ECLI:NL:PHR:2024:529

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/02141

Zitting14 mei 2024

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1990,

hierna: de verdachte

De verdachte is bij arrest van 13 juni 2022 door het gerechtshof Amsterdam wegens ‘poging tot diefstal, voorafgegaan en vergezeld van bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en die diefstal gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen’ veroordeeld tot 18 maanden gevangenisstraf, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren, en met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27, eerste lid, Sr. Het hof heeft voorts de vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. J. Kuijper en D.W.E. Sternfeld, beiden advocaat te Amsterdam, hebben bij schriftuur en twee aanvullende schrifturen drie middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel bevat twee deelklachten met betrekking tot de bewezenverklaring. Voordat ik dit middel bespreek, geef ik de bewezenverklaring, een deel van de bewijsmiddelen, de bewijsoverwegingen en een deel van de pleitnota weer.

Bewezenverklaring, bewijsoverwegen, bewijsmiddelen en pleitnota

4. Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

‘hij op 6 oktober 2016 te [plaats] , gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd, tezamen en in vereniging met anderen, ter uitvoering van het door hen voorgenomen misdrijf om, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening, weg te nemen uit een woning gelegen aan de [a-straat 1] enig goed toebehorende aan [aangever] , in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededaders, zich met zijn mededaders naar die woning heeft begeven, welke poging tot diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van bedreiging met geweld tegen voornoemde [aangever] , gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, welke bedreiging met geweld hierin bestond dat hij, verdachte, en zijn mededaders bij die woning hebben geschreeuwd: “doe open, doe open, je hebt wit”, en bij die woning hebben aangebeld en geschreeuwd dat voornoemde [aangever] open moest doen en zich met een koevoet naar die woning hebben begeven en de deur van die woning met die koevoet hebben getracht te forceren en tegen die deur van die woning hebben getrapt.’

5. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen):

‘1. Een proces-verbaal van
aangifte (…)van 6 oktober 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (…).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 6 oktober 2016 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van
[aangever] :

Er is vannacht 6 oktober 2016 omstreeks 02:45 uur gepoogd in te breken in mijn woning aan de [a-straat 1] te [plaats] . Ik was op dat moment thuis samen met mijn vrouw en twee kinderen. Er werd aangebeld en liep ik naar de deur. Ik keek door de deurspion en zag dat er vier mannen voor de deur stonden. Een van hen schreeuwde: “Doe open, doe open. Je hebt wit.” Ik reageerde door te zeggen dat ik niets had. Ik zei dat ik de politie ging bellen. Dit heb ik dan ook gedaan. Ondertussen bleven ze maar aanbellen en schreeuwen dat ik open moest doen.

Toen ik in gesprek was met de politie werd mij gevraagd om te kijken of de mannen nog voor de deur stonden. Ik keek door de deurspion en zag dat ze weg waren gegaan. Ik ging hierna weer slapen. Ongeveer een half uur later hoorde ik weer gerommel aan de voordeur. Ik ging kijken en zag dezelfde vier mannen bezig met een koevoet aan mijn voordeur. Ik hoorde dat ze veel lawaai maakten en ook tegen de deur trapten. Ik heb niets gezegd tegen de mannen en heb direct de politie gebeld. De politie is toen ter plaatse gekomen. De mannen waren toen echter al weg.

Mijn voordeur is flink beschadigd door de poging om binnen te komen. Er zitten moeten in het kozijn en de schoenafdrukken staan ook op de deur.’

2. Een proces-verbaal van bevindingen
beelden poging overval(…), van 7 februari 2017, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] (…).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:

Op 6 oktober 2016 vond een (poging) tot inbraak dan wel een overval plaats op een woning aan de [a-straat 1] te [plaats] . Van dit incident zijn beveiligingsbeelden aangeleverd. De beveiligingsbeelden zijn afkomstig van twee verschillende camera’s, de centrale toegangshal en de ingang van de garage.

Op beveiligingsbeelden van de centrale toegangshal van 6 oktober 2016 is te zien dat er omstreeks 02:48 uur vier mannen via de trap de flat in lopen. Om 02:51 uur is op de beveiligingsbeelden van de centrale toegangshal te zien dat vier mannen de trap aflopen en de flat verlaten. Dit zijn dezelfde vier mannen die een aantal minuten eerder de trap op liepen.

Om 03.33 uur is op de beveiligingsbeelden van ingang van de garage te zien dat er vijf mannen de garage in lopen. Om 03.34 uur is op de beveiligingsbeelden van de centrale toegangshal te zien dat er vijf mannen de trap van de flat oplopen. Om 03.37 uur is op die beveiligingsbeelden te zien dat dezelfde vijf mannen de trap aflopen en de flat verlaten.

3. Een proces-verbaal van
herkenning(…), van 26 juni 2017, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] (…).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:

Ik was bezig met het vergelijken van bewakingsbeelden gemaakt van een poging overval woning aan de [a-straat ] op 6 oktober 2016. Op de afbeelding afkomstig uit de bewegende beelden herken ik [verdachte] . Ik herkende hem onmiddellijk toen ik de bewegende beelden zag.

In de periode van juni 2015 tot juni 2016 was ik top 600 regisseur van circa acht personen, waaronder [verdachte] . Ik heb [verdachte] leren kennen in de periode dat hij gedetineerd zat en ik hem in de Penitentiaire Inrichting heb opgezocht. Ik herkende [verdachte] bij het zien van de beelden direct aan zijn korte en gedrongen postuur en aan zijn manier van bewegen. Tevens kan ik hem herkennen aan zijn ongeschoren, vrij smalle gezicht. Op de bewegende beelden is duidelijk te zien dat [verdachte] een bril draagt en dit is ook zoals ik [verdachte] ken.

4. Een proces-verbaal van
herkenningvan 29 juni 2017, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] (…).

(…)

5. Een proces-verbaal van
herkenning(…) van 5 juli 2017, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5] (…).

(…)

6. Een proces-verbaal van
herkenning(…) van 5 juli 2017, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 6] (…).

(…)

7. Een proces-verbaal van
herkenningvan 26 juni 2017, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 7] (…).

(…)

8. Een proces-verbaal van
herkenningvan 3 juli 2017, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 8] (…).

(…)’

6. Het hof heeft inzake de bewezenverklaring onder meer het volgende overwogen:

‘De raadsvrouw van de verdachte heeft bepleit dat de verdachte vrijgesproken dient te worden van het tenlastegelegde. (…) Subsidiair heeft de raadsvrouw aangevoerd dat, mocht het hof wel tot een bewezenverklaring komen, de in de tenlastelegging omschreven feitelijkheden niet gekwalificeerd kunnen worden als een poging woningoverval, doch slechts als een poging woninginbraak, omdat niet kan worden vastgesteld dat de verdachte(n) wist(en) dat er iemand in de woning aanwezig was, zodat (voorwaardelijk) opzet op (bedreiging met) geweld niet bewezen kan worden.

(…)

Het oordeel van het hof

Op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting stelt het hof de volgende feiten en omstandigheden vast.

De aangever [aangever] werd in de nacht van 5 op 6 oktober 2016 wakker omdat er werd aangebeld bij zijn woning aan de [a-straat 1] in [plaats] . Toen hij door de deurspion keek zag hij vier mannen voor zijn deur staan. Een van hen schreeuwde dat de aangever de deur open moest doen omdat hij ‘wit’ zou hebben. De aangever reageerde hierop door te zeggen dat hij niets had en dat hij de politie ging bellen, terwijl de mannen bleven aanbellen en schreeuwen. Op enig moment zijn de mannen vertrokken, waarna zij na ongeveer een half uur weer terugkeerden naar de woning van de aangever. De aangever zag door de deurspion dat de mannen met een koevoet bij zijn deur bezig waren en tegen zijn deur trapten. Hij heeft wederom de politie gebeld, maar toen de politie arriveerde waren de mannen al vertrokken.

In de centrale hal en de garage van het appartementencomplex [a-straat ] hingen beveiligingscamera’s. De beelden van deze camera’s van 6 oktober 2016 zijn door de politie bekeken en maken deel uit van het dossier. Uit deze beelden volgt dat omstreeks 02.48 uur vier personen het appartementencomplex hebben betreden via de deur van de centrale hal en de trap op zijn gegaan, waarna zij het gebouw na ongeveer 5 minuten via de centrale hal hebben verlaten. Om 03.33 uur zijn de vier personen, vergezeld door een vijfde persoon, teruggekomen en zijn zij het appartementencomplex ingegaan via de garage, waarna zij het gebouw na wederom ongeveer 5 minuten hebben verlaten.

(…)

Poging woninginbraak of poging woningoverval?

Het hof heeft vastgesteld dat de groep personen tweemaal aan de deur bij de aangever is geweest. De eerste keer hebben zij aangebeld en geroepen dat de aangever de deur open moest doen omdat hij ‘wit’ zou hebben, waarop de aangever heeft geantwoord. De tweede keer zijn de verdachten teruggekeerd met een koevoet, waarmee ze geprobeerd hebben de deur van de woning te forceren. Ook hebben zij tegen de deur aangetrapt. Dit allemaal met het kennelijke doel om iets te stelen en daartoe de woning van de aangever binnen te gaan.

Evenals de rechtbank kwalificeert het hof deze feitelijkheden niet als een poging tot woninginbraak, maar als een poging tot woningoverval. Het verweer van de raadsvrouw, voor zover inhoudende dat de verdachte(n) niet wist(en) dat de aangever thuis was, wordt verworpen, omdat uit de beschreven gang van zaken duidelijk naar voren komt dat de daders wél wisten dat er iemand in die woning aanwezig was en dat zij, ook nadat zij dit bemerkten, hebben doorgezet. Gelet op de uiterlijke verschijningsvorm vat het hof de handelingen van de verdachten op als het dreigen met het gebruik van geweld tegen de aangever. Het hof heeft hierbij gelet op de mate van agressie die door verdachten is geuit, meer in het bijzonder het tegen de aangever schreeuwen dat hij de deur open moest doen, het weggaan en terugkomen met zwaarder geschut en het trappen tegen de deur.’

7. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 en 23 mei en 13 juni 2022 heeft de raadsvrouw van de verdachte op 23 mei 2022 overeenkomstig een overgelegde pleitnota het woord tot verdediging gevoerd. Deze pleitnota houdt onder meer het volgende in (met weglating van verwijzingen):

‘20. De belangrijkste vraag is denk ik, wisten de verdachten dat er iemand thuis was? De verdediging meent van niet.

21. De verklaring van aangever dat er is geschreeuwd:
“Doe open, doe open. Je hebt wit”, “Laat ons erin, je hebt wiet”of woorden van gelijke strekking vindt geen ondersteuning in het dossier. De vrouw van aangever die volgens hem tevens thuis was, heeft geen verklaring afgelegd. Het is uitsluitend aangever die hierover heeft verklaard.

22. Ook kan niet worden vastgesteld of aangever tijdens/na het eerste moment daadwerkelijk contact heeft gehad met de politie. In het dossier zitten géén belgegevens van aangever en een uitwerking van het telefoongesprek met de politie waarin volgens aangever een hoop herrie werd gehoord door de telefoniste ook niet.

23. Door de politie is een buurtonderzoek gedaan. Geen van de buren is iets opgevallen. Dit is opmerkelijk nu volgens aangever de vier verdachten hard aan het schreeuwen en tegen de deur aan het trappen waren. Zeker omdat het in een appartementencomplex vaak gehorig is. Aangever zou door de deurspion hebben gekeken. Vanaf buiten is het onmogelijk om daar doorheen naar binnen te kijken. Blijkbaar zat er geen ruit in de voordeur, waardoor er ook niet op die manier naar binnen kon worden gekeken.

24. Gelet hierop is de verdediging van mening dat op basis van dit dossier niet vastgesteld kan worden dat de vier verdachten die voor de deur stonden op het eerste moment er van op de hoogte waren dat er één of meerdere personen in de woning aanwezig waren. Dat er sprake is geweest van een voorverkenning is niet onaannemelijk.

Moment 2

25. Nadat de vier verdachten tijdens het eerste moment vermoedelijk de deur niet open kregen, zouden zij weggegaan zijn en even later (42 min later) zijn teruggekomen. Als aangever tijdens het eerste moment zou hebben gezegd dat hij thuis was en de politie ging bellen, dan is het niet voor de hand liggend dat de verdachten korte tijd later wederom bij de woning verschijnen, notabene met (vermoedelijk) (inbrekers)gereedschap.

26. Aangever heeft verklaard dat hij tijdens het tweede moment niets tegen de verdachten heeft gezegd. Ook op het tweede moment konden zij dus niet weten dat er iemand thuis was. Dit wordt ondersteund door het tijdsverloop. Er zitten slechts 4 minuten tussen het moment dat de verdachten de trap op en af lopen. Gelet op dit tijdsbestek was de poging om de woning (wederom) binnen te komen van korte duur. De verdediging acht het dan ook aannemelijk dat dit van korte duur was omdat zij ofwel bang waren om (door de bewoners) ‘gesnapt’ te worden dan wel iets achter de deur hebben gehoord en zijn weggegaan en sterkt de verdediging in de gedachte dat zij er dus niet van op de hoogte waren dat er iemand thuis was. Ook dit keer hebben buurtbewoners niets gehoord.

27. De verdediging is van mening dat op basis van dit dossier niet vastgesteld kan worden dat de verdachten (op één van de momenten) ervan op de hoogte waren dat er iemand thuis was en dat er dus ook geen (voorwaardelijk) opzet is geweest op (bedreiging met) geweld jegens aangever.

28. Daarbij wijst de verdediging ook naar het vonnis van de onderhavige zaak van medeverdachte [betrokkene 1] (13/689283-17) waarin de rechtbank het volgende heeft overwogen (
bijlage 1):

“
(…) Anders dan de officier van justitie acht de rechtbank het niet bewezen dat de poging diefstal gepaard ging met geweld of bedreiging daarmee. Naar het oordeel van de rechtbank valt uit het dossier onvoldoende af te leiden dat het geweld niet alleen op de deur was gericht, maar ook op aangever [aangever] . Verdachte zal derhalve van dit onderdeel van de tenlastelegging worden vrijgesproken. (…)”

Zowel de verdediging als het Openbaar Ministerie zijn tegen dit vonnis niet in hoger beroep gegaan. Het vonnis is dus onherroepelijk.

29. De verdediging verzoekt dan ook subsidiair om cliënt van de poging tot woningoverval partieel vrij te spreken, waardoor uitsluitend een poging inbraak resteert.

30. Nu er volgens de verdediging geen steun in het dossier zit voor de verklaring van aangever dat en wat er is geschreeuwd door (één van) de verdachten, kan ook niet worden vastgesteld dat zij het oogmerk hadden op wederrechtelijke toe-eigening van drugs en/of een geldbedrag. De verdediging verzoekt uw gerechtshof om cliënt ook daarvan partieel vrij te spreken.

31. Ten aanzien van het overige refereert de verdediging zich aan uw oordeel.’

Bespreking van het eerste middel

8. Het middel bevat de klacht dat het hof is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat de verdachte en zijn medeverdachten niet wisten dat er iemand thuis was in de betreffende woning, als gevolg waarvan vrijspraak van de tenlastegelegde poging tot diefstal met (bedreiging met) geweld diende te volgen, zonder in het bijzonder de redenen op te geven die hiertoe hebben geleid.

9. Vooropgesteld moet worden dat het is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt om tot het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat deze voor het bewijs van geen waarde acht. De invoering van de tweede volzin van art. 359, tweede lid, Sv heeft ertoe geleid dat de rechter zijn beslissing nader zal dienen te motiveren indien door of namens de verdachte een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is ingenomen ten aanzien van het gebruikte bewijsmateriaal.^[1]Van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is sprake indien dat standpunt ‘duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter’ naar voren is gebracht. Bij de aan de motivering te stellen eisen komt onder meer betekenis toe aan de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten. Daarbij kan zich het geval voordoen dat de nadere motivering in de voor de verwerping van het standpunt relevante bewijsmiddelen en/of in een aanvullende bewijsmotivering besloten ligt. De motiveringsplicht gaat voorts niet zo ver dat bij de niet-aanvaarding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan.^[2]

10. De raadsvrouw heeft in de pleitnota gesteld dat de belangrijkste vraag is of de verdachten wisten dat er iemand thuis was, en dat de verdediging meent van niet. Ter onderbouwing van dat standpunt is het een en ander aangevoerd. Het hof heeft dat betoog samengevat als een verweer inhoudend dat ‘niet kan worden vastgesteld dat de verdachte(n) wist(en) dat er iemand in de woning aanwezig was’.

11. De stellers van het middel voeren aan dat de motivering waarmee het hof het aangevoerde heeft verworpen niet meer bevat dan een verwijzing naar ‘de beschreven gang van zaken’, die bovendien – voor zover relevant voor de vraag of verdachte en zijn medeverdachten wisten dat er iemand thuis was – geheel is ontleend aan de aangifte van [aangever] .

12. Het hof heeft het verweer verworpen omdat ‘uit de beschreven gang van zaken duidelijk naar voren komt dat de daders wél wisten dat er iemand in die woning aanwezig was en dat zij, ook nadat zij dit bemerkten, hebben doorgezet’. Met ‘de beschreven gang van zaken’ verwijst het hof kennelijk naar de voorafgaand aan die overweging vastgestelde feiten. Het hof heeft die feiten aldus samengevat ‘dat de groep personen tweemaal aan de deur bij de aangever is geweest. De eerste keer hebben zij aangebeld en geroepen dat de aangever de deur open moest doen omdat hij ‘wit’ zou hebben, waarop de aangever heeft geantwoord. De tweede keer zijn de verdachten teruggekeerd met een koevoet, waarmee ze geprobeerd hebben de deur van de woning te forceren’.

13. Het hof heeft kennelijk uit het antwoord dat [aangever] de eerste keer heeft gegeven afgeleid dat de daders wisten dat er iemand in de woning aanwezig was. Ik meen dat het hof niet gehouden was in het licht van hetgeen door de verdediging is aangevoerd nader te motiveren waarom het deze feitelijke vaststelling uit de verklaring van [aangever] heeft afgeleid. Dat de vrouw van de aangever geen verklaring heeft afgelegd en dat er geen belgegevens en een uitwerking van het telefoongesprek met de politie in het dossier zitten vormt daarvoor onvoldoende reden. Ik neem daarbij in aanmerking dat de verdediging niet om het verhoor van de vrouw van [aangever] of om onderzoek naar de belgegevens heeft verzocht.^[3]Ook de omstandigheid dat geen van de buren zou hebben verklaard dat hem of haar iets is opgevallen, brengt niet mee dat het hof tot een nadere motivering gehouden was.^[4]Daarvoor kunnen verschillende oorzaken zijn. Dat [aangever] heeft gezegd dat hij de politie ging bellen, sluit voorts niet uit dat de daders desondanks ruim een half uur later zijn teruggekomen. Niet elk voornemen wordt uitgevoerd en niet elk telefoontje midden in de nacht naar de politie leidt tot actie.

14. Voor zover het aangevoerde dient te worden aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, meen ik dat in het onder de bewijsmiddelen opnemen van de verklaring van [aangever] en de aanvullende bewijsoverweging in toereikende mate de redenen besloten liggen waarom het hof van dit standpunt is afgeweken.

15. In zoverre faalt het middel.

16. Het middel bevat daarnaast de klacht dat de bewezenverklaring van de poging tot diefstal met (bedreiging met) geweld getuigt van een onjuiste opvatting en/of ontoereikend gemotiveerd en/of onbegrijpelijk is. De stellers van het middel voeren aan dat het oordeel van het hof dat sprake is van een geuite ‘mate van agressie’ die ‘bedreiging met geweld’ jegens [aangever] oplevert, onbegrijpelijk is. Voorts menen zij dat onduidelijkheid zou heersen omtrent de interpretatie van het bestanddeel ‘bedreiging met geweld’. En dat, welke van de twee interpretaties die de stellers van het middel onderscheiden ook wordt gevolgd, de bewezenverklaring niet uit de bewijsvoering kan volgen.

17. Uw Raad heeft in een arrest van 7 juni 2005 geoordeeld dat voor een veroordeling ter zake van bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, vereist is ‘dat de bedreiging van dien aard is en onder zodanige omstandigheden is geschied dat bij de bedreigde de redelijke vrees kon ontstaan dat zij het leven zou kunnen verliezen.’^[5]Onder verwijzing naar dit arrest heeft Uw Raad in een arrest van 3 februari 2015 overwogen dat voor een veroordeling ter zake van bedreiging met geweld is vereist ‘dat de bedreiging van dien aard is en onder zodanige omstandigheden is geschied dat bij de bedreigde in redelijkheid de vrees kon ontstaan dat geweld jegens hem zou worden uitgeoefend’.^[6]Laatstgenoemde zaak betrof een veroordeling wegens afpersing en diefstal met geweld. De interpretatie die Uw Raad in dit arrest aan dit bestanddeel geeft, is in latere rechtspraak niet aangepast. Van onduidelijkheid inzake de interpretatie van dit bestanddeel is mijns inziens dan ook geen sprake.

18. A-G Vellinga wijst er in de conclusie voor laatstgenoemd arrest op dat van bedreiging met geweld ook sprake kan zijn ‘indien de daders een dermate dreigende situatie hebben gecreëerd, dat de vrees van de slachtoffers voor geweld van hun zijde gerechtvaardigd is’.^[7]Daarbij noemt hij de twee arresten waaruit de stellers van het middel een andere interpretatie van het bestanddeel ‘bedreiging met geweld’ in art. 312 Sr Pro afleiden.^[8]Naar het mij voorkomt kunnen deze arresten tegen de achtergrond van de in het vorige randnummer genoemde arresten thans zo worden begrepen dat het creëren van een dreigende situatie ook kan meebrengen dat van een bedreiging sprake is die ‘van dien aard is en onder zodanige omstandigheden is geschied dat bij de bedreigde in redelijkheid de vrees kon ontstaan dat geweld jegens hem zou worden uitgeoefend’. Daarop wijzen ook de feiten die in het arrest van 3 februari 2015 bewezen waren verklaard: het ‘met bedekt gelaat en dreigend met de handen in de zakken agressief’ tegen het slachtoffer zeggen: ‘geef mij je geld’.

19. Het hof heeft bewezenverklaard dat de bedreiging met geweld hierin bestond ‘dat hij, verdachte, en zijn mededaders bij die woning hebben geschreeuwd: "doe open, doe open, je hebt wit", en bij die woning hebben aangebeld en geschreeuwd dat voornoemde [aangever] open moest doen en zich met een koevoet naar die woning hebben begeven en de deur van die woning met die koevoet hebben getracht te forceren en tegen die deur van die woning hebben getrapt’. Het hof heeft in de bewijsoverwegingen aangegeven dat het de handelingen van de verdachten gelet op de uiterlijke verschijningsvorm opvat ‘als het dreigen met het gebruik van geweld tegen de aangever’ en heeft daarbij gelet op ‘de mate van agressie die door verdachten is geuit, meer in het bijzonder het tegen de aangever schreeuwen dat hij de deur open moest doen, het weggaan en terugkomen met zwaarder geschut en het trappen tegen de deur.’ Aldus heeft het hof naar het mij voorkomt toereikend gemotiveerd waarom het de gedragingen van de verdachte en de medeverdachten aanmerkt als een bedreiging die ‘van dien aard is en onder zodanige omstandigheden is geschied dat bij de bedreigde in redelijkheid de vrees kon ontstaan dat geweld jegens hem zou worden uitgeoefend’. Ik merk daarbij op dat de verdachte en de medeverdachten kwamen voor ‘wit’, dat een en ander blijkens de beveiligingsbeelden tussen 02.48 uur en 03.37 uur plaatsvond, en dat aangever tegen de verdachte en de medeverdachten had gezegd dat hij niets had.

20. Al met al meen ik dat de bewezenverklaring voor zover deze ziet op de bedreiging met geweld toereikend met redenen is omkleed. Ik merk daarbij nog op dat in hoger beroep op dit punt geen verweer is gevoerd.

21. Het eerste middel faalt.

Bespreking van het tweede middel

22. Het tweede middel bevat de klacht dat de motivering van de opgelegde straf, voor zover inhoudend dat het hof ‘in het nadeel van de verdachte meeweegt dat hij blijkens een hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 10 mei 2022 eerder onherroepelijk is veroordeeld wegens vermogensdelicten’, in het licht van wat door de verdediging is aangevoerd onbegrijpelijk is, onvoldoende met redenen is omkleed dan wel verbazing wekt.

23. Het hof heeft inzake de strafoplegging het volgende overwogen:

‘Oplegging van de straf

De rechtbank heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twintig maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijftien maanden, waarvan acht maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

De raadsvrouw heeft het hof verzocht om - in het geval van een bewezenverklaring - rekening te houden met het feit dat de verdachte sinds het onderhavige feit niet meer met politie en justitie in aanraking is gekomen en met de overschrijding van de redelijke termijn.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan een poging woningoverval. De verdachte is samen met zijn medeverdachten in het holst van de nacht naar de woning van het slachtoffer gegaan met het kennelijke doel hem te bestelen. Bij de deur van de woning hebben zij aangebeld en woorden geroepen die erop gericht waren spullen uit de woning weg te nemen en het slachtoffer ertoe te bewegen de deur van zijn woning te openen. Zij zijn kort daarna weer teruggekeerd naar de woning van het slachtoffer en hebben geprobeerd met een koevoet de voordeur te forceren en hebben tegen zijn deur getrapt. De in de woning aanwezige bewoner heeft daarbij grote angsten uitgestaan, temeer nu hij in de woning verbleef met zijn hoogzwangere vrouw en twee jonge kinderen. Het hof neemt het de verdachte kwalijk dat hij kennelijk puur voor zijn eigen geldelijk gewin, op een gewelddadige manier heeft geprobeerd een woning binnen te komen, terwijl het slachtoffer zich samen met zijn gezin in zijn eigen woning bij uitstek veilig had moeten kunnen voelen.

Daarbij weegt in het nadeel van de verdachte mee dat hij blijkens een hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 10 mei 2022 eerder onherroepelijk is veroordeeld wegens vermogensdelicten.

Hoewel het feit geruime tijd geleden heeft plaatsgevonden, kan naar het oordeel van het hof gelet op de aard en de ernst van het bewezenverklaarde feit niet worden volstaan met een andere straf dan een (deels) onvoorwaardelijke vrijheidsstraf. Het hof acht, alles afwegende en mede gelet op de oriëntatiepunten van het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht, in beginsel een gevangenisstraf voor de duur van 20 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, passend en geboden.

Het hof stelt vast dat in hoger beroep de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden is overschreden. Die termijn is aangevangen op 18 juni 2019, toen namens de verdachte hoger beroep is ingesteld. Dit arrest wordt gewezen op 13 juni 2022. De redelijke termijn in hoger beroep is daarmee met meer dan een jaar overschreden. Het hof zal de overschrijding van de redelijke termijn verdisconteren in de strafoplegging en de straf verminderen tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden; waarvan 6 maanden voorwaardelijk. Het hof houdt hierbij eveneens rekening met de toepassing van artikel 63 Sr Pro.’

24. De overgelegde pleitnota houdt onder meer het volgende in (met weglating van verwijzingen):

‘Strafmaat

Mocht uw Hof toch tot een bewezenverklaring komen, dan verzoekt de verdediging uw gerechtshof om met het volgende rekening te houden.

Een aantal jaar geleden stond cliënt in de Top 600 van de gemeente Amsterdam. Hij kwam destijds geregeld met politie en justitie in aanraking. Na het onderhavige feit is cliënt niet meer met politie en justitie in aanmerking gekomen.’

25. In de aanvullende schriftuur wordt onder de aandacht gebracht dat de raadsvrouw daar nog aan heeft toegevoegd dat het op andere vlakken ook rustig lijkt te zijn.

26. In het Uittreksel Justitiële Documentatie van 10 mei 2022 wordt onder het kopje ‘Volledig afgedane zaken betreffende misdrijven’ onder meer melding gemaakt van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 2 maart 2018 waarin de verdachte wegens een overval op een geldinstelling gepleegd op 16 september 2016 en zaaksbeschadiging gepleegd op 5 december 2016 is veroordeeld tot 24 maanden gevangenisstraf. En van een op 13 december 2016 gewezen vonnis van de rechtbank Amsterdam waarin de verdachte wegens twee woninginbraken is veroordeeld tot tien maanden gevangenisstraf.

27. Het hof heeft blijkens de strafmotivering in het nadeel van verdachte meegewogen ‘dat hij blijkens een hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 10 mei 2022 eerder onherroepelijk is veroordeeld wegens vermogensdelicten.’ Volgens de stellers van het middel heeft het hof aldus niet alleen niet onderkend dat verdachte, die eerst in de ‘Top 600’ stond, sinds het feit waar verdachte in onderhavige zaak voor terechtstaat (uit oktober 2016) niet meer met justitie in aanraking is gekomen, maar heeft het hof het (oudere) verleden van verdachte zelfs in zijn nadeel meegewogen. Dat zou in het licht van hetgeen de raadsvrouw heeft aangevoerd onbegrijpelijk zijn.

28. De rechter mag bij de strafoplegging rekening houden met een niet tenlastegelegd feit, onder meer wanneer de verdachte voor dit feit onherroepelijk is veroordeeld en dit feit wordt vermeld ter nadere uitwerking van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte.^[9]Recent overwoog Uw Raad voorts dat de opvatting ‘dat veroordelingen die meer dan vijf jaren voor het begaan van het bewezenverklaarde feit onherroepelijk zijn geworden, niet in strafverzwarende zin in de strafoplegging mogen worden betrokken’ geen steun vindt in het recht.^[10]De overweging van het hof dat in het nadeel van verdachte wordt meegewogen dat hij eerder onherroepelijk is veroordeeld wegens vermogensdelicten is in dit licht niet onbegrijpelijk.

29. Het tweede middel faalt.

Bespreking van het derde middel

30. Het bij aanvullende schriftuur voorgestelde derde middel bevat de klacht dat ’s hofs oordeel dat ‘de benadeelde partij als rechtstreeks gevolg van het bewezenverklaarde handelen van de verdachte immateriële schade heeft geleden’, alsmede het daaraan ten grondslag liggende oordeel dat het geestelijke letsel van de benadeelde partij voldoende is komen vast te staan, getuigen van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk en/of ontoereikend zijn gemotiveerd.

31. Het hof heeft de verdachte veroordeeld tot betaling van € 750,- ter zake van immateriële schade aan [aangever] als benadeelde partij en daarbij het volgende overwogen:

‘
Immateriële schade

Naar het oordeel van het hof is wel komen vaststaan dat de benadeelde partij als rechtstreeks gevolg van het bewezenverklaarde handelen van de verdachte immateriële schade heeft geleden. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat door de verdachte en diens mededaders gedreigd is met geweld jegens de benadeelde partij, wat voor hem en zijn gezin een traumatische gebeurtenis is geweest. De bijzondere ernst van het misdrijf, mede gelet op de omstandigheden waaronder het is gepleegd, maakt in samenhang met de toelichting van de schade dat het geestelijke letsel voldoende is komen vaststaan. Het hof zal de gevorderde immateriële schade volledig toewijzen.’

32. Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken van het geding bevindt zich een ‘Verzoek tot schadevergoeding’ van de benadeelde partij [aangever] met bijlagen. Dit formulier houdt onder meer in:

‘4B Immateriële schade (smartengeld)

(…)

Omschrijving immateriële schade Bijlage

Zie bijgevoegd schadeonderbouwingsformulier

(…)

Totaal immateriële schade€ 750,-’

33. Het bij voormeld formulier als bijlage 1 gevoegde ‘Schadeonderbouwingsformulier’ houdt onder meer in:

‘
Immateriële schade

Psychische gevolgen

De poging om diep in de nacht tot tweemaal toe met geweld de woning van benadeelde binnen te dringen heeft tot zeer grote angstgevoelens geleid, zowel bij de benadeelde als bij zijn vrouw en beide jonge kinderen (8 en 10 jaar). Zie ook bijlage 6.

Het gezin heeft gedurende drie maanden niet in de eigen woning durven slapen en heeft zolang bij de ouders van benadeelde ingewoond.

De vrouw was op het moment van het gebeurde hoog zwanger (zeven maanden) en door haar stress was er constante angst voor een miskraam. Het jongste meisje is opnieuw in haar bed gaan plassen, het zoontje, dat in een eigen kamertje sliep, durft alleen nog bij zijn vader te slapen.

Benadeelde zelf had in het begin zodanige concentratieproblemen dat hij zich gedurende zeven dagen ziek heeft moeten melden.

Nog steeds heeft deze traumatische ervaring angstgevoelens tot gevolg, zowel bij benadeelde als bij zijn gezinsleden. Hoewel het hier uiteraard gaat om de gevolgen voor benadeelde, treffen de gevolgen voor zijn gezinsleden ook benadeelde. Immers hun angstgevoelens aan te moeten zien belast hem als vader evenzeer. Om die reden heeft hij grote moeite met de nachtdienst waartoe hij eens in de zes weken verplicht is: hij realiseert zich hoe zwaar het voor ze is dan alleen in huis te zijn.

Het minste wat hij kon doen was elementaire beveiligingsapparatuur te plaatsen in de vorm van een digitale deurcamera met spion ter vermindering van de angstgevoelens van hemzelf en zijn gezinsleden..

Verwezen wordt hier ook naar de schriftelijke slachtofferverklaring van benadeelde (zie bijlage 7)’

34. Als bijlage 6 is bijgevoegd een schriftelijk bescheid, ondertekend door huisarts [betrokkene 2] , inzake ‘Patient [aangever] ’, met als datum 06.10.2016, en als klacht ‘trauma’. Bij ‘Anamnese’ is vermeld: ‘06.10.2016 afgelopen nacht 2x poging tot inbraak, nu heel erg angstig, heeft 2 kinderen en vrouw is zwanger, heeft 4 mannen gezien, nu heel angstig, trilt, politie is erbij geweest maar die doen niets, za as aangifte, woningbouw zegt dat hij zelf de deur moet vergoeden.’ Achter ‘Ingestelde behandeling’ staat ’06.10.2016 AMW voor praktische ondersteuning, slachtofferhulp voor psychische ondersteuning, letten op de kinderen, evt jeugd psl? school inlichten’

35. De als bijlage 7 bij het ‘Schadeonderbouwingsformulier’ gevoegde ‘Schriftelijke slachtofferverklaring’, die als datum 2 november 2017 vermeldt, houdt onder meer in:

‘In de nacht van woensdag 5 oktober op donderdag 6 oktober werd er vanaf rond 2:00 uur hard tegen mijn eigen voordeur getrapt.

Mijn twee kinderen van 8 en 10 en mijn zwangere vrouw waren doodsbang en ik was ook in shock.

Mijn familie en ik hebben een helse nacht meegemaakt en ik werk sindsdien ook niet meer. Mijn kinderen durven niet meer zonder mij te slapen en we hebben allen veel last van nachtmerries.

Ik hoop dat de daders beseffen wat ze hebben aangericht met hun daad.’

36. De overgelegde pleitnota houdt inzake de vordering van de benadeelde partij het volgende in:

‘
Benadeelde partij

32. Aangever [aangever] (hierna: benadeelde partij) heeft een verzoek tot schadevergoeding ingediend. Hij vordert € 3.136,74 aan materiële schade en € 750,- aan immateriële schade. De verdediging verzoekt uw gerechtshof om ten aanzien van deze vordering de beslissing van de rechtbank over te nemen en dus de gehele vordering niet-ontvankelijk te verklaren.’

37. De stellers van het middel bestrijden in de eerste plaats het oordeel van het hof dat de bewezenverklaarde gedragingen ‘bedreiging met geweld’ opleveren, en anticiperen in het ‘restant van dit middel (…) op de situatie waarin middel I niet slaagt’. Ik beperk de bespreking van het middel tot dit restant. Daarin klagen de stellers van het middel dat het oordeel van het hof dat sprake is van ‘geestelijk letsel’ van een onjuiste rechtsopvatting getuigt en/of onbegrijpelijk en/of ontoereikend is gemotiveerd.

38. Art. 6:106 BW Pro luidt als volgt:

‘Voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, heeft de benadeelde recht op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding:

a. indien de aansprakelijke persoon het oogmerk had zodanig nadeel toe te brengen;

b. indien de benadeelde lichamelijk letsel heeft opgelopen, in zijn eer of goede naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast;

c. (…)’

39. In het overzichtsarrest inzake de vordering van de benadeelde partij heeft Uw Raad inzake deze bepaling het volgende overwogen (met weglating van voetnoten):^[11]

‘2.4.4 Art. 6:106 BW Pro geeft een limitatieve opsomming van gevallen waarin deze bepaling recht geeft op vergoeding van immateriële schade als gevolg van onrechtmatig handelen, te weten in geval van:

a. oogmerk om zodanige schade toe te brengen, bijvoorbeeld indien de verdachte iemand heeft gedood met het oogmerk aan de benadeelde partij immateriële schade toe te brengen;

b. aantasting in de persoon: 1) door het oplopen van lichamelijk letsel, 2) door schade in zijn eer of goede naam of 3) op andere wijze;

c. bepaalde gevallen van aantasting van de nagedachtenis van een overledene.

2.4.5 Van de onder b.3) bedoelde aantasting in de persoon ‘op andere wijze’ is in ieder geval sprake indien de benadeelde partij geestelijk letsel heeft opgelopen. Degene die zich hierop beroept, zal voldoende concrete gegevens moeten aanvoeren waaruit kan volgen dat in verband met de omstandigheden van het geval psychische schade is ontstaan. Daartoe is vereist dat naar objectieve maatstaven het bestaan van geestelijk letsel kan worden vastgesteld. Ook als het bestaan van geestelijk letsel in voornoemde zin niet kan worden aangenomen, is niet uitgesloten dat de aard en de ernst van de normschending en van de gevolgen daarvan voor de benadeelde, meebrengen dat van de in art. 6:106, aanhef en onder b, BW bedoelde aantasting in zijn persoon ‘op andere wijze’ sprake is. In zo een geval zal degene die zich hierop beroept de aantasting in zijn persoon met concrete gegevens moeten onderbouwen. Dat is slechts anders indien de aard en de ernst van de normschending meebrengen dat de in dit verband relevante nadelige gevolgen daarvan voor de benadeelde zo voor de hand liggen, dat een aantasting in de persoon kan worden aangenomen. Van een aantasting in de persoon ‘op andere wijze’ als bedoeld in art. 6:106, aanhef en onder b, BW is niet reeds sprake bij de enkele schending van een fundamenteel recht.’

40. Uw Raad verwees bij rov. 2.4.5 in een noot naar een arrest van de civiele kamer van 15 maart 2019.^[12]In zijn noot bij dat arrest merkte Lindenbergh op dat de eis dat het bestaan van geestelijk letsel naar objectieve maatstaven kan worden vastgesteld in de praktijk betekent ‘dat het bestaan van geestelijk letsel zal moeten worden onderbouwd met psychiatrische of psychologische expertise’ (randnummer 9). Uit oudere rechtspraak van de civiele kamer van Uw Raad kon al worden afgeleid dat een ‘meer of minder sterk psychisch onbehagen’ niet volstaat voor de vaststelling dat sprake is van geestelijk letsel dat recht geeft op vergoeding van immateriële schade.^[13]Dit sluit volgens Lindenbergh aan bij de bedoeling van de wetgever: ‘psychische storingen, ‘mits deze ernstig genoeg zijn om van ‘aantasting’ van de persoon te spreken’, rechtvaardigen een aanspraak op smartengeld’ (randnummer 8).^[14]A-G Hartlief merkt in zijn conclusie voor het arrest van 15 maart 2019 op dat gevoelens van ‘frustratie, teleurstelling, onzekerheid, angst of verdriet, ook al zijn zij sterk’ niet voldoende zijn. De lat ligt volgens Hartlief ‘tamelijk hoog’ (randnummer 4.14).

41. Nadien heeft Uw Raad op 29 juni 2021 een arrest gewezen in een zaak waarin de verdachte was veroordeeld wegen (kort gezegd) diefstal met geweld.^[15]De verdachte had geld weggenomen uit een kassalade in een supermarkt, waarbij hij (onder meer) een vuurwapen had gericht op de benadeelde, die de verdachte had achtervolgd, en deze dreigend had toegevoegd: ‘Ik ga schieten hè’ en ‘Ik heb een pistool. Ik schiet je neer.’ Het schadeonderbouwingsformulier hield in dat via de supermarkt een traumabehandelaar was ingeschakeld, dat EMDR-therapie was gevolgd omdat er PTSS-achtige klachten waren vastgesteld, en dat benadeelde in totaal 11 maal een therapiesessie had gehad. Het hof achtte voldoende onderbouwd dat de benadeelde psychisch letsel had opgelopen door het handelen van de verdachte. Naar aanleiding van de klacht dat het hof de vordering van de benadeelde partij wat betreft de immateriële schade ontoereikend gemotiveerd had toegewezen, overwoog Uw Raad dat het vereiste dat het bestaan van geestelijk letsel naar objectieve maatstaven moet zijn vastgesteld niet inhoudt ‘dat daarvan slechts sprake is indien het gaat om een in de psychiatrie erkend ziektebeeld, en evenmin dat dit geestelijk letsel slechts door een psychiater of psycholoog kan worden vastgesteld’.

42. Annotator Lindenbergh achtte deze overweging niet gelukkig. Hij wees erop dat ‘in landen om ons heen waar de vaststelling van geestelijk letsel voor de aanspraak op smartengeld relevant is, juist wel sterk wordt gehecht aan oordelen van op dat punt deskundigen’. En dat daar ook veel voor te zeggen is, ‘omdat geestelijk letsel kan worden gezien als aantasting van de gezondheid, zodat niet alleen voor de vaststelling van het bestaan, maar ook van de ernst en gevolgen van die aantasting specifieke expertise behulpzaam is’. En hij acht deze overweging niet nodig, omdat een aantasting in de persoon op andere wijze ook kan worden vastgesteld op basis van ‘de aard en ernst van de normschending en van de gevolgen daarvan voor de benadeelde’ (randnummers 9, 10, 19).^[16]

43. Het hof heeft geoordeeld dat het geestelijk letsel van de benadeelde partij [aangever] voldoende is komen vast te staan. Dat het geestelijk letsel voldoende is komen vast te staan leidt het hof af uit de ‘bijzondere ernst van het misdrijf, mede gelet op de omstandigheden waaronder het is gepleegd (…) in samenhang met de toelichting van de schade’.

44. Van de factoren waar het hof het vaststaan van geestelijk letsel uit heeft afgeleid, is naar het mij voorkomt in het bijzonder de ‘toelichting van de schade’ van belang. Uit de overweging in het overzichtsarrest volgt dat bij een beroep op aantasting in de persoon ‘op andere wijze’ in de vorm van geestelijk letsel, de benadeelde partij voldoende concrete gegevens moet aanvoeren waaruit kan volgen dat in verband met de omstandigheden van het geval psychische schade is ontstaan. Daartoe is vereist dat naar objectieve maatstaven het bestaan van geestelijk letsel kan worden vastgesteld.

45. Het schadeonderbouwingsformulier houdt in dat de poging om diep in de nacht tot tweemaal toe de woning van benadeelde binnen te dringen tot ‘zeer grote angstgevoelens’ heeft geleid, zowel bij de benadeelde partij als bij zijn vrouw en beide jonge kinderen. En dat het gezin gedurende drie maanden niet in de eigen woning heeft durven slapen en zolang bij de ouders van benadeelde heeft ingewoond. Inzake de benadeelde vermeldt het formulier dat hij ‘in het begin zodanige concentratieproblemen (had) dat hij zich gedurende zeven dagen ziek heeft moeten melden’. En dat deze traumatische ervaring nog steeds angstgevoelens tot gevolg heeft, zowel bij benadeelde als bij zijn gezinsleden. Daarbij is het voor benadeelde zwaar de angstgevoelens van zijn gezinsleden te moeten aanzien, om die reden heeft hij grote moeite met de nachtdienst waartoe hij eens in de zes weken verplicht is. Ter vermindering van de angstgevoelens heeft benadeelde een digitale deurcamera geplaatst. Uit de verklaring van de huisarts kan worden afgeleid dat de benadeelde de dag na de poging tot woningoverval heel erg angstig was en trilde. De schriftelijke slachtofferverklaring houdt in dat de twee kinderen en de zwangere vrouw van benadeelde doodsbang waren en dat hijzelf in shock was, dat hij en zijn familie een helse nacht hebben doorgemaakt en dat hij sindsdien ook niet meer werkt. Benadeelde vermeldt voorts dat zijn kinderen niet meer zonder hem durven te slapen en dat zij allen veel last hebben van nachtmerries.

46. Uit deze onderbouwing kan worden afgeleid dat het strafbare feit serieuze gevolgen heeft gehad voor de benadeelde en zijn gezin. Ik denk daarbij in het bijzonder aan het drie maanden lang niet in de eigen woning durven slapen. Uit het formulier wordt evenwel niet duidelijk welke factoren daarbij een rol hebben gespeeld en het zwaarst hebben gewogen: angst van de benadeelde en/of van andere gezinsleden en/of zorg om een goed verloop van de zwangerschap van de vrouw van benadeelde. Inzake de gevolgen die het strafbare feit voor het werk van benadeelde heeft gehad is de combinatie van formulier en bijlagen niet helemaal duidelijk. Het formulier spreekt over zodanige concentratieproblemen dat de verdachte zich zeven dagen ziek heeft moeten melden; uit de op 2 november 2017 ondertekende bijlage lijkt te volgen dat de benadeelde sinds het strafbare feit niet meer werkt. Maar wat daar ook van zij: deze in het schadeonderbouwingsformulier omschreven gevolgen van het strafbare feit impliceren naar het mij voorkomt geen toereikende onderbouwing van het bestaan van geestelijk letsel bij de benadeelde.

47. Uit het schadeonderbouwingsformulier en de bijlagen blijkt niet dat de huisarts aan de benadeelde behandeling door een psycholoog of psychiater heeft geadviseerd. Alleen voor de kinderen is (naar ik begrijp) de mogelijkheid geopperd van een jeugdpsycholoog. Ook andere gegevens op grond waarvan naar objectieve maatstaven het bestaan van geestelijk letsel kan worden vastgesteld ontbreken. De kwalificatie van het gebeurde als een ‘traumatische ervaring’ in het schadeonderbouwingsformulier volstaat in dat verband niet.

43. Al met al meen ik dat ’s hofs oordeel dat het geestelijk letsel van de benadeelde partij voldoende is komen vast te staan, niet toereikend is gemotiveerd.

48. De vraag is of dat tot cassatie dient te leiden. Uit het overzichtsarrest volgt dat ook als het bestaan van geestelijk letsel niet kan worden aangenomen, niet is uitgesloten dat de aard en de ernst van de normschending en van de gevolgen daarvan voor de benadeelde, meebrengen dat van de in artikel 6:106, aanhef en onder b, BW bedoelde aantasting in zijn persoon ‘op andere wijze’ sprake is. In zo een geval moet degene die zich hierop beroept de aantasting in zijn persoon met concrete gegevens onderbouwen, tenzij de aard en de ernst van de normschending meebrengen dat de in dit verband relevante nadelige gevolgen daarvan voor de benadeelde zo voor de hand liggen, dat een aantasting in de persoon zonder meer kan worden aangenomen. Het hof wijst in het kader van de onderbouwing van het bestaan van geestelijk letsel op de ‘bijzondere ernst van het misdrijf, mede gelet op de omstandigheden waaronder het is gepleegd’. In die overweging kan mogelijk een zelfstandige grondslag voor de toekenning van schadevergoeding worden gezien.

49. Het eerder genoemde arrest van de civiele kamer van Uw Raad van 15 maart 2019, waarin de ‘uitgangspunten’ inzake de schadevergoeding wegens aantasting in de persoon op andere wijze zijn geformuleerd die nadien in het overzichtsarrest benadeelde partij zijn overgenomen, betrof de vraag of een gedetineerde op wie ten onrechte een te streng detentieregime is toegepast, recht heeft op vergoeding van immateriële schade.^[17]Daarmee illustreert dit arrest dat de vraag of schadevergoeding wegens de ‘aard en ernst van de normschending’ aangewezen is niet alleen bij normschendingen die een strafbaar feit opleveren speelt. In de strafrechtelijke context gaat het wel (enkel) om normschendingen die een strafbaar feit opleveren. Bij het bepalen van aard en ernst van deze normschendingen kunnen het door de strafbaarstelling beschermde rechtsbelang, de maximale gevangenisstraf die op het misdrijf is gesteld en de straf die aan de verdachte is opgelegd indicaties zijn.

50. Diefstal, voorafgegaan en vergezeld van bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en die diefstal gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen, wordt ingevolge art. 312, tweede lid, Sr, bedreigd met gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren. Diefstal is een vermogensdelict; de geweldscomponent heeft evenwel grote invloed op het wettelijk strafmaximum. Bij een poging is de maximale gevangenisstraf acht jaar (art. 45 Sr Pro). Aan de verdachte is 18 maanden gevangenisstraf opgelegd, waarvan 6 maanden voorwaardelijk.

51. Voortbouwend op de wettelijke systematiek van strafbaarstellingen kan wellicht ook een indicatie worden ontleend aan de Wet schadefonds geweldsmisdrijven en de Beleidsbundel Schadefonds Geweldsmisdrijven.^[18]Ingevolge art. 3, eerste lid, van deze wet kan uitkering worden gedaan ‘aan een ieder die ten gevolge van een in Nederland opzettelijk gepleegd geweldsmisdrijf ernstig lichamelijk of geestelijk letsel heeft bekomen’. Voor de toepassing van het eerste lid wordt ingevolge het derde lid onder opzettelijk gepleegd geweldsmisdrijf begrepen ‘de strafbare poging daartoe’. De uitkering beloopt ingevolge art. 4, eerste lid, ‘ten hoogste het bedrag van de door het letsel of overlijden veroorzaakte schade, daaronder begrepen immateriële schade van nabestaanden’.

53. Uit de Beleidsbundel blijkt dat het Schadefonds mishandeling, openlijke geweldpleging, bedreiging met geweld, mensenhandel, belaging, verkrachting, diefstal met geweld en moord en doodslag altijd aanmerkt als geweldsmisdrijf. En dat het Schadefonds bij een aantal geweldsmisdrijven zonder beoordeling van medische informatie ernstig letsel kan vooronderstellen: ‘woningovervallen, zedenmisdrijven, bedreigingen met messen of vuurwapens, stelselmatig huiselijk geweld, mensenhandel, belaging en brandstichting’. Bij woningovervallen vooronderstelt het Schadefonds ernstig letsel ‘als sprake is van een overval in de eigen woning van het slachtoffer, waarbij de dader zich met geweld, misleiding of braak de toegang heeft verschaft tot die woning. Hierbij moet ook geweld zijn gebruikt tegen het slachtoffer (slaan, duwen, vastbinden of woordelijk bedreigen)’.^[19]De gevallen waarin het Schadefonds ernstig letsel vooronderstelt kunnen, meen ik, een oriëntatiepunt vormen bij de afgrenzing van de gevallen waarin de aard en de ernst van de normschending meebrengen ‘dat de in dit verband relevante nadelige gevolgen daarvan voor de benadeelde zo voor de hand liggen, dat een aantasting in de persoon kan worden aangenomen’. Dat voor een dergelijk of vergelijkbaar oriëntatiepunt wordt gekozen lijkt mij wenselijk, bij het risico op ongelijke behandeling van benadeelde partijen bij de toekenning van vergoedingen van immateriële schade in geval van aantasting in de persoon op andere wijze.

54. Afgemeten aan de rubricering in de beleidsbundel is in de onderhavige zaak geen sprake van een geval waarin ‘de aard en de ernst van de normschending meebrengen dat de in dit verband relevante nadelige gevolgen daarvan voor de benadeelde zo voor de hand liggen, dat een aantasting in de persoon kan worden aangenomen’.

55. Binnen de (overblijvende) categorie van gevallen waarin de aard en de ernst van de normschending en van de gevolgen daarvan voor de benadeelde kunnen meebrengen dat van een aantasting in de persoon op andere wijze sprake is, maar degene die zich daarop beroept de aantasting in zijn persoon met concrete gegevens moet onderbouwen, biedt een arrest van (de strafkamer van) Uw Raad van 15 oktober 2019 een aanknopingspunt voor de eisen die aan de beoordeling worden gesteld.^[20]Ten laste van de verdachte was bewezenverklaard dat hij tezamen en in vereniging met een ander een groot aantal sieraden die aan drie benadeelde partijen toebehoorde had weggenomen, waarbij zij zich de toegang tot de woning hadden verschaft door braak en inklimming. In de onderbouwing van de vordering van vergoeding wegens immateriële schade werd gesproken over de schok bij de aanblik van het overhoop gehaalde huis, de inbreuk op de privacy, de grote emotionele waarde van de sieraden, verdriet en boosheid. Het hof had een vergoeding wegens immateriële schade ‘als gevolg van inbraak in hun woning en het verlies van sieraden met een emotionele waarde’ toegekend. Uw Raad casseerde en overwoog onder meer dat voor zover het hof had geoordeeld ‘dat de aard en de ernst van de normschending en van de gevolgen daarvan voor de benadeelde partijen, meebrengen dat bij de benadeelde partijen telkens sprake is van een aantasting in de persoon’, het op de weg van het hof had gelegen dat oordeel ‘in het bijzonder ook wat betreft die gevolgen van de normschending voor de benadeelde partijen, te motiveren aan de hand van de door de benadeelde partijen aangedragen gegevens’.

56. Vereist is derhalve dat de toewijzing van vergoeding wegens immateriële schade, in het bijzonder ook wat betreft de gevolgen van de normschending, wordt gemotiveerd aan de hand van door de benadeelde partij aangedragen gegevens. De enkele verwijzing naar de vordering (met onderbouwing) volstaat (in beginsel) niet.

57. Dat kan ook worden afgeleid uit een arrest van (de strafkamer van) Uw Raad van 27 februari 2024.^[21]Daarin was de verdachte onder meer veroordeeld wegens de bedreiging van twee verbalisanten met een misdrijf tegen het leven gericht, door met een mestvork stekende bewegingen in hun richting te maken terwijl zij zich in een auto bevonden met gedeeltelijk geopend raam, dreigend tegen hen te zeggen ‘dat hij ze hartstikke dood zou steken’, en met een mestvork in hun richting door te blijven lopen ondanks waarschuwingsschoten. Het hof had overwogen dat uit het onderzoek ter terechtzitting voldoende was gebleken dat de benadeelde partij (één van de verbalisanten) als gevolg van het bewezenverklaarde handelen rechtstreeks schade had geleden en wees de vordering tot vergoeding van immateriële schade toe. Uw Raad overwoog: ‘Mede in aanmerking genomen dat uit de motivering van zijn oordeel niet kan worden afgeleid op welke in artikel 6:106 BW Pro vermelde grond en op welke door het hof vastgestelde omstandigheden het hof de toewijzing van deze vorderingen heeft gebaseerd, is dit oordeel niet toereikend gemotiveerd.’

58. Bedreiging kan, zo kan uit deze uitspraak worden afgeleid, ook in gevallen waarin zij niet van dien aard is dat de in dit verband relevante nadelige gevolgen daarvan voor de benadeelde zo voor de hand liggen dat een aantasting in de persoon kan worden aangenomen, meebrengen dat het hof een vordering wegens immateriële schade kan toewijzen. Uitgangspunt is dan evenwel dat het hof dient aan te geven op welke in art. 6:106 BW Pro vermelde grond de toewijzing berust en op welke door het hof vastgestelde omstandigheden. Daarbij komt, zo begrijp ik uit het arrest van 15 oktober 2019, in het bijzonder betekenis toe aan vaststellingen inzake de gevolgen van de normschending.

59. Het hof heeft in de onderhavige zaak duidelijk gemaakt op welke in art. 6:106 BW Pro vermelde grond de toewijzing van de vordering is gebaseerd. Volgens het hof is sprake van een aantasting in de persoon op andere wijze. Het hof heeft dat oordeel evenwel gebaseerd op de vaststelling dat sprake is van geestelijk letsel. Eerder bleek dat die vaststelling niet toereikend is onderbouwd. Ook in de onderhavige zaak speelt derhalve een rol dat het arrest niet de (juiste) rechtsgrond vermeldt waarop de toewijzing kan worden gebaseerd.

60. Het hof heeft voorts overwogen dat de bedreiging met geweld voor de verdachte en zijn gezin een traumatische gebeurtenis is geweest. Die enkele kwalificatie van het gebeurde impliceert naar het mij voorkomt evenwel nog niet een vaststelling van omstandigheden waarop de toewijzing kan worden gebaseerd. Het gaat er bij deze eis, meen ik, in de kern om dat het hof zich niet kan beperken tot een globale verwijzing naar door de benadeelde partij gestelde omstandigheden, zonder expliciet aan te geven van welke omstandigheden het uitgaat.^[22]Deze zaak illustreert het belang van deze eis. Is, om een voorbeeld te noemen, de benadeelde volgens het hof na zeven dagen weer aan het werk gegaan of is hij nog steeds niet aan het werk? Een kwalificatie van de bedreiging als traumatisch zegt niet veel over de gevolgen die het hof daaraan toerekent. Dat het hof naar de toelichting van de schade verwijst ter onderbouwing van het oordeel dat het geestelijk letsel voldoende is komen vast te staan, verheldert ook niet van welke feiten het hof is uitgegaan. Is de omstandigheid dat de benadeelde en zijn gezin drie maanden elders hebben gewoond een aanwijzing van geestelijk letsel, en om die reden een feit dat het hof aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd? Waar het om gaat is of feiten zijn vastgesteld die onderbouwen dat de aard en de ernst van de normschending en van de gevolgen daarvan voor de benadeelde meebrengen dat van een aantasting in de persoon ‘op andere wijze’ sprake is.

61. Al met al meen ik dat het middel slaagt en dat ’s hofs overwegingen onvoldoende grond bieden voor het oordeel dat belang bij cassatie ontbreekt.

62. Het derde middel slaagt.

Afronding

63. Het eerste en tweede middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering. Het derde middel slaagt. Ambtshalve wijs ik erop dat Uw Raad mogelijk geen uitspraak zal doen binnen twee jaren nadat beroep in cassatie is ingesteld; ik ga daar in het volgend randnummer evenwel niet van uit. Voor het overige heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

64. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissing op de vordering van de benadeelde partij en de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad vernietigt beslissing immateriële schade bij poging woningoverval en wijst terug naar hof

Conclusie

‘Oplegging van de straf

‘Strafmaat

Voetnoten