweerder 1] ervan mocht uitgaan dat zij via [betrokkene 1] volledig kennis droeg van de (financiële) achtergrond en positie van [Holding] (rov. 3.31) en van Envy (rov. 3.33). Dat Mabelo daarvan via [betrokkene 1] volledig op de hoogte was (gesteld) c.q. kon worden geacht bekend te zijn met hun achtergrond en positie, nam het hof in het licht van haar betwisting ten onrechte en/of onbegrijpelijk als een vaststaand feit tot uitgangspunt. Volgens de hoofdregel van art. 150 Rv Pro rustte voor dit bevrijdende verweer de bewijslast op [verweerder 1] als bestuurder, die zich beriep op deze omstandigheid die zijn gedragingen (nalaten) kon rechtvaardigen of verontschuldigen. Omdat SFI c.s. heeft volstaan met een algemeen bewijsaanbod (MvG, nr. 11), kon het hof op de voet van art. 166 lid 1 Rv Pro volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad niet anders dan concluderen dat deze door SFI c.s. aangevoerde omstandigheid niet als vaststaand is aan te merken. Het hof heeft vorenstaande miskend, dan wel het arrest niet naar de eisen der wet met voldoende redenen omkleed om in het licht van Mabelo’s betwisting begrijpelijk te zijn. Dit is
klacht d.

Behandeling

3.6

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.7

Te beginnen met
klacht a.

3.7.1

Zij berust op een onjuiste lezing van het arrest en mist dus feitelijke grondslag. Anders dan de klacht veronderstelt, blijkt uit rov. 3.26, 3.31 en/of 3.33 niet dat het hof de wetenschap van adviseur [betrokkene 1]
als zodanig(“de wetenschap bij adviseur [betrokkene 1] omtrent”, etc.) “relevant, bepalend c.q. beslissend” acht bij de beoordeling van de voorliggende gedragingen van [verweerder 1] op basis van de in rov. 3.25 en 3.30 bedoelde beoordelingsmaatstaven. Nee, daar staat iets wezenlijk anders. Ik licht dit toe.

3.7.2

Pak ik eerst rov. 3.26 erbij, waar het gaat om de aansprakelijkheid van [verweerder 1] als middellijk bestuurder van SFI. Daar overweegt het hof onder andere:

“(…) Zonder rechtstreeks contact tussen partijen bleek via [betrokkene 1] dat Mabelo bereid was een bijdrage te leveren aan het project van MVS. Op 12 december 2015 is de overeenkomst van geldlening gesloten tussen Mabelo en SFI. Voor Mabelo was kenbaar dat de gelden zouden doorstromen naar MVS voor het mestverwerkingsproject. Zoals SFI c.s. hebben toegelicht, is MVS ontstaan uit een faillissement van MestPartners B.V. MVS is opgericht om een doorstart te maken. MVS zou de half afgebouwde mestverwerkingsinstallaties voltooien door middel van het aantrekken van nieuwe investeringen. Een van die leningverstrekkers werd aangedragen door [betrokkene 1] , te weten Mabelo. SFI is in samenspraak met [betrokkene 1] opgericht om na de afbouw van de eerste mestverwerkingsinstallatie uit het faillissement van MestPartners B.V. zelf installaties te gaan verkopen en deze te laten bouwen door MVS. [betrokkene 1] is bij deze hele gang van zaken betrokken geweest. [betrokkene 1] is vanaf de start van SFI en MVS (in 2015) over de voortgang van MVS geïnformeerd. SFI en MVS waren startende ondernemingen. De financiële situatie van MVS was vanaf het begin precair, wat [betrokkene 1] wist. Hij heeft ook in het belang van Mabelo met betrokkenen over de ontwikkelingen gecorrespondeerd. [verweerder 1] /SFI en Mabelo/ [betrokkene 2] kenden elkaar verder niet, alle contact verliep via [betrokkene 1] . Nadat MVS op 10 april 2018 failliet was verklaard, heeft [verweerder 1] op 16 mei 2018 een gesprek gehad met [betrokkene 2] waarin hij hem over het faillissement heeft geïnformeerd en heeft bericht dat SFI zoveel mogelijk aan de gemaakte afspraken wilde voldoen. In een e-mail van 18 mei 2018 heeft [verweerder 1] een voorstel daarvoor gedaan. [betrokkene 2] heeft gereageerd met de mededeling dat hij na overleg met [betrokkene 1] een standpunt zal innemen. Dat [betrokkene 1] van de ontwikkelingen op de hoogte was, heeft Mabelo niet - voldoende gemotiveerd - betwist. Waar [betrokkene 1] zelf contact hield met MVS en alle communicatie ten behoeve van Mabelo ook via hem verliep, kan [verweerder 1] niet worden verweten dat hij Mabelo niet eerder rechtstreeks heeft geïnformeerd. (…)”.

3.7.3

Dan werp ik een blik op rov. 3.31, waar het gaat om de aansprakelijkheid van [verweerder 1] als bestuurder van [Holding] . Daar staat onder andere:

“(…) Mabelo [heeft] niet (…) weersproken dat in elk geval [betrokkene 1] - die (mede) als adviseur van Mabelo optrad - volledig op de hoogte was van de (financiële) achtergrond van de betrokken vennootschappen, waaronder [Holding] . (…) En in elk geval kan [verweerder 1] onder deze omstandigheden geen persoonlijk verwijt worden gemaakt van de benadeling van Mabelo doordat [Holding] de garantie uiteindelijk niet is nagekomen, nu hij ervan mocht uitgaan dat Mabelo via [betrokkene 1] volledig kennis droeg van de (financiële) achtergrond en positie van [Holding] . Uit de WhatsApp-berichten tussen [verweerder 1] en [betrokkene 1] van 5 juli 2015, waarnaar Mabelo verwijst, kan ook niet iets anders worden afgeleid. Daaruit blijkt wel dat [verweerder 1] en [betrokkene 1] onderling afstemden over het aantrekken van zoveel mogelijk financiering voor MVS, maar niet dat [verweerder 1] wist of moest begrijpen dat [betrokkene 1] zijn klanten, zoals Mabelo, niet volledig over de achtergronden zou informeren en adviseren. (…)”.

3.7.4

En in rov. 3.33, waar het gaat om de aansprakelijkheid van [verweerder 1] als bestuurder van Envy, is onder andere het volgende te vinden:

“(…) Het hof wil aannemen dat Mabelo minder kennis en informatie had over het mestverwerkingsproject dan [verweerder 1] . Waar het echter om gaat is dat zij, via haar adviseur [betrokkene 1] , wel geacht kon worden bekend te zijn met de (financiële) achtergrond en positie van de betrokken partijen, waaronder SFI en de andere vennootschappen van [verweerder 1] die een garantie zouden geven. Of de garanties alleen waren bedoeld om te voorkomen dat gelden van SFI naar andere vennootschappen van [verweerder 1] zouden vloeien en Mabelo daarop geen verhaal zou kunnen nemen, zoals SFI c.s. aanvoeren maar Mabelo tegenspreekt, is verder niet doorslaggevend. Duidelijk is dat de garantiebepaling, die [verweerder 1] ertoe verplichtte alle vennootschappen waarin hij een belang van 50% of meer had garant te laten staan voor de terugbetaling van de geldlening, op zijn minst wel deze werking had. In dat opzicht kan dan ook niet worden gezegd dat de door Envy (en [Holding] ) verstrekte garantie een lege huls was. Tegen deze achtergrond kan [verweerder 1] geen persoonlijk verwijt worden gemaakt van de benadeling van Mabelo doordat Envy de garantie uiteindelijk niet is nagekomen, nu hij ervan mocht uitgaan dat Mabelo via [betrokkene 1] volledig kennis droeg van de (financiële) achtergrond en positie van Envy en dus ook de reikwijdte van de door haar te verstrekken garantie overzag. Daarbij geldt hetzelfde als wat hiervoor ten aanzien van [Holding] is overwogen en beslist. (…)”.

3.7.5

Het gaat in de hiervoor aangehaalde passages van rov. 3.26, 3.31 en 3.33, ook in onderlinge samenhang gelezen, onmiskenbaar telkens om wat
[verweerder 1]volgens het hof in de relevante periode (veronderstelde en ook)
mocht veronderstellenomtrent wat
Mabelo via [betrokkene 1](door informatieverschaffing/advisering van [betrokkene 1] aan Mabelo) bekend was over, kort gezegd, de situatie ter zake waarin de betrokken vennootschap(pen)^[17]verkeerde(n). Dit betreft, naar ’s hofs niet onbegrijpelijke oordeel, een blijkens het procesdossier door [verweerder 1] ter verweer aangevoerde omstandigheid.^[18]Daarbij betrekt het hof onder - veel - meer dat [verweerder 1] en Mabelo/ [betrokkene 2] elkaar niet kenden en (dus) geen rechtstreeks contact onderhielden, maar via [betrokkene 1] . Dit is dus iets wezenlijk anders dan dat volgens het hof de wetenschap van adviseur [betrokkene 1]
als zodanigter zake relevant, laat staan bepalend c.q. beslissend, zou zijn.

3.7.6

Hierop strandt de klacht. Ten overvloede nog het volgende, onder 3.7.7-3.7.15 hierna.

3.7.7

Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is in uitgangspunt alleen zij aansprakelijk voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast haar aansprakelijkheid, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap in die hoedanigheid jegens de benadeelde derde op de voet van art. 6:162 BW Pro. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling een
persoonlijk ernstig verwijtkan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Óf de bestuurder zo’n verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Uit het persoonlijke karakter van zo’n verwijt volgt dat voor het aannemen van aansprakelijkheid, behoudens bij toepassing van art. 2:11 BW Pro,^[19]voor iedere bestuurder afzonderlijk moet worden vastgesteld dat hij in zijn hoedanigheid onrechtmatig heeft gehandeld^[20]en dat dit handelen aan hem kan worden toegerekend.^[21]

3.7.8

In dit verband zijn de volgende observaties van Timmerman van belang:^[22]

“Ons hoogste rechtscollege wil kennelijk dat er in feitelijke instanties een “open debat” over de aansprakelijkheid van de bestuurder plaatsvindt waarbij de rechter op alle aangevoerde omstandigheden acht dient te slaan voor zover deze een enigszins relevant licht op de aansprakelijkheidsvraag werpen. Hij [de aangesproken bestuurder, A-G] kan een veelheid van omstandigheden aanvoeren die tegen het aannemen van zijn aansprakelijkheid pleiten. (…) Het gaat bij de onrechtmatige daadsaansprakelijkheid van een bestuurder voor onbetaald gebleven vorderingen op de vennootschap om een vorm van
secundaire aansprakelijkheid. Er is sprake van een zogenaamde dubbele aansprakelijkheid. De vennootschap is primair aansprakelijk jegens de crediteur. De bestuurder komt slechts als secundair aansprakelijke in aanmerking. (…) Juist omdat het een secundaire aansprakelijkheid betreft, is het wenselijk enige terughoudendheid in acht te nemen bij het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder. In die behoefte voorziet het ernstig verwijt-vereiste. Daarbij komt nog dat voor onrechtmatige daadsaansprakelijkheid van de bestuurder geldt dat deze niet zo streng mag uitvallen dat deze tot risicoavers gedrag van de bestuurder leidt. Ook op dit punt biedt het concept van het ernstig verwijt-vereiste uitkomst. De vraag is welke inhoudelijke invulling aan het ernstig verwijt-vereiste gegeven dient te worden in de context van een onrechtmatige daadsvordering die een schuldeiser van de vennootschap aanhangig heeft gemaakt. Het vereiste is m.i. een open begrip waarvan de inhoud niet bij voorbaat vaststaat” [zonder verwijzingen in het origineel, A-G].^[23]

3.7.9

Het gaat bij die verzwaarde maatstaf voor art. 6:162 BW Pro-bestuurdersaansprakelijkheid (in essentie: een persoonlijk ernstig verwijt) derhalve om een open norm, ingebed in de omstandigheden van het geval. Dit is niet anders ingeval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar contractuele of wettelijke verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de aangesproken bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op de in art. 2:9 lid Pro 1, eerste zin BW vervatte gedragsnorm, een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.^[24]

3.7.10

Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak het zogenoemde ‘Beklamelcriterium’ ontwikkeld. Dit eist in de kern dat de bestuurder bij het namens de vennootschap aangaan van de verbintenis in kwestie wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden. Bij dit criterium geldt weliswaar dat als de bestuurder namens de vennootschap een verbintenis is aangegaan en de vordering van de schuldeiser onbetaald blijft en onverhaalbaar blijkt, persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder kan worden aangenomen indien deze bij het aangaan van die verbintenis wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. Maar niet onverkort: want
behoudensdoor de bestuurder aan te voeren, rechtvaardigende of verontschuldigende, omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling al met al geen persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.^[25]Ook die omstandigheden kunnen dan dus meedoen.

3.7.11

In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van zo’n verwijt zal dan in ieder geval sprake kúnnen zijn (niet: zíjn, dus per definitie) als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan dan zo’n verwijt kan worden aangenomen.^[26]Telkens geldt derhalve dat de rechter niet bij voorbaat (door de aangesproken bestuurder ter verweer aangevoerde) omstandigheden als irrelevant dient uit te sluiten bij beantwoording van de vraag óf de bestuurder dan, al met al, zo’n verwijt kan worden gemaakt.

3.7.12

Ook waar het gaat om de onder 3.7.10-3.7.11 hiervoor bedoelde gevalstypen is er, afhankelijk van de concrete casus, het specifieke verwijt dat wordt gemaakt aan het adres van de aangesproken bestuurder en het overige partijdebat, ruimte voor het als omstandigheid in aanmerking nemen van bepaalde veronderstellingen bij die bestuurder. Natuurlijk moet daarbij ook erop worden gelet op wiens weg het ligt - de benadeelde derde of de aangesproken bestuurder - in dat geval zo’n omstandigheid aan te voeren, wat contextafhankelijk is. Het komt steeds aan op de vraag of de aangesproken bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt valt te maken, waarbij geldt dat niet op voorhand bepaalde omstandigheden buiten spel staan (evenmin als verzachtende dan wel verzwarende factor), en dat van-geval-tot-geval moet worden bezien welke van de daarin gegeven omstandigheden als relevant aangemerkt kunnen worden bij beantwoording van voornoemde vraag. Dit inzicht heeft zich in de afgelopen decennia ontwikkeld tot een constante in Hoge Raad-rechtspraak ter zake.^[27]Illustratief is het volgende citaat uit een Hoge Raad-arrest:^[28]

“Onderdeel 4d komt op tegen de overweging van het hof (…) dat door ING [de benadeelde derde, A-G] niet is gesteld dat D. [de op de voet van art. 6:162 BW Pro aangesproken bestuurder] op de hoogte was van de terugwerkende kracht tot 00:00 uur van een uit te spreken faillissement. Geklaagd wordt in de eerste plaats dat zonder nadere toelichting niet valt in te zien dat een eventueel gebrek aan kennis van de Faillissementswet zou afdoen aan het persoonlijk ernstig verwijt dat D. kan worden gemaakt van haar handelen. De klacht is ongegrond. Voor aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap voor een tekortkoming of onrechtmatige daad van die vennootschap is vereist dat de bestuurder ter zake van de daaruit voortvloeiende benadeling van derden persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Onbekendheid met een bepaalde wettelijke regel kan in dit verband mede van belang zijn.
In het onderdeel ligt voorts de klacht besloten dat het niet op de weg lag van ING om te stellen dat D. op de hoogte was van de terugwerkende kracht van de faillissementsuitspraak. Deze klacht slaagt. Het was aan D. om in het kader van haar verweer aan te voeren dat zij niet op de hoogte was van het feit dat een faillissement terugwerkt tot 00:00 uur van de dag waarop het is uitgesproken”.

Daar ging het dus om de terugwerkende kracht van een faillissementsuitspraak (oftewel het feit dat een faillissement terugwerkt tot 00:00 uur van de dag waarop het is uitgesproken), maar daartoe is deze overweging niet beperkt.^[29]De onder 3.7.10 hiervoor aan het slot bedoelde omstandigheden kunnen mede betrekking hebben op bepaalde wetenschap bij de schuldeiser, ten tijde van het aangaan van de verbintenis, over de situatie waarin de vennootschap verkeerde.^[30]Het ligt in het logische verlengde daarvan dat tot die omstandigheden ook kan behoren wat de aangesproken bestuurder toen (veronderstelde en ook) mocht veronderstellen omtrent de aanwezigheid van die wetenschap bij de schuldeiser. Datgene wat die bestuurder op enig moment aldus mocht veronderstellen, kan, als omstandigheid, evenzogoed bij de onder 3.7.11 hiervoor bedoelde gevallen een daarop toegesneden rol spelen. Kortom: geen rechtsregel verzet zich hiertegen, integendeel.^[31]

3.7.13

Het voorgaande past trouwens tevens bij de nadruk die de Hoge Raad inzake art. 6:162 BW Pro-bestuurdersaansprakelijkheid legt op wat de aangesproken bestuurder ‘wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen’ op een bepaald punt. Zie mede de onder 3.7.7 en 3.7.9-3.7.11 hiervoor genoemde arresten. Dit laat ruimte aan de feitenrechter om, in de gegeven omstandigheden, aan te nemen dat die bestuurder iets niet wist (feitelijk) en ook niet behoefde te weten (normatief). Te wijzen valt hier verder nog op rechtspraak inzake art. 2:9 BW Pro-bestuurdersaansprakelijkheid, waaruit ook volgt dat de aansprakelijkheidsvraag moet worden beantwoord aan de hand van een ernstigverwijtmaatstaf en de omstandigheden van het geval, waarbij van belang kan zijn wat de aangesproken bestuurder veronderstelde omtrent de positie van een andere actor in die casus.^[32]Dit strookt voorts met de opvatting, mede verwoord door Timmerman, dat een bestuurder ook moet kunnen afgaan op informatie van anderen over mogelijk intredende gevolgen voor derden van zijn handelen, voor zover hij naar redelijk inzicht geen reden heeft te twijfelen aan de juistheid van de aangereikte informatie.^[33]

3.7.14

Voor toepassing van art. 2:11 BW Pro valt nog te wijzen op het volgende, wat betreft het persoonlijk ernstig verwijt ook te lezen tegen de achtergrond van 3.7.7-3.7.13 hiervoor:^[34]

“[A]rt. 2:11 BW [is] van toepassing (…) in alle gevallen waarin een rechtspersoon in zijn hoedanigheid van bestuurder aansprakelijk is op grond van de wet. Daaronder valt ook de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder die is gebaseerd op art. 6:162 BW Pro. Deze aansprakelijkheid rust dan tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder daarvan bestuurder is. Dit betekent dat voor vestiging van de aansprakelijkheid van een bestuurder van een rechtspersoon-bestuurder niet de aanvullende eis geldt dat de schuldeiser stelt, en zo nodig bewijst, dat ook die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Uit de aard van de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW Pro volgt echter wel dat als een rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk is op die grond, een bestuurder van die rechtspersoon-bestuurder aansprakelijkheid op grond van art. 2:11 BW Pro (alsnog) kan voorkomen door te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van de gedragingen waarop de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder is gebaseerd”.^[35]

3.7.15

Ik keer terug naar het arrest. Zoals ook blijkt uit rov. 3.25, 3.30 en 3.33 ziet het hof in rov. 3.26, 3.31 en 3.33 niet voorbij aan het toepasselijke, onder 3.7.7-3.7.14 hiervoor geschetste juridische kader. Daarbij kent het hof dus in de respectieve beoordeling betekenis eraan toe, als - blijkens het procesdossier door [verweerder 1] ter verweer aangevoerde - omstandigheid, wat [verweerder 1] in de relevante periode mocht veronderstellen omtrent wat Mabelo via [betrokkene 1] (door informatieverschaffing/advisering van [betrokkene 1] aan Mabelo) bekend was over de situatie waarin de betrokken vennootschap(pen) verkeerde(n). Zie onder 3.7.5 hiervoor. Dit laatste strookt met voornoemde kader en is (dus) niet onjuist. In rov. 3.31 en 3.33 doet het hof dit ter beoordeling van Mabelo’s betoog, samengevat in rov. 3.29 en 3.32, dat [verweerder 1] als bestuurder van [Holding] en Envy jegens Mabelo persoonlijk aansprakelijk is op grond van het Beklamelcriterium. Zie onder 3.7.10 hiervoor. Voornoemde omstandigheid is daarbij naar de aard relevant. Dit lijkt mij een
no-brainer. En in rov. 3.26 doet het hof dit ter beoordeling van Mabelo’s betoog, samengevat in rov. 3.24, dat [verweerder 1] als middellijk bestuurder van SFI een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt wegens het frustreren van verhaal van Mabelo en dat hij daarom jegens Mabelo persoonlijk aansprakelijk is.^[36]Waarbij Mabelo heeft aangevoerd dat [verweerder 1] al geruime tijd wist dat het mestverwerkingsproject geen lang leven was beschoren, maar dat hij pas in mei 2018 - een maand na de faillietverklaring van MVS - Mabelo heeft geïnformeerd over de problemen bij de uitvoering van het project, toen het kwaad al was geschied.^[37]Dit sluit aan op het onder 3.7.11 hiervoor bedoelde gevalstype.^[38]Ook hier geldt dat voornoemde omstandigheid daarbij naar de aard relevant is. En ook dit lijkt mij een
no-brainer.

3.8

Dan
klacht b.

3.8.1

Die ketst al af op het voorgaande. “Daarmee heeft het hof (…) dan ook”, etc. indiceert immers dat zij voortbouwt op klacht a, die dus reeds faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Zie onder 3.7.1-3.7.6 hiervoor. Dit tikt weer door in de slotpassage van de klacht, ook voor zover zij daar met “komt het hof in rov. 3.26 dan ook”, etc. niet (enkel) voortbouwt op klacht a, maar (tevens) op het daaraan voorafgaande in de klacht.

3.8.2

Hierop strandt de klacht. Ten overvloede nog dit, onder 3.8.3-3.8.4 hierna.

3.8.3

Onder 3.7.15 hiervoor ben ik ingegaan, voor zover relevant, op wat het hof doet in rov. 3.24-3.26. Daarbij zette ik mede uiteen, kort gezegd, dat het niet onjuist is dat het hof bij de beoordeling in rov. 3.26 van het daar voorliggende verwijt aan het adres van [verweerder 1] (als middellijk bestuurder van SFI) betekenis toekent aan wat [verweerder 1] mocht veronderstellen omtrent wat Mabelo via [betrokkene 1] (door informatieverschaffing/advisering van [betrokkene 1] aan Mabelo) bekend was over de situatie waarin MVS verkeerde. Dit laatste is naar de aard een bij die beoordeling relevante omstandigheid. Hieraan doet niet af dat het hof, bij beantwoording van de vraag wat [verweerder 1] dienaangaande mocht veronderstellen, onder meer betrekt dat enerzijds [verweerder 1] (gelijk SFI, MVS) en anderzijds Mabelo/ [betrokkene 2] elkaar niet kenden en (dus) geen rechtstreeks contact onderhielden, maar via [betrokkene 1] . Dit laatste ligt ook nogal voor de hand, want die feitelijke gang van zaken is daarbij uiteraard een in aanmerking te nemen gezichtspunt. In de casus waarvoor het hof zich in de onderhavige zaak gesteld zag, waaronder dus voornoemde omstandigheid, ligt het niet in de rede om desondanks en zonder méér aan te nemen dat op [verweerder 1] een plicht rustte om ter zake (eerder) mededelingen te doen aan Mabelo. Laat staan dat het achterwege laten daarvan door [verweerder 1] prohibitief is, al dan niet via toedeling van enig risico dat Mabelo niet (eerder) bekend was met voornoemde situatie, voor het oordeel dat in de gegeven omstandigheden onvoldoende grond bestaat voor een aan [verweerder 1] te maken persoonlijk ernstig verwijt (en dus diens art. 6:162 BW Pro-bestuurdersaansprakelijkheid jegens Mabelo) op het desbetreffende punt. Overigens staat het in rov. 3.26 voorliggende verwijt aan het adres van [verweerder 1] dus niet in de sleutel van het Beklamelcriterium, anders dan het Hoge Raad-arrest waarop wordt gedoeld in de klacht^[39](zonder verwijzing naar een specifiek oordeel). En lag in dit Hoge Raad-arrest, anders dan in de onderhavige zaak, niet een casus voor waarin was vastgesteld dat de aangesproken bestuurder mocht veronderstellen dat de schuldeiser in kwestie bepaalde wetenschap had over de situatie waarin de vennootschap verkeerde.^[40]

3.8.4

De slotpassage van de klacht is gericht tegen rov. 3.26, voorlaatste zin. Daarin geeft het hof een tweede, te onderscheiden argument voor diens conclusie dat het onvoldoende grond ziet voor het oordeel dat [verweerder 1] op het onderhavige punt een persoonlijk ernstig verwijt treft (“Daar komt bij”, etc.). Het eerste, zelfstandig dragende argument komt erop neer dat gezien hetgeen [verweerder 1] mocht veronderstellen omtrent wat Mabelo via [betrokkene 1] (door informatieverschaffing/advisering van [betrokkene 1] aan Mabelo) bekend was over de situatie waarin MVS verkeerde, [verweerder 1] niet kan worden verweten dat hij Mabelo niet eerder rechtstreeks heeft geïnformeerd dan hij deed (in mei 2018). Dat tweede, eveneens zelfstandig dragende argument komt erop neer dat het feit dat er technische en financiële problemen waren nog niet hoeft te betekenen dat MVS geen perspectief meer had (oftewel “dat het mestverwerkingsproject geen lang leven was beschoren”), waarover [verweerder 1] Mabelo had moeten informeren. Anders dan de klacht in voornoemde slotpassage veronderstelt, bouwt het hof met dit tweede argument niet voort op hetgeen [verweerder 1] mocht veronderstellen omtrent wat Mabelo via [betrokkene 1] wist over de situatie waarin MVS verkeerde. Met dit tweede argument brengt het hof iets wezenlijk anders tot uitdrukking: dat Mabelo onvoldoende heeft aangevoerd om te kunnen aannemen (dat [verweerder 1] al geruime tijd wist) dat het mestverwerkingsproject geen lang leven was beschoren, en dus ook dat [verweerder 1] haar eerder had moeten informeren over zo’n bleek vooruitzicht van MVS. Dat dit onjuist of onbegrijpelijk zou zijn, valt zonder méér niet in te zien. Welk meerdere dus ontbreekt in de klacht.

3.9

Dan
klacht c.

3.9.1

Het hof zou in rov. 3.26, 3.31 en/of 3.33 van het arrest miskennen dat de betrokkenheid/tussenkomst van adviseur [betrokkene 1] onverlet laat dat het risico dat Mabelo niet geïnformeerd/gewaarschuwd werd, volgens verkeersopvattingen bij [verweerder 1] als bestuurder rustte en de eigen verantwoordelijkheid van het bestuur^[41]niet ophief.

3.9.2

Deze vlieger gaat niet op.^[42]

3.9.3

De in de klacht voorgestane opvatting vindt geen steun in het recht voor zover zij beroep doet op verkeersopvattingen met een daaraan inherente risicotoedeling als sta-in-de-weg voor ’s hofs oordeel, met inachtneming van de onder 3.7.5, 3.7.15 en 3.8.3-3.8.4 hiervoor bedoelde omstandigheid (inmiddels genoegzaam uitgelicht), dat onvoldoende grond bestaat voor een aan [verweerder 1] te maken persoonlijk ernstig verwijt (en dus diens art. 6:162 BW Pro-bestuurdersaansprakelijkheid jegens Mabelo) op het desbetreffende punt.

3.9.4

Dergelijke ‘verkeersopvattingen’ zijn mij onbekend. Zij zouden ook niet te verenigen zijn met het onder 3.7.7-3.7.14 hiervoor geschetste juridische kader. En zoals ook volgt uit 3.8.3 hiervoor, nu toegepast op rov. 3.26, 3.31 en 3.33: in de casus waarvoor het hof zich in de onderhavige zaak gesteld zag, waaronder dus voornoemde omstandigheid, ligt het niet in de rede om desondanks en zonder méér aan te nemen dat op [verweerder 1] een plicht rustte om (eerder) mededelingen te doen aan Mabelo over de situatie waarin de betrokken vennootschap(pen) verkeerde(n). Laat staan dat het achterwege laten daarvan door [verweerder 1] prohibitief is, al dan niet via toedeling van enig risico dat Mabelo niet (eerder) bekend was met voornoemde situatie, voor het oordeel dat in de gegeven omstandigheden onvoldoende grond bestaat voor een aan [verweerder 1] te maken persoonlijk ernstig verwijt (en dus diens art. 6:162 BW Pro-bestuurdersaansprakelijkheid jegens Mabelo) op het desbetreffende punt.

3.9.5

De in de klacht voorgestane opvatting vindt evenmin steun in het recht voor zover zij nog aanvoert dat hier sprake is of kan zijn van art. 6:162 BW Pro-bestuurdersaansprakelijkheid van [verweerder 1] jegens Mabelo via toerekening naar verkeersopvattingen als bedoeld in art. 6:162 lid 3 BW Pro,^[43]te onderscheiden en los van toerekening op basis van schuld als bedoeld in dit lid 3.^[44]

3.9.6

Bij art. 6:162 BW Pro-bestuurdersaansprakelijkheid pleegt, via de daarbij centraal staande eis van een persoonlijk ernstig verwijt, in de rechtspraak te worden geredeneerd vanuit schuldaansprakelijkheid. Zie onder 3.7.7-3.7.14 hiervoor. Zo ook in het onderhavige geval, waarin die verwijtmaatstaf gewoon van toepassing is. Dit staat wat betreft art. 6:162 lid 3 BW Pro dus in de sleutel van toerekening op basis van schuld, niet van toerekening naar verkeersopvattingen.^[45]Iets anders is dat het bij art. 6:162 BW Pro gaat om geïndividualiseerde (niet: in beginsel collectieve) bestuurdersaansprakelijkheid, zodat iedere aangesproken bestuurder in de gegeven omstandigheden ‘persoonlijk’ een ernstig verwijt moet treffen wil hij als zodanig aansprakelijk kunnen zijn op de voet van die bepaling (en dat is dan dus schuldaansprakelijkheid). Zie onder 3.7.7 hiervoor.^[46]Iets anders is ook dat die verwijtmaatstaf, en daarmee die schuld(aansprakelijkheid), een zekere objectivering kent doordat daarbij mede rekening wordt gehouden met het inzicht en de zorgvuldigheid van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze taak nauwgezet vervult: dit markeert, in termen van maatpersoonbestuurder, de ondergrens.^[47]

3.9.7

Het voorgaande wordt niet anders door het beroep dat de klacht doet op parlementaire geschiedenis van art. 6:162 lid 3 BW Pro, lopend tot begin jaren ’80 van de vorige eeuw.^[48]Daarin wordt in algemene termen, niet op hier relevante wijze toegespitst, ingegaan op aspecten van toerekening naar verkeersopvattingen als thans bedoeld in art. 6:162 lid 3 BW Pro. Dit een en ander laat onverlet wat ik uiteenzette onder 3.9.2-3.9.6 hiervoor.^[49]

3.9.8

Hierop strandt de klacht. Ten overvloede nog dit.

3.9.9

De klacht mist in ieder geval in de laatste zin ervan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest, waarbij de klacht bovendien voortbouwt op voornoemde onjuiste rechtsopvatting (“derhalve”, etc.). Het hof schraagt de bestreden oordelen immers niet op “[d]e enkele wetenschap van [betrokkene 1] als adviseur”. Zie mede onder 3.7.15 hiervoor.

3.1

Tot slot
klacht d.

3.10.1

Zij faalt reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest.

3.10.2

De klacht berust erop dat het hof tot uitgangspunt neemt dát Mabelo via [betrokkene 1] “volledig kennis droeg van” (”volledig op de hoogte was (gesteld) c.q. kon worden geacht bekend te zijn met”) de (financiële) achtergrond en positie van de desbetreffende vennootschappen. Zoals ook bevestiging vindt in haar repliek,^[50]veronderstelt Mabelo daarbij dat het hof aldus redeneert vanuit “toerekening van de (externe) kennis van [betrokkene 1] aan Mabelo”.

3.10.3

Het hof neemt evenwel nergens in het arrest tot uitgangspunt dát Mabelo via [betrokkene 1] die volledige kennis droeg, ook niet over de band van zo’n toerekening. Wél is het hof dus van oordeel dat
[verweerder 1]in de relevante periode
mocht veronderstellendat
Mabelo via [betrokkene 1](door informatieverschaffing/advisering van [betrokkene 1] aan Mabelo) bekend was met de situatie waarin de betrokken vennootschap(pen) verkeerde(n). Zie mede onder 3.7.5 hiervoor. Dit is iets wezenlijk anders. De klacht gaat dus voorbij aan de eigenlijke inhoud van het arrest.

3.10.4

Hierop strandt de klacht. Ten overvloede nog dit.

3.10.5

In de vindplaatsen die de klacht noemt (“o.m. MvA nrs. 32-37”), lees ik, voor zover al relevant, hooguit een bepaald magere weerspreking zijdens Mabelo.^[51]Het hof passeert deze kenbaar en goed navolgbaar als onvoldoende gemotiveerd. Want uit de WhatsApp-berichten tussen [verweerder 1] en [betrokkene 1] van 5 juli 2015, waarnaar Mabelo ter onderbouwing verwijst,^[52]blijkt wel dat [verweerder 1] en [betrokkene 1] onderling afstemden over het aantrekken van zoveel mogelijk financiering voor MVS, maar niet dat [verweerder 1] wist of moest begrijpen dat [betrokkene 1] zijn klanten, zoals Mabelo, niet volledig over de achtergronden zou informeren en adviseren (rov. 3.31).^[53]Dit oordeel van het hof strookt met de inhoud van die WhatsApp-berichten en is geenszins onbegrijpelijk, te minder in het licht van de bredere context van dit oordeel.^[54]Overigens maakt de klacht ook niet duidelijk wat aan deze (feitelijke en in zoverre in beginsel aan het hof voorbehouden) appreciatie door het hof nou eigenlijk precies zou mankeren.

3.11

Subonderdeel 1.2klaagt ter uitwerking van de algemene klacht onder 3.3-3.4 hiervoor, samengevat, als volgt over
rov. 3.31van het arrest.

3.11.1

Rechtens onjuist is ’s hofs oordeel dat [verweerder 1] ervan mocht uitgaan dat Mabelo via [betrokkene 1] volledig kennis droeg van de (financiële) achtergrond en positie van [Holding] . De kennis van [betrokkene 1] in zijn hoedanigheid van (mede)adviseur van Mabelo kan niet, als zodanig en zonder méér, (volledig) aan haar worden toegerekend.^[55]Dit is
klacht a.

3.11.2

Althans heeft het hof zijn arrest, in zoverre, ontoereikend gemotiveerd in het licht van het standpunt van Mabelo (MvA,^[56]nrs. 20 en 32 e.v.), samengevat, dat zij door [betrokkene 1] niet volledig werd geïnformeerd over de ontwikkelingen bij MVS en de (financiële) achtergronden en positie van de betrokken vennootschappen waaronder SFI, [Holding] en Envy, van welke onwetendheid van Mabelo [verweerder 1] zich bewust moe(s)t zijn geweest. Voor ’s hofs, andersluidende, oordelen is als redengeving in rov. 3.31 niet-concludent dat uit de door Mabelo daar aangehaalde WhatsApp-berichten tussen [verweerder 1] en [betrokkene 1] van 5 juli 2015 volgens het hof niet blijkt dat “ [verweerder 1] wist of moest begrijpen dat [betrokkene 1] zijn klanten, zoals Mabelo, niet volledig over de achtergronden zou informeren en adviseren”. Dit is
klacht b.

Behandeling

3.12

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.13

Te beginnen met
klacht a.

3.13.1

Zij faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Uit rov. 3.31 volgt niet dat het hof redeneert vanuit een toerekening van de kennis van [betrokkene 1] aan Mabelo als bedoeld in de klacht, ook niet als stille premisse. Zie reeds onder 3.10.1-3.10.3 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.13.2

Daarmee ontvalt ook de bodem aan het in de klacht nog gedane beroep op het Ontvanger/V.-arrest van de Hoge Raad,^[57]in combinatie met de stelling dat ook in gevallen als het onderhavige “terughoudendheid [dient] te worden betracht bij toerekening van kennis/wetenschap van de adviseur aan de opdrachtgever die de kennis/wetenschap zelf niet had”.

3.13.3

Daarmee ontvalt eveneens de bodem aan de vervolgstelling in de klacht dat het hof “derhalve” ten onrechte en onbegrijpelijk concludeerde dat [verweerder 1] in de gegeven situatie geen persoonlijk (ernstig) verwijt kan worden gemaakt van de benadeling van Mabelo doordat [Holding] de garantie niet is nagekomen, nu hij ervan mocht uitgaan dat Mabelo via [betrokkene 1] volledig kennis droeg van de (financiële) achtergrond en positie van [Holding] .

3.13.4

Voor zover de klacht aan het slot daarvan nog voortbouwt op subonderdeel 1.1 (“zie hiervoor onder 1.1.c”), dat faalt, deelt zij het in lot daarvan. Zie onder 3.6-3.10.5 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.14

Tot slot
klacht b.

3.14.1

Voor zover zij voortbouwt op de onder 3.13.1 hiervoor bedoelde lezing van het arrest, die onjuist is, faalt zij reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag en in zoverre in het voetspoor van klacht a.

3.14.2

Ook los daarvan faalt de klacht, en wel in het verlengde van de uiteenzetting onder 3.10.5 hiervoor die hier eveneens relevant is. Dit wordt niet anders door de extra verwijzing naar de MvA, nr. 20 (naast de MvA, nrs. “32 e.v.” waarmee kennelijk wederom wordt gedoeld op nrs. 32-37). Voor zover daarin het door de klacht bedoelde standpunt van Mabelo al valt te lezen, geldt dat zij ook daarbij ter onderbouwing beroep doet op die afbeeldingen van WhatsApp-berichten van 5 juli 2015 (in productie 12 bij de MvG). Waarin het hof dus, kenbaar en goed navolgbaar, niet meegaat. Overigens maakt ook deze klacht niet duidelijk wat aan deze (feitelijke en in zoverre in beginsel aan het hof voorbehouden) appreciatie door het hof nou eigenlijk precies zou mankeren.

3.15

Subonderdeel 1.3klaagt ter uitwerking van de algemene klacht onder 3.3-3.4 hiervoor, samengevat, als volgt over
rov. 3.33van het arrest.

3.15.1

De door SFI c.s. in hoger beroep aangevoerde kennis van [betrokkene 1] als adviseur over de financiële achtergrond en positie van Envy (en [Holding] ) brengt, anders dan het hof rechtens onjuist oordeelt, om de in subonderdelen 1.1-1.2 aangevoerde redenen niet - als zodanig en zonder méér - mee dat Mabelo via adviseur [betrokkene 1] geacht kon worden met die informatie ook bekend te zijn. En kan om deze redenen hier dan evenmin de gevolgtrekking wettigen dat Mabelo als schuldeiser volledig kennis had, c.q. op de hoogte was, van de financiële achtergrond/positie bij Envy en dus de reikwijdte van de door haar te verstrekken garantie overzag. Aldus ging het hof ten onrechte/onbegrijpelijk ervan uit dat de ‘relevante’ wetenschap van [betrokkene 1] ten aanzien van haar financiële situatie toen ook reeds bestond bij Mabelo als schuldeiser, reden waarom [verweerder 1] niet kon worden tegengeworpen dat hij wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat Envy niet in staat was om aan haar verplichtingen als garantsteller te voldoen of verhaal te bieden. Dit is
klacht a.

3.15.2

Hieraan doet niet af dat, zoals het hof oordeelt, de door Envy (en [Holding] ) verstrekte garantie niet een lege huls was omdat volgens de garantiebepaling [verweerder 1] alle vennootschappen waarin hij een belang van 50% of meer had garant moest laten staan voor de terugbetaling van de lening. Indien het hof van oordeel was dat [verweerder 1] als bestuurder daarbij alleen erop hoefde toe te zien dat Envy (en [Holding] ) vennootschappen waren waarin hij een belang van 50% of meer had, getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting omdat het hof alsdan miskende dat voor vaststelling van ‘persoonlijk ernstig verwijt’ als onrechtmatige gedraging van [verweerder 1] als bestuurder het bij de garantieverklaringen erom ging dat, zoals de rechtbank heeft onderzocht (rov. 4.17-4.18 van het vonnis), [verweerder 1] namens Envy (en [Holding] ) een verplichting was aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat die vennootschap(pen) als garantsteller haar verplichting(en) niet zou(den) kunnen nakomen en geen verhaal zou(den) kunnen bieden door het ontbreken van enig actief of eigen vermogen. Daarbij is niet relevant dat hij “een belang van 50% of meer” in de vennootschap(pen) had. Dit is
klacht b.

Behandeling

3.16

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.17

Te beginnen met
klacht a.

3.17.1

Zij bouwt voort op subonderdelen 1.1-1.2, die falen. Daarmee deelt de klacht in dit lot. Zie onder 3.6-3.10.5 en 3.12-3.14.2 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.18

Tot slot
klacht b.

3.18.1

De eerste zin ervan (“Hieraan doet niet af”, etc.) strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Het hof zet in rov. 3.33 uiteen dat de garantiebepaling, die [verweerder 1] ertoe verplichtte alle vennootschappen waarin hij een belang van 50% of meer had garant te laten staan voor de terugbetaling van de geldlening, op zijn minst als werking had dat werd voorkomen dat gelden van SFI naar andere vennootschappen van [verweerder 1] zouden vloeien en Mabelo daarop geen verhaal zou kunnen nemen. In dát opzicht kan dan ook niet worden gezegd dat de door Envy (en [Holding] ) verstrekte garantie een lege huls was, aldus het hof. Dit is iets wezenlijk anders dan de klacht hier ervan maakt.

3.18.2

Het vervolg van de klacht strandt eveneens. Zoals ook blijkt uit de eerste zin van rov. 3.33 (“Hierbij gaat het om dezelfde vraag als in rov. 3.30, nu ten aanzien van Envy, met dezelfde beoordelingsmaatstaf”), heeft het hof hier scherp voor ogen dat het erom gaat of [verweerder 1] ter zake op basis van het Beklamelcriterium een persoonlijk ernstig verwijt treft, wat het hof ook beoordeelt. Het hof oordeelt dus niet dat [verweerder 1] als bestuurder bij die garantstelling door Envy (en [Holding] ) alleen erop hoefde toe te zien dat Envy (evenals [Holding] ) een vennootschap was waarin hij een belang van 50% of meer had. Evenmin valt in te zien dat bij die beoordeling geen relevantie toekomt aan ’s hofs ‘lege huls’-analyse als bedoeld onder 3.18.1 hiervoor, waarvan onderdeel is dat [verweerder 1] een belang van 50% of meer had in Envy (en [Holding] ). Daarmee laat het hof zien dat, anders dan de rechtbank had aangenomen (het hof wijst daarop in rov. 3.32), de garantie géén lege huls was. Ook daarmee respondeert het hof op het partijdebat ter zake als samengevat in rov. 3.32. Ook aan dit een en ander ziet de klacht voorbij.

3.19

Daarmee ontvalt ook de bodem aan de algemene klacht onder 3.3-3.4 hiervoor. En is gegeven dat onderdeel 1 faalt.

Onderdeel 2(“hof heeft ten onrechte het bewijsaanbod tot het horen van [betrokkene 1] als getuige gepasseerd”)

3.2

Onderdeel 2 bestaat uit een algemeen geformuleerde klacht en een uitwerking daarvan in subonderdelen 2.1-2.2.

3.21

Geklaagd wordt dat het hof in
rov. 3.35van het arrest, gelezen in samenhang met
rov. 3.18, ten onrechte en/of onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat aan bewijslevering door Mabelo als in hoger beroep aangeboden (MvA, nrs. 65-66) niet werd toegekomen en dat bewijsaanbiedingen werden gepasseerd, omdat de te bewijzen aangeboden feiten en omstandigheden, indien bewezen, niet tot een andere conclusie kunnen leiden.

3.22

Subonderdeel 2.1klaagt ter uitwerking hiervan als volgt.

3.22.1

Mabelo heeft zich op het standpunt gesteld dat uitgangspunt ook in deze zaak is dat garanties nu juist worden verlangd door financiers ter zekerheid van nakoming door anderen dan de hoofdschuldenaar (SFI) als deze door tegenvallende resultaten zelf niet kan nakomen (MvA,^[58]nr. 21), reden waarom in lijn met de garantiebepaling [verweerder 1] namens Envy/ [Holding] de garantieverklaringen op 14 december 2015 ondertekende als zekerheid van een bepaald resultaat: terugbetaling van de hoofdsom (MvA,^[59]nrs.18-25). Dat, zoals het hof in rov. 3.21 oordeelde, [verweerder 1] aldus aan die verplichting had voldaan en hij daarin niet tekortschoot omdat Envy en [Holding] niet aan hun betalingsverplichting op grond van de garanties hebben voldaan, laat onverlet dat [verweerder 1] als bestuurder van deze vennootschappen een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt als hij wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat zij de garantie niet zouden kunnen nakomen en daartoe ook geen verhaal zouden kunnen bieden tot terugbetaling van de hoofdsom. Ter adstructie van dit standpunt, dat [verweerder 1] persoonlijk voor zekerheidstelling instond door zijn vennootschappen garant te laten staan voor nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst van geldlening met Mabelo (o.m. MvA, nr. 6: “toereikende garanties”), heeft Mabelo aangeboden om [betrokkene 1] te doen horen als getuige (MvA, nrs. 65-66).

3.22.2

Ik lees hierin geen klacht(en). Het subonderdeel gaat als volgt verder. Het hof heeft in
rov. 3.18, om de daar vermelde redenen, ten onrechte (meer algemeen) geoordeeld dat het hof aan deze stelling van Mabelo (verder) voorbij kon gaan en het aan bewijslevering niet toekwam. Onder art. 166 lid 1 Rv Pro passeerde het hof ten onrechte het getuigenbewijsaanbod van Mabelo over de met deze garanties beoogde zekerheid, nu deze zaak gaat over de aansprakelijkheid van [verweerder 1] als bestuurder van SFI c.s. voor benadeling van Mabelo als schuldeiser van SFI c.q. Envy en [Holding] als garantstellers, door het onbetaald en onverhaald blijven van haar vordering uit hoofde van de geldlening.

Behandeling

3.23

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.23.1

Vooropgesteld: art. 166 lid 1 Rv Pro in verbinding met art. 353 lid 1 Rv Pro brengt mee dat een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien (i) zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt (ii) van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden.^[60]

3.23.2

Volgens het subonderdeel heeft het hof dit - in rov. 3.18 van het arrest - miskend door het getuigenbewijsaanbod van Mabelo in de MvA, nrs. 65-66 “ten onrechte” te passeren. Mabelo klaagt niet over de daarvoor in rov. 3.18 gegeven motivering en verwijst slechts in algemene zin naar “de daar vermelde redenen”.

3.23.3

Welnu, het subonderdeel mist feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Ik licht dit toe.

3.23.4

Uit rov. 3.18, die deel is van een reeks rechtsoverwegingen onder het opschrift “Stond [verweerder 1] ook persoonlijk in voor de terugbetaling?” (rov. 3.16-3.20), blijkt dat het hof het bewijsaanbod in de MvA, nrs. 65-66 daar betrekt op de stelling van Mabelo dat [verweerder 1]
ook persoonlijk garant stond voor de terugbetaling van de geldlening(zie rov. 3.18, voor-voorlaatste en voorlaatste zin). Met die stelling bedoelt het hof hetzelfde als het in rov. 3.16, eerste zin vooropgestelde standpunt van Mabelo dat [verweerder 1] , naast de vennootschappen waarin hij een meerderheidsbelang heeft, ook persoonlijk instond voor de (terug)betaling. Blijkens rov. 3.16-3.18 gaat het hof voorbij aan dit standpunt (die stelling). Daarbij betrekt het hof in rov. 3.16-3.18, als ter zake door Mabelo aangevoerde argumenten: (i) de tekst van de garantiebepaling; (ii) dat [verweerder 1] als partij is genoemd in de aanhef van de overeenkomst van geldlening; en (iii) een aantal omstandigheden als uiteengezet in rov. 3.18, eerste en tweede zin.^[61]

3.23.5

Het subonderdeel, dat in het teken staat van de bepleite aansprakelijkheid van [verweerder 1]
als bestuurder van SFI c.s. althans [Holding] en Envy, maakt van deze uitleg door het hof van wat Mabelo had aangevoerd iets wezenlijk anders. Te weten dat Mabelo bewijs zou hebben aangeboden ter adstructie van haar standpunt (stelling) dat [verweerder 1]
persoonlijk voor zekerheidstelling instond door zijn vennootschappen garant te laten staan voor nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst van geldlening met Mabelo. En verderop klaagt het subonderdeel dat het hof ten onrechte het getuigenbewijsaanbod van Mabelo over
de met deze garanties beoogde zekerheidpasseerde. Dit een en ander is niet te rijmen met wat het hof daadwerkelijk oordeelt in rov. 3.18 (als onderdeel van rov. 3.16-3.20). Deze gecursiveerde woorden (of woorden van gelijke strekking) komen ook niet terug bij de argumenten van Mabelo die het hof betrekt in rov. 3.16-3.18, zoals uiteengezet onder 3.23.4 hiervoor.

3.23.6

Hierop strandt de klacht. Ten overvloede nog dit.

3.23.7

Het subonderdeel bestrijdt dus niet (kenbaar) als onbegrijpelijk dat het hof het bewijsaanbod in de MvA, nrs. 65-66 in rov. 3.18, voor-voorlaatste en voorlaatste zin betrekt op de stelling van Mabelo dat [verweerder 1]
ook persoonlijk garant stond voor de terugbetaling van de geldlening. Dit verbaast ook niet. Reeds een oppervlakkige naslag van de MvA, nrs. 65-66 leert dat dit oordeel van het hof geenszins onbegrijpelijk is, want aansluit op die vindplaats. Uit dit nr. 66 blijkt immers dat Mabelo haar bewijsaanbod, voor zover hier van belang, heeft betrokken op haar standpunt (stelling) dat “het de bedoeling is geweest dat [verweerder 1] persoonlijk zou instaan voor de nakoming van de verplichtingen uit de Geldleningsovereenkomst,^[62]waaronder de contractuele rente en de aflosbonus”.^[63]

3.24

Subonderdeel 2.2klaagt ter uitwerking van de algemene klacht onder 3.21 hiervoor als volgt. Het hof heeft in
rov. 3.35van het arrest om de in subonderdeel 2.1 vermelde redenen het voldoende concrete/gespecificeerde bewijsaanbod van Mabelo (MvA, nrs. 65-66) ten onrechte gepasseerd met de enkele (standaard)motivering dat “de te bewijzen aangeboden feiten en omstandigheden, indien bewezen, niet tot een andere conclusie kunnen leiden”. Deze redengeving is daarvoor niet toereikend, nu dit bewijsaanbod ziet op de, door SFI c.s. betwiste, door Mabelo gestelde feiten die voor de beslissing van de zaak relevant zijn en tot een andere conclusie kunnen leiden dan die waartoe het hof in zijn arrest kwam.

Behandeling

3.25

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.25.1

Het subonderdeel bouwt voort op subonderdeel 2.1, dat faalt. Daarmee deelt het subonderdeel in dit lot. Zie onder 3.23-3.23.7 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.25.2

Voor zover het subonderdeel niettemin ook een eigenstandige klacht zou bevatten over de bedoelde redengeving in rov. 3.35 van het arrest, voldoet deze klacht evident niet aan de daaraan uit hoofde van art. 407 lid Pro 2, aanhef en onder d Rv te stellen eisen. Dit behoeft evenmin verdere toelichting.

3.26

Daarmee ontvalt ook de bodem aan de algemene klacht onder 3.21 hiervoor. En is gegeven dat onderdeel 2 faalt.

Slotpassage

3.27

Aan het slot van het cassatiemiddel (p. 7 van de procesinleiding) is te vinden dat gegrondbevinding van (één of meer klachten van) dit cassatiemiddel betekent (i) dat de overige oordelen in rov. 3.1, 3.34-3.43 en het daarop voortbouwende dictum van het arrest ook niet in stand kunnen blijven en (ii) dat het arrest zal moeten worden vernietigd.

Behandeling

3.28

Dit boekt evenmin succes, gelet op het volgende.

3.28.1

Het gestelde onder (i) komt neer op een voortbouwklacht. Nu onderdelen 1-2 falen, deelt de voortbouwklacht in dit lot. Zie, concluderend, onder 3.19 en 3.26 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.28.2

Bij deze stand van zaken mist het gestelde onder (ii) zelfstandige betekenis. Er is immers, gezien 3.28.1 hiervoor, geen grond voor vernietiging van het arrest. Dit behoeft evenmin verdere toelichting.

Slotsom

3.29

Het cassatiemiddel van Mabelo is derhalve vergeefs voorgesteld.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad bevestigt afwijzing bestuurdersaansprakelijkheid wegens onvoldoende persoonlijk ernstig verwijt

Conclusie

1.[verweerder 1] (hierna: [verweerder 1] )

1.Feiten

2.Procesverloop

In eerste aanleg

3.Bespreking van het cassatiemiddel

4.Conclusie

Voetnoten