ECLI:NL:PHR:2024:761

• Datum uitspraak: 12 juli 2024
• Publicatiedatum: 11 juli 2024
• Zaaknummer: 23/03352
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad bevestigt geldigheid en redelijkheid erfpachtvoorwaarden ABU74 en ABU83 gemeente Utrecht

In deze zaak procederen meerdere erfpachters en Stichting Erfpachters Belang Utrecht (SEBU) tegen de gemeente Utrecht over de toepasselijkheid en redelijkheid van de erfpachtvoorwaarden ABU74 en ABU83. Zij stellen dat deze voorwaarden onredelijk bezwarend zijn en dat het gemeentelijke conversiebeleid hen ongelijk behandelt ten opzichte van erfpachters onder de AVU89. De rechtbank wees hun vorderingen af, het hof vernietigde het vonnis voor een deel maar wees de vorderingen alsnog af. De erfpachters en SEBU stelden cassatie in.

De Hoge Raad oordeelt dat de erfpachtvoorwaarden ABU74 en ABU83 rechtsgeldig zijn toegepast, dat de informatieplicht uit art. 6:233 sub b BW niet van toepassing is op deze oude voorwaarden en dat de toetsing aan onredelijk bezwarendheid terecht plaatsvond op grond van art. 6:233 sub a BW. De periodieke canonherzieningen, de deskundigenprocedure, de bevoegdheid van de gemeente tot wijziging van voorwaarden en het conversiebeleid zijn niet onredelijk bezwarend. Ook het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt omdat de erfpachters verschillende rechten hebben verkregen onder verschillende beleidsperiodes.

De Hoge Raad bevestigt dat de erfpachters voldoende beschermd zijn door de mogelijkheden tot deskundigenadvies en het democratisch toezicht via de gemeenteraad. De klachten over onvoldoende motivering, onduidelijkheid over depreciatie van grondwaarde en de informatievoorziening worden verworpen. De cassatieberoepen van [eiser 2] en [eiser 5] worden verworpen wegens verjaring. De overige klachten slagen niet, zodat het arrest van het hof in stand blijft.

Uitkomst: De Hoge Raad bevestigt dat de erfpachtvoorwaarden ABU74 en ABU83 niet onredelijk bezwarend zijn en het conversiebeleid van de gemeente Utrecht rechtmatig is.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 23/03352

Zitting 12 juli 2024

CONCLUSIE

M.H. Wissink

In de zaak

1. [eiseres 1]

2. [eiser 2]

3. [eiser 3]

4. [eiser 4a] en [eiser 4b]

5. [eiser 5]

6. Stichting Erfpachters Belang Utrecht

tegen

Gemeente Utrecht

Eisers tot cassatie onder 1 tot en met 5 worden hierna afzonderlijk aangeduid als [eiseres 1] , [eiser 2] , [eiser 3] , [eisers onder 4] en [eiser 5] , en gezamenlijk als [eisers] Eiser tot cassatie onder 6 wordt hierna aangeduid als SEBU, verweerster als de Gemeente.
[eisers] zijn erfpachters van de Gemeente. SEBU is een stichting die meerdere erfpachters vertegenwoordigt. Zij stellen zich op het standpunt dat de erfpachtvoorwaarden ABU74 en ABU83 van de Gemeente niet toepasselijk zijn, althans dat een aantal bepalingen uit de ABU74 en ABU83 onredelijk bezwarend zijn, dat het gemeentelijke conversiebeleid hen ten onrechte anders behandelt dan erfpachters op wie de ABU89 van toepassing zijn en dat de Gemeente onzorgvuldig heeft gehandeld bij het doen van een aanbod op basis van haar conversiebeleid. De hierop gebaseerde vorderingen zijn door rechtbank en hof afgewezen. De tegen de oordelen van het hof gerichte cassatieklachten slagen naar mijn mening niet. ^[1]

1. Feiten ^[2]

1.1 [eisers] hebben een recht van erfpacht op gronden van de Gemeente. De Gemeente heeft haar erfpachtbeleid in 1974 vastgelegd in de Algemene bepalingen voor de uitgifte in voortdurende erfpacht 1974 (hierna: ABU74). Daarna zijn de Algemene bepalingen voor de uitgifte in voortdurende erfpacht 1983 (hierna: ABU83) vastgesteld. ^[3]

(i) In beide algemene erfpachtbepalingen staat onder meer dat de jaarlijks verschuldigde (aanvangs)canon voor het gebruik van de grond wordt berekend naar een percentage van de werkelijke grondwaarde.

(ii) Verder is bepaald dat Burgemeester en Wethouders van de Gemeente (hierna: B&W) in het 10e, 20e, 30e en/of 40e jaar de canon volgens de daar geformuleerde maatstaf opnieuw zal vaststellen. Na 50 jaar worden nieuwe erfpachtvoorwaarden vastgesteld.

(iii) Ook staat er dat drie, door de rechtbank te benoemen, deskundigen een bindend advies kunnen uitbrengen in de in deze voorwaarden genoemde situaties. Eén daarvan betreft de situatie waarin de erfpachter zich niet kan verenigen met de nieuwe grondwaarde, die tot uitgangspunt wordt genomen bij de herziening van de canon.

(iv) Bij niet tijdige betaling van de canon is een boete verschuldigd van 1% per maand. Daarnaast kan de Gemeente in dat geval behalve nakoming ook vergoeding vorderen van kosten, schade en rente.

(v) Verder is bepaald dat het de erfpachter niet is toegestaan van het recht van erfpacht afstand te doen of dit recht op te zeggen.

(vi) Daarnaast is vermeld dat de Gemeenteraad kan besluiten tot wijziging van de algemene bepalingen, dan wel van bijzondere voorwaarden, als er bijzondere voorwaarden aan de uitgifte in erfpacht zijn verbonden.

(vii) In de ABU83 staat bovendien dat de erfpachter bij het vestigen van het recht van erfpacht, of het ingaan van een nieuw erfpachttijdvak, het recht heeft om de erfpachttermijnen over het erfpachttijdvak door betaling van een bedrag ineens te voldoen. Er moet dan nog wel een niet-herzienbare canon van f 25,- per jaar betaald worden.

(viii) In 1989 heeft de Gemeente onder nieuwe voorwaarden (AVU89) gronden in eeuwigdurende erfpacht uitgegeven, waarbij de canon tijdens de looptijd niet meer kan worden herzien. Uitgifte van de gronden in eeuwigdurende erfpacht heeft plaatsgevonden tegen betaling van de grondprijs.

1.2 (i) Het recht van erfpacht van [eiseres 1] is gevestigd op 20 maart 1978. Bij brief van 20 december 2016 is met ingang van 1 juli 2017 de canon verhoogd van € 3.061,50 naar € 3.943,52 per jaar.
(ii) Het recht van erfpacht van [eiser 2] is gevestigd op 23 maart 1978. De aanvangscanon bedroeg f 1.912,50 per jaar. Bij brief van 16 oktober 1996 is aangekondigd dat deze met ingang van 1 april 1997 zou worden verhoogd naar f 2.602,60 per jaar. [eiser 2] heeft het recht van erfpacht op 11 oktober 2004 verkocht en geleverd aan [eiser 5] . De canon is met ingang van 1 april 2017 verhoogd naar € 2.032,24.
(iii) Op 6 december 1979 is aan Ontwikkelingsmaatschappij Lunetten B.V. een recht van erfpacht uitgegeven. Bij akte van dezelfde datum is dit recht van erfpacht gesplitst in meerdere appartementsrechten. [eiser 3] heeft op 1 oktober 2014 één van die appartementsrechten gekocht. De canon bedroeg € 858,66 per jaar.
(iv) [eisers onder 4] hebben op 27 maart 1990 een recht van erfpacht verkregen. Zij hebben daarbij de canon afgekocht voor een periode van 50 jaar tegen betaling van een bedrag van f30.000,- zijnde de grondwaarde op dat moment. Daarnaast betalen zij een niet-herzienbare canon van f 25,- per jaar.

1.3 De Gemeente heeft [eisers] een aanbod gedaan om hun rechten van erfpacht te converteren in eeuwigdurende erfpacht tegen betaling van een bedrag ineens (het hof spreekt in dit verband ook van een ‘conversieaanbod’). Dit gebeurde bij:
- brief van 20 april 2018 aan [eiseres 1] , waarin een te betalen bedrag is genoemd van € 137.272,97;
- brieven van respectievelijk 11 mei 1993 én 16 oktober 1996 aan [eiser 2] waarin te betalen bedragen zijn genoemd van € 47.300,- respectievelijk f 78.000,-;
- brief van 4 mei 2018 aan [eiser 5] waarin een te betalen bedrag is genoemd van € 52.161,-;
- brief van 4 mei 2018 aan [eiser 3] waarin een te betalen bedrag is genoemd van € 17.611,95;
- brief van 20 april 2018 aan [eisers onder 4] waarin een te betalen bedrag is genoemd van € 29.641,93.
De in 2018 gedane aanbiedingen zijn gebaseerd op de Conversieregeling erfpacht 2017.

1.4 SEBU is een stichting die meerdere erfpachters vertegenwoordigt. Zij treedt op als belangenorganisatie in de zin van art. 3:305a BW.

2. Procesverloop

2.1

[eisers] en SEBU hebben (samengevat) bij de rechtbank gevorderd dat (primair) de ABU74 en ABU83 niet van toepassing zijn, dan wel zijn vernietigd op grond van art. 6:233 aanhef en onder b BW; (subsidiair) een aantal, met name genoemde bedingen uit de ABU74 en ABU83 onredelijk bezwarend zijn als bedoeld in art. 6:233 aanhef en onder a BW en daarom rechtsgeldig zijn vernietigd, dan wel op de door hen genoemde wijze gewijzigd moeten worden; (meer subsidiair) een beroep van de Gemeente op een aantal bedingen in de algemene bepalingen in strijd is met het gelijkheidsbeginsel en daarom als een toerekenbare tekortkoming, dan wel onrechtmatig handelen moet worden aangemerkt; en (meest subsidiair) toepassing van deze bedingen in strijd is met art. 6:248 lid 2 BW, het zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel.
De rechtbank heeft in haar vonnis van 11 februari 2021 geoordeeld dat [eiser 2] , [eiser 5] en [eiser 3] niet-ontvankelijk zijn in hun vorderingen en de vorderingen van [eiseres 1] , [eisers onder 4] , [eiser 4b] en SEBU afgewezen.

2.2

In hoger beroep hebben [eisers] en SEBU hun eis in hoger beroep vermeerderd. Zij vorderen ook nog dat: de canon voor de erfpachtrechten van [eiseres 1] , [eiser 5] en [eiser 3] , wat betreft de meest recente periodieke canonherziening, wordt vastgesteld op de door hen genoemde bedragen; voor recht wordt verklaard dat de Conversieregeling erfpacht 2017 en de aanbiedingen tot conversie van de Gemeente aan de erfpachters onredelijk en daarmee onrechtmatig zijn; voor recht wordt verklaard dat de Gemeente onrechtmatig jegens [eisers] en SEBU handelt door aan hen de berekening voor te houden van de toekomstige canon, zoals zij dat ten behoeve van de Conversieregeling erfpacht 2017 onder andere in de Infographic heeft gedaan; en de Gemeente wordt veroordeeld in de volledige proceskosten van beide procedures.
Het hof heeft bij arrest van 30 mei 2023 het vonnis van de rechtbank van 11 februari 2021 vernietigd voor zover [eiser 2] , [eiser 5] en [eiser 3] daarin niet-ontvankelijk zijn verklaard in hun vorderingen, en heeft de vorderingen van [eisers] en SEBU op afgewezen en het vonnis in zoverre bekrachtigd.

2.3

[eisers] en SEBU hebben bij procesinleiding van 29 augustus 2023 tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof. De Gemeente heeft een verweerschrift tot verwerping van het principale cassatieberoep ingediend en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eisers] en SEBU hebben een verweerschrift tot verwerping van het incidentele cassatieberoep ingediend. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en vervolgens bij repliek ( [eisers] en SEBU) en dupliek (de Gemeente) gereageerd op de schriftelijke toelichting van de ander.

3. Bespreking van het principale cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel richt in elf hoofdonderdelen klachten tegen een groot aantal overwegingen van het hof. De klachten stellen achtereenvolgens aan de orde:
- de toepasselijkheid van art. 6:233 onder b en 6:234 BW en van de ABU74 en ABU83 (onderdelen 1.1-1.3);
- de onredelijk bezwarendheid van de bepalingen in de ABU74 en ABU83 over periodieke canonherziening (onderdelen 2.1-2.12):
- de onredelijk bezwarendheid van de bepalingen in de ABU74 en ABU83 over de deskundigenprocedure (onderdelen 3.1-3.3);
- de onredelijk bezwarendheid van de bepalingen in de ABU74 en ABU83 over de canonherziening na 50 jaar (onderdelen 4.1-4.3);
- de onredelijk bezwarendheid van de bepalingen in de ABU74 en ABU83 over de bevoegdheid van de Gemeente om de algemene en de bijzondere bepalingen te wijzigen (onderdeel 5);
- de schending van het gelijkheidsbeginsel op de grond dat erfpachters bij toepassing van de ABU74 en ABU83 zwaarder worden belast dan erfpachters op wie de ABU89 van toepassing zijn (onderdelen 6.1-6.4);
- of bepaalde vorderingen behandeling behoefden (onderdelen 7.1-7.4);
- de toetsing van de Conversieregeling erfpacht 2017 (onderdelen 8.1-8.3);
- de zorgvuldigheid van de gemeentelijke informatievoorziening (onderdelen 9.1-9.4); en
- de onredelijk bezwarendheid van het boetebeding in de ABU74 en ABU83 (onderdeel 10).
Onderdeel 11 bevat een op de voorgaande onderdelen louter voortbouwende klacht.
In het middel worden [eisers] en SEBU in beginsel gezamenlijk aangeduid als [eisers] Ik zal hierna van [eisers] en SEBU spreken.

3.2

In cassatie wordt niet geklaagd over de oordelen van het hof in rov. 3.5-3.9 dat de vorderingen van [eiser 2] en [eiser 5] zijn verjaard. In cassatie staat die verjaring daarom vast. Daarom hebben [eiser 2] en [eiser 5] geen belang bij de klachten van het cassatiemiddel. Het door hen ingestelde cassatieberoep moet reeds om deze reden worden verworpen. In navolging van het hof (rov. 3.9) blijf ik verder spreken van [eisers]

3.3.1

Het door het hof gehanteerde toetsingskader is in cassatie terecht niet bestreden. In deze zaak wordt de onredelijk bezwarendheid van de bedingen getoetst aan art. 6:233 onder a BW en niet ook aan de Europese Richtlijn 1993/13 inzake oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, omdat de ABU74 en ABU83 vóór 31 december 1994 door de Gemeente zijn bedongen. Dit sluit niet uit dat de nationale rechter, zonder daartoe verplicht te zijn, vrijwillig het nationale recht uitlegt en toepast in overeenstemming met de Richtlijn oneerlijke bedingen. De nationale rechter is echter niet gehouden tot een ambtshalve toetsing van de bedingen, aldus het hof in rov. 3.12. ^[4] Het hof heeft zich overigens niet beperkt tot art. 6:233 onder a BW, maar ook getoetst aan art. 5:97, 6:248 en/of 6:258 BW (rov. 3.13).

3.3.2

Bij zijn toetsing van de bedingen heeft het hof voorts een onderscheid gemaakt tussen een abstracte en een meer concrete toetsing. Omdat SEBU optreedt als belangenorganisatie in de zin van art. 3:305a BW moet de toetsing van haar vorderingen plaatsvinden los van de concrete omstandigheden van het geval. Deze vorderingen kunnen daarom alleen worden toegewezen, als voldoende aannemelijk is dat de bedingen in de algemene voorwaarden die SEBU bestrijdt in alle gevallen, dan wel in de overgrote meerderheid daarvan, onredelijk bezwarend zijn. Deze zogenaamde open norm moet ook worden toegepast op de vorderingen van [eisers] die betrekking hebben op bedingen waaraan tussen hen en de Gemeente geen toepassing of uitvoering is gegeven (rov. 3.14). Ook hiervan moet in cassatie worden uitgegaan.

Onderdeel 1 – Informatieplicht van art. 6:233 onder b BW

3.4

Onderdeel 1.1 bestrijdt het oordeel in rov. 3.12 dat [eisers] geen beroep toekomt op niet-naleving door de Gemeente van de informatieplicht van art. 6:233 onder b en art. 6:234 BW, omdat uit art. 79 en 191 lid 2 van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek (hierna ONBW) volgt dat die bepalingen niet gelden voor erfpachtvoorwaarden die al vóór 1 januari 1992 zijn bedongen. Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat art. 191 lid 2 OBNW niet anders kan worden uitgelegd dan dat deze bepaling mede een beroep op de nietigheidsgrond van art. 6:233 onder b juncto art. 6:234 BW omvat.

3.5

Art. 79 ONBW luidt:

‘Tenzij anders is bepaald, wordt een rechtshandeling die is verricht voordat de wet daarop van toepassing wordt, niet nietig of vernietigbaar ten gevolge van een omstandigheid die de wet, in tegenstelling tot het tevoren geldende recht, aanmerkt als een grond van nietigheid of vernietigbaarheid.’

Art. 191 ONBW luidt:

‘1. Afdeling 3 van titel 5 van Boek 6 is op algemene voorwaarden die op het tijdstip van het in werking treden van de wet reeds door een partij in haar overeenkomsten worden gebruikt, van toepassing nadat een jaar na dit tijdstip is verstreken. Gedurende die termijn is de wet evenmin van toepassing op wijzigingen in die voorwaarden na het in werking treden van de wet.

2.In afwijking van artikel 79 kan een beding in algemene voorwaarden [die] deel uitmaken van een overeenkomst, na het verstrijken van het in lid 1 bedoelde tijdvak overeenkomstig afdeling 3 van titel 5 van Boek 6 worden vernietigd; deze vernietiging heeft evenwel geen werking over het tijdvak voordat die afdeling van toepassing is geworden, tenzij het beding toen reeds vernietigbaar of nietig was.’

3.6

Art. 6:233 onder a en b BW introduceerden nieuwe vernietigbaarheden in de zin van art. 79 ONBW. Op het uitgangspunt van eerbiedigende werking van art. 79 ONBW maakt art. 191 lid 2 ONBW een uitzondering.
Omdat voorheen gebruikte algemene voorwaarden met het oog op genoemde afdeling moeten worden ‘gescreend’ en waar nodig aangepast, geeft art. 191 lid 1 ONBW aan de gebruikers tot één jaar na de inwerkingtreding de tijd. ^[5] De inhoudstoets van art. 6:233 onder a BW (onredelijk bezwarendheid) kon vervolgens krachtens art. 191 lid 2 ONBW vanaf 1 januari 1993 ook worden toegepast op ‘oude’ algemene voorwaarden.
Over het algemeen wordt aangenomen dat art. 191 lid 2 ONBW restrictief moet worden uitgelegd en niet ziet op de vernietigingsgrond van art. 6:233 onder b BW. In de toelichting op art. 191 lid 2 BW is dit punt onvoldoende onder ogen gezien. ^[6] De ratio om art. 6:233 onder a BW alsnog te laten gelden voor ‘oude’ voorwaarden, gaat niet op bij de informatieplicht. De informatieplicht dient primair ter bewerkstelliging van ’informed consent’ en heeft voorts een dossierfunctie. ^[7] Met het oog op ‘informed consent’ is het achteraf alsnog voldoen aan de informatieplicht mosterd na de maaltijd. Ten aanzien van de dossierfunctie zou dit op zichzelf nog nut kunnen hebben.
Doorslaggevend is mijns inziens het argument dat de opvatting van het onderdeel zou leiden tot de onwenselijke consequentie dat ‘oude’ algemene voorwaarden achteraf vernietigbaar zouden worden wegens het niet alsnog nakomen van een informatieplicht die niet gold ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst. Dat zou − ook ruim 30 jaar na de invoering van het Nieuw BW− tot allerlei onvoorziene en onoverzienbare gevolgen kunnen leiden. De krachteloosheid van allerlei ‘oude’ erfpachtvoorwaarden is daarvan slechts een voorbeeld. De rechtsopvatting waarop het onderdeel berust, moet daarom worden verworpen.
Onderdeel 1.1 slaagt niet.

3.7

Onderdeel 1.2 doet een beroep op een uitleg van art. 191 lid 2 ONBW in het licht van het in art. 38 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie bedoelde hoge niveau van consumentenbescherming.

3.8

Het Handvest is alleen van toepassing binnen de werkingssfeer van het Unierecht. ^[8] In cassatie staat vast dat de Richtlijn oneerlijke bedingen niet van toepassing is. Een andere grond voor toepassing van Unierecht dient zich in deze zaak niet aan.
Onderdeel 1.2 faalt reeds op deze grond.

3.9

Onderdeel 1.3 klaagt over het oordeel in rov. 3.16 dat de algemene voorwaarden (de ABU74 en ABU83) van toepassing zijn. Volgens het onderdeel geeft het oordeel van het hof dat vermelding van de ABU in de vestigingsakten in algemene bewoording afdoende is om deze bepalingen van toepassing te laten zijn, blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is dit oordeel onbegrijpelijk in het licht van het normstelsel van de consumentenbescherming dat wel direct ingang heeft in het Nederlands recht, met name waar het bedingen betreft waarin omvangrijke financiële consequenties ten nadele van die consument zijn opgenomen. Ook onder oud recht (c.q. oud BW) geldt immers dat de consument vóór het aangaan van een overeenkomst op de hoogte moet zijn gesteld van de (aanzienlijke) financiële consequentie daarvan en dat het aan de gebruiker van de algemene voorwaarden is om zich ervan te verzekeren dat dat het geval is en dat, indien daarover een geschil ontstaat, hij dit moet bewijzen. Inschrijving van de ABU in de registers nadat de aktes zijn gepasseerd en zonder dat uit die akte blijkt dat de erfpachter vooraf van die ABU kennis heeft genomen kan dit bewijs niet leveren, aldus het onderdeel.

3.1

De klacht mist feitelijke grondslag waar deze ervan uitgaat dat het hof in rov. 3.16 heeft gesproken van een “vermelding (…) in algemene bewoording”. Dat heeft het hof immers niet overwogen.

3.11

Deze klacht berust voorts op een onjuiste rechtsopvatting. Voor de toepasselijkheid van algemene voorwaarden zijn naar het in deze zaak toepasselijke recht van voor 1 januari 1992, de algemene regels van het overeenkomstenrecht beslissend. ^[9] Daartoe kan een afdoende verwijzing in de overeenkomst naar gedeponeerde voorwaarden volstaan. Het oordeel van het hof dat voor [eisers] voldoende kenbaar was welke voorwaarden van toepassing waren, is niet onbegrijpelijk. Het hof overweegt dat naar die voorwaarden is verwezen in de diverse vestigingsakten en dat in de leveringsakten die de erfpachters hebben ondertekend is verwezen naar de vestigingsakten en de daarin opgenomen algemene bepalingen.

Onderdeel 2 – Periodieke canonherziening

3.12

De onderdelen 2.1-2.12 bestrijden het oordeel van het hof in rov. 3.25 dat het beding in de ABU74 en ABU83 inzake de canonherziening (geciteerd in rov. 3.19 en 3.21) niet onredelijk bezwarend is. Het hof overwoog daartoe:

“3.25 Het hof oordeelt dat het beding inzake de periodieke canonherziening niet onredelijk bezwarend is. Daarbij weegt vooral mee dat het in het beding opgenomen minimumpercentage van 5% gecorrigeerd wordt doordat de canon, voor erfpachtgronden waarop particuliere woningen zijn gebouwd, maximaal stijgt met het (gecumuleerde) percentage van de huurverhogingen van de voorafgaande tien jaar. Een extra maximering is de verdubbeling van de canon per tien jaar. Het hof begrijpt dat het voor [eisers] en SEBU misschien moeilijk te verteren is dat zij als gevolg van de betaling van de canon per saldo een veelvoud betalen van de werkelijke waarde die de gronden op het moment van uitgifte in erfpacht hadden, maar dat is inherent aan het gebruik van gronden in erfpacht. Dit gebruik is feitelijk te vergelijken met huur van die gronden, zodat de koppeling van de canonstijging aan de gemiddelde huurverhogingen ook in de rede ligt. Bij een extreme stijging van de grondprijzen, al dan niet als gevolg van een lage rentestand, hoeven de erfpachters dus niet te vrezen voor een even extreme stijging van de canon. Overigens is het percentage van 5% gedurende de afgelopen 10 jaar wellicht hoger geweest dan de gemiddelde rentestand in die periode, maar de Gemeente heeft er op gewezen dat dit percentage op het moment van uitgifte van de rechten van erfpacht en in de decennia daarna lager was dan de gemiddelde rentestand. Dat is onvoldoende weersproken door [eisers] en SEBU.

Daarbij komt dat een commissie van onafhankelijke deskundigen kan beoordelen wat een redelijke canon is, als erfpachters daartoe een verzoek doen bij de Gemeente. Een eventuele depreciatie van de grondwaarde kan dan door die deskundigen worden toegepast, mochten zij dat nodig vinden, maar depreciatie is op zichzelf geen vereiste om tot een redelijke, periodieke, canon te komen. Alle literatuur en overige stukken die door [eisers] en SEBU in deze procedure zijn overgelegd ter onderbouwing van hun standpunt dat de werkelijke grondwaarde gedeprecieerd moet worden om tot een redelijke periodieke canon te komen, brengen het hof niet tot een andere opvatting.

Het hof is overigens van oordeel dat de wijze waarop de canon periodiek wordt herzien afdoende is omschreven en daarmee voldoende transparant en voorzienbaar is.

Verder maakt het feit dat het recht van erfpacht niet kan worden opgezegd, het beding over herziening van de canon niet onredelijk bezwarend. De opzeggingsbevoegdheid van een erfpachter is van regelend recht, dus de wetgever heeft de uitsluiting van zo’n bevoegdheid mogelijk gemaakt. De Gemeente heeft er verder op gewezen dat opzegging onwenselijk is, omdat een dergelijk traject geld en capaciteit kost, terwijl een erfpachter die van zijn recht van erfpacht af zou willen, dit recht eenvoudig kan verkopen en overdragen. Bovendien kan een erfpachter verzoeken om wijziging van de algemene, en/of bijzondere voorwaarden die aan zijn recht van erfpacht zijn verbonden.

Daarnaast maakt de omstandigheid dat de Gemeente een sterke partij is en eenzijdig de erfpachtvoorwaarden heeft opgesteld, het beding noch op zichzelf, noch in samenhang met de andere door [eisers] en SEBU genoemde omstandigheden onredelijk bezwarend. In dit verband is van belang dat de Gemeente er op heeft gewezen dat zij de gronden destijds in erfpacht heeft uitgegeven in verband met het beleid dat zij als overheid voerde. Dit behoort tot de eigen vrijheid van de Gemeente, mits zij daarbij de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht neemt. Zoals het hof hierna nog zal oordelen, is van schending van deze beginselen geen sprake.”

3.13

Onderdeel 2.1 klaagt over de overweging van het hof in rov 3.25 dat het in het beding opgenomen minimumpercentage van 5% wordt gecorrigeerd doordat de canon, voor erfpachtgronden waarop particuliere woningen zijn gebouwd, maximaal stijgt met het (gecumuleerde) percentage van de huurverhogingen van de voorafgaande tien jaar en dat een extra maximering is gelegen in de verdubbeling van de canon per tien jaar.
Volgens het subonderdeel hanteert het hof in rov. 3.25 een te afstandelijke toets door slechts in abstracto aan te geven welke elementen naar zijn oordeel de conclusie rechtvaardigen dat de voorwaarden niet onredelijk bezwarend zijn en verzuimt het hof ten onrechte een oordeel te geven over de vraag of de verhoogde canon op zichzelf onredelijk kan zijn en/of is in verhouding tot hetgeen gebruikelijk is. Volgens het subonderdeel was die concretere beoordeling in het bijzonder vereist in het licht van het door [eisers] onder uitvoerige motivering ingenomen standpunt dat een concrete toepassing van de in art. 7.1.1 gehanteerde begrenzingen ertoe leidt dat [eisers] veel zwaarder worden belast dan redelijk en passend is bij de huidige marktrealiteit en het betreffende erfpachtrecht.

3.14

Het onderdeel slaagt niet. Het hof heeft in rov. 3.23 weergegeven welke omstandigheden volgens [eisers] en SEBU het beding inzake de periodieke canonwijzigingen oneerlijk maken. In cassatie wordt niet over dit overzicht geklaagd, zodat uitgegaan mag worden van de juistheid hiervan. Het hof heeft in rov. 3.25 op dit betoog gereageerd. Dat het hof daarbij een ‘te afstandelijke toets’ zou hebben aangelegd, vermag ik niet in te zien.
Anders dan het onderdeel veronderstelt, is het hof wel ingegaan op de vraag of de verhoogde canon op zichzelf onredelijk kan zijn. In rov. 3.26 overweegt het hof immers dat het daarnaast van oordeel is dat [eiseres 1] , [eiser 3] en [eiser 2] ^[10] tegenover het verweer van de Gemeente − waarin zij uiteengezet heeft dat de laatste canonherziening na een tijdvak van 10 jaar voor [eiseres 1] een verhoging van € 73,50 per maand, voor [eiser 2] € 37,87 per maand en voor [eiser 3] € 1,83 per maand bedroeg − onvoldoende hebben toegelicht dat de canonherziening in hun geval ook daadwerkelijk op een onredelijk bedrag is gesteld.
In rov. 3.28 overweegt het hof dat en waarom slechts een abstracte beoordeling kan plaatsvinden ten aanzien van [eisers onder 4] (in hun geval kan slechts op basis van nieuwe erfpachtvoorwaarden een nieuwe canon worden geheven) en SEBU (als belangenorganisatie). Het hof overweegt voorts dat [eisers onder 4] en SEBU onvoldoende hebben toegelicht waarom bij een abstracte toetsing tot een ander oordeel moet worden gekomen dan bij [eiseres 1] , [eiser 3] en [eiser 2] .

3.15

Onderdeel 2.2 klaagt
in de eerste plaats over onbegrijpelijkheid van rov. 3.25. Het legt hieraan ten grondslag dat het hof niet in zijn beoordeling heeft betrokken de omstandigheid dat de in de voorwaarde opgenomen maximeringen van de canonstijging hun betekenis verliezen doordat de canon bij aanvang is bepaald op 8 tot 10% van de grondwaarde en dat dit – zeker naar huidige maatstaven buitenproportioneel hoge percentage – de beschermende werking aan deze maximeringen ontneemt.

3.16

Deze klacht faalt. In de vindplaatsen in de stukken in de feitelijke instanties waarnaar de klacht verwijst, hebben [eisers] inderdaad een beroep gedaan op de aanvangscanon die volgens hen hoger is dan gebruikelijk. ^[11] Daarin lees ik echter niet dat zij hebben aangevoerd dat de hoogte van de bedongen canon
de beschermende werking aan de maximeringen in het beding ontneemt . Voor zover met de klacht bedoeld is dat het hof aan deze stelling voorbij is gegaan, faalt de klacht derhalve.
Daarnaast faalt de klacht, omdat het hof in het kader van de toets of een beding onredelijk bezwarend is, niet behoefde in te gaan op de hoogte van de canon zoals overeengekomen bij het sluiten van de overeenkomst. Art. 6:231 onder a BW sluit zogeheten kernbedingen uit van de voornoemde toets. Overigens is niet onbegrijpelijk dat het hof betekenis heeft toegekend aan de beschermende werking van de maximeringen in het beding. Deze maximeringen staan immers los van de hoogte van de afgesproken canon. Dat het hof in het kader van de toets op onredelijk bezwarendheid niet is ingegaan op de hoogte van aanvangscanon, maakt zijn oordeel dus niet onbegrijpelijk.

3.17

Het onderdeel klaagt
in de tweede plaats dat in dit verband onbegrijpelijk is dat het hof overweegt dat het redelijke canonpercentage de afgelopen jaren mogelijk lager is geweest dan 5% maar dat de Gemeente daar onweersproken tegenover heeft gesteld dat dit percentage bij uitgifte hoger lag (rov. 3.25, eerste alinea, voorlaatste zin). Het subonderdeel betoogt dat de omstandigheid dat het percentage bij uitgifte hoger lag, geen voordeel oplevert voor de erfpachter dat tegenover de onredelijkheid van het geminimaliseerde percentage van 5% kan worden gesteld omdat de erfpachters een canon betaalden die op dat veel hogere percentage was gebaseerd.

3.18

Deze klacht faalt in het voetspoor van de zojuist besproken eerste klacht van het onderdeel, waarop zij voortbouwt. Overigens reageerde het hof met de bestreden overweging slechts op de stellingen van [eisers] dat de canon wordt vastgesteld op een canonpercentage van minimaal 5% (zie rov. 3.23, zesde liggende streepje) en dat door wel aan te sluiten bij de actuele grondprijzen maar niet bij de actuele rentestand, de canon op een onredelijk hoog bedrag wordt gesteld (zie rov. 3.23, zevende liggende streepje). Het hof wijst er met zijn overweging op dat, volgens de onvoldoende weersproken stelling van de Gemeente, in de periode na de uitgifte van de rechten van erfpacht en de decennia daarna het percentage van 5% lager was dan de gemiddelde rentestand. Onbegrijpelijk is deze overweging van het hof niet.

3.19

Het subonderdeel klaagt
in de derde plaats dat voor zover het hof heeft beoogd te overwegen dat het canonpercentage bij uitgifte eerder aan de lage kant was, omdat de rente hoger was, en dat [eisers] die stelling van de Gemeente onvoldoende zouden hebben bestreden, dat onbegrijpelijk is. De aanvangscanonpercentages bedroegen immers 8 tot 10% en [eisers] hebben uitgebreid hebben bestreden dat dat op dat moment een redelijk en bij erfpacht passend canonpercentage was. Zij hebben juist expliciet gesteld dat zowel de aanvangscanon als het aanvangspercentage buitenproportioneel hoog waren. Het hof kon niet zonder nadere motivering aan die stelling voorbijgaan, aldus de klacht.

3.2

Deze klacht gaat uit van een verkeerde lezing van de bestreden overweging en faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft niet overwogen dat “het canonpercentage bij uitgifte eerder aan de lage kant was”. Het hof heeft met de bestreden overweging slechts gewezen op de stelling van de Gemeente over de hoogte van de gemiddelde rentestand dat in de periode na de uitgifte van de rechten van erfpacht en de decennia daarna.

3.21

Onderdeel 2.3 klaagt dat de overweging van het hof in rov. 3.25 dat het gebruik van de gronden feitelijk te vergelijken is met de huur van de gronden, onbegrijpelijk is. Naar [eisers] naar voren hebben gebracht, zijn de rechten en plichten van de erfpachter sterk afwijkend van die van de huurder.

3.22

Deze klacht gaat uit van een verkeerde lezing van de bestreden overweging en faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft slechts bedoeld aan te geven dat aan het gebruik van gronden in erfpacht inherent is dat de erfpachter als gevolg van de betaling van erfpacht per saldo een veelvoud kan betalen van de werkelijke waarde die de gronden op het moment van uitgifte in erfpacht hebben, en dat
in dit opzicht een vergelijking met huur van die gronden gemaakt kan worden. Deze overweging is niet onbegrijpelijk.

3.23

Onderdeel 2.4 voert aan dat de beslissing van het hof dat depreciatie op zichzelf geen vereiste is om tot een redelijke grondwaarde als grondslag voor de canon te komen, onjuist en onbegrijpelijk is in het licht van het zeer uitvoerige betoog van [eisers] dat depreciatie – kort gezegd – altijd is vereist om tot een redelijke canon te komen. Het onderdeel verwijst naar door [eisers] en SEBU ingenomen stellingen, waarin zij uitgebreid hebben bepleit dat de grondwaarde zonder depreciatie altijd hoger zal uitvallen dan de daadwerkelijke waarde van erfpachtgrond en dat een canonvaststelling zonder depreciatie altijd tot een onredelijke uitkomst leidt. Volgens het subonderdeel kon het hof niet zonder nadere motivering aan deze stellingen voorbijgaan.

3.24

Deze klacht faalt. Het oordeel van het hof dat depreciatie van de grondwaarde op zichzelf geen vereiste is om tot een redelijke, periodieke canon te komen, moet worden gelezen in het licht van het geheel van de overwegingen in rov. 3.25. Het hof verwijst onder meer naar de maximeringen die besloten liggen in de bedingen van de ABU74 en ABU83 over de periodieke herziening van de canon en het hof overweegt dat de onafhankelijke deskundigen een eventuele depreciatie van de grondwaarde kunnen toepassen, mochten zij dat nodig vinden. Hierbij zij bedacht dat de gedachtevorming over de betekenis van depreciatie van de grondwaarde zich in de loop der jaren heeft ontwikkeld en nog niet in alle opzichten is uitgekristalliseerd. ^[12] Het hof heeft bij zijn oordeelsvorming blijkens rov. 3.25 acht geslagen op het betoog van [eisers] en SEBU over de depreciatie en de door hen daartoe overgelegde literatuur. Het oordeel van het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk gemotiveerd.

3.25

Onderdeel 2.5 klaagt, samengevat, dat het hof had moeten beoordelen of in deze specifieke situatie, bij door de Gemeente uitgegeven erfpachtrechten, depreciatie noodzakelijk is om tot een redelijke canon te komen.

3.26

Deze klacht faalt, omdat het hof in rov. 3.25 een oordeel heeft gegeven over de onredelijk bezwarendheid van het canonherzieningsbeding in het licht van de relevante omstandigheden van het geval, waarvan de depreciatie-kwestie er één is. Bovendien heeft het hof in rov. 3.26 een oordeel gegeven over de redelijkheid van de uitkomst van de toepassing van het beding in de gevallen waarin het is toegepast. Tot een verdergaande toetsing was het hof niet gehouden.
De klacht mist overigens feitelijke grondslag waar deze naar voren brengt dat het hof heeft overwogen dat het achterwege laten van depreciatie in uitzonderlijke gevallen is toegestaan. Dat heeft het hof niet overwogen.

3.27

Onderdeel 2.6 houdt de klacht in dat de overweging van het hof dat de wijze waarop de canon periodiek wordt herzien, afdoende is omschreven en voldoende transparant is (rov. 3.25, derde alinea), onbegrijpelijk is. Het hof heeft overwogen dat de Gemeente niet is gehouden over te gaan tot depreciatie, maar dat een eventuele depreciatie wel door deskundigen kan worden toegepast. Aangezien depreciatie, naar [eisers] hebben aangevoerd, bij gemeentelijke erfpacht normaal gesproken 40% bedraagt, kan het wel of niet depreciëren dus leiden tot een 40% hogere of lagere canon. Een dergelijke afwijking is niet te verenigen met het oordeel van het hof dat het beding voldoende transparant is, aldus het onderdeel.
Daarnaast volgt uit dit oordeel dat de erfpachter gedwongen wordt deskundigen in te schakelen nu de Gemeente als vast beleid geen depreciatie toepast terwijl die depreciatie wel noodzakelijk is of ten minste kan zijn om tot een redelijke canon te komen, zodat de beslissing dat sprake is van een voldoende omschreven en transparante canonherziening ook in dat opzicht onjuist, althans onbegrijpelijk is.

3.28

Deze klachten falen. Het hof heeft geoordeeld dat
de wijze waarop de canon periodiek wordt herzien (in de ABU74 en de ABU83) afdoende is omschreven en daarmee voldoende transparant en voorzienbaar is. Het hof kon dit overwegen zonder in te hoeven gaan op de stellingen van [eisers] en SEBU met betrekking tot het door hen gestelde vereiste van depreciatie. Immers, dat de betreffende bedingen geen depreciatie voorschrijven, doet aan de door het hof aangenomen transparantie van die bedingen niet af.

3.29

Onderdeel 2.7 voert aan dat het hof de stelling van [eisers] dat de ABU74 en/of ABU83 niet aan hen ter hand zijn gesteld (zoals weergegeven in rov. 3.15) ten onrechte slechts heeft beoordeeld aan de hand van art. 6:233 onder b BW (en in rov. 3.16 heeft beslist dat die algemene voorwaarden van toepassing zijn).
Het onderdeel klaagt dat het hof deze stelling van [eisers] mede had moeten beoordelen op basis van art. 6:233 onder a BW en op basis van het criterium of het beding oneerlijk is in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen, gelet op de – ook volgens het hof (rov. 3.12) – in acht te nemen richtlijnconforme interpretatie en mede gelet op het door het hof (in rov. 3.17) gehanteerde uitgangspunt dat de vraag of de bedingen onredelijk bezwarend zijn moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval.
Voor de vraag of een beding onredelijk bezwarend is, is in consumentenzaken ook de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU over het transparantievereiste van betekenis.
Het hof had de in cassatie in ieder geval veronderstellenderwijs aan te nemen omstandigheid dat de erfpachtvoorwaarden niet aan [eisers] ter hand zijn gesteld, derhalve moeten betrekken bij de beantwoording van de vraag of sprake is van onredelijke bezwarendheid en het had die vraag bevestigend moeten beantwoorden, althans zijn beslissing nader moeten motiveren dan hij heeft gedaan, aldus het onderdeel.

3.3

Het onderdeel faalt. Het onderdeel berust onder meer op de veronderstelling dat (het hof heeft geoordeeld dat) het hof gehouden was art. 6:233 onder a BW toe te passen in overeenstemming met de Richtlijn oneerlijke bedingen en de rechtspraak van het HvJ over die richtlijn. Deze veronderstelling is onjuist. Het hof heeft immers geoordeeld dat het in dit geval niet verplicht is tot een richtlijnconforme interpretatie (zie rov. 3.12). Deze overweging is in cassatie, terecht, niet bestreden.
Het onderdeel maakt verder niet duidelijk, onder verwijzing naar vindplaatsen in de stukken van het geding in feitelijke instanties, dat het hof had moeten begrijpen dat de stellingen van [eisers] en SEBU in verband met hun beroep op art. 6:233 onder b jo. 6:234 BW, door hen ook ten grondslag werden gelegd aan hun beroep op art. 6:233 onder a BW (vgl. voor de weergave van die stellingen rov. 3.23).

3.31

Onderdeel 2.8 klaagt dat het hof bij diens beslissing in rov. 3.25, dat de wijze waarop de canon periodiek wordt herzien afdoende is omschreven en daarmee voldoende transparant en voorzienbaar is, voorts heeft miskend dat de Gemeente onvoldoende inzicht heeft geboden in de financiële gevolgen van de ABU74/83 waar [eisers] zich aan hebben verbonden. Voor [eisers] was het ten tijde van het sluiten van de erfpachtovereenkomst onvoldoende inzichtelijk op welke wijze de canonherziening zou worden vastgesteld en het lag op de weg van de Gemeente om hen daarover op duidelijke wijze te informeren, alvorens de erfpachtovereenkomst te sluiten. Gelet op de summiere motivering van zijn oordeel, heeft het hof het transparantiebeginsel, als wezenlijk onderdeel van de toets aan art. 6:233 sub a BW, te beperkt opgevat.

3.32.1

Deze klacht faalt. Het oordeel van het hof dat de wijze waarop de canon periodiek wordt herzien afdoende is omschreven en daarmee voldoende transparant en voorzienbaar is, betreft een waardering van het hof die in cassatie beperkt toetsbaar is. Het betreffende oordeel komt mij niet onjuist of onbegrijpelijk voor, mede in het licht van de uitleg die het hof aan de bedingen heeft gegeven in rov. 3.20 en 3.22.

3.32.2

In het midden kan blijven of, zoals het onderdeel aanvoert, het transparantiebeginsel een wezenlijk onderdeel is van de toets aan art. 6:233 sub a BW. Het hof heeft zich kennelijk laten inspireren door de rechtspraak van het HvJEU over de Richtlijn oneerlijke bedingen (zie rov. 3.12). Volgens deze rechtspraak moet het transparantievereiste ruim worden opgevat. Het gebiedt onder meer dat in de overeenkomst de concrete werking van het mechanisme waarop het betrokken beding betrekking heeft en, in voorkomend geval, de verhouding tussen dit mechanisme en het mechanisme dat is voorgeschreven door andere bedingen, op een transparante wijze worden uiteengezet, zodat de consument op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de economische gevolgen die voor hem uit de overeenkomst voortvloeien, kan inschatten. Volgens de rechtspraak van het HvJEU is een gebrek aan transparantie een omstandigheid die moet meewegen bij de beoordeling van de oneerlijkheid van een beding. Het enkele gebrek aan transparantie van een beding kan leiden tot het oordeel dat het beding oneerlijk is. ^[13]

3.33

Onderdeel 2.9 klaagt dat de overweging van het hof dat het feit dat het erfpachtrecht niet kan worden opgezegd, het beding over herziening van canon niet onredelijk bezwarend maakt, onjuist en onbegrijpelijk is. Dat de wet in zijn algemeenheid een uitsluiting van de opzegbevoegdheid mogelijk maakt, betekent niets voor de onredelijke positie waarin die uitsluiting van de opzegbevoegdheid de met de prijsverhoging geconfronteerde erfpachter kan brengen. Het hof heeft overwogen dat de erfpachter aan een onaanvaardbare canon kan ontkomen door het erfpachtrecht te verkopen, maar heeft daarbij miskend dat het een feit van algemene bekendheid is dat een hogere canon tot een lagere waarde van het erfpachtrecht leidt en dat dit de erfpachter dus niet verder helpt, aldus de klacht.

3.34

Deze klacht faalt. Art. 5:87 lid 1 BW bepaalt dat een erfpacht door de erfpachter kan worden opgezegd, tenzij in de akte van vestiging anders is bepaald. De wetgever heeft de mogelijkheid van uitsluiting van tussentijdse opzegging door de erfpachter geoorloofd geacht in verband met de aanwezigheid van de regeling van onvoorziene omstandigheden in art. 5:97 BW. ^[14] Bij zijn weging van de uitsluiting van de opzeggingsbevoegdheid verwijst het hof naar de stelling van de Gemeente “
dat opzegging onwenselijk is, omdat een dergelijk traject geld en capaciteit kost, terwijl een erfpachter die van zijn recht van erfpacht af zou willen, dit recht eenvoudig kan verkopen en overdragen. Bovendien kan een erfpachter verzoeken om wijziging van de algemene, en/of bijzondere voorwaarden die aan zijn recht van erfpacht zijn verbonden. ” Het hof weegt het belang van de Gemeente bij het
niet -bestaan van een recht van de erfpachter tot tussentijdse opzegging mee. Daartegen over staat dat de erfpachter zijn recht kan verkopen en om wijziging van de voorwaarden kan verzoeken. Deze afweging ten aanzien van het ontbreken van een opzeggingsbevoegdheid geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk te noemen in het licht van het betoog van het onderdeel.
Het ontbreken van een opzeggingsbevoegdheid is verder slechts een van de elementen die het hof in rov. 3.25 in ogenschouw heeft genomen. Het hof kon dit element meewegen zonder daarbij te betrekken of een hogere canon tot een lagere waarde van het erfpachtrecht leidt.

3.35

Onderdeel 2.10 klaagt dat het hof in rov. 3.25 ten onrechte althans op onbegrijpelijke wijze heeft overwogen dat voor zover art. 7.1.1-1 al onredelijk is, de bezwarendheid daarvan wordt weggenomen door het feit dat de ingeschakelde onafhankelijke deskundigen kunnen beoordelen wat een redelijke canon is en depreciatie kunnen toepassen bij de vaststelling van de grondwaarde, indien zij daartoe besluiten.
Het onderdeel betoogt voorts dat de bestreden overweging is gebaseerd op een onbegrijpelijke lezing van art. 7.1.1-4 ABU. Blijkens die bepaling wordt, naar [eisers] hebben betoogd en ook de Gemeente stelt, aan de deskundigen niet de vraag voorgelegd wat de redelijke canon is, maar wat de nieuwe grondwaarde dient te zijn.
Het onderdeel betoog ten slotte, samengevat, dat het hof ongemotiveerd voorbij is gegaan aan de (essentiële) stellingen van [eisers] dat de formulering van de ABU (de definitie in art. 1.1 sub c ABU) depreciatie juist beoogt uit te sluiten, ook bij de vaststelling van de grondwaarde door deskundigen. Daaruit volgt dat [eisers] hebben aangevoerd dat de ABU74/83 een redelijke canonherziening beperken en aldus onredelijk bezwarend zijn, omdat het depreciëren van de grondwaarde wordt uitgesloten. Het vaststellen van de grondwaarde door deskundigen neemt de onredelijkheid van het minimumpercentage van 5% niet weg, zodat de op basis van het deskundigenadvies vastgestelde canon nog steeds veel hoger is of kan zijn dan de redelijke en gebruikelijke canon. Het vaststellen van de nieuwe grondwaarde door deskundigen beschermt [eisers] dus niet tegen een onredelijk hoge canon.

3.36.1

Het onderdeel berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en dient daarom te falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Anders dan het onderdeel veronderstelt, heeft het hof niet heeft overwogen dat “voor zover art. 7.1.1-1 al onredelijk is, de bezwarendheid daarvan wordt weggenomen” door de in het onderdeel bedoelde omstandigheid.

3.36.2

Deze klacht over de onbegrijpelijke lezing van art. 7.1.1-4 ABU faalt. Het hof haakt met de betreffende overweging slechts in op de stelling van de Gemeente, dat er voor de erfpachter de mogelijkheid is om een verzoek te doen bij de Gemeente tot het instellen van een commissie van onafhankelijke deskundigen, die zich dan kan buigen over welk bedrag een redelijke canon vormt (artikel 7.1.1-4 van de ABU74 en 7.1.1.4 van de ABU83). (rov. 3.24, vijfde gedachtestreepje).

3.36.3

Ook de klacht dat de ABU depreciatie beoogt uit te sluiten, faalt. Het hof heeft in rov. 3.25 overwogen: “
Een eventuele depreciatie van de grondwaarde kan dan door die deskundigen worden toegepast, mochten zij dat nodig vinden, maar depreciatie is op zichzelf geen vereiste om tot een redelijke, periodieke, canon te komen. ” De Gemeente had aangevoerd dat de deskundigen depreciatie kunnen toepassen op de door haar vastgestelde grondwaarde. Het hof heeft dit standpunt van de Gemeente kennelijk gevolgd en is op dit punt tot een andere uitleg van de ABU gekomen dan [eisers] en SEBU hadden bepleit. Dat maakt zijn uitleg van de ABU74 en de ABU83 nog niet onbegrijpelijk. Voor het overige faalt de klacht in het voetspoor van onderdeel 2.1.

3.37

Onderdeel 2.11 voert aan dat in de uitspraak van het tuchtcollege NRVT van 30 januari 2020 staat vermeld dat de deskundigen niet hoeven te, en zelfs niet mogen depreciëren indien de opdracht is de volle vrije grondwaarde vast te stellen. Volgens het onderdeel is daarom het oordeel in rov. 3.25, dat een eventuele depreciatie van de grondwaarde door die deskundigen kan worden toegepast, onjuist althans onbegrijpelijk. Het subonderdeel verwijst naar rov. 4.43 van het vonnis van de rechtbank.

3.38

Deze klacht faalt omdat zij niet voldoet aan de eisen die daaraan in cassatie mogen worden gesteld. Het onderdeel doet een beroep op een uitspraak van het tuchtcollege NRVT maar vermeldt niet waar deze in het cassatieprocesdossier te vinden is en dat daarop in feitelijke instanties een beroep is gedaan. Het subonderdeel verwijst wel naar de conclusie van repliek nr. 5.45, maar daar staat niets vermeld over de bedoelde uitspraak.
Ten overvloede merk ik het volgende op. De bedoelde uitspraak is in het procesdossier te vinden als een productie bij de ‘Pleitaantekening comparitie’. Het blijkt te gaan over het handelen van een taxateur die in opdracht van de Gemeente een rapport heeft opgesteld. De uitspraak ziet dus niet op het handelen van deskundigen als bedoeld in de ABU74 en de ABU83. Voorts wijs ik erop dat de rechtbank (rov. 4.43) onder verwijzing naar onder meer deze uitspraak heeft overwogen dat het toepassen van depreciatie geen keihard vereiste is. Reeds hierom valt niet in te zien dat het oordeel van het hof in rov. 3.25 onbegrijpelijk is in het licht van deze uitspraak.

3.39

Onderdeel 2.12 klaagt dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan de stelling van [eisers] dat de rechtbank geen oordeel heeft gegeven over de door de gemeente aan [eisers] voorgehouden canon bij haar beroep op art. 7.1.1-1 ABU74. Indien komt vast te staan dat de Gemeente een onredelijk hoge canon aanbiedt, dan staat daarmee tevens als mee te wegen omstandigheid vast dat de Gemeente feitelijk in staat is aan de erfpachters een onredelijk hoge canon voor te houden en dat de erfpachters in concreto niet worden beschermd door de gehoudenheid van de Gemeente aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dat is een relevante omstandigheid die bij het bepalen van de onredelijke bezwarendheid van de bedingen niet buiten beschouwing mag worden gelaten.

3.4

Het onderdeel betoogt dat de Gemeente een onredelijk hoge canon aan [eisers] heeft aangeboden en dat dit een omstandigheid is die het hof had moeten meewegen in zijn oordeel over de (eventuele) onredelijk bezwarendheid van de door [eisers] en SEBU gehekelde bedingen. Het hof heeft in rov. 3.26 beoordeeld of de canonherziening die in concreto is doorgevoerd op een onredelijk bedrag is gesteld en heeft geconcludeerd dat dit niet het geval was. Het hof is dus niet voorbij gegaan aan de stelling van [eisers] , zodat het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Onderdeel 3 – Deskundigenprocedure

3.41

Dit onderdeel betreft het oordeel van het hof met betrekking tot de in de ABU74 en de ABU83 voorgeschreven deskundigenprocedure in rov. 3.30-3.34.
Het hof verwijst naar art. 6:236 onder n BW. Hier is bepaald dat een beding in algemene voorwaarden tussen een gebruiker van algemene voorwaarden en een wederpartij die een natuurlijk persoon is, als onredelijk bezwarend wordt aangemerkt als dat voorziet in de beslechting van een geschil door een ander dan de rechter die volgens de wet bevoegd zou zijn, tenzij het de wederpartij een termijn gunt van tenminste een maand nadat de gebruiker zich op dit beding heeft beroepen om voor de beslechting van het geschil de bevoegde rechter te kiezen. ^[15]

3.42

Het hof oordeelt in rov. 3.30 en 3.32 dat het door de deskundigen uit te brengen bindend advies in drie gevallen niet is aan te merken als geschilbeslechting, maar als een zuiver bindend advies. Dit betreft onder meer de vaststelling van de grondwaarde bij herziening van de canon na 10 jaar (art. 7.1.1-3 en 7.1.1-4) en na 50 jaar (art. 7.1.2-2 en 7.1.2-3).

3.43

Onderdeel 3.1 klaagt dat het hof met dit oordeel miskent dat de vaststelling van de grondwaarde bij herziening van de canon na 10 jaar en 50 jaar door deskundigen zich juist voordoet als de erfpachter niet kan instemmen met de door de Gemeente vastgestelde grondwaarde en er dus sprake is van een geschil, zoals in art. 1.7 lid 4 ABU ook expliciet is vermeld. Als het hof dit niet heeft miskend, is diens beslissing onbegrijpelijk in het licht van de formulering van de ABU74 en ABU83, die tot uitdrukking brengt dat de deskundigenprocedure aan de orde is als de erfpachter zich niet kan verenigen met de grondwaarde, en op welke formulering door [eisers] ook expliciet een beroep is gedaan.

3.44

Deze klacht faalt. ^[16] Volgens de uitleg die het hof heeft gegeven aan de bedoelde artikelen van de ABU, voorzien deze artikelen er niet in dat deskundigen een geschil tussen partijen beslechten, maar dat zij de canon bepalen die in het vervolg op grond van de overeenkomst van partijen geldt. Dat niet aan inschakeling van deskundigen wordt toegekomen wanneer partijen het onderling eens worden over de canon, staat niet aan een dergelijk oordeel in de weg. ^[17] Bij deze uitleg van de ABU heeft het hof in rov. 3.30 onderscheiden tussen het in art. 1.7 lid 4 genoemde geval dat deskundigen een bindend advies uitbrengen over een punt van geschil dat partijen aan hen voorleggen, en de elders in de ABU geregelde gevallen waarin deskundigen bindend advies uitbrengen (waaronder het in de klacht bedoelde geval dat is geregeld in art. 7.1.1-3 en 7.1.1-4 respectievelijk art. 7.1.2-2 en 7.1.2-3). Het hof leest de art. 7.1.1-3 en 7.1.1-4 respectievelijk art. 7.1.2-2 en 7.1.2-3 in dit opzicht dus los van de geschilregeling van art. 1.7 lid 4. Dat is aan het hof voorbehouden en als zodanig een niet onbegrijpelijke uitleg van de ABU.

3.45

Het hof oordeelt in rov. 3.33:

“De in artikel 1.7 van de ABU74 en ABU83 beschreven procedure, waarbij derden opdracht wordt gegeven een bindende beslissing te nemen in een bestaand geschil, is wel een procedure van geschilbeslechting. Geschilbeslechting door de rechter is echter niet uitgesloten en dus niet bij voorbaat opgedragen aan deskundigen. Dat gebeurt alleen op verzoek van een van beide partijen. Uit het feit dat de onderhavige procedure aan de rechter is voorgelegd blijkt ook dat geschilbeslechting door de rechter nog steeds tot de mogelijkheden behoort. Van onredelijk bezwarendheid van dit beding is om die reden geen sprake.”

3.46

Onderdeel 3.2 klaagt dat dit oordeel onjuist althans onbegrijpelijk is. Door belang te hechten aan het feit dat [eisers] de onderhavige procedure aan de rechter hebben voorgelegd, heeft het hof miskend dat art. 6:236 onder n BW ertoe strekt de consument te beschermen tegen het gebruik van een beding dat als onredelijk bezwarend wordt aangemerkt en bovendien ziet het hof eraan voorbij dat de onderhavige procedure niet een door deskundigen gegeven oordeel betreft.
Heeft het hof de hiervoor vermelde strekking niet miskend, dan had het diens beslissing in ieder geval nader dienen te motiveren in het licht van de stelling van [eisers] dat de in art. 6:236 onder n BW genoemde termijn niet het beding is opgenomen. Gezien het overgangsrecht is deze bepaling ook van toepassing op alle algemene voorwaarden die zijn bedongen vóór de inwerkingtreding van de wet.

3.47

Het onderdeel slaagt niet, omdat het berust op een onjuiste lezing van de bestreden overweging. Hoewel art. 1.7 ABU74 respectievelijk ABU83 gaat over geschilbeslechting (en niet over een zuiver bindend advies), is de bepaling volgens het hof niet onredelijk bezwarend indien zij wordt getoetst aan art. 6:236 onder n BW. Art. 1.7 ABU74 respectievelijk ABU83 is volgens het hof kennelijk geen bepaling die de consument afhoudt van de overheidsrechter (‘voorziet in de beslechting van een geschil door een ander dan de rechter die volgens de wet bevoegd zou zijn’) doordat geschilbeslechting bij voorbaat is opgedragen aan deskundigen. Het onderdeel bestrijdt, als ik het goed zie, deze uitleg niet. De door het onderdeel bestreden passage in rov. 3.33, te weten dat [eisers] de onderhavige procedure aan de rechter hebben voorgelegd, is door het hof slechts bedoeld als een illustratie van het voorgaande.
Omdat het hof oordeelt dat geen sprake was van een beding als bedoeld in art. 6:236 onder n BW, heeft het hof niet getoetst of het beding de in art. 6:236 onder n BW bedoelde termijn van een maand bevat. Dat laatste is op zichzelf niet onbegrijpelijk te noemen.

3.48

Het hof oordeelt in rov. 3.34 dat het ook voor het overige geen aanknopingspunten ziet om de in rov. 3.30 vermelde bepalingen onredelijk bezwarend te achten. Daarbij weegt mee (i) dat de deskundigen door de rechtbank worden benoemd en (ii) dat de deskundigen ook bepalen wie welk deel van de kosten van de procedure zal dragen.

3.49

Onderdeel 3.3 klaagt dat onbegrijpelijk is hoe de aanwijzing door de rechter van de deskundigen de erfpachter beschermt tegen de uitleg van art. 7.1.1 ABU zoals de Gemeente die voorstaat.
Daarnaast is het oordeel ten aanzien van de onafhankelijkheid van de deskundigen en de kosten een ontoelaatbare verassingsbeslissing. Het onderdeel licht verder toe wat tegen de overweging van het hof aangevoerd had kunnen worden.

3.50.1

De motiveringsklacht faalt, omdat zij niet duidelijk maakt waarom het oordeel van het hof onbegrijpelijk zou zijn en overigens niet valt in te zien waarom de benoeming van deskundigen door een onafhankelijke instantie niet ten gunste van het beding zou mogen worden meegewogen.

3.50.2

Ook de klacht dat sprake is van een verrassingsbeslissing faalt. De rechter mag niet handelen in strijd met het fundamentele beginsel van procesrecht dat partijen over de wezenlijke elementen die ten grondslag liggen aan de rechterlijke beslissing, voldoende moeten zijn gehoord en niet mogen worden verrast door een beslissing van de rechter waarmee zij, gelet op het verloop van het processuele debat, geen rekening behoefden te houden. ^[18] Dit kan het hof evenwel niet verweten worden. Het hof reageert in rov. 3.34 op de stellingen van [eisers] en SEBU en acht die onvoldoende voor het oordeel dat de bedingen onredelijk bezwarend zijn. De wijze van benoeming van deskundigen blijkt uit de betreffende bedingen en is een voor de hand liggend element bij de beoordeling ervan. ^[19] De kostenkwestie was onderdeel van het debat. Het hof verwerpt het standpunt van [eisers] en SEBU dat de erfpachters alle deskundigenkosten moeten dragen.

Onderdeel 4 – Canonherziening na 50 jaar

3.51

Dit onderdeel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.36 dat het beding waarin staat dat de Gemeente na 50 jaar de canon opnieuw vaststelt, niet onredelijk bezwarend is. Het hof overwoog:

“3.35 [eisers] en SEBU vinden het beding, waarin staat dat de Gemeente na 50 jaar de canon opnieuw vaststelt, onredelijk bezwarend. Zij wijzen daarbij op informatie die de Gemeente zelf heeft verstrekt over de wijze waarop zij in de toekomst invulling wil geven aan deze bevoegdheid, zoals de zogenaamde Infographic van de Gemeente. Volgens hen blijkt uit de door hen genoemde voorbeelden dat de Gemeente aan het einde van een tijdvak van 50 jaar een onredelijk hoge canon in rekening kan brengen. Daarmee staat volgens hen vast dat het beding tot een onredelijke uitkomst kan leiden.

3.36

Het hof stelt bij de beoordeling van deze grief voorop dat de Gemeente nog geen toepassing heeft gegeven aan dit beding, zodat toetsing van dit beding slechts in abstracto kan plaatsvinden.

De Gemeente wijst er terecht op dat de Infographic alleen maar een wijze van informatievoorziening bevat en dat dit geen rechtsgevolg sorteert en dat daarmee ook niet kenbaar is gemaakt hoe de Gemeente in de toekomst toepassing aan de bedingen zal geven. De Gemeente heeft met deze Infographic slechts de werking van de Conversieregeling erfpacht 2017 willen toelichten aan de hand van voorbeelden. Daarbij komt dat de toekomstige grondwaarde onzeker is.

Verder is van belang dat bij de vaststelling van een nieuwe canon na 50 jaar nadere besluitvorming door het gemeentebestuur nodig is en dat de Gemeente daarbij gebonden is aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Om die reden valt niet bij voorbaat in te zien dat het de Gemeente vrij staat om de canon op een onredelijk hoog niveau vast te stellen.

Ook hier maakt de omstandigheid dat het recht van erfpacht niet kan worden opgezegd, dat niet anders.

Van een onredelijk bezwarend beding is geen sprake.”

3.52

Onderdeel 4.1 klaagt over de overweging aangaande de Infographic. Volgens het subonderdeel is deze overweging onjuist, althans onbegrijpelijk in het licht van de op de Gemeente rustende plicht om juiste informatie te verstrekken. Het hof gaat er ten onrechte aan voorbij dat de in de Infographic aan de erfpachters voorgehouden canon, naar uit de door [eisers] aangevoerde stellingen volgt, de canon is die door de Gemeente zou worden vastgesteld indien de canon op dat moment mocht worden herzien. De gehanteerde parameters zijn, anders dan het hof overweegt, geen toekomstige maar actuele parameters die wel degelijk op dit moment bekend en toetsbaar zijn. Het hof heeft voorts miskend dat de Gemeente is gehouden haar grondbeleid toe te passen, zodat het mede om die reden op de weg van de Gemeente lag om, gezien de in de Infographic vermelde informatie en vermelde canon (die derhalve op dat beleid gebaseerd moet zijn), aannemelijk te maken dat de canon niet onredelijk hoog was.

3.53

Het onderdeel slaagt niet. Het hof heeft overwogen dat de Infographic alleen maar een wijze van informatievoorziening bevat waarmee de Gemeente de werking van de Conversieregeling erfpacht 2017 heeft willen uitleggen aan de hand van voorbeelden, geen rechtsgevolg sorteert en niet kenbaar maakt hoe de Gemeente in de toekomt toepassing aan de bedingen (inzake de canonherziening) zal geven. Voorts overwoog het hof dat voor de vaststelling van een nieuwe canon na 50 jaar nadere besluitvorming door het gemeentebestuur nodig is, dat de Gemeente daarbij gebonden is aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en dat om die reden niet bij voorbaat valt in te zien dat het de Gemeente vrij staat om de canon op een onredelijk hoog niveau vast te stellen.
Daarmee heeft het hof de in het onderdeel genoemde stellingen van [eisers] en SEBU afdoende gemotiveerd verworpen. Een miskenning van het feit dat de Gemeente gehouden is haar grondbeleid toe te passen, is in de overwegingen van het hof niet te lezen.
Het subonderdeel verwijst overigens met betrekking tot de stelling over de gehanteerde parameters, die niet toekomstig maar actueel zouden zijn, naar “Procesinleiding e.a. rnrs. 2.59-2.61; Conclusie van Repliek rnrs. 2.47-2.53; Memorie van Grieven rnr. 7.113.” (voetnoot 41 procesinleiding in cassatie). Ik zie daar deze stelling echter niet terug. In zoverre mist het subonderdeel feitelijke grondslag.

3.54

Onderdeel 4.2 klaagt over de overweging dat verder van belang is dat bij de vaststelling van een nieuwe canon na 50 jaar nadere besluitvorming door het gemeentebestuur nodig is, dat de Gemeente daarbij gebonden is aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (abbb) en dat daarom niet bij voorbaat valt in te zien dat het de Gemeente vrij staat om de canon op een onredelijk hoog niveau vast te stellen. Volgens het onderdeel is de aanname van het hof dat de Gemeente wegens de gehoudenheid aan de abbb wel tot een redelijke wijze van canonberekening zal komen, niet gebaseerd op een oordeel over de huidige handelwijze van de Gemeente en alleen al daarom onjuist en onbegrijpelijk. Het onderdeel licht dit vervolgens toe aan de hand van het huidige grondbeleid dat de Gemeente toepast. Het hof heeft geen oordeel gegeven over de aan hem voorgelegde vraag of die methode van canonberekening en de uitkomst daarvan redelijk is (slechts dat de erfpachter voldoende beschermd is doordat hij de canon door deskundigen kan laten vaststellen die misschien wel depreciëren).

3.55

De klacht faalt. Het hof heeft overwogen dat de Gemeente gebonden is aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en dat daarom niet valt in te zien dat het de Gemeente vrij staat om de canon op een onredelijk hoog niveau vast te stellen. Deze overweging is onjuist noch onbegrijpelijk. De Gemeente is inderdaad gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en daaruit vloeit inderdaad voort dat zij de canon niet op een onredelijk hoog niveau mag vaststellen. Hieraan doet niet af de stelling van [eisers] en SEBU die erop neerkomt dat de Gemeente dit thans niet doet. Die stelling heeft het hof overigens verworpen in rov. 3.26 en 3.28.
Het subonderdeel verwijst overigens naar “Conclusie van Repliek rnrs. 5.76-5.77; Memorie van Grieven; 7.73-7.75.” (voetnoot 43 procesinleiding in cassatie). Daarin valt echter niet de stelling te lezen dat van de gebondenheid van de Gemeente aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet te veel verwacht kan worden omdat de Gemeente zich daar nu al niet aan houdt als het aankomt op het vaststellen van de hoogte van de canon. Evenmin wordt daarin iets opgemerkt over het huidige grondbeleid van de Gemeente. Ook daarom faalt de klacht.

3.56

Subonderdeel 4.3 voert aan dat de overweging dat de Gemeente bij de vaststelling van een nieuwe canon is gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en dat niet bij voorbaat valt in te zien dat het de Gemeente vrij staat om de canon op een onredelijk hoog niveau vast te stellen, strijdig is met HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830 (
Euriborhypotheken ), rov. 3.6. Volgens dit arrest mag geen acht worden geslagen op de omstandigheid dat de toepassing van het beding in een concreet geval kan worden getoetst aan de redelijkheid en billijkheid of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De beslissing van het hof impliceert volgens het onderdeel dat het hof bij diens beoordeling van de onredelijk bezwarendheid van het beding wel rekening heeft gehouden met het feit dat die toets nog zal kunnen plaatsvinden, zodat zijn beslissing niet in stand kan blijven.

3.57

Deze klacht faalt, omdat zij berust op een onjuiste lezing van het arrest van het hof. Het is juist dat de Hoge Raad in het arrest Euriborhypotheken I heeft overwogen dat het met de doelstelling van de Richtlijn oneerlijke bedingen, en met het transparantievereiste, onverenigbaar is dat een beding niet oneerlijk wordt geoordeeld omdat het buiten toepassing gelaten kan worden als een beroep op het beding in een concreet geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 3.5).
Het hof heeft echter in rov. 3.36 het oog op iets anders. De overweging van het hof bouwt voort op de inherente beperkingen die de algemene beginselen van behoorlijk bestuur meebrengen volgens de rechtspraak van de Hoge Raad voor de wijze waarop de Gemeente haar bevoegdheden kan uitoefenen. Deze beperkingen liggen besloten in de rechtsverhouding tussen de burger en de gemeentelijke overheid, en zijn verbonden met de bijzondere positie van de gemeentelijke overheid en van het gemeentelijke erfpachtbeleid. Omdat de beperkingen in de rechtsverhouding zelf besloten liggen, kunnen zij bijdragen tot het oordeel dat een beding in de erfpachtvoorwaarden niet onredelijk bezwarend is. ^[20]

Onderdeel 5 – Wijzigingsbevoegdheid van de Gemeente

3.58

Dit onderdeel is gericht tegen het oordeel in rov. 3.37-3.39 dat de in artikel 7.2 van de ABU74 en ABU83 neergelegde bevoegdheid van de Gemeente om de algemene en bijzondere bepalingen te wijzigen, niet onredelijk bezwarend is. Het hof overwoog onder meer:

“3.39 Toetsing van dit beding kan ook slechts in abstracto plaatsvinden.

Het gaat hier in de eerste plaats om een bevoegdheid van de Gemeente om aan het einde van een tijdvak van 50 jaar de algemene voorwaarden te herzien. Van een ongeclausuleerde bevoegdheid is daarom geen sprake. Volgens de Gemeente is de wijzigingsbevoegdheid bedoeld om de algemene voorwaarden aan te passen aan gewijzigde verhoudingen, opvattingen en inzichten en in gevallen waarin het algemeen belang dat vordert. Ook speelt de gemeenteraad een belangrijke, controlerende rol bij de totstandkoming van deze algemene bepalingen, waarbij zij ook hier gebonden is aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Het hof kan [eisers] en SEBU niet volgen in hun te weinig onderbouwde betoog dat de gemeenteraad onvoldoende op de hoogte was en is van de ins en outs van de erfpachtvoorwaarden om zich daarover een goed beeld te kunnen vormen. Uit hetgeen [eisers] en SEBU naar voren hebben gebracht is bovendien onvoldoende concreet geworden dat zij onevenredig worden getroffen door de bevoegdheid tot wijziging van eventuele bijzondere voorwaarden die aan hun rechten van erfpacht verbonden zouden zijn.

Anders dan [eisers] en SEBU aanvoeren, maakt de uitsluiting van het beroep op opzegging ook hier niet dat het bestreden beding daardoor onredelijk bezwarend is. Hier geldt immers evenzeer dat het onwenselijk is voor de Gemeente om eenmaal in erfpacht uitgegeven gronden terug te nemen en opnieuw in erfpacht uit te geven.

Overigens kunnen ook erfpachters verzoeken om een wijziging van de algemene en bijzondere bepalingen.

Dit beding is dus ook niet onredelijk bezwarend.”

3.59

Volgens
onderdeel 5 is dit oordeel onjuist althans onbegrijpelijk, omdat het hof zonder afdoende motivering voorbijgaat aan door [eisers] en SEBU concreet naar voren gebrachte punten.
Zij hebben aangevoerd dat er onvoldoende consumentenbescherming plaatsvindt bij het bedingen van algemene voorwaarden in het kader van erfpacht. In het Berenschot-rapport. is benadrukt dat er geen orgaan is dat toezicht houdt op het uitgeven van gronden in erfpacht. De gemeenteraad heeft een kaderstellende en controlerende functie, die echter blijkens de praktijk onvoldoende is om consumenten daadwerkelijk bescherming te bieden.
Voorts hebben zij gewezen op de definitie in art. 1.1 sub d van de ABU 74/83, die ertoe leidt dat de Gemeente de bevoegdheid heeft de erfpachtovereenkomst in zijn geheel te wijzigen, terwijl het de erfpachters ingevolge art. 5.1.1 ABU 74/83 niet is toegestaan de erfpacht op te zeggen, en zij hebben gesteld dat de mogelijkheid tot opzegging een essentieel onderdeel is van de evenwichtigheid van een dergelijk wijzigingsbeding.

3.6

Het onderdeel faalt. Het hof heeft het beding in abstracto getoetst, kennelijk omdat er nog geen toepassing aan is gegeven (vgl. rov. 3.36, eerste volzin). In rov. 3.38 en 3.39 heeft het hof overwogen dat in het kader van de toets op onredelijke bezwarendheid onder meer van belang zijn de ratio en rechtvaardiging van, de voorwaarden voor en de beperkingen op de in de bedingen opgenomen bevoegdheden, dat daarbij onder meer een rol speelt dat de erfpachtvoorwaarden deel uitmaken van het beleid van de Gemeente dat zij als overheid met betrekking tot de grond binnen haar grenzen voert, en dat ook van belang is dat de voorwaarden worden getoetst en vastgesteld door de Gemeenteraad, dat een democratisch gekozen, vertegenwoordigend orgaan is. Dit is in overeenstemming met de rechtspraak van de Hoge Raad in het arrest SEBA/Amsterdam I. ^[21] Daartegenover heeft het hof het betoog van [eisers] en SEBU dat de gemeenteraad onvoldoende op de hoogte was en is van de ins en outs van de erfpachtvoorwaarden om zich daarover een goed beeld te kunnen vormen, onvoldoende onderbouwd geacht. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk te noemen, ook niet in het licht van het genoemde Berenschot-rapport. Dit rapport gaat over de situatie in Amsterdam en in de memorie van grieven (nrs. 7-123-7.125) is de daarin genoemde conclusie veralgemeniseerd. ^[22] Voorts is het hof in rov. 3.39 opnieuw (zie rov. 3.25) op voldoende begrijpelijk wijze ingegaan op het gewicht dat in dit geval toekomt aan de omstandigheid dat de erfpachters geen mogelijkheid tot opzegging hebben. Anders dan het onderdeel aanvoert, volgt uit het arrest SEBA/Amsterdam I niet dat erfpachtvoorwaarden noodzakelijkerwijs een mogelijkheid van tussentijdse opzegging moeten inhouden.

Onderdeel 6 – Schending gelijkheidsbeginsel

3.61

Dit onderdeel klaagt over het oordeel in rov. 3.40-3.44 dat het beroep van [eisers] en SEBU op schending van het gelijkheidsbeginsel niet opgaat. Het hof overwoog:

“3.40 [eisers] en SEBU stellen dat de Gemeente, indien zij wel een beroep zou mogen doen op de bedingen in de artikelen 7.1 en 7.2 van de ABU74 en ABU83, zich bij de toepassing van die bedingen moet houden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het gelijkheidsbeginsel. Volgens hen worden zij financieel veel zwaarder belast dan erfpachters met een erfpachtrecht waarop de AVU89 van toepassing zijn. Zij moeten namelijk een canon betalen die elke tien jaar kan worden herzien en de canon en overige voorwaarden elke 50 jaar kunnen worden gewijzigd, terwijl de groep erfpachters waarop de AVU89 van toepassing is eeuwigdurend de erfpacht heeft afgekocht tegen betaling van eenmaal de waarde van de grond.

3.41

Dit beroep faalt, omdat [eisers] en de erfpachters wiens belangen worden behartigd door SEBU een ander erfpachtrecht hebben verkregen in een andere periode met voor hun groep als geheel geldende voorwaarden, gebaseerd op ander beleid, dan de erfpachters die een erfpachtrecht hebben verkregen na de periode waarop de AVU89 van toepassing werden. Daarmee zijn deze gevallen niet gelijk aan elkaar en hoeven zij dus ook niet gelijk te worden behandeld. Het door de Gemeente in acht te nemen gelijkheidsbeginsel strekt niet zo ver dat dit de Gemeente ook verplicht om bij uitgifte van nieuwe gronden tegen nieuwe erfpachtvoorwaarden deze erfpachtvoorwaarden ook van toepassing te laten verklaren op gronden die eerder zijn uitgegeven onder andere erfpachtvoorwaarden. Niets verplichtte de Gemeente dan ook om de erfpachters op wie deze andere, oudere erfpachtvoorwaarden van toepassing zijn, financieel in dezelfde positie te brengen als de erfpachters met de nieuwe erfpachtvoorwaarden. Het feit dat de opbrengsten (de periodieke canon), die de Gemeente van de erfpachters ontvangt, wordt gebruikt voor publieke doelen, maakt dit niet anders. Er is hier geen sprake van een beperkte groep burgers die eenzijdig de lasten moet dragen van publieke uitgaven, omdat het hier niet gaat om schade, maar om een vergoeding voor gebruik dat deze groep burgers maakt van gronden die in eigendom toebehoren aan de Gemeente. Het égalité-beginsel, waar [eisers] en SEBU ook een beroep op doen, is hier dus niet van toepassing. Ook van misbruik van bevoegdheid is geen sprake.”

3.62

Onderdeel 6.1 klaagt
in de eerste plaats over de overweging in rov. 3.41 dat de gevallen van [eisers] en erfpachters die een recht hebben gekregen na de periode waarop de AVU89 van toepassing werden, niet gelijk zijn aan elkaar, omdat het gaat om een ander erfpachtrecht in een andere periode gebaseerd op ander beleid. Volgens het onderdeel is die beslissing onjuist althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van de (essentiële) stelling van [eisers] dat er materieel geen onderscheid bestaat tussen die beide erfpachtrechten, omdat die bedie het gebruiksrecht van grond geven om daarop een woning te hebben en daarin geen relevante verschillen bestaan. De rechten van de erfpachters zijn gelijk, terwijl de plichten sterk verschillen in het nadeel van [eisers] , aldus de klacht.

3.63

De klacht faalt. Het oordeel van het hof geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onvoldoende gemotiveerd in het licht van de stelling dat de erfpachtrechten beide het gebruiksrecht van grond geven om daarop een woning te hebben. Dit argument gaat geheel voorbij aan de vrijheid van de Gemeente om beleid te voeren ten aanzien van de overige inhoud van de erfpachtrechten.

3.64

Het onderdeel klaagt
in de tweede plaats dat de beslissing van het hof onjuist althans onbegrijpelijk is in het licht van de (essentiële) stelling van [eisers] en SEBU dat de wijze waarop de aanvangscanon of afkoopsom (c.q. prijs) die bij aanvang van beide soorten erfpachtrechten (resp. ABU74/83 en AVU89) is vastgesteld, niet van elkaar verschilt, en dat de ABU74/83 er nimmer toe kunnen leiden dat de financiële voorwaarden voordeliger uitpakken dan de AVU89, zodat daarin geen rechtvaardiging kan worden gevonden voor later intredende ongelijkheid. Het maken van een onderscheid dat niet wordt gerechtvaardigd door een objectief relevant verschil is immers uitdrukkelijk in strijd met het gelijkheidsbeginsel. De periode waarin iemand een erfpachtrecht verkrijgt kan zoals [eisers] en SEBU naar voren hebben gebracht niet als een relevant verschil worden aangemerkt en dus het onderscheid niet rechtvaardigen. Dit heeft immers geen invloed op de rechtspositie van de Gemeente en haar verhouding tot [eisers] , aldus de klacht.

3.65

Deze klacht faalt. Het hof heeft deze stelling op voldoende begrijpelijke wijze verworpen met zijn overweging dat [eisers] en de erfpachters wiens belangen worden behartigd door SEBU een andere erfpachtrecht hebben verkregen in een andere periode met voor hun groep als geheel geldende voorwaarden, gebaseerd op ander beleid, dan de erfpachters die een erfpachtrecht hebben verkregen na de periode waarop de AVU89 van toepassing werden. Daarin heeft het hof dus een objectief relevant verschil gezien.

3.66

Onderdeel 6.2 klaagt dat de beslissing van het hof dat het égalitébeginsel hier niet van toepassing is, onjuist is dan wel onvoldoende begrijpelijk is, omdat vaststaat dat de opbrengst van erfpacht wordt aangewend voor publieke doelen. Het hof heeft een te beperkte toepassing aan het égalitébeginsel gegeven en aan het in verband met dat beginsel geldende schadebegrip, dan wel is sprake van een onbegrijpelijk oordeel, nu het voorgaande onontkoombaar meebrengt dat [eisers] een veel grotere bijdrage leveren aan het publieke belang dan erfpachters waarop de AVU89 van toepassing zijn.

3.67

Het onderdeel slaagt niet, omdat het oordeel van het hof geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en afdoende is gemotiveerd. Het égalitébeginsel houdt de regel in dat indien de overheid door haar handelen schade veroorzaakt die uitgaat boven het normale maatschappelijke risico en die een benadeelde in vergelijking met anderen onevenredig zwaar treft, zij de benadeelde desgevraagd een vergoeding toekent. ^[23] In de onderhavige zaak tussen [eisers] , SEBU en de Gemeente gaat het niet om schade veroorzaakt door de overheid, maar om een privaatrechtelijke overeenkomst van erfpacht waarin een prijs bedongen is. Ook de ratio van het egalitébeginsel – schade met een oorzaak vanuit de overheid die boven het normale maatschappelijk risico uitstijgt, moet door de overheid vergoed worden – gaat hier niet op.

3.68

Onderdeel 6.3 klaagt over rov. 3.42, waarin het hof overwoog:

“3.42 Wat hiervoor staat, geldt evenzeer voor [eisers onder 4] De omstandigheid dat zij pas in 1989 een erfpachtrecht hebben verkregen dat in datzelfde jaar was uitgegeven, brengt hierin geen verandering. De projectontwikkelaar aan wie de gronden in erfpacht waren uitgegeven (Bouwfonds Woningbouw N.V.), wenste immers niet met de Gemeente te contracteren onder de AVU89. Dat de reden daarvan was dat er dan nog 10% bovenop de reeds betaalde waarde van de gronden betaald moest worden, zoals [eisers onder 4] betogen, maakt dit ook niet anders. Het stond de Gemeente namelijk vrij om dat bedrag te bedingen, omdat zij al andere, rechtsgeldige afspraken had gemaakt met de projectontwikkelaar. [eisers onder 4] voeren nog wel aan dat zij van dit alles niets wisten en dat daarom in strijd is gehandeld met het transparantiebeginsel, maar ook dat kan hen niet helpen. De projectontwikkelaar heeft immers deze keuze gemaakt en dat kunnen [eisers onder 4] niet aan de Gemeente tegenwerpen.”

3.69

Volgens het onderdeel is het oordeel dat de projectontwikkelaar in de gelegenheid is gesteld een erfpachtrecht te verkrijgen onder de ABU89 tegen betaling van 10% extra maar daarvan geen gebruik wenste te maken, onbegrijpelijk in het licht van de stelling van [eisers onder 4] dat door hem betaalde afkoopsom niet lager was lag dan de onder de ABU89 te betalen afkoopsom voor eeuwigdurende erfpacht en dat de door de Gemeente in rekening te brengen extra 10% in het licht van het gelijkheidsbeginsel niet te rechtvaardigen is.

3.7

Op het erfpacht van [eisers onder 4] zijn de ABU83 van toepassing (vgl. hiervoor in 1.1 onder (vii) en 1.2 onder (iv) en inleidende dagvaarding nr. 2.49). De klacht mist feitelijke grondslag, nu het hof op deze stelling is ingegaan in rov. 3.42. Het hof overweegt dat het de gemeente vrijstond om 10% extra te bedingen, omdat zij al andere, rechtsgeldige afspraken had gemaakt met de projectontwikkelaar. Hiermee heeft het hof afdoende gereageerd op de stelling van [eisers onder 4]

3.71

De
onderdelen 6.3 en 6.4 houden voor het overige klachten in die slechts voortbouwen op de
onderdelen 6.1 en 6.2 . Zij dienen daarom, evenals die onderdelen, te falen.

Onderdeel 7 – Niet behandelde vorderingen

3.72

De onderdelen 7.1 tot en met 7.3 klagen over rov. 3.45 en 3.46 en indirect over de eerdere overwegingen waarnaar het hof in rov. 3.46 verwijst. Het hof overwoog:

“3.45 [eisers] en SEBU vinden dat de volgende vorderingen onterecht en ongemotiveerd zijn afgewezen:

a. een verklaring voor recht dat de Gemeente geen beroep toekomt op de in artikel 7.1.1. ABU74 en ABU83 neergelegde begrenzingen;

b. een verklaring voor recht dat de “werkelijke grondwaarde” zoals genoemd in artikel 1.1.1-1 sub c en artikel 7.1.1 van de ABU74 en ABU83 heeft betekend de “werkelijke waarde van de erfpachtzaak”;

c. een verklaring voor recht dat artikel 7.1.2 lid 2 ABU83 ook gelding heeft indien de Gemeente een beroep op artikel 7.2 toekomt.

3.46

Het hof komt echter ook niet tot een toewijzing van deze vorderingen. Dat de in artikel 7.1.1 ABU74 en ABU83 genoemde begrenzingen niet maken dat dit beding onredelijk bezwarend is, zoals hiervoor in 3.25 e.v. is geoordeeld, brengt immers mee dat de hiervoor onder a. genoemde vordering niet kan worden toegewezen. Datzelfde geldt voor de onder b. genoemde vordering, nu ook hier geldt dat de bedingen in artikel 1.1.1-1 sub c en artikel 7.1.1 ABU74 en ABU83 niet onredelijk bezwarend zijn. De onder c. genoemde vordering kan evenmin worden toegewezen, omdat er geen sprake is van een onredelijk bezwarend beding.”

Uit rov. 3.1 van het vonnis van de rechtbank blijkt dat het gaat om vorderingen van [eiseres 1] , [eiser 2] en [eiser 3] (eisers 1-3), en van [eisers onder 4] (eiser 4), ^[24] hierna ook: de erfpachters.

3.73

Onderdeel 7.1 betreft de vordering genoemd in rov. 3.45 onder a. Volgens het onderdeel gaat het bij deze vordering om de de vraag of in het concrete geval van [eiseres 1] , [eiser 3] en [eiser 2] toepassing van de begrenzingen van art. 7.1.1-1 ABU in strijd komt met de redelijkheid en billijkheid.
De in rov 3.25 gegeven overwegingen, die tot het oordeel leiden dat het beding (in zijn algemeenheid) niet onredelijk bezwarend is, kunnen niet het oordeel dragen dat de concrete toepassing van de begrenzingen niet tot een onaanvaardbare uitkomst leidt. Ook het hof constateert dat het canonpercentage van 5% naar de maatstaven van dat moment hoger dan gebruikelijk is, terwijl evident is dat dit hogere percentage tot een hogere canon leidt.
Het oordeel in rov. 3.26 dat [eisers] niet inzichtelijk hebben gemaakt dat de door de Gemeente vastgestelde canon onredelijk hoog is, is onbegrijpelijk in het licht van de door [eisers] aangevoerde argumenten en de [deskundigenrapporten] die [eisers] hebben ingebracht.

3.74.1

Het onderdeel slaagt niet. In rov. 3.13 heeft het hof aangekondigd dat de bedingen zullen worden getoetst aan onder meer art. 6:233 onder a BW en art. 6:248 BW. Met dat laatste heeft het hof kennelijk het oog op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 2 BW.
De toetsing aan art. 6:233 onder a BW verschilt van de toetsing aan art. 6:248 lid 2 BW. De toetsing van art. 6:233 onder a BW – welke bepaling als sanctie een vernietigingsgrond bevat – houdt naar haar aard een beoordeling in van omstandigheden die zich hebben voorgedaan voor of ten tijde van het sluiten van de overeenkomst (ex tunc). Bij de beoordeling of de toepassing van een beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, kunnen ook omstandigheden worden meegewogen die zich na de contractsluiting hebben voorgedaan, zoals de wijze waarop de overeenkomst is uitgevoerd (ex nunc). ^[25]

3.74.2

Hieruit volgt niet noodzakelijkerwijs dat in een concreet geval de toetsing van een beding aan art. 6:248 lid 2 BW daadwerkelijk verschilt van de toetsing van dat beding aan art. 6:233 onder a BW. Dit hangt af van de omstandigheden die in dat geval aan de toetsing van het beding ten grondslag worden gelegd.
De overweging van het hof over de vraag of het beding onredelijk bezwarend is (rov. 3.25) en over de redelijkheid van de uitkomst van de toepassing van het beding (rov.3.26) kunnen dus ook dienen ter adstructie van een oordeel over de vraag of in het concrete geval van [eiseres 1] , [eiser 3] en [eiser 2] toepassing van de begrenzingen van art. 7.1.1-1 ABU naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof brengt dit m.i. tot uitdrukking in de tweede volzin van rov. 3.46. Daaraan doet niet af dat het hof hier niet nogmaals heeft verwezen naar art. 6:248 BW.
Het onderdeel wijst voorts niet op concrete stellingen die het hof bij een toetsing aan art. 6:248 lid 2 BW afzonderlijk nog zou hebben moeten betrekken. In de toelichting op grief 15, waarop het hof reageert in rov. 3.46, hebben [eisers] in het algemeen verwezen naar “hetgeen de Erfpachters in eerste aanleg en hiervoor naar voren hebben gebracht” en voorts naar de niet nader gemotiveerde stelling dat een beroep op de begrenzingen van art. 7.1.1 ABU74 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (memorie van grieven nrs. 7.169 en 7.173). In het licht hiervan getuigt het bestreden oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde het geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn.

3.75.1

Het onderdeel mist overigens feitelijke grondslag waar het stelt dat het hof in rov. 3.25 heeft overwogen dat het canonpercentage van 5% naar maatstaven van dat moment hoger dan gebruikelijk is. Het hof heeft dat niet overwogen.

3.75.2

De klacht over rov. 3.26 gaat eraan voorbij dat het hof in rov. 3.26 een oordeel heeft gegeven over de stellingen van [eisers] “tegenover het verweer van de Gemeente”. Het hangt maar net af van het verweer van de Gemeente of deze overweging van het hof onbegrijpelijk is of niet. Maar daar zegt het onderdeel niets over.

3.76

Onderdeel 7.2 betreft de vordering genoemd in rov. 3.45 onder b. Het onderdeel voert, kort gezegd, aan dat bij deze vordering een oordeel wordt gevraagd over de betekenis en uitleg van “werkelijke grondwaarde” zoals vermeld in art. 1.1 en 7.1.1 ABU, zodat de vordering los staat van, en vooraf gaat aan, de vraag of het beding onredelijk bezwarend is.

3.77.1

Het onderdeel slaagt niet. Met de ‘werkelijke waarde van de erfpacht’ zoals bedoeld in de vordering genoemd in rov. 3.45 onder b) hebben [eisers] en SEBU het oog op de waarde na depreciatie. ^[26] Het hof heeft geoordeeld (in rov. 3.20) dat uit artikel 7.1.1-1 van de ABU74 en de ABU83 volgt dat de canon in beginsel wordt bepaald op het dan gebruikelijk percentage van de werkelijke grondwaarde, “dus zonder depreciatie”.
Bij de toetsing van het beding aan art. 6:233 onder a BW overweegt het hof (in rov. 3.25) dat de deskundigen depreciatie van de grondwaarde kunnen toepassen, mochten zij dat nodig vinden, maar dat depreciatie op zichzelf geen vereiste is om tot een redelijke periodieke canon te komen.

3.77.2

Het hof overweegt in rov. 3.46 dat het hof niet toekomt aan toewijzing van de vordering genoemd in rov. 3.45 onder b, omdat de genoemde bedingen niet onredelijk bezwarend zijn.
Deze overweging is op het eerste gezicht niet sluitend, omdat het gaat om de uitleg van het beding en niet om de in rov. 3.25 beoordeelde vraag of het beding onredelijk bezwarend is. Indien rov. 3.25 wordt gelezen in verbinding met rov. 3.20 is de overweging echter voldoende begrijpelijk. Uit rov. 3.20 blijkt dat het hof de uitleg die [eisers] en SEBU geven aan het begrip ‘werkelijke grondwaarde’ verwerpt. Het hof zou de gevorderde verklaring voor recht dus niet hebben toegewezen. Tegelijkertijd ziet het hof blijkens rov. 3.25 in de ABU geen belemmering voor deskundigen om desgewenst een depreciatie toe te passen. Anders dan het onderdeel nog aanvoert, blijkt uit het bestreden arrest niet dat het hof geen eenduidig beeld had bij ‘de werkelijke grondwaarde’.

3.78

Onderdeel 7.3 betreft de vordering genoemd in rov. 3.45 onder c. Het onderdeel voert aan dat bij deze vordering een oordeel wordt gevraagd over de uitleg van de verhouding tussen de art. 7.1.2 lid 2 en 7.2 ABU. In feitelijke instanties hebben eisers aangevoerd dat deze vordering slechts behandeling behoeft indien art. 7.2 ABU niet onredelijk bezwarend is (zoals het hof oordeelt). De vordering kan dus niet worden afgedaan op grond van de overweging dat het artikel niet onredelijk bezwarend is, maar dient in dat geval juist beoordeeld te worden.
Bij de vordering onder c wordt de vraag voorgelegd welk artikel zwaarder weegt. De in art. 7.1.2 lid 1 opgenomen uitsluiting van de begrenzing bij de berekening van de nieuwe canon of de bevoegdheid in art 7.2 ABU om nieuwe bepalingen op te stellen inclusief begrenzingen. Eisers begrijpen het zo dat na 50 jaar de in art. 7.1.1 ABU opgenomen begrenzingen (geen lagere canon en minimaal 5%) bij toepassing van art. 7.1.2 ABU komen te vervallen en niet via art. 7.2 ABU weer opnieuw kunnen worden ingevoerd. Het oordeel van het hof dat de vordering afstuit op het oordeel dat de bedingen in de ABU niet onredelijk bezwarend zijn is, onjuist en onbegrijpelijk, aldus de klacht.

3.79

Art. 7.1.2-1 ABU74 ^[27] bepaalt onder meer dat herziening van de canon, op basis van de werkelijke waarde van de grond, ook kan plaatsvinden indien tegen het einde van een volledig erfpachttijdvak herziening van de canon plaatsvindt.
Volgens art. 7.1.2-2 − het onderdeel noemt dit: art. 7.1.2 lid 2 − gelden in dat geval niet de in het eerste lid en in lid 1A van het vorige artikel aangegeven begrenzingen van de herziening van de canon.
Art. 7.2 betreft de eenzijdige wijziging van de algemene bepalingen en/of de bijzondere voorwaarden door de Gemeente.

3.80.1

Het onderdeel slaagt naar mijn mening niet gezien het verloop van het partijdebat.

3.80.2

De erfpachters hebben in de inleidende dagvaarding gevorderd onder III (i) primair (onder a) dat art. 7.1.2 ABU74/83 onredelijk bezwarend is, (ii) subsidiair dat de Gemeente tekortschiet dan wel onrechtmatig handelt als zij een beroep doet op art. 7.1.2 en (iii) meer subsidiair een verklaring voor recht dat art. 7.1.2 ABU74 respectievelijk ABU83 ^[28] ook gelding heeft indien de Gemeente een beroep op art. 7.2 toekomt.

3.80.3

In de toelichting op deze vorderingen stelden de erfpachters de verhouding tussen art. 7.1.2 en 7.2 ABU aan de orde. Volgens de erfpachters zou aan het einde van het erfpachttijdvak de canon moeten worden vastgesteld zonder dat de beperkingen van de art. 7.1.1-1 en 7.1.1-1A zouden gelden. Het gaat hier om de begrenzing dat de canon minimaal 5% van de werkelijke grondwaarde zal zijn en niet lager kan worden (art. 7.1.1.-1; zie rov. 3.20 en voorts rov. 3.21 over correcties op art. 7.1.1-1). Volgens eisers neemt de Gemeente een ander standpunt in (inleidende dagvaarding nrs. 4.142, 4.143 en 4.151).
De erfpachters hebben de verhouding tussen art. 7.1.2 en 7.2 ABU aan de orde gesteld zowel in kader van hun beroep op de onredelijk bezwarendheid van art. 7.1.2 ABU (met het argument dat het beding zeker in de uitleg van de Gemeente onredelijk bezwarend is) als in het kader van de meer subsidiair gevorderde verklaring voor recht dat art. 7.1.2 ABU74 respectievelijk ABU83 ^[29] ook gelding heeft indien de Gemeente een beroep op art. 7.2 toekomt (inleidende dagvaarding nrs. 4.144 respectievelijk 4.151-4.152).

3.80.4

Als ik het goed zie, heeft het partijdebat zich vervolgens gericht op de vraag of art. 7.1.2 onredelijk bezwarend is, althans of de Gemeente in verband met dit artikel tekortschoot, dan wel onrechtmatig, in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur of de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld (zie bijvoorbeeld verweerschrift in de hoofdzaak nrs. 5.1-5.7; repliek nrs. 5.75-5.81; dupliek nrs. 9.19 en 10.6-10.7). De rechtbank heeft geoordeeld dat dit niet het geval is en heeft alle daarop betrekking hebbende vorderingen afgewezen (rov. 4.58, 4.66 en 4.71). De rechtbank overwoog daartoe onder meer:

“4.55. Artikel 7.1.2 geeft de Gemeente de bevoegdheid om de canon aan het einde van een tijdvak te herzien. Tussen partijen staat vast dat deze herziening op dit moment niet concreet aan de orde is. Naar het oordeel van de rechtbank kan op basis van de stukken die thans voorliggen niet worden geoordeeld dat deze bepaling onredelijk bezwarend is. De erfpachters behouden immers de mogelijkheid om op grond van artikel 7.2.3-1 van de Algemene Bepalingen tussentijdse herziening van de canon door deskundigen te verzoeken, waarbij ook de grondslag voor de waardebepaling van de in erfpacht uitgegeven gronden aan de orde kan komen. Daar komt bij dat de begrenzingen aan de herziening van de canon op grond van het bepaalde in artikel 7.1.2-2 na deze herziening niet gelden, zodat het in theorie ook mogelijk is dat de canon daalt.

4.56.

Artikel 7.2 geeft de Gemeente de bevoegdheid om algemene bepalingen eenzijdig te wijzigen. (…). Gelet op deze aspecten valt niet in te zien dat het hier aan de orde zijnde beding zonder meer onredelijk bezwarend is.”

3.80.5

In appel wordt met grief 12 geklaagd over rov. 4.55. In de toelichting werd betoogd waarom dit artikel wel onredelijk bezwarend is. Daarbij werd onder meer aangevoerd:

“7.103 De Gemeente heeft middels artikel 7.2 ABU74/83 ook de bevoegdheid bij canonherziening na 50 jaar opnieuw beperkingen in te voeren die tot hetzelfde resultaat leiden als bij canonherziening elke 10 jaar. Zij brengt ondubbelzinnig in beeld van die bevoegdheid ook gebruik te zullen maken, zoals de Erfpachters in eerste aanleg hebben aangetoond, o.a. middels een verwijzing naar productie 21 [de Infographic; plv.]. Daarin houdt de Gemeente de erfpachters immers voor dat de canon op minimaal 5% van de volle grondwaarde zal worden vastgesteld.”

Hier gaan de erfpachters er dus vanuit dat de Gemeente krachtens art. 7.2 de bevoegdheid heeft het minimumpercentage weer in te voeren (in deze zin ook de memorie van grieven nrs. 7.113 en 7.115).

3.80.6

Met grief 15 wordt geklaagd dat de rechtbank de (in
onderdeel 7.3 bedoelde) gevorderde verklaring voor recht niet beoordeeld heeft, en wordt het hof verzocht deze vorderingen alsnog toe te wijzen “op basis van hetgeen de Erfpachters in eerste aanleg en hiervoor naar voren hebben gebracht “(nrs. 7.172-7.173).

3.80.7

Het hof heeft grief 12 verworpen en daarbij geoordeeld dat het beding, waarin staat dat de Gemeente na 50 jaar de canon opnieuw vaststelt, niet onredelijk bezwarend is. Daarbij gaat het hof onder meer in op de voorbeelden in de Infographic (rov. 3.37-3.39). Het hof heeft ook grief 13 inzake art. 7.2 en grief 14 inzake het beroep op het gelijkheidsbeginsel verworpen (rov. 3.37-3.39 en 3.40-3.44). Vervolgens verwerpt het hof grief 15, voor wat betreft de in rov. 3.45 onder c bedoelde verklaring voor recht over de verhouding tussen art. 7.1.2-2 en art. 7.2 ABU, met het argument dat geen sprake is van een onredelijk bezwarend beding.

3.81

Op het eerste gezicht gaat het hof in rov. 4.46 voorbij aan het gegeven dat in rov. 45 onder c bedoelde vordering tot verklaring voor recht was ingesteld voor het geval art. 7.2 in stand blijft (zie hiervoor in 3.80.3).
In de toelichting op grief 15 is echter ook verwezen naar het standpunt dat de erfpachters eerder in de memorie van grieven hebben ingenomen. Daar hebben zij niet langer betoogd dat aan het einde van het erfpachttijdvak de canon zou moeten worden vastgesteld zonder dat de beperkingen van de art. 7.1.1-1 en 7.1.1-1A zouden gelden. Zij hebben daarentegen in hoger beroep uitsluitend betoogd dat de Gemeente krachtens art. 7.2 de bevoegdheid heeft het minimumpercentage weer in te voeren (zie in 3.80.5). Met dit betoog ontviel de grondslag aan de in rov. 45 onder c bedoelde vordering tot verklaring voor recht.
De Gemeente is in de memorie van antwoord (nrs. 92-94) haar verweer tegen grief 15 niet op deze vordering ingegaan, maar heeft zich beperkt tot een verwijzing naar de gronden waarop de rechtbank art. 7.1.2-2 had beoordeeld.
Het hof heeft de memorie van grieven kennelijk zo gelezen dat het kon volstaan met een oordeel over de onredelijk bezwarendheid van art. 7.1.2-2 ABU, en dat er geen reden meer was om nog afzonderlijk in de te gaan op de verhouding tussen de art. 7.1.2-2 en 7.2 ABU zoals deze aanvankelijk aan de orde werd gesteld in de in rov. 45 onder c bedoelde vordering tot verklaring voor recht. In het licht van het hiervoor geschetste partijdebat is dit niet onbegrijpelijk te noemen. Dit verklaart afdoende het oordeel in rov. 3.46.
Onderdeel 7.3 faalt daarom.

3.82.1

Onderdeel 7.4 stelt een andere kwestie aan de orde dan de
onderdelen 7.1-7.3 .

3.82.2

In de eerste plaats bevat het onderdeel een klacht die louter voortbouwt op
onderdeel 3.2 . Nu dat onderdeel faalt, gaat ook deze klacht niet op.

3.82.3

In de tweede plaats klaagt het onderdeel over een overweging in rov. 3.48, waarin het hof de eis verwerpt dat het hof de canon voor [eiseres 1] , [eiser 2] en [eiser 3] zal vaststellen. Nu de bestreden overweging ten overvloede is gegeven, kan de klacht reeds bij gebrek aan belang niet slagen.

Onderdeel 8 – Conversieregeling

3.83

Dit onderdeel klaagt over rov. 3.49-3.50, waarin het hof overwoog:

“3.49 [eisers] en SEBU vinden dat de Gemeente in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het zorgvuldigheidsbeginsel, heeft gehandeld bij het door haar gedane aanbod tot conversie. Zij vinden het aanbod tot conversie, zoals de Gemeente dat heeft gedaan onder het Conversiebeleid 2017 op zichzelf onredelijk. Daarbij benadrukken zij dat ze onevenredig zijn benadeeld ten opzichte van de erfpachters die een erfpachtrecht onder toepassing van de AVU89 hebben gekregen. Bovendien is volgens hen bij het aanbod uitgegaan van onredelijke aannames en onjuiste waarderingen. Ook stellen ze dat het Conversiebeleid 2017 en de daaruit voortvloeiende aanbiedingen in strijd zijn met de Richtlijn oneerlijke bedingen en daarom onrechtmatig.

3.5

Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof voorop dat de Gemeente erfpachters met een recht van erfpacht waarop de ABU74 en ABU83 van toepassing zijn in de Conversieregelingen 1989, 2003 en 2017 heeft aangeboden hun recht van erfpacht te wijzigen en tegen betaling van een eenmalig bedrag de canon eeuwigdurend af te kopen. Daarnaast bood de Gemeente in de Conversieregeling 2017 erfpachters de mogelijkheid om te kiezen voor een periodieke canon die in de loop van de tijd niet meer wijzigt, waarbij zij de mogelijkheid hebben de canon op elk gewenst moment af te kopen tegen een vooraf vastgestelde koopsom. Ook een combinatie van beide was mogelijk onder deze regeling. Het stond de Gemeente in beginsel vrij om deze aanbiedingen te doen en de voorwaarden daarbij te bepalen. Weliswaar moest zij bij het vaststellen van die regelingen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht nemen, maar het enkele feit dat de Gemeente van de erfpachters afkoopsommen heeft bedongen die meebrachten dat de erfpachters een veelvoud van de werkelijke grondwaarde bij uitgifte van de rechten van erfpacht moesten betalen, maakt niet dat de Gemeente daardoor in strijd handelde met deze beginselen. De erfpachters betaalden immers in het verleden slechts voor het gebruik van de grond en niet een (verkapte) koopsom voor deze grond. De in de aanbiedingen genoemde bedragen zijn gebaseerd op de WOZ-waarde van de grond en de tot 2016 geldende canon en daarmee niet onredelijk.

Ook hier wijst het hof er op dat de Richtlijn oneerlijke bedingen niet van toepassing is, zodat het beroep daarop ook niet hoeft te worden besproken. Daarmee komt [eisers] en SEBU ook geen beroep toe op de Beschikking van het Hof van Justitie van de EU van 1 juni 2021, omdat die gaat over een uitleg van bepaalde artikelen van de Richtlijn. [eisers] en SEBU hebben overigens, tegenover de gemotiveerde betwisting door de Gemeente onvoldoende onderbouwd dat de Gemeente hen onvoldoende heeft geïnformeerd, dan wel anderszins in strijd met de vereiste zorgvuldigheid heeft gehandeld. Uit wat de Gemeente heeft aangevoerd volgt juist dat de Gemeente de nodige informatiebijeenkomsten en gelegenheden tot inspraak en vragen heeft geboden. Ook zijn de aan [eisers] gedane aanbiedingen voldoende transparant. Alles wat [eisers] en SEBU verder stellen in hun memorie van grieven op dit punt kan niet tot een andere conclusie leiden en daarom zal het hof al die stellingen niet afzonderlijk bespreken.”

3.84

Onderdeel 8.1 voert aan dat het oordeel dat de stelling van [eisers] dat het Conversiebeleid 2017 in strijd is met de Richtlijn oneerlijke bedingen niet hoeft te worden besproken, onjuist is. Indien het hof heeft bedoeld dat het Conversiebeleid 2017 een uitvloeisel is van de ABU74/83 en dat om die reden de Richtlijn niet van toepassing is, is die beslissing onbegrijpelijk, omdat het Conversiebeleid losstaat van de erfpachtvoorwaarden en dateert van na 31 december 1994, aldus het onderdeel.

3.85

Het onderdeel faalt. De Richtlijn oneerlijke bedingen is enkel van toepassing op bedingen in overeenkomsten. De Conversieregeling erfpacht 2017 gemeente Utrecht is volgens de vaststelling van het hof een regeling op basis waarvan de Gemeente een aanbod doet aan erfpachters met een recht van erfpacht waarop de ABU74 en ABU83 van toepassing zijn. Het hof heeft niet vastgesteld dat de Conversieregeling erfpacht 2017 een overeenkomst is.

3.86

Onderdeel 8.2 veronderstelt kennelijk dat indien de ABU74/83 een onredelijk bezwarend beding bevat en de Gemeente een aanbod doet op basis van de Conversieregeling erfpacht 2017, de Gemeente de erfpachters moet informeren over het onredelijk bezwarende karakter van de bedingen omdat dit van belang is bij hun beoordeling van het aanbod van de Gemeente.

3.87

Het onderdeel put voor deze redenering kennelijk inspiratie uit de rechtspraak van het HvJEU over de Richtlijn oneerlijke bedingen in de gevallen dat de in deze richtlijn bedoelde ’verkoper’ aan de consument een aanbod doet om een oneerlijk beding te vervangen door een ander beding. ^[30] De klacht faalt reeds op de grond dat het hof niet heeft vastgesteld dat de door hem beoordeelde bedingen in de ABU74/83 onredelijk bezwarend zijn.

3.88

Onderdeel 8.3 voert aan dat het oordeel dat het Conversiebeleid 2017 niet onredelijk is, steunt op de enkele overweging dat de aanbiedingen gebaseerd zijn op de WOZ-waarde van de grond en de tot 2016 geldende canon en dat dit oordeel onjuist en onbegrijpelijk is.
Allereerst wordt het aanbod niet op basis van de WOZ-waarde van de grond vastgesteld, zoals het hof overweegt. De afdeling belastingen van de Gemeente stelt immers de WOZ-waarde van de grond niet vast doch de WOZ-waarde van de zaak als geheel met de fictie van volle eigendom.
Daarnaast gaat het hof ongemotiveerd voorbij aan alle door [eisers] tegen de wijze waarop de grondwaarde wordt vastgesteld en het aanbod wordt berekend, ingebrachte bezwaren. Deze overweging van het hof is onjuist en tevens een aanvulling van de feiten die in strijd komt met art. 24 Rv omdat geen van beide partijen heeft gesteld dat de aanbieding op de WOZ-waarde van de grond is gebaseerd. De aanbieding is gebaseerd op een residueel bepaalde ongedeprecieerde grondquote van de WOZ-waarde van de gehele zaak. Dat is iets wezenlijk anders, omdat het afleiden van de grondwaarde uit de WOZ-waarde een aantal stappen vereist en het op geen enkele wijze is uitgesloten dat bij die stappen onredelijke aannames zijn gemaakt.
Indien het oordeel van het hof zo moet worden gelezen dat elke uit de WOZ-waarde afgeleide vaststelling van de grondwaarde zonder meer tot een redelijk aanbod leidt, dan is dat oordeel onjuist en onbegrijpelijk. Niet is uitgesloten dat, zoals [eisers] naar voren hebben gebracht en in het onderdeel wordt toegelicht, de gehanteerde grondquotes leiden tot een waarde die hoger uitkomt dan de redelijke waarde van de erfpachtzaak.

3.89.1

Het onderdeel slaagt niet. Het onderdeel gaat uit van een onjuiste lezing van rov. 3.50 en mist daarom feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld “dat het Conversiebeleid 2017 niet onredelijk is”, maar heeft een oordeel gegeven over de in de aanbiedingen genoemde bedragen. Ook heet het hof zijn beoordeling van de grief niet doen steunen op de ‘enkele’ overweging dat de aanbiedingen gebaseerd zijn op de WOZ-waarde van de grond en de tot 2016 geldende canon.
Het hof heeft immers overwogen, samengevat, (i) dat het de Gemeente vrijstond om op basis van de Conversieregeling aanbiedingen te doen en de voorwaarden daarbij te bepalen, (ii) dat het enkele feit dat de Gemeente van de erfpachters afkoopsommen heeft bedongen die meebrachten dat de erfpachters een veelvoud van de werkelijke grondwaarde bij uitgifte van de rechten van erfpacht moesten betalen, niet maakt dat de Gemeente daardoor in strijd handelde met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, (iii) dat de in de aanbiedingen genoemde bedragen zijn gebaseerd op de WOZ-waarde van de grond en de tot 2016 geldende canon en daarmee niet onredelijk zijn, (iv) dat de nodige informatiebijeenkomsten en gelegenheden tot inspraak zijn geboden en (v) de gedane aanbiedingen voldoende transparant zijn.

3.89.2

Het onderdeel mist ook feitelijke grondslag waar het aanvoert dat geen van beide partijen heeft gesteld dat de aanbieding op de WOZ-waarde van de grond is gebaseerd en het hof daarom in strijd met art. 24 Rv heeft gehandeld. In de memorie van grieven (nr. 8.23) is onder meer aangevoerd: “
De conversiewaarde wordt bepaald op basis van de WOZ-waarde van het jaar voorafgaande aan de conversie. Van de WOZ-waarde wordt een grondquote genomen volgens een vaste lijst. (…) Deze grondwaarde wordt naar het einde van het lopende canontijdvak gebracht en vervolgens contant gemaakt met een rekenrente van 5%.” Door te overwegen dat de aanbiedingen zijn gebaseerd op de WOZ-waarden, sluit het hof aan bij de stellingen van [eisers] en SEBU, al verwoordt het hof het iets anders en werkt het hof dit punt niet verder uit.

3.89.3

Anders dan het onderdeel aanvoert, is het hof niet ongemotiveerd voorbij gegaan alle door [eisers] en SEBU ingebrachte bezwaren tegen de wijze waarop de grondwaarde wordt vastgesteld en het aanbod wordt berekend. Het hof heeft zich daarover een oordeel gevormd en de daarvan voldoende gemotiveerd verantwoording afgelegd. Het onderdeel maakt overigens niet specifiek duidelijk op welk punt (anders dan het in 3.89.2 bedoelde punt) de motivering van het hof in het licht van het partijdebat zou tekortschieten.

3.89.4

Anders dan het onderdeel aanvoert, heeft het hof niet overwogen dat elke uit de WOZ-waarde afgeleide vaststelling van de grondwaarde zonder meer tot een redelijk aanbod leidt. Het onderdeel mist in dit opzicht feitelijke grondslag.

Onderdeel 9 – Informatievoorziening

3.9

Dit onderdeel is gericht tegen rov. 3.51-3.52, waarin het hof overwoog:

“3.51 [eisers] en SEBU voeren aan dat de Gemeente hen, in de informatie die is verschaft, heeft voorgehouden hoe hoog de canon na afloop van de 50-jarige termijn naar verwachting zou worden. Daarvan is een voorbeeld gegeven in de zogenaamde Infographic. Daarmee zou de Gemeente hen een onredelijk hoge canon hebben voorgehouden en de erfpachters hebben beïnvloed in hun keuze al dan niet te converteren. [eisers] en SEBU willen daarom van het hof een oordeel over de redelijkheid van deze voorgehouden canon. Zij vinden ook dat de Gemeente hiermee onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld.

3.52

Het hof stelt voorop dat zij geen oordeel kan geven over de redelijkheid van een mogelijke, in de toekomst vast te stellen, canon. Deze canon is immers (nog) niet vastgesteld en kan evenzeer op een ander bedrag worden vastgesteld dan het in de Infographic bij wijze van voorbeeld genoemde bedrag.

Verder is het ook niet onrechtmatig dat de Gemeente in de informatie die zij aan de erfpachters verschaft, heeft gewezen op het feit dat aan het einde van het erfpachttijdvak van 50 jaar een nieuwe canon berekend zal worden. De Gemeente heeft daarbij echter ook vermeld dat een taxateur dan de grondwaarde van dat moment zal bepalen, die als uitgangspunt zal worden genomen voor de berekening van de nieuwe canon. Er is dus een onzekerheid over deze grondwaarde en daarmee ook over het bedrag van de nieuwe canon.

In de Infographic zijn slechts voorbeelden genoemd om de werking van de Conversieregeling 2017 toe te lichten (zie ook onder 3.36 van dit arrest). Daarbij zijn ook meerdere voorbehouden gemaakt. Dat sommige erfpachters daarvan geschrokken zijn en mogelijk daardoor veiligheidshalve ervoor hebben gekozen om hun recht van erfpacht te converteren, levert geen onrechtmatig handelen van de Gemeente jegens [eisers] en SEBU op. [eisers] hebben juist niet besloten tot conversie, terwijl SEBU zelf geen erfpachter is en aan haar dus ook geen aanbod tot conversie is gedaan.”

3.91

Onderdeel 9.1 keert zich tegen de overweging dat het hof geen oordeel kan worden gegeven over de redelijkheid van een mogelijke, in de toekomst vast te stellen canon, omdat die (nog) niet is vastgesteld en evenzeer op een ander bedrag kan worden vastgesteld dan het in de Infographic bij wijze van voorbeeld genoemde bedrag. Hiermee miskent het hof, samengevat, dat [eisers] en SEBU belang hebben bij een inhoudelijk oordeel over de redelijkheid van de in de Infographic vermelde (methode van vaststellen van de) canon, omdat de Gemeente stelt dat de canon op die wijze zou worden vastgesteld als hij op dat moment zou zijn vastgesteld (en dus niet in de toekomst) en zij door die canon worden beïnvloed in hun keuze om al dan niet te converteren. De omstandigheid dat er een onzekerheid bestaat over de toekomstige grondwaarde en daarmee over het bedrag van de nieuwe canon, zoals het hof heeft overwogen, ontslaat de Gemeente er niet van om zich bij de Infographic vermelde voorbeelden te baseren op een canon die, vastgesteld naar de waarde van dat moment, redelijk is. [eisers] SEBU hebben inzichtelijk gemaakt dat de door de Gemeente vastgestelde canon en de daarbij gehanteerde en in beeld gebrachte methode naar dat moment niet redelijk is.
Ook klaagt het onderdeel dat de beslissing van het hof dat geen sprake is van onrechtmatig handelen van de Gemeente omdat sommige erfpachters mogelijk veiligheidshalve hebben gekozen om hun recht van erfpacht te converteren naar aanleiding van de in de Infographic vermelde canon, onjuist althans onbegrijpelijk is. Bij deze beslissing baseren deze erfpachters hun afweging immers op de informatie die aan hen is verstrekt door de Gemeente. Indien deze informatie onjuist is, konden zij niet de keuze maken die voor hen het meest voordelig was, aldus, samengevat, het onderdeel.

3.92

Het onderdeel slaagt niet. Het onderdeel verlangt dat het hof een oordeel geeft over de redelijkheid van de in de Infographic bij wijze van voorbeeld genoemde canon als hij op dat moment zou zijn vastgesteld (en dus niet in de toekomst). Het hof heeft dit niet gedaan. Dat is niet onbegrijpelijk te noemen. De redenen waarom het hof geen oordeel kan geven over de redelijkheid van een mogelijke, in de toekomst vast te stellen, canon, gelden immers evenzeer indien het hof zou uitgaan van het hypothetische geval dat deze canon niet in de toekomst, maar thans (‘op dat moment’) zou worden vastgesteld.
De stelling dat erfpachters door de als voorbeeld genoemde canon worden beïnvloed in hun keuze om al dan niet te converteren en hun beslissing baseren op de informatie die aan hen is verstrekt door de Gemeente, heeft het hof beoordeeld. Het hof sluit niet uit dat sommige erfpachters geschrokken zijn van het voorbeeld in de Infographic. Het hof oordeelt dat de Gemeente daardoor in ieder geval niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens erfpachters zoals [eisers] die zich bij hun beslissing niet hebben laten leiden door het voorbeeld of jegens niet-erfpachters zoals SEBU. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn.

3.93

Voortbouwend op
onderdeel 9.1 klaagt
onderdeel 9.2 dat sprake is van rechtsweigering doordat het hof geen oordeel heeft gegeven over de redelijkheid van de hoogte van de in de Infographic bij wijze van voorbeeld genoemde canon.

3.94

Deze klacht faalt in het voetspoor van
onderdeel 9.1 . Het hof heeft afdoende gemotiveerd waarom het hierover geen oordeel kon geven. Van rechtsweigering in de zin van art. 26 Rv is geen sprake. ^[31]

3.95

Onderdeel 9.3 klaagt over de overweging dat de Infographic slechts voorbeelden bevat. Daarmee heeft het hof miskend dat de Gemeente, door inzichtelijk te maken hoe zij de canon, naar de maatstaven van nu, zal vaststellen bij herziening, in beeld brengt hoe zij meent de canon te mogen herzien en daarmee tevens in beeld brengt hoe zij toepassing zal geven aan art. 7.1.1-1 ABU. Het hof had daar wel een oordeel over moeten geven omdat dat oordeel, indien daaruit volgt dat de Gemeente een onredelijke canonmethode hanteert, op zijn minst ook een omstandigheid is die meeweegt bij de beoordeling van de onredelijke bezwarendheid van dat beding, aldus de klacht.

3.96

Deze klacht faalt. De klacht stelt opnieuw aan de orde of het beding over de periodieke canonherziening (art. 7.1.1-1 ABU74/83) onredelijk bezwarend is. Het hof heeft daarover een oordeel gegeven in rov. 3.25-3.28. Het argument dat het hof daarbij had ook moeten ingaan op het voorbeeld in de Infographic is in dit verband kennelijk in feitelijke instanties niet aangevoerd (zie de weergave van de stellingen van [eisers] en SEBU in rov. 3.23; het onderdeel verwijst ook niet vindplaatsen in de stukken in feitelijke instanties). Dat het hof dit argument niet heeft betrokken bij zijn beoordeling in rov. 3.25-3.28 getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en tast evenmin de motivering van dat oordeel aan.

3.97

Onderdeel 9.4 voert aan dat de omstandigheid dat [eisers] niet hebben besloten te converteren, zoals het hof in rov 3.52 aan het einde meeweegt, niet betekent dat zij geen belang hebben bij een oordeel over de redelijkheid van de wijze waarop de Gemeente aangeeft de canon te mogen vaststellen. Zij hebben daar te meer belang bij nu de bepaling waarop de Gemeente deze bevoegdheid baseert voor hen zal blijven gelden en de door de Gemeente aan hen voorgehouden canon een directe invloed heeft op de waarde van hun erfpachtrecht, de financierbaarheid daarvan en de verwachting voor hun financiële lasten in de toekomst. Zij hebben er vanzelfsprekend belang bij dat komt vast te staan dat de Gemeente de canon niet op de wijze mag vaststellen zoals zij dat in de Infographic aan hen voorhoudt, als die wijze onredelijk wordt beoordeeld. Het hof heeft dat miskend, aldus de klacht.

3.98

Deze klacht faalt, omdat zij berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft in rov. 3.52 niet geoordeeld dat [eisers] geen belang hebben bij een oordeel over de redelijkheid van de wijze waarop de Gemeente aangeeft de canon te mogen vaststellen. Het hof heeft geoordeeld dat het geen oordeel kan geven over de redelijkheid van een mogelijke, in de toekomst vast te stellen, canon.
Overigens verwijst het onderdeel niet naar vindplaatsen in de stukken in feitelijke instanties waaruit blijkt dat de stellingen over op de waarde van het erfpachtrecht, de financierbaarheid daarvan en de verwachting voor toekomstige financiële lasten reeds eerder zijn aangevoerd. ^[32] Dergelijke feitelijke stellingen kunnen niet voor het eerst in cassatie worden aangevoerd.

Onderdeel 10 – Boetebeding

3.99

Onderdeel 10 klaagt dat het hof bij zijn beoordeling in rov. 3.54 of het boetebeding in art. 2.2-2 ABU74/83 onredelijk bezwarend is, heeft miskend dat bij deze beoordeling geen acht mag worden geslagen op de omstandigheid dat de toepassing van het beding in een concreet geval kan worden getoetst aan redelijkheid en billijkheid of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

3.100 Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat zij berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft in rov. 3.54 geen overweging gewijd aan de redelijkheid en billijkheid. Het hof heeft wel verwezen naar de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Daarmee heeft het hof kennelijk het oog op de inherente beperkingen die de algemene beginselen van behoorlijk bestuur volgens de rechtspraak van de Hoge Raad kunnen meebrengen voor de wijze waarop de Gemeente haar bevoegdheden kan uitoefenen (zie hiervoor in 3.57 bij de bespreking van
onderdeel 4.3 ).

Onderdeel 11 - Veegklacht

3.101
Onderdeel 11 voert aan dat bij het slagen van ten minste een van de voorgaande klachten, de beslissingen in rov. 3.55-3.64 niet in stand kunnen blijven.

3.102 In rov. 3.55-3.57 beoordeelt het hof de aanvaardingstermijn van het conversie-aanbod, in rov. 3.58-59 de vordering tot bekendmaking van de uitspraak en in rov. 3.62 het bewijsaanbod. Niet valt in te zien dat deze overwegingen voortbouwen op de door de
onderdelen 1-10 van het principale middel aangevallen overwegingen, zodat
onderdeel 11 in zoverre reeds hierop afstuit.

3.103 De oordelen over de proceskosten in rov. 3.60-3.61 en 3.64 en de conclusie in rov. 3.63 dat het hoger beroep niet slaagt, bouwen wel voort op de door de
onderdelen 1-10 van het principale middel aangevallen overwegingen. Het onderdeel dient te falen. Nu deze onderdelen niet slagen, geldt hetzelfde voor
onderdeel 11 .

Slotsom

3.104 De slotsom is dat de klachten van het principale middel niet slagen, zodat het principale casstieberoep moet worden verworpen.

4. Bespreking van het incidentele cassatiemiddel

4.1

De Gemeente heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

4.2

Onderdeel 1.1 is ingesteld voor het geval in de onderdelen 2, 4 en/of 5 van het principale middel tot uitgangspunt wordt genomen dat het hof ex nunc heeft getoetst of het beding over de periodieke canonherziening onredelijk bezwarend is (zie het incidentele middel onder 1.2.5). Bij dit onderdeel ontbreekt belang, omdat de onderdelen 2, 4 en/of 5 van het principale middel niet slagen.

4.3

Onderdeel 1.2 is ingesteld onder de voorwaarde dat een klacht uit onderdeel 4 van het principale middel slaagt (zie het incidentele middel onder 1.3.2). Nu dit niet het geval is, behoeft dit onderdeel geen behandeling.

4.4

De klacht van
onderdeel 2.3.1 is ingesteld onder de voorwaarde dat een klacht uit onderdeel 2 of 3 van het principale middel slaagt (zie het incidentele middel onder 2.3.2). Nu dit niet het geval is, behoeft deze klacht geen behandeling.

4.5

Onderdeel 3.1 betreft het oordeel van het hof over de deskundigenprocedure in rov. 3.30, 3.32 en 3.34. Het onderdeel klaagt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door te beoordelen of de art. 7.1.1.-3, 7.1.1-4, 7.1.2-2, 7.1.2-3, 5.2.2-2 en 7.2.1-5 ABU74/83 onredelijk bezwarend zijn, althans een onbegrijpelijk uitleg heeft gegeven aan grief 11. Het incidentele cassatiemiddel maakt niet met zoveel worden duidelijk onder welke voorwaarde dit onderdeel is ingesteld. Ik neem aan dat het onderdeel is ingesteld onder de voorwaarde dat de klachten van onderdeel 3 van het principale middel tegen rov. 3.30, 3.32 en 3.34 geheel of gedeeltelijk slagen. Nu dat niet het geval is, behoeft dit onderdeel van het incidentele middel geen bespreking.

4.6

Onderdeel 3.2 is ingesteld onder de voorwaarde dat onderdeel 3.2 van het principale middel slaagt (zie het incidentele middel onder 3.5.1). Nu dit niet het geval is, behoeft dit onderdeel geen behandeling.

4.7

Aan de behandeling van het incidentele cassatieberoep wordt niet toegekomen

5. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Plv.

Voetnoten

1. Het in cassatie bestreden arrest betreft Hof Arnhem-Leeuwarden 30 mei 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:4515, in het hoger beroep van Rb. Midden-Nederland (locatie Utrecht) 11 februari 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:865.

2. Zie rov. 2.1-2.4 en 3.14 van het bestreden arrest. De feiten zijn uitgebreider weergeven in rov. 2.1-2.23 van het vonnis van de rechtbank van 11 februari 2021. Het hof is van die feiten uitgegaan (rov. 3.2).

3. De relevante bepalingen worden geciteerd in rov. 2.-2.3 van het vonnis van de rechtbank van 11 februari 2021.

4. HR 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:769,

5. H.L. van der Beek,

6. Zie J.M. Barendrecht, ‘Toepasselijkheid van algemene voorwaarden onder het Nieuw BW: een nieuw regime’, in: A.G. Castermans e.a. (red.),

7. Jac. Hijma,

8. Zie J.H. Gerards, ‘Het EU-Grondrechtenhandvest: een crashcourse’, in:

9. Zie onder meer Asser/Rutten, Verbintenissenrecht. Deel II. Algemene leer der overeenkomsten (zesde druk), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1982, p. 81-87; R.H.C. Jongeneel,

10. Het hof heeft kennelijk het oog op het erfpachtrecht dat aanvankelijk toebehoorde aan [eiser 2] en later aan [eiser 5] (rov. 3.6). Omdat hun vorderingen zijn verjaard, geschiedt de toetsing ten overvloede (rov. 3.9).

11. Zie procesinleiding nr. 4.80, conclusie van repliek nr. 5.33 en memorie van grieven nr. 7.145.

12. Vgl. M. de Koe,

13. Zie bijvoorbeeld de weergave van de rechtspraak van het HvJEU in HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830,

15. Aanvankelijk maakte art. 6:236 onder n BW een uitzondering voor arbitrage. Zie W.L. Valk, T&C Vermogensrecht, 2023, art. 6:236 BW, aant. 7. Dit speelt in deze zaak geen rol.

16. Zie over het onderscheid tussen een zuiver en een onzuiver bindende advies randnummer 6.7.1 van mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2016:3) bij HR 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:769,

17. Vgl. HR 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:769,

18. Vgl. onder meer HR 31 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:212,

19. Vgl. in verband met arbitrage HR 23 maart 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1068,

20. Vgl. HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830,

21. HR 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:769,

22. Productie A bij memorie van grieven. Het rapport van 1 juni 2201 is getiteld ‘Erfpacht in Amsterdam: een Gordiaanse knoop . Consumentenbescherming vanuit het oogpunt van goed bestuur’.

23. HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1278,

24. Vordering a is vordering II.b, meest subsidiair sub ii (eisers 1-3 en eiser 4).

25. Vgl. HR 17 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1923,

26. Memorie van grieven nr. 7.170.

27. Kennelijk wijkt de ABU83 op dit punt niet af van de ABU74. Vgl. rov. 2.3 van het vonnis van de rechtbank van 21 februari 2021.

28. Het hof vermeldt in rov. 3.45 bij de vordering onder c alleen de ABU83.

29. Het hof vermeldt in rov. 3.45 bij de vordering onder c alleen de ABU83.

30. M.B.M. Loos,

31. Vgl. T.F.E. Tjong Tjin Tai, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 26 Rv, aant. 2.

32. Zie ook de schriftelijke toelichting van de Gemeente nr. 10.2.1.