Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer22/04872 P
Zitting10 september 2024
CONCLUSIE
D.J.C. Aben
In de zaak
[betrokkene] ,
geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973,
hierna: de betrokkene.
Inleiding
1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arrest van 15 december 2022 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 293.108,20 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van € 263.797,38 aan de staat.
2. Er bestaat samenhang met de zaak 22/04700. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.
3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. W.F.J. Kramer, advocaat te Utrecht, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
De strafzaak
4. In de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak heeft het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, bij arrest van 11 november 2015 de betrokkene veroordeeld wegens “
het medeplegen van opzettelijk uitvoeren van hennep naar Duitsland, meermalen gepleegd”, “
het medeplegen van in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod” en “
deelneming aan een criminele organisatie”. Deze veroordeling heeft betrekking op feiten gepleegd in de periode van 1 juni 2010 tot en met 6 april 2011. [1]
het medeplegen van opzettelijk uitvoeren van hennep naar Duitsland, meermalen gepleegd”, “
het medeplegen van in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod” en “
deelneming aan een criminele organisatie”. Deze veroordeling heeft betrekking op feiten gepleegd in de periode van 1 juni 2010 tot en met 6 april 2011. [1]
Een korte omschrijving van de middelen en de schatting van wederrechtelijk verkregen voordeel
5. Het eerste middel keert zich tegen de bewijsmotivering. Het tweede middel klaagt dat het hof heeft verzuimd te responderen op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
6. De middelen stellen (de onnauwkeurigheid van) de schatting van het (in de referentieperiode verkregen) voordeel en de (ongerechtvaardigde) toepassing van extrapolatie aan de orde. In de kern genomen maakt de steller van de middelen bezwaar tegen de vaststelling van de hoeveelheid hennep die de betrokkene en zijn drie medebetrokkenen samen gedurende de referentieperiode van 12 maart 2011 tot en met 1 april 2011 (en dus in 21 dagen) zouden hebben verkocht, te weten in totaal 46,49 kilogram. Die vaststelling heeft het hof ontleend aan de door de politie veiliggestelde aantekeningen (boekhouding) van een [medebetrokkene] . [2]
7. Deze vaststelling is volgens de steller van de middelen onvoldoende nauwkeurig (i) omdat de omvang van de hennephandel fluctueerde en (ii) omdat die vaststelling deels betrekking heeft op de hennephandel van [medebetrokkene]
alleen, waarvan het volume dus niet in volle omvang ook aan de betrokkene kan worden toegerekend. Zodoende is de omzet gedurende de referentieperiode van 21 dagen niet representatief voor die over (1) de periode van 1 juni 2010 tot en met 6 april 2011 (dat betreft de in deze strafzaak bewezen verklaarde periode van tien maanden) en over (2) de periode van 1 januari 2009 tot 1 juni 2010 (dat betreft een daaraan voorafgaande periode van zeventien maanden). [3]
alleen, waarvan het volume dus niet in volle omvang ook aan de betrokkene kan worden toegerekend. Zodoende is de omzet gedurende de referentieperiode van 21 dagen niet representatief voor die over (1) de periode van 1 juni 2010 tot en met 6 april 2011 (dat betreft de in deze strafzaak bewezen verklaarde periode van tien maanden) en over (2) de periode van 1 januari 2009 tot 1 juni 2010 (dat betreft een daaraan voorafgaande periode van zeventien maanden). [3]
8. Het hof heeft niettemin op basis van de aantekeningen van [medebetrokkene] vastgesteld dat de betrokkene en zijn (drie) medebetrokkenen over die in totaal 27 maanden per maand gemiddeld 66,4 kilogram hennep hebben verkocht. [4] De vraag is of deze extrapolatie ter zitting ‘voldoende gemotiveerd was betwist’ (middel 1) en of het hof ongemotiveerd is afgeweken van een ‘uitdrukkelijk onderbouwd standpunt’ over deze extrapolatie (middel 2).
De relevante processuele feiten: het standpunt van de betrokkene en het oordeel van het hof
9. Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 1 december 2022 (p. 2) heeft de betrokkene aldaar het volgende verklaard:
“
Je kan niet vaststellen hoeveel kilogram per maand wordt verhandeld. Het zijn allemaal klanten die spullen bij je kopen en komen brengen. Zij komen dan om de negen weken bij allerlei coffeeshops langs, dus het aantal kilo’s per maand verschilt, omdat je afhankelijk bent van klanten die jouw spullen kopen. In de zomer is het bijvoorbeeld te warm, dan is er bijna geen handel. Ik kan er geen pijl[peil, D.A.]
op trekken hoeveel kilogram het gemiddeld per maand geweest moet zijn. Het was de ene keer meer dan de andere keer en ik was er ook niet altijd. (…).”
Je kan niet vaststellen hoeveel kilogram per maand wordt verhandeld. Het zijn allemaal klanten die spullen bij je kopen en komen brengen. Zij komen dan om de negen weken bij allerlei coffeeshops langs, dus het aantal kilo’s per maand verschilt, omdat je afhankelijk bent van klanten die jouw spullen kopen. In de zomer is het bijvoorbeeld te warm, dan is er bijna geen handel. Ik kan er geen pijl[peil, D.A.]
op trekken hoeveel kilogram het gemiddeld per maand geweest moet zijn. Het was de ene keer meer dan de andere keer en ik was er ook niet altijd. (…).”
10. Blijkens de aan datzelfde proces-verbaal gehechte en op de terechtzitting voorgedragen pleitnota heeft de raadsman van de betrokkene het volgende aangevoerd:
“
Dit betreft het gestelde wederrechtelijk verkregen voordeel in de periode 1 juni 2010 tot en met 6 april 2011.
Dit betreft het gestelde wederrechtelijk verkregen voordeel in de periode 1 juni 2010 tot en met 6 april 2011.
Dit sluit aan bij de bewezenverklaring van feit 2. Daarbij is ten aanzien van een groot aantal locaties het medeplegen van hennep gerelateerde delicten van [betrokkene] bewezenverklaard. (…)
Vervolgens heeft de rechtbank de berekening gebaseerd op de aantekeningen van [medebetrokkene] .
De vraag is dan of er zonder meer van kan worden uitgegaan dat deze berekening ziet op verkopen die binnen een gezamenlijk handelen zijn verricht.
Daarbij is dan van belang dat uit de telefoontaps blijkt dat [medebetrokkene] ook wel zaken deed zonder [betrokkene] daarin te betrekken. Uw Hof heeft daarover bij de bewezenverklaring van de ten laste gelegde criminele organisatie overwogen: “Verdachte heeft aldus een belangrijke bijdrage geleverd aan de verwezenlijking van drugsactiviteiten van de organisatie. Dat sommige verdachten ook eigen ‘handeltjes’ hadden, doet aan voorgaande niet af.”
Daarmee is het niet zonder meer aannemelijk dat deze opbrengsten door [betrokkene] zijn verkregen en dat dit daarmee een reële schatting is waarmee de rechtmatige toestand wordt hersteld.
Dit voordeel kan daarmee niet aan [betrokkene] worden toegerekend.
(…)
De rechtbank baseert dan vervolgens de opbrengst voor de periode van 2008 tot half 2010 op de aantekeningen van [medebetrokkene] uit 2011.
Zoals al gezegd, deze aantekeningen slaan niet op [betrokkene] . En het valt ook niet in te zien waarom deze aantekeningen toepasbaar zouden zijn op deze gehele periode.”
11. Daarnaast blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 1 december 2022 dat de raadsman in aanvulling op zijn pleitnota – voor zover voor de bespreking van het middel relevant – nog het volgende heeft aangevoerd:
“
Als de advocaat-generaal zegt dat er geen duidelijkheid wordt gegeven, moet er wel worden uitgegaan van herstel in de rechtmatige toestand. Er is een grens aan schatten als het willekeur wordt. In dit soort onderzoeken wordt uitgegaan van bepaalde vooronderstellingen, en dan kom je eigenlijk altijd bijna in een willekeur terecht. Bovendien blijkt de 80/20 verhouding nergens uit.
Als de advocaat-generaal zegt dat er geen duidelijkheid wordt gegeven, moet er wel worden uitgegaan van herstel in de rechtmatige toestand. Er is een grens aan schatten als het willekeur wordt. In dit soort onderzoeken wordt uitgegaan van bepaalde vooronderstellingen, en dan kom je eigenlijk altijd bijna in een willekeur terecht. Bovendien blijkt de 80/20 verhouding nergens uit.
Betrokkene heeft verklaard over 15 tot 20 kilogram per maand, enkel voor binnenlandse handel. Er zou een winstmarge zijn van € 150,- en dat geeft een reëler beeld. (…).”
12. Het hof heeft in het bestreden arrest met betrekking tot de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel – voor zover relevant – het volgende overwogen:
“
A. de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel over de periode 1 juni 2010 tot en met 6 april 2011
A. de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel over de periode 1 juni 2010 tot en met 6 april 2011
Standpunt van de verdediging
De raadsman van betrokkene heeft zich ter terechtzitting van het hof op het standpunt gesteld dat in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel onterecht de CIE-informatie als uitgangspunt is genomen. Vervolgens heeft de rechtbank de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebaseerd op de aantekeningen van [medebetrokkene] . Uit de telefoontaps blijkt dat [medebetrokkene] ook zaken deed zonder betrokkene. Daarmee is het niet zonder meer aannemelijk dat deze opbrengsten (ook) door betrokkene zijn verkregen en dat dit daarmee een reële schatting is waarmee de rechtmatige toestand wordt hersteld.
(…)
Bewijsmiddelen
Het hof baseert de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel op de volgende bewijsmiddelen:
1. Een schriftelijk bescheid, te weten het rapport “Strafrechtelijk Financieel Onderzoek (SFO) + ontnemingsvordering contra [betrokkene] ” d.d. 2 april 2013 (hierna: ontnemingsrapport).
2. Een schriftelijk bescheid, te weten aantekeningen aangetroffen in de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] , woonadres van de ouders van [medebetrokkene] . inhoudende berekeningen van de in- en verkoop van hennep waarbij de inkoopprijs per kilogram € 3.400,- bedraagt en de verkoopprijs varieert van € 3.700,- tot € 4.050,-. Uit de aantekeningen blijkt dat in de periode 12 maart 2011 tot en met 1 april 2011 46,49 kilogram hennep is verkocht.
3. Een proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 1 april 2011 opgenomen op pagina 48 t/m 51 van tabblad 1.2. van map 1.1. t/m 1.3C van dossiernummer 2010039402 (Cuatro), inhoudende de verklaring van A1920, die erop neerkomt dat met veroordeelde in het kader van de pseudokoop op 1 april 2011 een prijs van € 4.000,- per kilogram hennep is overeengekomen.
Oordeel van het hof
Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 237.262,50. Het hof komt als volgt tot deze schatting:
Periode
Het hof gaat voor de periode waarover het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt berekend uit van het arrest van dit hof van 11 november 2015 waarbij betrokkene is veroordeeld voor voornoemde feiten gepleegd in de periode 1 juni 2010 tot en met 6 april 2011. Deze periode bedraagt 10 maanden.
Hoeveelheid verkochte hennep
In het ontnemingsrapport is geconcludeerd dat per maand 90 kilogram hennep werd verkocht. Het hof constateert dat de in de aangetroffen aantekeningen genoemde hoeveelheden verkochte hennep niet overeenkomen met de in het ontnemingsrapport gestelde 90 kilogram hennep. Het hof neemt de aantekeningen zoals aangetroffen in de woning van de ouders van [medebetrokkene] als uitgangspunt. Uit deze aantekeningen volgt dat in de periode 12 maart 2011 tot en met 1 april 2011 46,49 kilogram hennep is verkocht. Het hof gaat bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit van 30 dagen per maand. Het voorgaande betekent dat in de maand maart maximaal 46,49 kilogram / 21 dagen x 30 dagen = 66,40 kilogram hennep is verkocht.
(…)
Het hof berekent het wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt:
10 maanden x 66,4 kilogram – 164,5 kilogram = 449,5[ik lees: 499,5, D.A.]
kilogram x € 475,- winst =€ 237.262,50.
kilogram x € 475,- winst =€ 237.262,50.
(…)
C. de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel over de periode 1 januari 2008 tot 1 juni 2010
Standpunt van de verdediging
De raadsman van betrokkene heeft zich ter terechtzitting van het hof op het standpunt gesteld dat onterecht is overwogen dat betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten in de periode 1 januari 2008 tot 1 juni 2010. De raadsman heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat indien wel een periode wordt aangenomen, die periode hooguit een periode vanaf januari 2009 kan betreffen.
Oordeel van het hof
Het hof volgt het standpunt van de verdediging dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn dat betrokkene vanaf 1 januari 2008 voordeel heeft genoten. Het hof overweegt dat de ontnemingsperiode 1 januari 2009 tot 1 juni 2010 wel voldoende aannemelijk is. Uit het dossier blijkt dat er in 2009 concrete informatie was over betrokkenheid van betrokkene bij de handel in verdovende middelen, waaronder een incident in januari 2009 waarbij vingerafdrukken van betrokkene op de verpakkingen van pakketten met hasj en marihuana in Duitsland zijn aangetroffen. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de ontnemingsperiode van 1 januari 2009 tot 1 juni 2010 voldoende aannemelijk is.
Op grond van wettige bewijsmiddelen stelt het hof vast dat betrokkene in de periode 1 januari 2009 tot 1 juni 2010 voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van door hem gepleegde andere strafbare feiten.
Het hof baseert de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel op de bewijsmiddelen zoals genoemd onder A. en verwijst ten aanzien van de hoogte het winstbedrag per kilogram hennep en de hoeveelheid verkochte hennep per maand naar hetgeen onder A. is overwogen.
Het hof berekent het wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt:
17 maanden x 66,4 kilogram x € 475 winst =€ 536.180,-. (…)”
Het beoordelingskader
Inleiding
13. De middelen roepen de vraag op of er een verschil bestaat in de betekenis van enerzijds het begrip ‘voldoende gemotiveerde betwisting’ en anderzijds het begrip ‘uitdrukkelijk onderbouwd standpunt’ (inhoudende een betwisting). Het eerste begrip betreft door de Hoge Raad geïntroduceerde terminologie die – voor wat betreft het strafrecht – uitsluitend terugkomt in ontnemingsrechtspraak. Het tweede begrip betreft wettelijke terminologie. De vraag naar het verschil tussen beide is door de Hoge Raad bij mijn weten nog niet met zoveel woorden beantwoord. De kwestie is met name aan welke eisen een betoog moet voldoen, wil dat kunnen worden aangemerkt als een ‘voldoende gemotiveerde betwisting’, respectievelijk ‘uitdrukkelijk onderbouwd standpunt’. Ik zal ter inleiding eerst stilstaan bij de (on)voorwaardelijke motiveringsverplichtingen waarvoor de ontnemingsrechter zich gesteld ziet indien hij de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel schat en indien hij daarnaast op het punt van de schatting moet reageren op een ‘voldoende gemotiveerde betwisting’, respectievelijk een ‘uitdrukkelijk onderbouwd standpunt’. Daarbij zal ik tevens ingaan op de betekenis van het begrip ‘voldoende gemotiveerde betwisting’ ingeval die betwisting betrekking heeft op extrapolatie.
HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, NJ 2013/544 m.nt. Borgers
14. Het arrest waarop de steller van de middelen zich beroept, te weten HR 21 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:243, en dat hierna nog aan de orde komt, bouwt voort op een reeks van daaraan voorafgaande arresten. Van die reeks verwijst de Hoge Raad zelf steeds naar HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087,
NJ2013/544 m.nt. Borgers. Hierin introduceerde de Hoge Raad het begrip ‘voldoende gemotiveerde betwisting’ in het strafprocesrecht (in het bijzonder het ontnemingsrecht). De rechtsoverwegingen luiden als volgt:
NJ2013/544 m.nt. Borgers. Hierin introduceerde de Hoge Raad het begrip ‘voldoende gemotiveerde betwisting’ in het strafprocesrecht (in het bijzonder het ontnemingsrecht). De rechtsoverwegingen luiden als volgt:
“3.3.2. Krachtens art. 511f Sv kan de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Ingevolge art. 511e, eerste lid, Sv (in eerste aanleg) en art. 511g, tweede lid, Sv (in hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel art. 359, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden.
3.3.3.
Als wettig bewijsmiddel zal veelal een (in het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek opgesteld) financieel rapport in het geding zijn gebracht met een beredeneerde, al dan niet door de methode van vermogensvergelijking verkregen, begroting van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat. Een dergelijk rapport is doorgaans zo ingericht dat daarin onder verwijzing naar of samenvatting van aan de inhoud van andere wettige bewijsmiddelen ontleende gegevens gevolgtrekkingen worden gemaakt omtrent de verschillende posten die door de opsteller(s) van het rapport aan het totale wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag worden gelegd.
In beginsel staat geen rechtsregel eraan in de weg om de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluitend op de inhoud van een financieel rapport als zojuist bedoeld te doen berusten.
3.3.4.
Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad wordt wel afgeleid dat de uitspraak een (volledige) weergave dient te bevatten van de feiten en omstandigheden waarop de in dat rapport gemaakte gevolgtrekkingen steunen. De Hoge Raad ziet aanleiding de in dit verband aan de motivering te stellen eisen te verduidelijken.
3.3.5.
Indien en voor zover een in het financieel rapport gemaakte gevolgtrekking is ontleend aan de inhoud van een of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen en die gevolgtrekking – blijkens vaststelling door de rechter – door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist, kan de rechter bij de opgave van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend, volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport.
3.3.6.
Indien door of namens de betrokkene zo een gevolgtrekking wel voldoende gemotiveerd is betwist, dienen aan de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel nadere eisen te worden gesteld. In dat geval zal de rechter in zijn overwegingen met betrekking tot die schatting moeten motiveren op grond waarvan hij ondanks hetgeen door of namens de betrokkene tegen die gevolgtrekking en de onderliggende feiten en omstandigheden is aangevoerd, die gevolgtrekking aanvaardt. Indien de rechter de aan het financieel rapport of aan andere wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden, die hij bij zijn oordeel daaromtrent betrekt en die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in de overwegingen (samengevat) weergeeft onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan, is aan de uit art. 359, derde lid, Sv voortvloeiende verplichting voldaan.” [5]
Onvoorwaardelijke en voorwaardelijke motiveringsverplichtingen (in het ontnemingsrecht)
15. Ingevolge artikel 511e Sv (in eerste aanleg) en artikel 511g Sv jo. artikel 415 Sv Pro (in hoger beroep) zijn in ontnemingszaken de leden 2 en 3 van artikel 359 Sv Pro onverkort van toepassing. Artikel 359 lid Pro 3, eerste volzin, Sv verplicht de strafrechter tot motivering van zijn beslissing dat het ten laste gelegde door de verdachte is begaan, terwijl de ontnemingsrechter – die oordeelt dat de maatregel ex artikel 36e Sr moet worden opgelegd – op die titel is gehouden tot motivering van zijn schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De verplichting tot motivering van de bewezenverklaring, respectievelijk van de schatting bestaat ongeacht of en zo ja met welke argumenten die bewezenverklaring c.q. schatting wordt bestreden. In die zin is deze motiveringsverplichting onvoorwaardelijk. Over de wijze waarop aan die verplichting gevolg moet worden gegeven, bestaat veel jurisprudentie. [6] De daarin neergelegde eisen komen er zeer in het kort op neer dat de rechter in zijn uitspraak in elk geval met voldoende mate van nauwkeurigheid melding dient te maken van de feiten en omstandigheden die hem – al dan niet door tussenkomst van daaraan verbonden ‘gevolgtrekkingen’ – reden geven voor het bewijsoordeel, respectievelijk de schatting, zulks onder verwijzing naar de wettige bewijsmiddelen waaraan hij deze feiten en omstandigheden ontleent.
16. Aanleiding voor het (hiervoor geciteerde) arrest HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, is het gebruik door de ontnemingsrechter van uitsluitend financiële rapportage ter motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Dit gebruik strookt op zichzelf met het bewijsrecht in ontnemingszaken (artikel 511f Sv), dat immers niet méér inhoudt dan dat de schatting is ontleend aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen. Een financieel rapport voldoet in zoverre omdat het als ‘ander geschrift’ kan worden geschaard onder de wettige bewijsmiddelen van categorie 5 van artikel 344 lid 1 Sv Pro. [7] In artikel 511f Sv ligt geen bewijsminimumregel besloten, [8] terwijl het Nederlandse bewijsrecht niet het
best evidence-beginsel kent, dat grofweg inhoudt dat voor de bewijsvoering zoveel mogelijk moet worden teruggegrepen op de authentieke bron. [9] Het moet uiteraard wel gaan om een ‘redengevend’ bewijsmiddel, dat wil zeggen om financiële rapportage waarin inzicht wordt gegeven in de wijze waarop het voordeel is becijferd, zulks doordat “
daarin onder verwijzing naar of samenvatting van aan de inhoud van andere wettige bewijsmiddelen ontleende gegevens gevolgtrekkingen worden gemaakt omtrent de verschillende posten die door de opsteller(s) van het rapport aan het totale wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag worden gelegd.”
best evidence-beginsel kent, dat grofweg inhoudt dat voor de bewijsvoering zoveel mogelijk moet worden teruggegrepen op de authentieke bron. [9] Het moet uiteraard wel gaan om een ‘redengevend’ bewijsmiddel, dat wil zeggen om financiële rapportage waarin inzicht wordt gegeven in de wijze waarop het voordeel is becijferd, zulks doordat “
daarin onder verwijzing naar of samenvatting van aan de inhoud van andere wettige bewijsmiddelen ontleende gegevens gevolgtrekkingen worden gemaakt omtrent de verschillende posten die door de opsteller(s) van het rapport aan het totale wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag worden gelegd.”
17. Indien een beslissing afwijkt van een door of namens een verdachte of betrokkene ter zitting ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is niet alleen de strafrechter, maar ook de ontnemingsrechter op grond van artikel 359 lid Pro 2, tweede volzin, Sv gehouden om in het bijzonder de redenen op te geven die tot deze afwijking hebben geleid. [10] Een standpunt over (mogelijke gebreken in) de voordeelbepaling dat als ‘uitdrukkelijk onderbouwd’ kan worden bestempeld en dat door de ontnemingsrechter wordt gepasseerd, genereert dus een motiveringsplicht. [11] Ik noem dit een ‘voorwaardelijke’ motiveringsverplichting, omdat die verplichting niet eerder ontstaat dan bij afwijking van dat standpunt.
Een ‘voldoende gemotiveerde betwisting’
18. HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, valt enigszins buiten het door mij geschetste wettelijke systeem van motiveringseisen. De overwegingen van de Hoge Raad laten namelijk zien dat in ontnemingszaken de procesopstelling van de betrokkene, en met name een ‘voldoende gemotiveerde betwisting’ van de in het financieel rapport opgenomen gevolgtrekkingen, meer rechtstreeks betekenis heeft voor de wijze waarop en de mate waarin de ontnemingsrechter – op de voet van artikel 359 lid Pro 3, eerste volzin, Sv – de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel moet motiveren. Het aangehaalde arrest brengt daarmee tot uitdrukking dat in ontnemingszaken het principiële onderscheid tussen enerzijds het (onvoorwaardelijke) bewijsmotiveringsvoorschrift van artikel 359 lid Pro 3, eerste volzin, Sv en anderzijds het (voorwaardelijke) motiveringsvoorschrift van artikel 359 lid Pro 2, tweede volzin, Sv in enige mate is vervaagd. Op zichzelf strookt deze ´vervaging´ wel weer met de sterk contradictoire aard van de ontnemingsprocedure. Van de verdediging wordt bij de procesvoering, met het oog op een redelijke en billijke verdeling van de bewijslast voor wat betreft de omvang van het voordeel, een actieve bijdrage verwacht. De ontnemingsrechter mag daardoor uitgaan van bepaalde vermoedens zolang die niet adequaat worden weersproken. [12]
19. Het voorgaande strekt er niet toe te betogen dat de voorschriften van artikel 359 lid Pro 3, eerste volzin, Sv en van artikel 359 lid Pro 2, tweede volzin, Sv – in ontnemingszaken – met elkaar kunnen worden vereenzelvigd. De hiervoor aangehaalde rechtsoverwegingen in HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, brengen tot uitdrukking dat de nadere motiveringseisen die aanleiding vinden in een ‘voldoende gemotiveerde betwisting’ van de gevolgtrekkingen die in een financieel rapport zijn gemaakt, berusten op artikel 359 lid Pro 3, eerste volzin, Sv. Dat betekent, naar ik vermoed, ook dat aan de betwisting van een gevolgtrekking in een financieel rapport – wil zij kunnen doorgaan voor ‘voldoende gemotiveerd’ – niet dezelfde (hoge) eisen worden gesteld als aan een standpunt omtrent de omvang van het wederrechtelijke verkregen voordeel, wil dit kunnen gelden als ‘uitdrukkelijk onderbouwd’, bedoeld in artikel 359 lid Pro 2, tweede volzin, Sv. Op mijn vermoeden kom ik hieronder terug.
20. De geciteerde overwegingen van de Hoge Raad strekken er bovendien toe om te verduidelijken hoe ver de toets in cassatie reikt. De Hoge Raad verlangt van de ontnemingsrechter in dit verband dat hij in de motivering tot uitdrukking brengt of een door hem aanvaarde gevolgtrekking al dan niet voldoende gemotiveerd is betwist. [13] Dit kan per gevolgtrekking verschillen. Zodoende moet de ontnemingsrechter te kennen geven of de onder rechtsoverweging 3.3.5, dan wel de onder rechtsoverweging 3.3.6 bedoelde situatie van toepassing is. Het aldus kenbaar gemaakte oordeel wordt in cassatie op zijn begrijpelijkheid getoetst. [14] De indringendheid van de cassatietoets hangt af van de inhoud van de in cassatie opgeworpen motiveringsklachten. Rechtspraak hierover heb ik in deze voetnoten opgenomen. [15] , [16]
Extrapolatie: HR 21 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:243
21. Extrapolatie betreft een door de Hoge Raad aanvaarde schattingsmethode. [17] Extrapolatie is het aanwenden van de resultaten van onderzoek naar de omvang van voordeel dat is verkregen uit delicten die zijn begaan in een bepaalde periode (de referentieperiode), voor de schatting van voordeel dat wederrechtelijk is verkregen gedurende een meeromvattende (langere) periode. Deze methode draagt de contouren van het generaliseren van de resultaten van een steekproef. Cruciaal voor de validiteit van de toegepaste extrapolatie is dat een over de referentieperiode vastgesteld gegeven (kengetal), zoals omzet, handelsvolume, winst, winstmarge, frequentie etc., (naar rato) voldoende representatief is voor het corresponderende kengetal over de meeromvattende periode. De ontnemingsrechter zal, gelet op zijn verantwoordelijkheid voor de waarheidsvinding, voor deze eis van representativiteit zelfstandig oog moeten hebben. [18] Schatten behelst immers meer dan een slag in de lucht.
22. Waar het specifiek om de toepassing van extrapolatie gaat, heeft de Hoge Raad in twee arresten van 21 februari 2023 het volgende toegevoegd aan zijn rechtsoverwegingen uit HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087:
“2.4. Geen rechtsregel staat eraan in de weg dat het hof bij de berekening van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene in een periode van langere duur gebruikmaakt van vaststellingen over de omvang van het wederrechtelijk voordeel dat de betrokkene gedurende een kortere periode – de zogenoemde referentieperiode – heeft verkregen. Als de betrokkene voldoende gemotiveerd de resultaten van de vaststellingen over de referentieperiode en/of de extrapolatie van die resultaten naar de gehele periode betwist, zal de rechter moeten motiveren waarom hij ondanks wat is aangevoerd de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in de gehele periode heeft kunnen ontlenen aan de inhoud van de gebruikte bewijsmiddelen.” [19]
Discussie over de voorgaande rechtspraak
23. Allereerst merk ik op dat HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, alleen ziet op ‘gevolgtrekkingen’ die zijn gemaakt
ineen financieel rapport. Ingeval “
zo een gevolgtrekking wel voldoende gemotiveerd is betwist, dienen aan de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel nadere eisen te worden gesteld”, aldus overwoog de Hoge Raad. Dat roept bij mij de vraag op of vaststellingen die de ontnemingsrechter zou kunnen ontlenen aan (de inhoud van)
anderewettige bewijsmiddelen dan het financiële rapport
óók,dan wel
géén,nadere motivering behoeven wanneer zij voldoende gemotiveerd worden betwist als hier bedoeld. Of is artikel 359 lid Pro 2, tweede volzin, Sv daarvoor bedoeld?
ineen financieel rapport. Ingeval “
zo een gevolgtrekking wel voldoende gemotiveerd is betwist, dienen aan de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel nadere eisen te worden gesteld”, aldus overwoog de Hoge Raad. Dat roept bij mij de vraag op of vaststellingen die de ontnemingsrechter zou kunnen ontlenen aan (de inhoud van)
anderewettige bewijsmiddelen dan het financiële rapport
óók,dan wel
géén,nadere motivering behoeven wanneer zij voldoende gemotiveerd worden betwist als hier bedoeld. Of is artikel 359 lid Pro 2, tweede volzin, Sv daarvoor bedoeld?
24. Dat is in de thans voorliggende zaak van belang, omdat de aangevochten vaststelling die het hof heeft gedaan omtrent het volume van de hennephandel in de referentieperiode niet is ontleend aan het financieel rapport, maar aan een ander bewijsmiddel, te weten de aantekeningen (boekhouding) van [medebetrokkene] (waarvan een afschrift als bijlage is gevoegd bij het financieel rapport en waarnaar bewijsmiddel 2 verwijst). In de hierboven onder 22 aangehaalde rechtsoverweging uit HR 21 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:243, valt de door mij gesignaleerde beperking tot (gevolgtrekkingen in)
financiële rapportageechter niet te lezen. Dat betreft geen verschrijving van de Hoge Raad. In de zaak die aan HR 21 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:243, ten grondslag lag, betrof de door het hof toegepaste extrapolatie namelijk géén (door het hof overgenomen) gevolgtrekking in een financieel rapport, maar (resultaten van) vaststellingen door het hof zelf. De mogelijkheid van extrapolatie was ter zitting wel besproken, maar door de verdediging aangevochten. Het hof achtte in die zaak de gegevens over de referentieperiode extrapoleerbaar, maar verzuimde aan te geven aan welke vaststellingen, c.q. wettige bewijsmiddelen hij de grond voor die extrapoleerbaarheid had ontleend. [20] , [21] Hierbij teken ik aan dat extrapolatie welbeschouwd niets anders behelst dan het verbinden van ‘gevolgtrekkingen’ omtrent een langere, meeromvattende periode aan vaststellingen over een referentieperiode. Extrapolatie betreft dus óók een gevolgtrekking. In zoverre past HR 21 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:243, naadloos in de met HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, aangevangen reeks arresten, met dien verstande dat de frase ‘in een financieel rapport’ thans is weggevallen.
financiële rapportageechter niet te lezen. Dat betreft geen verschrijving van de Hoge Raad. In de zaak die aan HR 21 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:243, ten grondslag lag, betrof de door het hof toegepaste extrapolatie namelijk géén (door het hof overgenomen) gevolgtrekking in een financieel rapport, maar (resultaten van) vaststellingen door het hof zelf. De mogelijkheid van extrapolatie was ter zitting wel besproken, maar door de verdediging aangevochten. Het hof achtte in die zaak de gegevens over de referentieperiode extrapoleerbaar, maar verzuimde aan te geven aan welke vaststellingen, c.q. wettige bewijsmiddelen hij de grond voor die extrapoleerbaarheid had ontleend. [20] , [21] Hierbij teken ik aan dat extrapolatie welbeschouwd niets anders behelst dan het verbinden van ‘gevolgtrekkingen’ omtrent een langere, meeromvattende periode aan vaststellingen over een referentieperiode. Extrapolatie betreft dus óók een gevolgtrekking. In zoverre past HR 21 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:243, naadloos in de met HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, aangevangen reeks arresten, met dien verstande dat de frase ‘in een financieel rapport’ thans is weggevallen.
De kernvragen
25. De kernvraag in de voorliggende zaak is wat precies moet worden verstaan onder, en welke eisen worden gesteld aan, een betwisting van een gevolgtrekking in een financieel rapport, wil de betwisting kunnen gelden als zodanig ‘voldoende gemotiveerd’ dat aanvullende eisen worden gesteld aan de door artikel 359 lid Pro 3, eerste volzin, Sv voorgeschreven motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Diezelfde vraag komt op voor de resultaten van een vaststelling (door de rechter) over een referentieperiode en/of de extrapolatie van die resultaten naar de gehele periode. Bij mij komt ook de vraag op of er in de ontnemingsrechtspraak van de Hoge Raad niet gaandeweg een woud groeit van verschillende motiveringsverplichtingen voor verschillende gevallen, waarin de ontnemingsrechter het spoor bijster kan raken. [22] Is extrapolatie zó bijzonder dat het moet worden beheerst door eigenstandige, al dan niet voorwaardelijke motiveringsverplichtingen? Valt er in dat groeiende woud niet wat overtollig hout te kappen?
26. Dit brengt mij terug op mijn al eerder uitgesproken vermoeden dat aan de ‘voldoende gemotiveerde betwisting’ van (al dan niet in een financiële rapportage gemaakte) gevolgtrekkingen, met inbegrip van gevolgtrekkingen in de vorm van een extrapolatie, minder hoge eisen worden gesteld dan aan een ter terechtzitting ingenomen standpunt, wil dat gelden als ‘uitdrukkelijk onderbouwd’.
Een vergelijking met de thematiek van het Meer en Vaart-verweer
27. De hiervoor besproken casuïstiek roept associaties op met de thematiek van het Meer en Vaart-verweer. Zoals bekend wordt hieronder verstaan een betoog waarin de verdediging zich beroept op feiten en omstandigheden die verenigbaar zijn met de inhoud van de (door de rechter te bezigen) bewijsmiddelen, maar die – indien juist – strijdig zijn met de bewezenverklaring. [23] In meer hedendaagse termen gevat, presenteert de verdediging in een dergelijk geval een ‘alternatief scenario’ voor de toedracht van het voorval dat aanleiding gaf voor de tenlastelegging. Met zo’n alternatief scenario wordt een ‘onschuldige’ – d.w.z. een niet met een bewezenverklaring verenigbare – verklaring gegeven voor feiten en omstandigheden waarvan het verzamelde bewijsmateriaal getuigt. In essentie wordt daarmee niet de inhoud en betrouwbaarheid van de bewijsmiddelen, maar de redengevendheid ervan ter discussie gesteld. [24]
Redengevendheidsverweren en de wettelijke grondslag voor de verplichting om daarop te reageren
28. Wanneer in ontnemingszaken de (al dan niet in financiële rapportage gemaakte) gevolgtrekkingen worden aangevochten, maar niet de feiten en omstandigheden waaraan die gevolgtrekkingen zijn ontleend, gebeurt in de kern hetzelfde: de redengevendheid wordt betwist van de feiten en omstandigheden waaraan de financieel rapporteur c.q. de ontnemingsrechter gevolgtrekkingen heeft verbonden omtrent (uiteindelijk) de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel. [25] Voor extrapolatie geldt dit ook: betwisting van extrapolatie, behelst betwisting van gevolgtrekkingen omtrent een meeromvattende periode op basis van vaststellingen over een referentieperiode.
29. Mijn punt is dat de Hoge Raad heeft uitgemaakt dat de verplichting om op Meer-en-Vaart-verweren te reageren sedert de invoering van artikel 359 lid Pro 2, tweede volzin, Sv op die bepaling berust. [26] Niettemin koppelt de Hoge Raad aan Meer en Vaart-verweren een lagere stelplicht dan aan andere bewijsverweren (bijvoorbeeld betrouwbaarheidsverweren) willen zij de gedaante van een ‘uitdrukkelijk onderbouwd standpunt’ (kunnen) aannemen. De Hoge Raad hield daarmee in essentie vast aan de (minder strenge) eis dat dergelijke verweren ‘uitdrukkelijk zijn voorgedragen’. [27]
30. In het ontnemingsrecht brengt de Hoge Raad (varianten van) een ‘voldoende gemotiveerde betwisting’ van gevolgtrekkingen blijkens HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, onder de noemer van artikel 359 lid Pro 3, eerste volzin, Sv. Voor dat laatste valt in mijn optiek veel te zeggen. In aanmerking genomen dat de bewijswaarde van feitenmateriaal altijd mede afhangt van contrasterende verklaringen voor het bestaan van dat materiaal (in die zin is ‘bewijswaarde’ per definitie een relatief begrip), zal de rechter bij het bepalen van de redengevendheid van het feitenmateriaal voor de bewezenverklaring ten minste
in enige mateoog moeten hebben voor mogelijke alternatieve verklaringen voor dat feitenmateriaal, ook in gevallen waarin de verdediging geen beroep doet op een alternatieve verklaring. [28] In die zin is het verdedigbaar om de (voorwaardelijke) motiveringsverplichting van de ontnemingsmaatregel – die afhankelijk is van een ‘voldoende gemotiveerde betwisting’ – te rubriceren onder artikel 359 lid Pro 3, eerste volzin, Sv. Die visie gaat dus ‘eigenlijk’ ook op voor de klassieke Meer en Vaart-verweren in strafzaken. [29] , [30]
in enige mateoog moeten hebben voor mogelijke alternatieve verklaringen voor dat feitenmateriaal, ook in gevallen waarin de verdediging geen beroep doet op een alternatieve verklaring. [28] In die zin is het verdedigbaar om de (voorwaardelijke) motiveringsverplichting van de ontnemingsmaatregel – die afhankelijk is van een ‘voldoende gemotiveerde betwisting’ – te rubriceren onder artikel 359 lid Pro 3, eerste volzin, Sv. Die visie gaat dus ‘eigenlijk’ ook op voor de klassieke Meer en Vaart-verweren in strafzaken. [29] , [30]
Welke eisen stelt de Hoge Raad aan redengevendheidsverweren?
31. Naar mijn opvatting kan een voldoende gemotiveerde betwisting van aan feiten en omstandigheden c.q. aan (resultaten van) vaststellingen ontleende gevolgtrekkingen, ook wanneer die de gedaante van extrapolatie aannemen, worden beschouwd als varianten van redengevendheidsverweren, zoals Meer en Vaart-verweren en een beroep op alternatieve scenario’s dat in essentie ook zijn. Als ik dat goed zie, betekent dit dat de toepassingsvoorwaarden (welke eisen worden gesteld aan betoog, wil dat kunnen doorgaan voor een ‘voldoende gemotiveerde betwisting’?), alsook de rechtsgevolgen (welke aanvullende motiveringseisen worden daaraan verbonden?) mutatis mutandis vergelijkbaar (zouden moeten) zijn. Ik meen dat een wettelijke rubricering daarbij niet de doorslag hoeft te geven.
32. Rechtspraak over Meer en Vaart-verweren biedt dan een richtsnoer. Het enkele opperen van alternatieve mogelijkheden zal niet kunnen worden aangemerkt als een ‘voldoende gemotiveerde betwisting’ van gevolgtrekkingen. De verdediging zal zich dus moeten committeren aan een ‘alternatieve’ lezing en zodoende moeten stellen dat de daarin omschreven toedracht zich daadwerkelijk heeft voorgedaan. Daarbij zal een beroep op hoogst onwaarschijnlijke feiten en omstandigheden (of een hoogst onwaarschijnlijke alternatieve verklaring) de verdachte evenmin kunnen baten. Onder bepaalde condities kan de ontnemingsrechter bovendien volstaan met de vaststelling dat het aangevoerde niet aannemelijk is geworden. [31]
33. Indien de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel (al dan niet met toepassing van extrapolatie) ter terechtzitting niet voldoende gemotiveerd is betwist, is ter zake – naast de weergave van financiële rapportage – geen nadere bewijsmotivering nodig. Mocht een gevolgtrekking wél voldoende gemotiveerd zijn betwist, dan zal de rechter in de bewijsvoering een Meer en Vaart-gat moeten dichten en “
in zijn overwegingen met betrekking tot die schatting moeten motiveren op grond waarvan hij ondanks hetgeen door of namens de betrokkene tegen die gevolgtrekking en de onderliggende feiten en omstandigheden is aangevoerd, die gevolgtrekking aanvaardt”. Aan die nadere motivering stelt HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, geen andere dan de voor een bewijsmotivering gangbare eisen, zoals het geval is wanneer de rechter voorbijgaat aan een Meer en Vaart-verweer. [32] Het voorgaande geldt m.i. ook indien de ontnemingsrechter een gevolgtrekking overneemt c.q. een vaststelling doet op basis van een andersoortig bewijsmiddel dan financiële rapportage.
in zijn overwegingen met betrekking tot die schatting moeten motiveren op grond waarvan hij ondanks hetgeen door of namens de betrokkene tegen die gevolgtrekking en de onderliggende feiten en omstandigheden is aangevoerd, die gevolgtrekking aanvaardt”. Aan die nadere motivering stelt HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, geen andere dan de voor een bewijsmotivering gangbare eisen, zoals het geval is wanneer de rechter voorbijgaat aan een Meer en Vaart-verweer. [32] Het voorgaande geldt m.i. ook indien de ontnemingsrechter een gevolgtrekking overneemt c.q. een vaststelling doet op basis van een andersoortig bewijsmiddel dan financiële rapportage.
34. In mijn visie berust de plicht tot het reageren op redengevendheidsverweren, met als varianten: Meer en Vaart-verweren, alternatieve scenario’s en ‘voldoende gemotiveerde betwistingen’ als in deze conclusie bedoeld, steeds op artikel 359 lid Pro 3, eerste volzin, Sv, en is aan deze verweren ook in alle gevallen een ‘lagere stelplicht’ verbonden. Die visie is m.i. verenigbaar met de in voetnoten 15 en 16 weergegeven rechtspraak.
De bespreking van de middelen
35. Het hof heeft volgens de steller van de middelen verzuimd te motiveren waarom uit de aantekeningen van [medebetrokkene] (bewijsmiddel 2) kan worden afgeleid (a) dat de betrokkene en zijn drie medebetrokkenen
tezamenin de periode 12 maart 2011 tot en met 1 april 2011, en dus in een referentieperiode van 21 dagen, een hoeveelheid van 46,49 kilogram hennep hebben verkocht, en (b) dat het volume van deze handel voldoende representatief is voor het handelsvolume over een periode van in totaal 27 maanden tot en met 6 april 2011. De steller van de middelen beroept zich hierbij op (hierboven besproken) rechtspraak over de nadere motiveringseisen bij het passeren van een ‘voldoende gemotiveerde betwisting’ (middel 1) en die bij afwijking van een ‘uitdrukkelijk onderbouwd standpunt’ (middel 2).
tezamenin de periode 12 maart 2011 tot en met 1 april 2011, en dus in een referentieperiode van 21 dagen, een hoeveelheid van 46,49 kilogram hennep hebben verkocht, en (b) dat het volume van deze handel voldoende representatief is voor het handelsvolume over een periode van in totaal 27 maanden tot en met 6 april 2011. De steller van de middelen beroept zich hierbij op (hierboven besproken) rechtspraak over de nadere motiveringseisen bij het passeren van een ‘voldoende gemotiveerde betwisting’ (middel 1) en die bij afwijking van een ‘uitdrukkelijk onderbouwd standpunt’ (middel 2).
36. In het bestreden arrest heb ik tevergeefs gezocht naar een reactie op het hiervoor bedoelde standpunt van de verdediging – dat door het hof als zodanig is onderkend – omtrent het gebrek aan representativiteit van de omzet waarvan de aantekeningen van [medebetrokkene] over de referentieperiode blijk geven. Dat standpunt wordt in het arrest als volgt omschreven (ik herhaal): “
Vervolgens heeft de rechtbank de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebaseerd op de aantekeningen van [medebetrokkene] . Uit de telefoontaps blijkt dat [medebetrokkene] ook zaken deed zonder betrokkene. Daarmee is het niet zonder meer aannemelijk dat deze opbrengsten (ook) door betrokkene zijn verkregen en dat dit daarmee een reële schatting is waarmee de rechtmatige toestand wordt hersteld.” Ter terechtzitting had de verdediging er in dit verband op gewezen dat het hof in de strafzaak had overwogen:
“Verdachte heeft aldus een belangrijke bijdrage geleverd aan de verwezenlijking van drugsactiviteiten van de organisatie. Dat sommige verdachten ook eigen ‘handeltjes’ hadden, doet aan voorgaande niet af.”
Vervolgens heeft de rechtbank de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebaseerd op de aantekeningen van [medebetrokkene] . Uit de telefoontaps blijkt dat [medebetrokkene] ook zaken deed zonder betrokkene. Daarmee is het niet zonder meer aannemelijk dat deze opbrengsten (ook) door betrokkene zijn verkregen en dat dit daarmee een reële schatting is waarmee de rechtmatige toestand wordt hersteld.” Ter terechtzitting had de verdediging er in dit verband op gewezen dat het hof in de strafzaak had overwogen:
“Verdachte heeft aldus een belangrijke bijdrage geleverd aan de verwezenlijking van drugsactiviteiten van de organisatie. Dat sommige verdachten ook eigen ‘handeltjes’ hadden, doet aan voorgaande niet af.”
37. In het bestreden arrest ontbreekt eveneens de vaststelling dat hetgeen van de zijde van de betrokkene is aangevoerd ‘niet of onvoldoende gemotiveerd’ de gevolgtrekkingen op basis van de aantekeningen van [medebetrokkene] ‘betwist’. Wanneer de aanvaarde gevolgtrekking is opgenomen in financiële rapportage, is een dergelijke vaststelling daarentegen iets wat de Hoge Raad wél van de ontnemingsrechter verlangt. Het verzuim (als dat het is) om kenbaar te maken of een gevolgtrekking al dan niet voldoende gemotiveerd is betwist, hoeft m.i. niet zonder meer tot cassatie te leiden. Echter, het kan de in cassatie uit te voeren toets of de ontnemingsrechter had moeten responderen op een ‘voldoende gemotiveerde betwisting’ wel meer complex maken. Over die toetsing het volgende.
38. In het kader van de – in ontnemingszaken geldende – redelijke en billijke verdeling van de bewijslast omtrent de omvang van het voordeel, mag van de zijde van de betrokkene méér worden verwacht dan, bijvoorbeeld, de enkele stelling dat de omzet varieerde en dat daarop ‘geen peil te trekken viel’. [33] Niet iedere blote betwisting van de representativiteit van de gegevens over een referentieperiode kan in dit verband dus doorgaan voor een ‘voldoende gemotiveerde betwisting’.
39. Voor de verdediging pleit evenwel dat zij in deze zaak ook had verwezen naar een overweging van de rechter in de strafzaak waarvan deze ontnemingszaak een afsplitsing is. Het hof had in de strafzaak ingezien dat “
sommige verdachten ook eigen ‘handeltjes’ hadden”. Hoewel de ontnemingsrechter bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel m.i. niet is gebonden aan deze overweging van de strafrechter, [34] acht ik het gebrek aan enige respons op dit betoog een gemis, nu dit betoog rechtstreeks de representativiteit van de vaststelling van het volume van de gezamenlijke handel gedurende de referentieperiode op basis van de aantekeningen van [medebetrokkene] aanvocht. Dit van de strafrechter overgenomen inzicht, kan niet als ongeloofwaardig terzijde worden geschoven. Vanwege de daaraan verbonden lichte stelplicht, meen ik dat het betoog van de verdediging moeilijk anders kan worden verstaan dan als een ‘voldoende gemotiveerde betwisting’ van “
de resultaten van de vaststellingen over de referentieperiode en/of de extrapolatie van die resultaten naar de gehele periode”.
sommige verdachten ook eigen ‘handeltjes’ hadden”. Hoewel de ontnemingsrechter bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel m.i. niet is gebonden aan deze overweging van de strafrechter, [34] acht ik het gebrek aan enige respons op dit betoog een gemis, nu dit betoog rechtstreeks de representativiteit van de vaststelling van het volume van de gezamenlijke handel gedurende de referentieperiode op basis van de aantekeningen van [medebetrokkene] aanvocht. Dit van de strafrechter overgenomen inzicht, kan niet als ongeloofwaardig terzijde worden geschoven. Vanwege de daaraan verbonden lichte stelplicht, meen ik dat het betoog van de verdediging moeilijk anders kan worden verstaan dan als een ‘voldoende gemotiveerde betwisting’ van “
de resultaten van de vaststellingen over de referentieperiode en/of de extrapolatie van die resultaten naar de gehele periode”.
40. Dit brengt mij tot de slotsom dat het hof heeft verzuimd te “
motiveren waarom hij ondanks wat is aangevoerd de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in de gehele periode heeft kunnen ontlenen aan de inhoud van de gebruikte bewijsmiddelen”. [35]
motiveren waarom hij ondanks wat is aangevoerd de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in de gehele periode heeft kunnen ontlenen aan de inhoud van de gebruikte bewijsmiddelen”. [35]
41. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel behoeft daardoor geen separate bespreking meer.
Slotsom
42. Het eerste middel slaagt.
43. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
44. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, opdat het hof deze op het bestaande beroep zal afdoen.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG