ECLI:NL:PHR:2024:464

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/04744

Zitting26 april 2024

CONCLUSIE

M.L.C.C. Lückers

In de zaak

[de moeder] ,
verzoekster tot cassatie,
advocaat: mr. N.C. van Steijn,

tegen

[de vader] ,
verweerder in cassatie,

niet verschenen.

In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure de Raad voor de Kinderbescherming gekend.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als de moeder respectievelijk de vader.

1.Inleiding en samenvatting

1.1

In deze zaak heeft het hof de moeder niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep. Volgens het hof heeft de moeder geen belang bij een hoger beroep aangezien partijen tijdens de zitting bij de rechtbank overeenstemming hebben bereikt over de zorgregeling die vervolgens door de rechtbank is vastgelegd in een beschikking. Het hof heeft hieruit afgeleid dat partijen in de procedure in eerste aanleg hebben gekregen waar zij om hebben verzocht. In cassatie komt de moeder hiertegen op.

2.Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:^[1]

(i) De moeder en de vader zijn de ouders van:

[kind 1] , geboren op [geboortedatum] 2018 in [plaats] , en

[kind 2] , geboren op [geboortedatum] 2021 in [plaats] .

(ii) De ouders oefenen gezamenlijk het gezag uit over de kinderen. De kinderen wonen bij de moeder.

2.2

Bij inleidend verzoekschrift van 14 september 2022 heeft de moeder de rechtbank Midden- Nederland, locatie Utrecht (hierna: de rechtbank) – voor zover in cassatie van belang – verzocht een zorgregeling vast te leggen waarbij [kind 1] in de oneven weken van zaterdag 9.00 uur tot maandagochtend bij de vader zal zijn en waarbij de vader [kind 1] op maandagochtend naar school brengt. In de schoolvakanties haalt moeder [kind 1] om 9.00 uur bij vader op. Daarnaast verzoekt moeder om vast te leggen dat [kind 2] van zaterdag 9.00 uur tot 16.00 uur bij de vader zal zijn, waarbij [kind 2] door moeder wordt opgehaald. Verder verzoekt de moeder om te bepalen dat de vakanties van langer dan één week en de feestdagen bij helfte worden verdeeld, waarbij in de even jaren de vader het recht van eerste keus heeft en in de oneven jaren de moeder het recht van eerste keus heeft.

2.3

De vader heeft verweer gevoerd en heeft als zelfstandig verzoek verzocht de volgende zorgregeling vast te stellen:
week 1: de vader haalt [kind 1] op vrijdag uit zijn werk op bij de moeder. [kind 1] blijft bij de vader tot maandag, waarop de vader haar naar school brengt. Op zaterdagochtend om 09.00 uur haalt de vader [kind 2] op bij de moeder. Zij blijft vervolgens tot zondag 16.00 uur bij de vader, waarna de moeder haar weer ophaalt bij de vader;
week 2: de vader haalt [kind 1] en [kind 2] op vrijdag na het werk op bij de moeder. De kinderen verblijven vervolgens tot zaterdag 16.00 uur bij de vader, waarna de moeder de kinderen weer ophaalt bij de vader;
week 3: conform week 1;
week 4: op donderdag haalt de vader [kind 2] om 09.00 uur bij de moeder. Om 14.15 uur haalt de vader [kind 1] uit school en brengt hij [kind 2] terug naar de moeder. [kind 1] blijft tot vrijdagochtend bij de vader, waarna hij haar naar school brengt.
De kinderen zijn vervolgens het weekend bij de moeder.

2.4

Op 16 november 2022 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarbij waren aanwezig: de ouders met hun advocaten en een vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming.

2.5

Bij beschikking van 14 december 2022 heeft de rechtbank de tussen partijen ter zitting overeengekomen zorgregeling vastgelegd. De rechtbank overweegt daartoe:

“
Overeenstemming over de zorgregeling

3.1.

De ouders zijn het tijdens de zitting eens geworden over de volgende zorgregeling:

- van 25 november 2022 tot 29 december 2022 verblijft [kind 1] bij de vader: de ene week (week 1) van vrijdag na het avondeten tot zondag na het avondeten en de andere week (week 2) van vrijdag 14.00 uur tot zaterdag 10.00 uur. [kind 2] verblijft bij de vader: de ene week (week 1) van vrijdag na het avondeten tot zaterdag 18.00 uur en de week (week 2) van vrijdag 14.00 uur tot zaterdag 10.00 uur;

- van 29 december 2022 tot en met 24 januari 2023 zijn de kinderen met de moeder op vakantie in Peru;

- vanaf 25 januari 2023 verblijven [kind 1] en [kind 2] bij de vader: de ene week (week 1) van vrijdag na het avondeten tot zondag na het avondeten en de andere week (week 2) van vrijdag 14.00 uur tot zaterdag 10.00 uur;

- na de kerstvakantie 2022/2023 worden vakanties van langer dan één week en de feestdagen bij helfte verdeeld, waarbij in de even jaren de vader het recht van eerste keus heeft en in de oneven jaren de moeder het recht van eerste keus heeft.

Daarnaast hebben de ouders op de zitting uitgesproken dat zij naar de invulling van de zorgregeling zullen blijven kijken nu deze regeling niet geldt als een definitieve zorgregeling.

3.2.

De rechtbank heeft de afspraken over de zorgregeling vanuit de belangen van [kind 1] en [kind 2] beoordeeld. Volgens de rechtbank is er geen reden om te denken dat de afspraken voor de kinderen nadelen hebben. Daarom zal zij deze afspraken vastleggen. Daarbij merkt de rechtbank wel op dat indien de ouders merken dat zij in de uitvoering van en tijdens het overleg over de zorgregeling toch tegen problemen aanlopen, zij ervoor kunnen kiezen om hulpverlening bij de gemeente te zoeken die hen hierbij kan helpen. De moeder, bij wie de kinderen staan ingeschreven, kan dan een aanmelding doen bij de gemeente.

De uitvoerbaarheid bij voorraad

3.3.

De rechtbank zal de beslissing uitvoerbaar bij voorraad verklaren, zoals is verzocht. Dat betekent dat de beslissing moet worden gevolgd, ook als één van de ouders hoger beroep instelt tegen deze beslissing. De beslissing van de rechtbank geldt in dat geval totdat het gerechtshof een andere beslissing neemt.”

2.6

De moeder is op 6 maart 2023 van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het hof). Zij verzoekt het hof:
1. de beschikking van de rechtbank te vernietigen en een zorgregeling vast te stellen, waarbij de kinderen eens per veertien dagen een weekend (van vrijdag 17.00 uur tot zondag 18.00 uur in de oneven weken) bij de vader verblijven;
2.
primairhet gezamenlijk gezag van de ouders over de kinderen te beëindigen en haar voortaan alleen te belasten met het gezag,
subsidiaireen bijzondere curator te benoemen om advies in te winnen over het gezag en de zorg-/omgangsregeling en/of een raadsonderzoek te gelasten, en
3. Te bepalen dat de vader met ingang van 1 mei 2022 een bijdrage dient te leveren in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen,
kosten rechtens.
Daarnaast heeft de moeder voor de duur van het hoger beroep verzocht een zorgregeling vast te stellen, waarbij de kinderen eens per veertien dagen een weekend (van vrijdag 17.00 uur tot zondag 18.00 uur in de oneven weken) bij de vader verblijven.

2.7

De vader heeft verweer gevoerd en heeft het hof gevraagd:
I het door de moeder in hoger beroep verzochte af te wijzen;
II de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar gewijzigde dan wel vermeerderde verzoeken, dan wel deze verzoeken af te wijzen,
kosten rechtens.

2.8

Bij beschikking van 25 april 2023 heeft het hof het verzoek van de moeder tot het treffen van een voorlopige voorziening afgewezen. Het hof overweegt daartoe:

“4.3 De moeder verzoekt de zorgregeling voor de duur van de procedure te wijzigen omdat de vader de zorgregeling niet consequent nakomt, hetgeen onrust met zich brengt voor de kinderen en de moeder. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de moeder echter laten weten dat de zorgregeling sinds de indiening van het hoger beroep goed wordt nagekomen en dat de kinderen het naar hun zin hebben bij de vader. Het hof ziet daarom geen aanleiding om de zorgregeling op dit moment voor de duur van de procedure te wijzigen. Dat de moeder vreest dat de vader na de procedure de regeling opnieuw niet zal nakomen, maakt dat niet anders. Ook de stelling van de moeder dat er in de weekenden dat de kinderen van vrijdag 14.00 uur tot zaterdag 10.00 uur bij de vader verblijven veel wisselingen binnen korte tijd plaatsvinden hetgeen onrustig is voor de kinderen, maakt naar het oordeel van het hof niet dat de beslissing in de bodemprocedure niet afgewacht kan worden. Ouders hebben de zorgregeling immers zelf afgesproken en zullen de kinderen de kans moeten geven om aan de nieuwe verdeling van de zorg- en opvoedingstaken te wennen.

4.4

Gelet op het voorgaande is er naar het oordeel van het hof geen reden waarom de beslissing in de bodemprocedure niet afgewacht kan worden, zodat het verzoek van de moeder tot het treffen van een voorlopige voorziening wordt afgewezen.”

2.9

Bij beschikking van 19 september 2023 (hierna ook: de bestreden beschikking) heeft het hof de moeder niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoeken in hoger beroep en de moeder veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep van de vader.

2.1

Namens de moeder is – tijdig – beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van 19 september 2023. De vader is niet verschenen.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen.

3.2

Onderdeel 1 valt uiteen in de subonderdelen A tot en met C.
Subonderdeel 1Ais gericht tegen rov. 5.1 en 5.2 waarin het hof heeft volgende heeft overwogen:

“Niet-ontvankelijkheid

5.1

Het hof zal de moeder niet-ontvankelijk verklaren in haar verzoeken in hoger beroep. Het hof legt hierna uit waarom.

5.2

Als uitgangspunt geldt dat de partij van wie het verzoek door de rechter in eerste aanleg is toegewezen, geen belang heeft bij een hoger beroep en dat het rechtsmiddel van hoger beroep er niet voor dient in een dergelijk geval gelegenheid te geven om de beschikking waarbij het verzoek is toegewezen, ongedaan te maken.

Uit de bestreden beschikking blijkt dat de ouders tijdens de zitting bij de rechtbank overeenstemming hebben bereikt over de zorgregeling. De rechtbank heeft de tussen partijen gemaakte afspraken vastgelegd in de bestreden beschikking. Volgens de vader hebben partijen hun inleidende verzoeken overeenkomstig de overeenstemming aangepast, wat de moeder niet heeft betwist. Het hof leidt hieruit af dat partijen in de procedure in eerste aanleg hebben gekregen waar zij om hebben verzocht. Het enkele feit dat in het dictum van de bestreden beschikking is opgenomen dat de rechtbank ‘het meer of anders verzochte afwijst’ doet daar niet aan af.

In het door de moeder gestelde ziet het hof geen aanleiding om van het hiervoor beschreven uitgangspunt af te wijken.”

3.3

Subonderdeel 1Aklaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken in hoger beroep althans is de beslissing onbegrijpelijk. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat het de moeder vrijstond om in hoger beroep alsnog wijziging van de overeengekomen zorgregeling op de door haar aangevoerde gronden te verzoeken.
Subonderdeel 1Bvoert aan dat het onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof overweegt dat volgens de vader partijen hun inleidende verzoeken overeenkomstig de overeenstemming hebben aangepast en dat de moeder dit niet zou hebben betwist. Een dergelijke wijziging van het inleidend verzoek volgt immers niet uit de processtukken en het proces-verbaal van de zitting bij het hof. Daarentegen volgt volgens het onderdeel uit de beschikking van de rechtbank dat de moeder haar inleidende verzoeken op dit punt juist niet heeft ingetrokken. Daar komt bij dat de rechtbank de overeengekomen zorgregeling zelfstandig heeft getoetst aan de belangen van de kinderen, is de rechtbank uitdrukkelijk uitgegaan van de mogelijkheid van hoger beroep en is de beslissing om die reden uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Subonderdeel 1Cbetoogt dat het oordeel van het hof, dat als uitgangspunt geldt dat de partij van wie het verzoek door de rechter in eerste aanleg is toegewezen, geen belang heeft bij een hoger beroep en dat het rechtsmiddel van hoger beroep niet dient om in een dergelijk geval gelegenheid te geven om de beschikking waarbij het verzoek is toegewezen ongedaan te maken, onjuist is. Het hof heeft volgens het onderdeel miskend dat in de onderhavige zaak sprake was van een wijziging van omstandigheden zodat de moeder wel belang had bij het hoger beroep. Althans had het hof in het onderhavige geval moeten motiveren waarom de moeder geen voldoende belang had bij haar hoger beroep nu zij de overeengekomen zorgregeling met een beroep op een wijziging van omstandigheden wilde veranderen en de wet haar deze mogelijkheid ook biedt, aldus nog steeds het onderdeel.
De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.4

Alvorens in te gaan op de klachten, maak ik een aantal opmerkingen over het treffen van een schikking ter zitting en het karakter van de beschikking van de rechtbank.

Schikking

3.5

In art. 89 Rv Pro is de schikking ter zitting opgenomen. Tot 1 januari 2023 bepaalde art. 89 lid Pro 1 (oud) Rv dat als partijen tijdens de mondelinge behandeling of op een ander moment een schikking troffen, daarmee de procedure werd beëindigd. Sinds 1 januari 2023 is de eerste volzin van het eerste lid vervallen. In de memorie van toelichting^[2]is daarover opgenomen:

“In artikel 89 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) komt de eerste volzin van het eerste lid te vervallen. In die eerste volzin is bepaald dat als op de mondelinge behandeling een schikking tot stand komt, de procedure eindigt. Bij de totstandkoming van dit artikellid is eraan voorbijgegaan dat aan een schikking een overeenkomst tussen partijen ten grondslag ligt. De bepaling in de eerste volzin van het eerste lid veronderstelt dat partijen met de op de zitting bereikte schikking tevens het einde van de procedure zijn overeengekomen en dat deze overeenkomst tussen partijen rechtsgeldig en onaantastbaar is. Maar de getroffen overeenkomst hoeft niet altijd de strekking te hebben om de procedure definitief te beëindigen. Ook kan het voorkomen dat tussen partijen onenigheid ontstaat over de rechtsgeldigheid van die overeenkomst of over (een juiste uitvoering van) de daaraan verbonden voorwaarden. Bij een automatische beëindiging van de procedure na een op de zitting tot stand gekomen schikking, kunnen partijen dat geschilpunt dan niet meer bij de rechter aan de orde stellen, maar moeten zij hiervoor een nieuwe procedure starten. De bepaling dat de procedure eindigt indien op de zitting een schikking tot stand komt, wordt daarom geschrapt. Een tijdens een procedure bereikte schikking wordt geregeld door de bepalingen over het afbreken van de instantie (artikelen 246 t/m 253 Rv). Zo blijft het voor partijen mogelijk om na een schikking de rechter op grond van artikel 246 Rv Pro te vragen om de zaak op de rol door te halen. Dit is een administratieve handeling die tot gevolg heeft dat geen nieuwe datum voor de volgende proceshandeling wordt bepaald en de zaak wordt verwijderd uit het bestand van lopende zaken. Deze doorhaling op de rol heeft geen rechtsgevolgen, zoals het einde van een procedure zoals in de eerste volzin van het eerste lid van artikel 89 Rv Pro bepaald. Die rechtsgevolgen worden door partijen zelf bij overeenkomst bepaald en kunnen inhouden dat de procedure definitief wordt beëindigd.”

3.6

Indien op de zitting een schikking is bereikt, regelt art. 89 Rv Pro dat een proces-verbaal wordt opgemaakt, dat door de rechter en partijen of hun tot dat doel bijzonder gevolmachtigden wordt ondertekend en waarin de verbintenissen die partijen ten gevolge van die schikking op zich nemen, worden neergelegd. De uitgifte van dit proces-verbaal geschiedt in executoriale vorm.

3.7

Ingevolge art. 279 lid 6 Rv Pro is art. 89 Rv Pro van overeenkomstige toepassing in de verzoekschriftprocedure, tenzij de aard van de zaak of de procedure zich hiertegen verzet. Deze regeling is ingevolge art. 362 Rv Pro in hoger beroep van overeenkomstige toepassing.

3.8

Tot 1 januari 2023 was de gedachte dat op grond van art. 89 lid 1 Rv Pro de procedure eindigde zonder uitspraak wanneer tijdens de mondelinge behandeling een schikking tot stand kwam.^[3]In het onderhavige geval is van de zitting waarop partijen overeenstemming hebben bereikt een proces-verbaal opgemaakt met daarin een zakelijke samenvatting van het verhandelde ter zitting (zie art. 90 lid 3 Rv Pro), en niet een proces-verbaal als bedoeld in art. 89 lid 1 Rv Pro. De rechtbank heeft in de beschikking opgenomen welke zorgregeling de ouders ter zitting zijn overeengekomen en heeft daarover tevens opgenomen dat de regeling niet geldt als een definitieve zorgregeling. Vervolgens heeft de rechtbank in de beschikking de tussen de ouders overeengekomen zorgregeling vanuit de belangen van de kinderen beoordeeld. Aangezien de rechtbank van oordeel is dat er geen reden is om te denken dat de afspraken voor de kinderen nadelen hebben, heeft de rechtbank deze zorgregeling vervolgens vastgelegd in de beschikking.

3.9

In het arrest van 27 november 2015^[4]heeft de Hoge Raad benadrukt dat indien tijdens een comparitie van partijen een schikking tot stand komt en hiervan een proces-verbaal wordt opgemaakt, in dit proces-verbaal de overeenkomst van partijen wordt vastgelegd. De vastlegging van een schikking in een proces-verbaal kan volgens de Hoge Raad niet worden aangemerkt als rechterlijke uitspraak. Tevens volgt uit deze uitspraak dat een schikking een vaststellingsovereenkomst is zoals bedoeld in art. 7:900 e.v. BW.

3.1

De vraag is of tegen een in een beschikking vastgelegde overeenstemming tussen partijen een rechtsmiddel kan worden aangewend. In mijn conclusie van 29 januari 2021, ECLI:NL:PHR:2021:85^[5]ben ik hier al op ingegaan. In die zaak hadden partijen tijdens de mondelinge behandeling bij het hof overeenstemming bereikt. De inhoud van de gemaakte afspraken was op verzoek van partijen door het hof in een beschikking vastgelegd. In cassatie stelde de vrouw zich op het standpunt dat het hof op één punt de gemaakte afspraken verkeerd had geïnterpreteerd. Bij beschikking van 16 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1160 vernietigde de Hoge Raad de beschikking van het hof. Volgens de Hoge Raad was sprake van een motiveringsgebrek omdat de rechter zijn uitspraak deed stoelen op een voorval ter zitting waarvan het proces-verbaal geen bevestiging inhield, maar eerder een vermelding bevatte die op het tegendeel daarvan duidde. De Hoge Raad heeft zich verder niet uitgelaten over het neerleggen van een schikking in een rechterlijke uitspraak.

3.11

In een uitspraak van de Hoge Raad van 19 november 1982^[6]stond de vraag centraal wat de gevolgen waren van een opname van een echtscheidingsconvenant in de beschikking van de rechter. De man betoogde dat indien de rechter zijn uitspraak baseert op een overeenkomst omtrent alimentatie vervat in een convenant, dit convenant in zijn geheel door de rechterlijke uitspraak wordt vervangen. In die zaak bevatte het oorspronkelijke convenant een niet-wijzigingsbeding. Dit beding was volgens de man dan komen te vervallen door de rechterlijke uitspraak. De Hoge Raad overwoog:

“Indien de rechter zich bij de veroordeling van de ene partij tot betaling aan de andere partij van een uitkering tot levensonderhoud conformeert aan hetgeen partijen te dien aanzien waren overeengekomen, moet in beginsel worden aangenomen dat die veroordeling geen verdere strekking heeft dan om de partij ten behoeve van wie de veroordeling is uitgesproken een executoriale titel te verschaffen teneinde zonodig de nakoming in zoverre van de overeenkomst in rechte af te dwingen. Dat brengt mee dat de overeenkomst, ook voor wat betreft een eventueel daarvan deel uitmakend beding van niet-wijziging, door de veroordeling onverlet wordt gelaten. Dit is slechts anders indien uit de rechterlijke uitspraak van een verdergaande strekking blijkt.”

3.12

Of sprake is van een ‘vergaande strekking’, is naar de mening van Knigge^[7]afhankelijk van de mate van rechterlijke betrokkenheid bij de totstandkoming van de uitspraak.

Belang

3.13

Art. 3:303 BW Pro bepaalt dat zonder voldoende belang niemand een rechtsvordering toekomt. Het artikel vormt de neerslag van de in de rechtspraak ontwikkelde regel ‘geen belang, geen actie’ ('point d'intérêt, point d'action'), en voegt daaraan een evenredigheidscriterium toe (voldoende belang). Met ‘voldoende belang’ wordt volgens de parlementaire geschiedenis bedoeld: voldoende belang om een procedure te kunnen rechtvaardigen. Hoewel art. 3:303 BW Pro spreekt over ‘rechtsvordering’, kan de bepaling ook in verzoekschriftprocedures toepassing vinden.^[8]

3.14

In de parlementaire geschiedenis is opgemerkt dat de rechter er in beginsel van moet uitgaan dat de eiser voldoende belang heeft bij zijn vordering. Uit de parlementaire geschiedenis bij art. 3:303 BW Pro volgt dat voldoende belang van de eiser in het algemeen mag worden verondersteld^[9]. Slechts bij uitzondering zal de eiser moeten bewijzen dat hij voldoende belang heeft.

3.15

Volgens vaste rechtspraak strekt het hoger beroep mede ertoe de appellerende partij de gelegenheid te bieden tot het verbeteren en aanvullen van hetgeen zij bij de procesvoering in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten.^[10]De Hoge Raad heeft in echtscheidingszaken geoordeeld dat het rechtsmiddel van hoger beroep niet is gegeven om aan een partij wier verzoek tot echtscheiding door de eerste rechter is toegewezen, gelegenheid te geven die beschikking ongedaan te maken omdat zij bij nader inzien de voorkeur eraan geeft van het verzoek af te zien.^[11]De Hoge Raad oordeelde in zijn beschikking van 7 april 2017:

“3.3.3

Volgens vaste rechtspraak strekt het hoger beroep mede ertoe de appellerende partij de gelegenheid te bieden tot het verbeteren en aanvullen van hetgeen zij bij de procesvoering in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten. Het rechtsmiddel van hoger beroep is echter niet gegeven om aan een partij wier verzoek tot echtscheiding door de eerste rechter is toegewezen, gelegenheid te geven die beschikking ongedaan te maken omdat zij bij nader inzien de voorkeur eraan geeft van het verzoek af te zien (…).”

Klachten

3.16

Net als in de zaak van 16 juli 2021 heeft de rechtbank in de onderhavige zaak de afspraken die partijen ter zitting hebben gemaakt, vastgelegd in een rechterlijke uitspraak. De rechtbank heeft, zo volgt uit rov. 3.2 van de beschikking van de rechtbank, de afspraken getoetst aan de belangen van de kinderen. Vervolgens heeft de rechtbank de zorgregeling zoals door partijen overeengekomen vastgelegd in de beschikking en uitvoerbaar bij voorraad verklaard. M.i. volgt hieruit dat sprake is van een rechterlijke uitspraak waartegen in beginsel hoger beroep open staat. Art. 358 lid 1 Rv Pro bepaalt immers dat hoger beroep openstaat van eindbeschikkingen. Er is sprake van een eindbeschikking indien en voor zover in het dictum over enig deel van het verzochte uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is beslist.

3.17

Het hof overweegt in rov. 5.2 dat uitgangspunt is dat de partij van wie het verzoek in eerste aanleg is toegewezen, geen belang heeft bij een hoger beroep.^[12]De Hoge Raad heeft in een aantal echtscheidingszaken overwogen dat het rechtsmiddel van hoger beroep niet gegeven is om aan een partij wier verzoek tot echtscheiding door de eerste rechter is toegewezen, gelegenheid te geven die beschikking ongedaan te maken omdat zij bij nader inzien de voorkeur eraan geeft van het verzoek af te zien. Asser/Wiarda^[13]heeft in dat kader gewezen op een eigenaardigheid van het echtscheidingsvonnis. Het vonnis zorgt niet dat het huwelijk wordt ontbonden, maar de inschrijving van het in kracht van gewijsde gegane vonnis in de registers van de burgerlijke stand.

“Tot het vonnis ligt de zaak in handen van dengeen, die echtscheiding vordert; hij blijft vrij naar eigen welgevallen zijn vordering al dan niet te handhaven (vgl. conclusie Adv.-Gen. Wijnveldt voor H.R. 28 Maart 1947, no. 241) Is het vonnis evenwel uitgesproken, dan hangt het, nu de wet ook aan de wederpartij het recht van inschrijving toekent, niet meer alleen van zijn wens af of het effect heeft. Hieruit volgt, dat, als de echtscheiding eenmaal overeenkomstig zijn vordering uitgesproken is, hoger beroep uitsluitend om de vordering in te trekken hem niet toekomt. Komt daarentegen de wederparij in beroep, dan zal, nu deze daardoor blijk geeft van haar recht op inschrijving geen gebruik te willen maken, de oorspronkelijke eiser, nu geïntimeerde, de door hem ingestelde vordering in het appèl
welkunnen intrekken.”

3.18

De overweging van de Hoge Raad met betrekking tot het appel in echtscheidingszaken geldt mijns inziens dan ook niet voor andere verzoeken in familiezaken. Daar geldt het uitgangspunt dat het hoger beroep mede ertoe dient de appellerende partij de gelegenheid te bieden tot het verbeteren en aanvullen van hetgeen zij bij de procesvoering in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten.

3.19

De steller van het middel betoogt m.i. terecht dat het verzoek van de moeder in de onderhavige zaak niet is toegewezen. Zoals volgt uit het inleidend verzoekschrift heeft de moeder verzocht om een zorgregeling waarbij de vader de kinderen een keer per twee weken in het weekend zou zien. De vader heeft als zelfstandig verzoek om een zorgregeling verzocht waarbij hij de kinderen wekelijks zou zien. Ter zitting zijn partijen nader tot elkaar gekomen. Uit het proces-verbaal volgt dat de rechter daarvoor eerst een suggestie heeft gedaan:

“R[echter]: Sinds april van dit jaar bent u uit elkaar. U heeft nog een lange weg te gaan. Er speelt van alles, er komt van alles boven. Ik ga hardop nadenken. Ik vind een weekend om de week te weinig. Ik vind ook: u heeft werk, maar u hebt ook kinderen. Voor nu lijkt het scheef. Mevrouw heeft nu nog geen werk. Snap het punt van meneer dan ook wel. Wel uit die situatie komen. Idee van vrijdag op zaterdag zolang u het nog niet beter voor elkaar hebt? Vrijdag uit school in de week dat ze niet een weekend bij vader zijn. Daarna de rest van het weekend bij moeder. Heeft vader iedere week het contact.

Advocaat vader: Om het weekend van vrijdag tot maandagochtend. Dat is het weekend van meneer. En het weekend van mevrouw is eventueel vrijdagmiddag tot zaterdagochtend en dan naar mevrouw.

Vader: Dus: mijn weekend, dan een half weekend, dan weer mijn weekend, en dan weer een half weekend.

R[echter]: Dus kunt u zeggen: iedere vrijdag, of dat u na het eten ophaalt. Een keer in twee weken op vrijdagmiddag vrij.

Vader Beide kinderen?

R[echter]: Ja.

Vader: Slaapt [kind 2] ook bij mij?

Moeder: Voor het lange weekend beginnen met een nacht Niet te snel opbouwen. Elke week op vrijdag, het hele weekendja. Dan opbouwen met [kind 1] .

Advocaat moeder: Nu is het pas een nachtje.

Advocaat vader: Een opbouw van twee maanden. Mevrouw zegt ook vakanties bij helfte verdelen. Als de basis zou moeten zijn: vrijdag een heel weekend bij meneer en ophalen na het eten op zondag of maandag?

Advocaat moeder: Het lange weekend op zondag terug, dan hoefje op maandag niet te schipperen, dan de andere week vrijdag uit school.

Advocaat vader En zaterdag terug om 12.00 uur?

Advocaat moeder: 10.00 uur, dan heeft mevrouw ook weekenden.

Advocaat vader Even schorsen.

***schorsen ***

***partijen komen binnen ***

Advocaat vader: Ik denk dat het gelukt is. Uw suggestie is gevolgd. Mijn cliënt heeft allebei de kinderen vanaf vrijdag na het eten tot zondag na het eten. Meneer haalt en mevrouw haalt op. Dan het weekend erna: meneer heeft vrijdag ’s middags de kinderen vanaf 14.00 uur tot zaterdag 10.00 uur, meneer/opa haalt op en mevrouw haalt op. Proefperiode verhaal voor [kind 2] : deze regeling gaat formeel pas in op het moment dat mevrouw terug is van vakantie. Tot die tijd een nacht en wel elke week.”

3.2

Anders dan het hof heeft overwogen in de beschikking van 19 september 2023 volgt uit de processtukken niet dat de moeder haar verzoek om een zorgregeling overeenkomstig de overeenstemming heeft aangepast. Partijen hebben uiteindelijk ingestemd met het voorstel van de rechter en hebben deze vervolgens ter zitting concreet gemaakt. De rechtbank heeft deze zorgregeling – na deze getoetst te hebben aan de belangen van de kinderen – vastgelegd in de beschikking, uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders verzochte afgewezen. Het oordeel van het hof dat de moeder haar verzoek dan ook heeft aangepast aan de overeenstemming vindt geen steun in de stukken en is onbegrijpelijk. Uit het proces-verbaal volgt dat partijen uiteindelijk akkoord zijn gegaan met de suggestie van de rechter. Zowel uit het proces-verbaal als uit de beschikking van de rechtbank volgt niet dat de moeder haar verzoek heeft aangepast. Daar komt bij dat partijen – zoals ook uit rov. 3.1 van de beschikking van de rechtbank volgt – hebben aangegeven dat de overeenstemming zoals ter zitting is bereikt geen definitieve regeling is.

3.21

In hoger beroep heeft de moeder onder 4.1 van het beroepschrift aangegeven dat de door de rechtbank vastgelegde zorgregeling geen definitieve regeling betreft en daarom voor wijziging vatbaar is. Vervolgens somt zij de redenen op waarom haar verzoek in het inleidende verzoekschrift alsnog zou moeten worden toegewezen. De moeder stonden twee mogelijkheden open in geval van een wijziging van omstandigheden. Ze kan wijziging vragen bij de rechtbank op grond van art. 1:253a, lid 4 BW, maar ze kan ook binnen de appeltermijn een beslissing van het Hof vragen. In een alimentatiezaak waarin net als in zorgzaken een wijziging van omstandigheden steeds aan de rechter kan worden voorgelegd, heeft de HR op 12 februari 2010, overwogen dat de omstandigheid dat tegen de uitspraak waarvan wijziging wordt verzocht een rechtsmiddel openstaat of heeft opengestaan, niet in de weg staat aan het kiezen voor een wijzigingsprocedure bij de rechtbank.^[14]Omgekeerd geldt naar mijn mening ook dat het de verzoeker vrij staat te kiezen voor een appelprocedure in plaats van een wijzigingsverzoek bij de rechtbank. Ook in het licht daarvan had het hof deze omstandigheden inhoudelijk moeten toetsen en niet kunnen overwegen dat de moeder geen belang had bij haar hoger beroep.

3.22

Op grond van het voorgaande slaagt onderdeel 1 dan ook.

3.23

Onderdeel 2bouwt voort op het voorgaande onderdeel en klaagt dat bij het slagen van de voorgaande onderdelen het oordeel van het hof in rov. 5.4 betreffende de proceskosten veroordeling en de beslissing in rov 6 niet in stand kunnen blijven. Nu onderdeel 1 slaagt, slaagt ook dit onderdeel.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van het hof Arnhem-Leeuwarden van 19 september 2023 en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad vernietigt niet-ontvankelijkverklaring hoger beroep in zorgregeling en verwijst terug