ECLI:NL:PHR:2024:1378

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/01760

Zitting17 december 2024

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1994,

hierna: de verdachte

Inleiding

1. De verdachte is bij arrest van 19 april 2023 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch^[1]wegens “een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk is, terwijl het feit wordt begaan door een persoon die daarvan een gewoonte maakt en terwijl het feit in vereniging wordt begaan door meerdere personen” (art. 197a lid 2 Sr), veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van één jaar (met een proeftijd van drie jaren) en een taakstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis. Voorts heeft het hof de vordering van de officier van justitie afgewezen die strekt tot tenuitvoerlegging van een eerder voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf voor de duur van twee weken.

2. Er bestaat samenhang met de zaak tegen de vader van de verdachte, [medeverdachte 1] (zaaknummer23/01762).^[2]Wat betreft de rechtsvraag die in het middel aan de orde wordt gesteld, bestaat daarnaast samenhang met de zaak tegen de verdachte [medeverdachte 2] (zaaknummer 24/03441 PJV) en waarin door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s Hertogenbosch, prejudiciële vragen aan de Hoge Raad zijn voorgelegd, en met de zaak tegen [medeverdachte 3] (zaaknummer 23/04523). Ook in die zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Namens de verdachte heeft J. Boksem, advocaat in Leeuwarden, één middel van cassatie voorgesteld.

Tenlastelegging, bewezenverklaring en bewijsoverwegingen

4. De precieze verwoording van het middel komt hierna in onderdeel III. aan de orde. Hier zij enkel nog opgemerkt dat met het middel de vraag wordt opgeworpen wat in het licht van de in art. 55 lid 2 Sr Pro uitgedrukte regel
lex specialis derogat lex generalisde rechtsverhouding is tussen de strafbepaling in art. 197a lid 2 Sr en de strafbaarstelling in art. 197b Sr. De steller van het middel stelt zich op het standpunt dat, anders dan het hof heeft geoordeeld, art. 197b Sr bij uitsluiting van toepassing is op de bewezenverklaarde feiten in de onderhavige zaak en dit in de weg staat aan een veroordeling wegens overtreding van art. 197a lid 2 Sr.

5. Met het oog op het middel en de beoordeling daarvan geef ik nu eerst weer wat aan de verdachte ten laste is gelegd en door het hof bewezen is verklaard. Daarna volgen de bewijsoverwegingen van het hof waar wordt ingegaan op de verhouding tussen beide strafbepalingen (strafbaarstellingen). Voor de beoordeling van het middel is het niet nodig de door het hof gebruikte bewijsmiddelen weer te geven. De kern ervan is helder weergegeven in diens bewijsoverwegingen.

6. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

“hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van maart 2019 tot en met december 2019 te Amersfoort, althans in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met één of meer anderen, althans alleen, (telkens) 9 (negen) personen, te weten [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] en/of [betrokkene 4] en/of [betrokkene 6] en/of [betrokkene 7] en/of [betrokkene 8] en/of [betrokkene 9] en/of [betrokkene 10] , in elk geval één of meer perso(o)n(en) met de Turkse nationaliteit, uit winstbejag behulpzaam is/zijn geweest bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland, dan wel voornoemde perso(o)n(en) (telkens) daartoe gelegenheid en/of middelen en/of/ inlichtingen heeft/hebben verschaft, terwijl hij, verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens) wist(en) of ernstige redenen had(den) te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk was, immers heeft/hebben hij, verdachte, en/of zijn mededader(s), bovengenoemde perso(o)n(en) arbeid laten verrichten in het door verdachte en/of zijn mededader(s) gedreven bedrijf [A] B.V., en hij aldus van het plegen van dit misdrijf zijn beroep en/of een gewoonte heeft gemaakt.”

7. Bewezenverklaard heeft het hof ten laste van de verdachte dat:

“hij op tijdstippen in de periode van maart 2019 tot en met december 2019 in Nederland tezamen en in vereniging met een ander, 9 (negen) personen, te weten [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en [betrokkene 4] en [betrokkene 6] en [betrokkene 7] en [betrokkene 8] en [betrokkene 9] en [betrokkene 10] , uit winstbejag behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland, terwijl hij, verdachte, en zijn mededader wisten of ernstige redenen hadden te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk was,
immers hebben hij, verdachte, en zijn mededader, bovengenoemde personen arbeid laten verrichten in het door hem, verdachte, en zijn mededader gedreven bedrijf [A] B.V., en hij van het plegen van dit misdrijf een gewoonte heeft gemaakt.”

8. Aan de rechtsverhouding tussen art. 197a en art. 197b Sr heeft het hof de volgende bewijs- en kwalificatieoverwegingen gewijd:

“
Bewijsoverwegingen

Het hof overweegt, deels overeenkomstig de rechtbank, als volgt:

Algemeen kader

De tenlastelegging is gestoeld op artikel 197a, tweede en vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht (Sr).

Voor een veroordeling ter zake van het misdrijf van artikel 197a, tweede lid, Sr is vereist dat wettig en overtuigend bewezen is dat de verdachte uit winstbejag een ander behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland, of hem daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen heeft verschaft, terwijl hij wist of ernstige redenen had te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk was. Als de verdachte hiervan een beroep of gewoonte heeft gemaakt, werkt dat strafverhogend, evenals wanneer de verdachte het voorgaande tezamen en in vereniging met één of meer anderen heeft begaan (artikel 197a, vierde lid, Sr).

Naar vaste rechtspraak dient het bestanddeel ‘behulpzaam bij’ in artikel 197a Sr in overeenkomstige zin te worden uitgelegd als in artikel 48 Sr Pro, waarin medeplichtigheid in het algemeen strafbaar is gesteld. Het gaat er onder meer om of de betrokkene het verblijf van de vreemdeling in Nederland in enigerlei opzicht bevordert of gemakkelijk maakt. In lijn met het doel en de strekking van artikel 197a Sr, te weten het tegengaan van mensensmokkel, en conform het algemeen spraakgebruik dient onder ‘het verblijven in Nederland’ als bedoeld in dat artikel te worden verstaan: elk zich ophouden in Nederland (HR 21 oktober 2003, LJN AL3537 en HR2 september 2006, LJN AY8857). Het begrip ‘wederrechtelijk’ in de delictsomschrijving van artikel 197a Sr dient, gelet op de wetsgeschiedenis, te worden uitgelegd als ‘zonder enig subjectief recht of enige bevoegdheid’. In welke gevallen een vreemdeling het recht heeft om in Nederland te verblijven, is bepaald in de Vreemdelingenwet 2000 (Vw).

Wederrechtelijk verblijf en wetenschap.
In artikel 8 Vw Pro staat limitatief vermeld wanneer een vreemdeling verblijfsrecht heeft in Nederland.

Artikel 12, eerste lid, onder c, van de Vw bepaalt - voor zover hier van belang - dat aan de vreemdeling die bij binnenkomst heeft voldaan aan de verplichtingen waaraan een persoon bij grensoverschrijding is onderworpen, is toegestaan in Nederland te verblijven, zolang hij geen arbeid voor een werkgever verricht in strijd met de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).

Op grond van artikel 2 van Pro de Wav is [het] een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.

Uit de bewijsmiddelen volgt dat voor de in de tenlastelegging genoemde vreemdelingen geen tewerkstellingsvergunning of gecombineerde vergunning is afgegeven. Zij verrichtten in de tenlastegelegde periode dus arbeid voor een werkgever in strijd met de Wav. De negen personen hadden de Turkse nationaliteit en waren derhalve geen EU-onderdaan, beschikten geen van allen over een verblijfsvergunning noch waren zij in het bezit van een machtiging voorlopig verblijf.

Uit het dossier blijkt dat drie in de tenlastelegging genoemde personen ( [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [betrokkene 9] ) in het bezit waren/zijn geweest van een (Schengen)visum dat hen op dat moment legaal toegang tot Nederland verschafte. Verder heeft [betrokkene 1] verklaard dat hij soldaat is geweest en daarom beschikt over een speciaal paspoort en visumvrij mag reizen. Daarvan bevinden zich echter geen stukken in het dossier.

Maar wat er ook hiervan zij, zoals hierboven al is vermeld is het verblijven in Nederland (bijvoorbeeld op basis van een visum) aan strikte voorwaarden verbonden, welke voorwaarden onder andere zijn neergelegd in artikel 12, eerste lid, Vw. Bij overtreding van één van die voorwaarden, eindigt de zogenoemde vrije termijn als bedoeld in artikel 8, aanhef en onder i Vw van rechtswege. Eén van deze voorwaarden is dat het niet toegestaan is arbeid te verrichten (in strijd met de Wet Arbeid Vreemdelingen). Door hier in Nederland zonder tewerkstellingsvergunning én dus in strijd met de wet arbeid te verrichten, was het verblijf van deze personen niet bij of krachtens artikel 12 Vw Pro toegestaan en verbleven zij (in elk geval vanaf dat moment) niet (meer) rechtmatig in Nederland.

Van de overige vijf personen ( [betrokkene 4] , [betrokkene 6] , [betrokkene 7] , [betrokkene 8] en [betrokkene 10] ) is in het geheel niet gebleken dat zij over een visum beschikten noch zijn er aanwijzingen dat er een aanvraag daartoe was gedaan. Nu deze personen niet over de juiste documenten beschikten verbleven zij (reeds vanaf hun binnenkomst) wederrechtelijk in Nederland (ex artikel 8 Vw Pro).

Het hof acht voorts bewezen dat de verdachte en medeverdachte [medeverdachte 1] wisten of ernstige reden hadden te vermoeden dat het verblijf van deze personen in Nederland wederrechtelijk was. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep immers verklaard dat personen van Turkse afkomst niet in Nederland mogen werken zonder tewerkstellingsvergunning en dat hij en zijn vader wisten dat de papieren van de personen niet in orde waren.

Behulpzaam

Ten aanzien van het bestanddeel ‘behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van verblijf’ geldt dat ook behulpzaamheid die gericht is op voortzetting van het verblijf in Nederland valt onder artikel 197a lid Sr (HR31 mei 2016, NJ 2016/270).

[medeverdachte 1] heeft verklaard dat hij aan zijn broer in Turkije vroeg om chauffeurs, die dan voor hem werden geregeld en naar Nederland kwamen om voor zijn bedrijf te werken. Ook een van de in de tenlastelegging genoemde personen [betrokkene 3] heeft verklaard dat hij door [A] B.V. is benaderd (nadat hij in Turkije aan iemand had gevraagd of er werk voor hem was in Nederland). Deze personen dienden zich dus niet zelf (per toeval) aan bij [A] B.V. maar werden vanuit Turkije (via via) door (het bedrijf van) [medeverdachte 1] benaderd om naar Nederland te komen en hier te komen werken. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte ook verklaard waarom deze personen te werk werden gesteld: om geen klanten/werk te verliezen. Het hof begrijpt: om het bedrijf draaiende te houden.

Door de in de tenlastelegging genoemde personen, die hier geen verblijfsrecht hadden, naar Nederland te halen en vervolgens in Nederland tegen betaling werkzaamheden te laten verrichten, heeft [medeverdachte 1] deze personen middelen (geld) verschaft om in Nederland te kunnen verblijven. Daarmee is het (verdere) verblijf van de vreemdelingen in Nederland bevorderd of in elk geval gemakkelijker gemaakt. De verdachte heeft daaraan bijgedragen door de planning van de werkzaamheden van deze personen te regelen en hen werkopdrachten te geven, zodat zij konden (blijven) werken. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de verdachte opzettelijk behulpzaam zijn geweest aan het illegale verblijf van deze personen in Nederland.

Winstbejag

Dat de verdachte uit winstbejag heeft gehandeld, leidt het hof af uit de omstandigheid dat de vreemdelingen niet op de loonlijst [werden geplaatst] en contant werden uitbetaald. Hierdoor heeft [A] B.V. de verplichte loonheffingen en werkgeverslasten uitgespaard. Hieruit blijkt dat het handelen van de verdachte en [medeverdachte 1] gericht was op verrijking.

Medeplegen

[…]

Gewoonte

Gelet op de lange periode die de verdachte en [medeverdachte 1] illegale personen voor [A] B.V. hebben laten werken, het aantal personen en het feit dat zij na de eerste controle op 4 maart 2019 op dezelfde voet verder zijn gegaan, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat zij van het bewezenverklaarde een gewoonte hebben gemaakt.

Conclusie

Resumerend acht het hof op grond van het vorenoverwogene en de gebezigde . bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang bezien, wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan op de wijze zoals bewezen is verklaard.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

De raadsman heeft betoogd dat voor het tenlastegelegde handelen een bijzondere strafbepaling geldt, te weten artikel 197b Sr, en dat daardoor artikel 197a Sr niet dient te worden toegepast en de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Het hof overweegt als volgt.

Ingevolge art 55, tweede lid, Sr geldt dat indien voor een feit dat in een algemene strafbepaling valt een bijzondere strafbepaling bestaat, alleen deze bijzondere strafbepaling in aanmerking komt.

Uit vaste jurisprudentie kan worden afgeleid dat geen sprake is van een systematische lex specialis indien de ‘speciale’ bepaling niet alle bestanddelen bevat van de meer algemene bepaling, terwijl de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunten bevat voor de opvatting dat de ‘speciale bepaling’ niettemin moet worden beschouwd als een bijzondere strafbepaling in de zin van art. 55, tweede lid, Sr.

Het hof stelt vast dat artikel 197b Sr niet alle bestanddelen van artikel 197a Sr bevat en is van oordeel dat artikel 197b Sr niet als een bijzondere strafbepaling in de zin van artikel 55, tweede lid, Sr dient te worden beschouwd.

Dat uit de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 1994-1995, 24 269, nr. 3, blz, 3) blijkt de wijziging van artikel 197a Sr tot gevolg heeft gehad dat artikel 197b Sr voortaan als een geprivilegieerd delict moet worden beschouwd ten opzichte van artikel 197a Sr leidt niet tot een ander oordeel. Een geprivilegieerd delict is niet hetzelfde als een bijzondere strafbepaling in de zin van artikel 55, tweede lid, Sr.

Het verweer faalt.

Het bewezenverklaarde levert op:
een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk is, terwijl het feit wordt begaan door een persoon die daarvan een gewoonte maakt en terwijl het feit in vereniging wordt begaan door meerdere personen.”

Het middel

9. Het middel klaagt over het oordeel van het hof dat art. 197b Sr zich niet als een bijzondere strafbepaling in de zin van art. 55 lid 2 Sr Pro verhoudt tot art. 197a Sr.

10. De steller van het middel voert met een beroep op de parlementaire geschiedenis van beide strafbepalingen het volgende aan. Art. 197b Sr is weliswaar geen
logischespecialis, maar niettemin wel een
systematischeof
juridischespecialis ten opzichte van art. 197a Sr. De wetgever heeft onmiskenbaar bedoeld dat de verhouding tussen beide bepalingen wordt beheerst door art. 55 lid 2 Sr Pro. De artikelen 197a Sr en 197b Sr hebben dezelfde strekking en beogen beide het illegaal verblijf in Nederland tegen te gaan en het daarmee samenhangende handelen uit winstbejag te voorkomen. Art. 197b Sr richt zich echter specifiek tot de werkgever die de vreemdeling in Nederland arbeid doet verrichten. Het handelen van de werkgever moet dan ook worden beschouwd als een bijzondere vorm van mensensmokkel, aangezien hij door het arbeid doen verrichten het systeem van illegaal verblijf en arbeid in stand houdt.

11. In cassatie wordt voortgebouwd op een ter terechtzitting van het hof, en overigens ook in eerste aanleg al ingenomen, uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat art 197b Sr zich als een geprivilegieerde specialis verhoudt tot art. 197a Sr als generalis. Over de begrijpelijkheid van de overwegingen waarmee het hof voorbij is gegaan aan dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt wordt niet afzonderlijk geklaagd, zodat ik in deze conclusie daarop niet zal ingaan en mij enkel zal richten op de rechtsklacht.

IV.
De beoordeling van het middel

12. Om een strafbepaling als een systematische specialis aan te merken wordt in de regel een beroep gedaan op het wettelijk stelsel (het systeem) en de bedoeling van de wetgever, in tegenstelling tot een logische specialis waarvoor kenmerkend is dat de specialis alle bestanddelen bevat van de generalis plus één of meer andere.^[3]Bij de inhoudelijke beoordeling van het middel begin ik hieronder met een weergave van de voor dit onderwerp van belang zijnde wettelijke bepalingen, waaronder de relevante leden van art. 197a Sr en art. 197b Sr. Vervolgens ga ik in op ‘de bedoeling van de wetgever’ voor zover deze van belang is voor de rechtsverhouding tussen beide strafbepalingen.

13. Op grond van mijn beschouwingen kom ik primair tot het standpunt dat art. 197b Sr zich als een geprivilegieerde logische specialis verhoudt tot art. 197a lid 2 Sr als generalis, en subsidiair, als hier geen geprivilegieerde
logischespecialis kan worden aangenomen, er (gelet op de wetsgeschiedenis) tenminste sprake is van een geprivilegieerde
systematischespecialis. Of het een logische dan wel systematische (juridische) specialis is, is voor de uitkomst in de onderhavige zaak lood om oud ijzer. Dit verschil in de aard of soort specialis heeft in de onderhavige strafzaak namelijk geen consequenties voor de kwalificatiebeslissing van het hof. Voor de toepassing van art. 55 lid 2 Sr Pro is van belang of een feit dat in een algemene strafbepaling valt een bijzondere strafbepaling bestaat die alleen in aanmerking komt, en is niet van belang of die bijzondere strafbepaling moet worden aangemerkt als een geprivilegieerde logische of systematische specialis.^[4]

14. Voor de beoordeling van het cassatiemiddel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang:

Artikel 55 lid 2 Sr Pro:

“Indien voor een feit dat in een algemene strafbepaling valt een bijzondere strafbepaling bestaat, komt deze alleen in aanmerking.”

Artikel 197a Sr:

“1. Hij die een ander behulpzaam is bij het zich verschaffen van toegang tot of doorreis door Nederland, een andere lidstaat van de Europese Unie, IJsland, Noorwegen of een staat die is toegetreden tot het op 15 november 2000 te New York totstandgekomen Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over de zee en in de lucht, tot aanvulling van het op 15 november 2000 te New York totstandgekomen Verdrag tegen transnationale georganiseerde misdaad, of hem daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaft, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat die toegang of doorreis wederrechtelijk is, wordt als schuldig aan mensensmokkel gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.

2. Hij die een ander uit winstbejag behulpzaam is bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland, een andere lidstaat van de Europese Unie, IJsland, Noorwegen of een staat die is toegetreden tot het in het eerste lid genoemde protocol, of hem daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaft, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk is, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.

4. Indien een van de feiten, omschreven in het eerste en tweede lid, wordt begaan door een persoon die daarvan een beroep of gewoonte maakt of in vereniging wordt begaan door meerdere personen, wordt gevangenisstraf van ten hoogste tien jaren of geldboete van de vijfde categorie opgelegd.”

Artikel 197b Sr:

“Hij die een ander, die zich wederrechtelijk toegang tot of verblijf in Nederland heeft verschaft, krachtens overeenkomst of aanstelling arbeid doet verrichten, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft om te vermoeden dat de toegang of dat verblijf wederrechtelijk is, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vijfde categorie.”

Artikel 197c Sr:

“Hij die van het in artikel 197b omschreven feit een beroep of gewoonte maakt wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

15. Bij de beoordeling van de verhouding tussen art. 197a lid 2 Sr en art. 197b Sr moet ook de inhoud van art. 197a lid 1 Sr worden betrokken. De strafbaarstelling in art. 197b Sr ligt in het verlengde van de strafbaarstelling van wat kan worden samengevat als ‘mensensmokkel’ zoals die tegenwoordig is ondergebracht in het eerste én het tweede lid van art. 197a Sr. Art. 197b Sr ziet op de vreemdeling die zich wederrechtelijk “toegang tot of verblijf in” Nederland heeft verschaft en bouwt daarmee voort op de strafbaarstelling van het zich verschaffen van toegang (hulp bij illegale binnenkomst) dat strafbaar is gesteld in art. 197a lid 1 Sr en het zich verschaffen van verblijf (hulp bij illegaal verblijf) dat strafbaar is gesteld in art. 197a lid 2 Sr.

16. Toen de artikelen 197a Sr en art. 197b Sr werden ingevoerd was dit anders. Bij de invoering van art. 197a Sr op 31 december 1993, en de invoering van art. 197b en art. 197c Sr daags daarna, was in art. 197a lid 1 (oud) Sr de strafbaarstelling opgenomen van zowel hulp bij illegale binnenkomst als hulp bij illegaal verblijf. Op 1 januari 2005 is art. 197a (oud) Sr gewijzigd, in dier voege dat de hulp bij illegale binnenkomst is blijven staan in het eerste lid, maar de hulp bij illegaal verblijf werd overgeheveld naar het tweede lid. Bij dezelfde wijziging is aan de bewoordingen in het eerste lid de strafbaarstelling van hulp bij illegale doorreis toegevoegd.^[5]

17. Tegen deze achtergrond kan, zo meen ik, op basis van de wettekst worden vastgesteld dat de strafbaarstelling in art. 197b Sr een logische specialis is van de strafbaarstelling in art. 197a lid 1 Sr van hulp bij illegale binnenkomst en van de strafbaarstelling van art. 197a lid 2 Sr van hulp bij illegaal verblijf.

18. In deze zaak gaat het om de verhouding tussen art. 197a lid 2 Sr en art. 197b Sr zodat ik me daartoe verder beperk.

19. Art. 197b Sr houdt dezelfde bestanddelen in als art. 197a lid 2 Sr, maar mét een verbijzondering^[6]van enkele bestanddelen die naar het mij toeschijnt van betekenis is voor de beoordeling van het middel. Beide strafbepalingen bevatten het bestanddeel dat de verdachte “weet of ernstige redenen heeft om te vermoeden dat (…) dat verblijf wederrechtelijk is”. Het bestanddeel “een ander uit winstbejag behulpzaam” in art. 197a lid 2 Sr is in art. 197b Sr echter ‘verbijzonderd’ tot “een ander (…) krachtens overeenkomst of aanstelling arbeid doet verrichten”. Voorts is in art. 197a lid 2 Sr het bestanddeel “het zich verschaffen van verblijf in Nederland, een andere lidstaat van de Europese Unie” et cetera opgenomen, terwijl in art. 197b Sr wordt gesproken van “zich wederrechtelijk (…) verblijf in Nederland heeft verschaft”.

20. Verder komt het mij voor dat het bestanddeel “een ander (…) krachtens overeenkomst of aanstelling arbeid doet verrichten” in art. 197b Sr een verbijzondering is van het bestanddeel “een ander uit winstbejag behulpzaam” zijn in art. 197a lid 2 Sr. Dit verdient enige uitleg. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat leidde tot de wet waarmee de artikelen 197b en 197c (oud) Sr werden ingevoerd, zijn beide bepalingen omschreven als:

“strafbepalingen tegen degenen die uit winstbejag een vreemdeling behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van toegang tot of verblijf in Nederland, wetende, of ernstige redenen hebbende om te vermoeden, dat de toegang of het verblijf van de vreemdeling hier te lande wederrechtelijk is.
(…)
Via de voorgestelde artikelen 197b en 197c worden gekwalificeerde strafbedreigingen ingevoerd ten laste van diegenen die als werkgevers illegale vreemdelingen gelegenheid geven tot wederrechtelijke toegang of wederrechtelijk verblijf hier te lande of die daarvan een beroep of gewoonte maken.”^[7]

21. Hieruit volgt dat de wetgever het “krachtens overeenkomst of aanstelling arbeid doet verrichten” zag als een uitwerking van het bestanddeel “uit winstbejag” dat destijds was opgenomen in art. 197a lid 1 (oud) Sr en aldus aanvankelijk nog van toepassing was op beide daarin opgenomen strafbaarstellingen van hulp bij illegale binnenkomst en hulp bij illegaal verblijf. Bij de hierboven genoemde wijziging van art. 197a Sr (1 januari 2005) zijn, als gezegd, deze strafbaarstellingen opgedeeld in het eerste lid en het tweede lid van art. 197a Sr. Het bestanddeel “uit winstbejag” verviel daarmee in het eerste lid (bij de bestaande strafbaarstelling van hulp bij illegale binnenkomst en bij de toen ingevoegde strafbaarstelling van hulp bij illegale doorreis), maar kreeg wel een plaats in het tweede lid bij de strafbaarstelling van hulp bij illegaal verblijf. Voor de beoordeling van de rechtsklacht is niet van belang dat bij de bedoelde wijziging het bestanddeel “uit winstbejag” is vervallen in art. 197a lid 1 Sr.

22. Uit de hierboven aangehaalde memorie van toelichting kan verder worden afgeleid dat de wetgever de artikelen 197b en 197c Sr zag als een specialis van art. 197a Sr. Dat blijkt mijns inziens uit de aanduiding van de artikelen 197b en 197c Sr als “gekwalificeerde strafbedreigingen” van art. 197a Sr.^[8]Daarmee is weliswaar op zichzelf nog niet gegeven dat art. 197b Sr een geprivilegieerde (logische) specialis is, maar dit volgt naar mijn inzicht wel uit de parlementaire voorbereiding van de wijziging van art. 197a (oud) Sr waarbij de maximumstraffen werden verzwaard. Om dat duidelijk te maken is het nodig even terug te gaan naar de inhoud van de wettekst van art. 197a (oud) Sr op het moment van inwerkingtreding.

23. Bij het invoeren van art. 197a (oud) Sr op 31 december 1993 bestond deze strafbepaling uit twee leden. De strafbaarstelling van mensensmokkel (het gronddelict) was opgenomen in het eerste lid en werd bedreigd met één jaar gevangenisstraf (of geldboete van de vijfde categorie).^[9]Het tweede lid voorzag toentertijd in een strafverzwarende omstandigheid voor het geval de mensensmokkel was begaan in de uitoefening van enig ambt of beroep. In dat geval kon de straf met één derde worden verhoogd. Het tweede lid is later vernummerd tot het huidige derde lid en inhoudelijk niet gewijzigd afgezien van een stapsgewijze verhoging van de maximumstraf van (eertijds) zestien maanden naar (inmiddels) acht jaren gevangenisstraf.^[10]

24. Ruim een jaar nadat art. 197a (oud) Sr in werking was getreden, werd een wetsvoorstel ingediend dat voorzag in een verhoging van de maximumstraf op het gronddelict mensensmokkel van één jaar tot vier jaren gevangenisstraf. De ervaringen die waren opgedaan met de bestrijding van mensensmokkel noopten ‘tot bijstelling van artikel 197a’ Sr, aldus de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat zou leiden tot de Wet wijziging van het Wetboek van Strafrecht (mensensmokkel).^[11]Het wetsvoorstel hield nog meer strafverhogingen in.^[12]De gekwalificeerde vorm van mensensmokkel in de uitoefening van enig beroep of ambt zou niet langer worden bedreigd met verhoging van de gevangenisstraf met een derde, maar met een gevangenisstraf van zes jaren (art. 197a lid 2 (oud) Sr). Daarnaast voorzag het wetsvoorstel in de toevoeging aan art. 197a Sr van een nieuw, derde lid, omvattend de gekwalificeerde vorm van mensensmokkel begaan door een persoon die daarvan een beroep of gewoonte maakt of begaan in vereniging door meerdere personen en een gevangenisstraf met een maximum acht jaren.

25. Na te hebben verklaard waarin de wens was gelegen om mensensmokkel en de gekwalificeerde vormen daarvan met hoge(re) straffen te bedreigen, volgen in de memorie van toelichting afsluitend nog enkele opmerkingen over de verhouding van het voorgestelde art. 197a Sr tot de bestaande artikelen 197b e.v. Sr die niet werden gewijzigd. Hierin stelt de toenmalige minister van Justitie Sorgdrager zich op het standpunt dat de artikelen 197b en 197c dienen te worden aangemerkt als een geprivilegieerd delict ten opzichte van artikel 197a Sr. Ik citeer uit de memorie van toelichting:

“Ten slotte vermelden wij nog dat in de artikelen 197b en volgende van het Wetboek van Strafrecht geen wijzigingen worden aangebracht. Deze artikelen, ingevoegd bij de Wet van 23 december 1993, Stb. 707, tot wijziging van de Vreemdelingenwet en van het Wetboek van Strafrecht, stellen als misdrijf strafbaar de tewerkstelling van wederrechtelijk hier te lande verblijvende vreemdelingen. Ten aanzien van die specifieke vorm van begunstiging van illegaal verblijf zijn de hierboven genoemde redenen tot verhoging van de strafbedreiging niet van toepassing. Het betreft hier immers delicten met een geheel andere achtergrond, ten aanzien waarvan de hoogte van de strafbedreiging nog steeds in overeenstemming kan worden geacht met de ernst van het delict en welke ook overigens de effectiviteit van de rechtshandhaving niet belemmert. De hier voorgestelde wijzigingen van artikel 197a hebben daardoor tot gevolg dat de artikelen 197b en 197c voortaan als een geprivilegieerd delict moeten worden beschouwd ten opzichte van artikel 197a.”^[13]

26. Dat blijkens deze memorie van toelichting de artikelen 197b Sr en 197c Sr “voortaan” als geprivilegieerde delicten moeten worden aangemerkt ten opzichte van art. 197a heeft denk ik (vooral) te maken met de tevens in dit wetsvoorstel voorgestelde verhogingen van de gevangenisstraffen op het gronddelict en de gekwalificeerde vormen van mensensmokkel.^[14]Doordat het wetsvoorstel
nietvoorzag in een verhoging van de gevangenisstraf van ten hoogste een jaar waarmee art. 197b Sr was (en nog altijd is) bedreigd, ontstond een belangrijk verschil in strafbedreiging ten opzichte van mensensmokkel in art. 197a lid 1 (oud) Sr, waarin toen immers de bedreiging met gevangenisstraf wel werd verhoogd, en zelfs aanmerkelijk tot een maximum van zes jaar. Ook met de in art. 197c (oud) Sr neergelegde strafverhoging voor de gekwalificeerde vorm van de in art. 197b Sr strafbaar gestelde tewerkstelling van illegale vreemdelingen was toen een verschil ontstaan in strafbedreiging. Indien mensensmokkel in de zin van art. 197a lid 1 (oud) Sr werd begaan door een persoon die daarvan een beroep of gewoonte maakt, zou dat in het voorgestelde art. 197a lid 2 (oud) Sr voortaan worden bedreigd met een gevangenisstraf van acht jaar; zulks terwijl dezelfde strafverzwarende omstandigheid bij de tewerkstelling van een illegale vreemdeling als bedoeld in art. 137b Sr op dat moment ingevolge art. 197c Sr nog was bedreigd met een gevangenisstraf van ‘slechts’ drie jaar.^[15]Tot aan de voormelde wijziging van art. 197a (oud) Sr was in dit artikel nog in het geheel niet voorzien in die strafverzwarende omstandigheid voor mensensmokkel als gronddelict.

27. Op grond van het voorgaande meen ik dat het oordeel van het hof dat “artikel 197b Sr niet als een bijzondere strafbepaling in de zin van artikel 55, tweede lid, Sr dient te worden beschouwd” en art. 197b Sr als een geprivilegieerde (al dan niet logische of systematische) specialis moet worden aangemerkt ten opzichte van art. 197a Sr blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. De strafbaarstelling in art. 197b Sr moet in de verhouding met art. 197a lid 2 Sr worden gezien als de bijzondere bepaling die alleen in aanmerking komt, zoals bedoeld in art. 55 lid 2 Sr Pro.

28. De rechtsklacht is derhalve gegrond.

29. Voor de kwalificatiebeslissing en de afdoening van de zaak betekent dit het volgende. De tenlastelegging is blijkens de verwijzing naar beide bepalingen toegesneden op art. 197a leden 2 en 4 Sr, zoals het hof ook heeft vastgesteld.^[16]Ter terechtzitting van het hof van 5 april 2023 is door de raadsman van de verdachte aangevoerd dat een geprivilegieerde specialis van toepassing is. Op basis van de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden moet worden vastgesteld dat de verdachte zich feitelijk heeft gedragen in strijd met art. 197b Sr.^[17]In dat geval moet als uitgangspunt worden genomen dat het bewezenverklaarde feit niet kan worden gekwalificeerd en dat de verdachte moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging.^[18]Ook als het zou zijn toegelaten om voor de kwalificatie van een bewezenverklaring van een op art. 197a lid 2 en 4 Sr toegesneden tenlastelegging gebruik te maken van de geprivilegieerde logische specialis,^[19]en daarmee de grondslag van de tenlastelegging niet zou worden verlaten,^[20]dan zou dat in deze zaak niet mogelijk zijn omdat wat bewezen is verklaard niet het bestanddeel vervult dat de “ander” (i.c. de Turkse chauffeurs”) “zich wederrechtelijk toegang tot of verblijf in Nederland heeft verschaft”. Dit wordt in deze zaak niet anders in het licht van de constateringen van Keulen en Knigge dat de scherpe kantjes van de oude grondslagleer zijn afgevijld en dat de Hoge Raad de feitenrechter meer en meer ruimte heeft gegeven om door creatief om te gaan met ongelukkig uitgevallen tenlasteleggingen onbevredigende uitspraken te voorkomen.^[21]Het hof heeft de tenlastelegging in deze zaak zo uitgelegd, dat deze is toegesneden op art. 197a leden 2 en 4 Sr, zoals het hof uitdrukkelijk heeft overwogen en zoals ook blijkt uit de kwalificatie van de bewezenverklaring als overtreding van art. 197a lid 2 Sr. Gelet op de uitdrukkelijke vaststellingen door het hof, waarbij het hof de toepassing van art. 197b Sr heeft afgewezen,^[22]is het voor mij, ondanks de geconstateerde versoepelingen, een stap te ver om de interpretatie door het hof in cassatie anders uit te leggen en de bewezenverklaring te kwalificeren als overtreding van art. 197b Sr waarbij dan overigens ook de strafverzwarende omstandigheid in art. 197c Sr zou moeten worden toegepast.

V.
Slotsom

30. Het middel slaagt.

31. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

32. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen over de strafbaarstelling van het bewezenverklaarde, de strafbaarverklaring van de verdachte en de strafoplegging, en tot ontslag van alle rechtsvervolging van de verdachte.^[23]

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Vernietiging arrest wegens onjuiste kwalificatie bij tewerkstelling illegale vreemdelingen

Conclusie

Voetnoten