Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer21/03973
Zitting9 januari 2024
CONCLUSIE
D.J.M.W. Paridaens
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978,
hierna: de verdachte.
Inleiding
De verdachte is bij arrest van 17 september 2021 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, wegens subsidiair "Bedrieglijke bankbreuk, begaan door een rechtspersoon, terwijl verdachte daaraan feitelijke leiding heeft gegeven", veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 160 uren, subsidiair 80 dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest.
Namens de verdachte heeft R.J. Baumgardt, advocaat te Rotterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het eerste middel bevat een klacht over de motivering van de strafoplegging. Het tweede middel ziet op de schending van de inzendtermijn.
Het eerste middel
4. Het eerste middel heeft betrekking op het onderdeel van de strafmotivering waarin het hof rekening houdt met een uittreksel uit de Justitiële Documentatie. De strafoplegging is volgens de steller van het middel onvoldoende met redenen omkleed omdat het hof als strafverzwarend heeft laten meewegen dat de verdachte eerder meermalen is veroordeeld voor soortgelijke feiten, terwijl uit het door het hof genoemde uittreksel Justitiële Documentatie niet volgt dat sprake is van soortgelijke feiten en dat die veroordeling(en) al onherroepelijk was(waren) ten tijde van het begaan van de bewezenverklaarde feiten.
5. Ten laste van de verdachte is subsidiair bewezenverklaard dat:
“ [A] Beheer BV op tijdstippen in de periode van 13 januari 2012 tot en met 1 april 2013 te Doetinchem en/of Amsterdam, in elk geval in Nederland, als bestuurder van de besloten vennootschap [A] BV (hierna: [A] BV), welke besloten vennootschap op 8 januari 2013 door de rechtbank Oost-Nederland in staat van faillissement was verklaard, tezamen en in vereniging met anderen, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeiser(s) van [A] BV
A.
baten niet verantwoord heeft en/of niet verantwoordde en enig goed aan de boedel onttrokken heeft en/of onttrok door:
A.I
- 892,82 euro ( [B] , p. 374) en
- 403,76 euro en/of 2.215,85 euro ( [C] BV, p.387) en
- 296,43 euro ( [D] , p. 399) en
- 426,95 euro en 580,26 euro ( [E] , p. 408) en
- andere bedragen (p. 376)
te laten storten op rekeningnummer [001] ten name van [F]
A.II
- 9.801,- euro (in verband met de verkoop van een vierrollenmangel aan [betrokkene] en/of diens bedrijf) over te (laten) schrijven naar de bankrekening van eenmanszaak [F]
te laten storten op rekeningnummer [001] ten name van [F]
zulks terwijl hij, verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedragingen.”
6. Het hof heeft het subsidiair bewezenverklaarde gekwalificeerd als “Bedrieglijke bankbreuk, begaan door een rechtspersoon, terwijl verdachte daaraan feitelijke leiding heeft gegeven” en heeft bij zijn strafoplegging gelet op de art. 9, 22c, 22d, 47, 51, 63 en 343 Sr.
7. Met betrekking tot de opgelegde taakstraf heeft het hof – voor zover hier relevant – het volgende overwogen:
“Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 21 augustus 2021 blijkt dat verdachte eerder meermalen is veroordeeld, ook voor soortgelijke feiten. Het hof zal dat als strafverzwarend laten meewegen.”
8. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. De rechter kan bij de strafoplegging op verschillende manieren rekening houden met eerdere veroordelingen van de verdachte. In de eerste plaats kan hij dat doen via toepassing van de recidiveregeling van art. 43a Sv. Voor toepassing van art. 43a Sv geldt dat sprake moet zijn van een onherroepelijke veroordeling tot een gevangenisstraf voor een soortgelijk misdrijf in de vijf jaar voorafgaand aan het gepleegde feit. De rechter kan het wettelijke strafmaximum in dat geval met een derde verhogen, mits de eerdere veroordelingen zijn tenlastegelegd en bewezenverklaard. In de tweede plaats staat het de rechter vrij om bij de strafoplegging rekening te houden met een niet tenlastegelegd feit, onder meer wanneer de verdachte voor dit feit onherroepelijk is veroordeeld en de vermelding van dit feit dient ter nadere uitwerking van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte. [1] Indien in zulke gevallen het vermelden van een niet tenlastegelegd – al dan niet soortgelijk – feit aanleiding geeft tot strafverzwaring, dient de veroordeling dan wel de strafbeschikking ter zake van dat feit in beginsel onherroepelijk te zijn op het moment dat deze in het vonnis of het arrest bij de strafoplegging in aanmerking wordt genomen. [2] Indien de rechter in verband met de strafoplegging melding maakt van een niet tenlastegelegd feit mag er overigens van worden uitgegaan dat die omstandigheid in strafverzwarende zin is betrokken in de strafoplegging. [3]
9. Gelet op de hiervoor onder 6 weergegeven wettelijke bepalingen waarop het hof acht heeft geslagen, heeft het hof in de onderhavige zaak geen toepassing gegeven aan de recidiveregeling die is neergelegd in art. 43a Sr, maar heeft het eerdere veroordelingen kennelijk meegewogen bij de uitwerking van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte. Het hof heeft als strafverzwarend laten meewegen dat uit een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie blijkt dat de verdachte eerder meermalen is veroordeeld, ook voor soortgelijke feiten. Het uittreksel Justitiële Documentatie betreffende de verdachte vermeldt onder meer een op 8 juli 2000 onherroepelijk geworden veroordeling door het gerechtshof Amsterdam wegens gekwalificeerde diefstal in de zin van art. 312 lid 2 aanhef Pro en sub 2 Sr en gekwalificeerde diefstal in de zin van art. 311 lid 1 aanhef Pro en sub 4 en 5 Sr. In de onderhavige zaak is de verdachte door het hof veroordeeld wegens bedrieglijke bankbreuk in de zin van art. 343 Sr Pro. Door de steller van het middel wordt betwist dat de betreffende vormen van diefstal en bedrieglijke bankbreuk soortgelijke feiten betreffen.
10. Art. 43b Sr noemt een aantal misdrijven welke als soortgelijk aan elkaar worden aangemerkt. Onder sub 1 van dat artikel worden (onder meer) als soortgelijk aan elkaar genoemd de delicten uit de artikelen 311, 312 en 343 Sr. Volgens de steller van het middel is art. 43b Sr in onderhavige zaak niet van toepassing omdat het artikel moet worden opgevat als een uitwerking van de recidiveregeling uit art. 43a Sr.
11. Uit de wetsgeschiedenis van art. 43b Sr volgt dat bij de interpretatie van het begrip ‘soortgelijke feiten’ is aangesloten bij de betekenis die dit begrip heeft daar waar het reeds in het Wetboek van Strafrecht voorkomt (artikelen 36d en 36e Sr). [4] Met betrekking tot het begrip ‘soortgelijke feiten’ in art. 36d Sr is destijds in de memorie van toelichting opgemerkt dat de vraag of een delict als soortgelijk aan een ander kan gelden niet alleen dient te worden beoordeeld aan de hand van de locatie van het delict in de systematiek van de strafwetgeving, maar ook aan de hand van het achterliggende, door de strafbepalingen concreet te beschermen belang. Delicten zijn zo gezien gelijksoortig indien mag worden aangenomen dat zij hetzelfde concreet te beschermen rechtsbelang aantasten. [5] Ook in de jurisprudentie van de Hoge Raad wordt bij de uitleg van het begrip ‘soortgelijke feiten’ in het kader van art. 36d Sr gekeken naar in hoeverre de door de strafbepalingen beschermde rechtsbelangen overeenkomen. In een arrest uit 1997 overwoog de Hoge Raad als volgt: ‘Redelijke uitleg van de in art. 36d Sr gebezigde woorden 'soortgelijke feiten' brengt mee dat daaronder dienen te worden verstaan feiten, die, gelet op het belang dat de wetgever door de strafbaarstelling ervan heeft willen beschermen, tot dezelfde categorie behoren als de door de verdachte begane feiten dan wel de feiten waarvan hij wordt verdacht.’ [6] Art. 43b Sr moet mijns inziens gezien worden als een (niet-limitatieve) opsomming van feiten die als soortgelijk kunnen worden beschouwd gelet op het rechtsgoed dat zij beogen te beschermen. De strafbaarstelling van diefstal beschermt daarbij in het algemeen het vermogen terwijl bedrieglijke bankbreuk meer specifiek het vermogen van schuldeisers beschermt. [7] Nu de bepalingen een vergelijkbaar rechtsgoed beogen te beschermen, bestaat er geen aanleiding om aan te nemen dat het hof (ook buiten toepassing van art. 43a Sr) diefstal in de zin van de artikelen 311 en 312 Sr en bedrieglijke bankbreuk in de zin van art. 343 Sr Pro niet kon beschouwen als soortgelijke feiten.
12. Voor zover de steller van het middel voorts aanvoert dat de eerdere veroordelingen van de verdachte niet in strafverzwarende zin meegewogen mochten worden in de strafoplegging omdat de betreffende feiten – kort gezegd – lang geleden hebben plaatsgevonden, merk ik op dat het feit dat het geen recente veroordelingen betreft niet afdoet aan de onherroepelijkheid van die veroordelingen ten tijde van de bestreden uitspraak. [8]
13. Gelet op het voorgaande is het – anders dan de steller van het middel meent – niet onbegrijpelijk dat het hof diefstal in de zin van de artikelen 311 en 312 Sr en bedrieglijke bankbreuk in de zin van art. 343 Sr Pro als soortgelijke feiten heeft beschouwd. Nu tevens vaststaat dat de betreffende veroordelingen voor gekwalificeerde diefstal onherroepelijk waren op zowel het moment van plegen van het bewezenverklaarde feit als ten tijde van de bestreden uitspraak, heeft het hof als strafverzwarend kunnen laten meewegen dat de verdachte eerder meermalen voor soortgelijke feiten is veroordeeld. De strafoplegging is in zoverre niet ontoereikend gemotiveerd.
13. Het eerste middel faalt.
Het tweede middel
15. Het tweede middel bevat de klacht dat sprake is van overschrijding van de inzendtermijn in de cassatiefase, waardoor de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro is overschreden.
15. Op 22 september 2021 is namens de verdachte cassatie ingesteld. De inzendtermijn bedraagt in dit geval acht maanden, terwijl de stukken van het geding pas op 22 februari 2023 bij de griffie van de Hoge Raad zijn binnengekomen. Dit brengt mee dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden. Een voortvarende behandeling van de zaak in cassatie behoort niet meer tot de mogelijkheden.
15. Ambtshalve merk ik nog op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen meer dan 24 maanden nadat cassatie is ingesteld. Dat betekent dat ook in zoverre inbreuk is gemaakt op het in art. 6 lid 1 EVRM Pro neergelegde recht om binnen een redelijke termijn te worden berecht.
15. Al het voorgaande dient te leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde taakstraf.
15. Het tweede middel slaagt.
Slotsom
20. Het eerste middel faalt en het tweede middel slaagt.
20. Naast hetgeen ik hierboven bij randnummer 17 heb opgemerkt in verband met de overschrijding van de redelijke termijn, heb ik ambtshalve geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot vermindering van de opgelegde taakstraf, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG