ECLI:NL:PHR:2025:1070

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/04391

Zitting3 oktober 2025

CONCLUSIE

S.D. Lindenbergh

In de zaak

[aannemingsbedrijf] B.V.

tegen

Hoogheemraadschap van Schieland en de Krimpenerwaard

Partijen worden hierna verkort aangeduid als
[aannemingsbedrijf]respectievelijk
HHSK.

1.Inleiding en samenvatting

1.1

[aannemingsbedrijf] heeft in opdracht van een rechtsvoorganger van HHSK een wateraflaatconstructie gerealiseerd, waarvan jaren later blijkt dat deze minder capaciteit heeft dan was overeengekomen. In dit geschil gaat het in cassatie om de klachtplicht uit art. 6:89 BW en om de uitleg van de tussen partijen overeengekomen onderhoudstermijn en risico-overgang. [aannemingsbedrijf] bestrijdt met verschillende rechts- en motiveringsklachten de oordelen van het hof dat HHSK tijdig heeft geklaagd over het capaciteitstekort van de door [aannemingsbedrijf] gerealiseerde aflaatconstructie en dat partijen een onderhoudstermijn van acht jaar hebben afgesproken, in het verlengde waarvan het risico voor de aflaatconstructie niet eerder dan na acht jaar is overgegaan van [aannemingsbedrijf] op HHSK.

2.Feiten

In het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het
hof) van 3 september 2024^[1](hierna: het
bestreden arrest) ontbreekt een apart kopje waarin een opsomming van de vaststaande feiten is opgenomen.^[2]De vermelding van de feiten hierna vormt daarom een compilatie van de in het rechtbankvonnis^[3](hierna:
het vonnis) vermelde feiten en de door het hof in de loop van het bestreden arrest vermelde feiten.

2.1

De rechtsvoorganger van HHSK, Recreatieschap Rottemeren, heeft een nationale niet-openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven, met een inschrijvingsleidraad gedateerd 6 november 2009, voor het ontwerpen en realiseren van een aflaatconstructie tussen de rivier de Rotte en de achterliggende Eendragtspolder te Zevenhuizen (hierna:
de ARE).^[4]In dat kader heeft [aannemingsbedrijf] op 24 december 2009 een aanbieding gedaan.^[5]Bij haar aanbieding heeft [aannemingsbedrijf] een plan van aanpak gevoegd.^[6]Op basis van deze inschrijving heeft HHSK de opdracht aan [aannemingsbedrijf] gegund.^[7]

2.2

Partijen hebben op 19 februari 2010 een overeenkomst van aanneming van werk, de zogenoemde basisovereenkomst, gesloten.^[8]Op deze overeenkomst zijn de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor geïntegreerde contractsvormen 2005 (hierna: de
UAV-GC 2005) van toepassing.^[9]

2.3

In artikel 3 van de basisovereenkomst is opgesomd welke contractdocumenten de rechten en verplichtingen omschrijven die partijen naar elkaar op zich hebben genomen.^[10]Onderdeel van die opsomming zijn de vraagspecificatie en de aanbieding.^[11]In artikel 3 van de basisovereenkomst is een rangorderegeling opgenomen.^[12]Onder de rangorde van de contractdocumenten is opgenomen:

“Wanneer echter de kwaliteit van het aangebodene uitgaat boven de in de Vraagspecificatie geëiste kwaliteit of de Opdrachtnemer aanbiedt het Werk op een eerder tijdstip op te leveren dan door de Vraagspecificatie wordt geëist, prevaleert de Aanbieding boven alle andere contractdocumenten met uitzondering van de Basisovereenkomst.”^[13]

2.4

In de vraagspecificatie zijn de eisen opgenomen waaraan de ARE moet voldoen.^[14]In paragraaf 4.7.2.1 van de vraagspecificatie is opgenomen dat de onderhoudstermijn als bedoeld in paragraaf 27 lid 2 UAV-GC 2005 zes maanden bedraagt.^[15]Met betrekking tot de capaciteit is in de vraagspecificatie opgenomen:

“S.1.1.1. ARE dient 20m3 per seconde vanuit de Rotte naar de Eendragtspolder af te kunnen laten stromen.”^[16]

2.5

In paragraaf 27 van de UAV-GC 2005 staat met betrekking tot de onderhoudstermijn:

“2. Indien in de Vraagspecificatie een onderhoudstermijn is voorgeschreven, gaat deze terstond in na de feitelijke datum van oplevering.

3. De opdrachtnemer is gehouden gebreken, die in de onderhoudstermijn aan de dag treden, te herstellen, met uitzondering van gebreken waarvoor de Opdrachtgever op grond van de Overeenkomst verantwoordelijk of aansprakelijk is.”^[17]

2.6

In paragraaf 28 van de UAV-GC 2005 (aansprakelijkheid voor gebreken na de feitelijke datum van oplevering) staat:

“1. Na de feitelijke datum van oplevering is de Opdrachtnemer niet meer aansprakelijk voor gebreken in het werk of in enig onderdeel daarvan, tenzij:

(a) die gebreken te wijten zijn aan zijn schuld, of krachtens wet, rechtshandeling of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komen, en bovendien

(b) de Opdrachtgever voorafgaande aan de oplevering die gebreken niet heeft opgemerkt, en bovendien

(c) de Opdrachtgever die gebreken op het tijdstip van de feitelijke datum van oplevering redelijkerwijs niet had moeten ontdekken.

[…]

4. Indien in de Vraagspecificatie een onderhoudstermijn is voorgeschreven, treedt voor de toepassing van deze paragraaf de dag na het verstrijken van die termijn in de plaats van de in lid 1 bedoelde dag.”^[18]

2.7

In paragraaf 1.6 van het plan van aanpak staat:

2.8

In paragraaf 7 van het plan van aanpak heeft [aannemingsbedrijf] opgenomen dat zij zich verplicht het systeem te ontwerpen met een 100 % hogere ontwerplevensduur dan is opgenomen in de vraagspecificatie.^[20]Vervolgens is in paragraaf 7 opgenomen:

“[aannemingsbedrijf] verleent aanvullen de garantie in de vorm van een verlenging van de onderhoudstermijn te weten een verlenging van de onderhoudstermijn van 8 jaar.”^[21]

2.9

Naast de in de vraagspecificatie voorgeschreven onderhoudstermijn heeft [aannemingsbedrijf] onder het kopje ‘garantieverklaringen’ in het eerste aanvaardingsdossier nog vermeld:

“[aannemingsbedrijf] verder te noemen de garant, verbindt zich om voor zijn rekening alle aan de betreffende onderdelen van het werk tijdens de hieronder aangegeven garantieperiode(n) optredende gebreken, waarvan de opdrachtgever aannemelijk maakt, dat die met grote mate van waarschijnlijkheid moeten worden toegeschreven aan minder goede hoedanigheid of gebrekkige uitvoering, op eerste aanzegging te herstellen.

Garant verleent aanvullende garantie in de vorm van een verlenging van de onderhoudstermijn te weten een verlenging van de onderhoudstermijn van 8 jaar.”^[22]

2.1

In de Nota van Inlichtingen van 1 december 2009 staat:

“Zoals nu bekend is de opdrachtverlening voorzien in december 2009 en is de uiterste opleverdatum van de overeenkomst, behoudens de Site Acceptance Test (SAT), gesteld op 1 december 2010. Uiterste, feitelijke, opleverdatum inclusief SAT 31-12-2011.”^[23]

2.11

Er is geen Site Acceptance Test (hierna: de
SAT) uitgevoerd.^[24]Bij deze test zou de functionaliteit van de ARE in de praktijk worden getoetst aan de contractueel voorgeschreven eisen.^[25]

2.12

HHSK heeft in februari 2018 de capaciteit van de ARE onder gecontroleerde omstandigheden getest.^[26]De uitkomst daarvan was dat de ARE een capaciteit had van 6,4 m3/s in plaats van de overeengekomen 20 m3/s.^[27]De test was onderdeel van een systeemtest en moet niet als een SAT worden gezien.^[28]

2.13

HHSK heeft ter controle aan Deltares de opdracht gegeven om een bureaustudie uit te voeren waarbij de capaciteit van de ARE zou worden geanalyseerd.^[29]Het definitieve rapport van deze bureaustudie heeft HHSK ontvangen op 1 juli 2019.^[30]Uit dit rapport blijkt dat Deltares de capaciteit op basis van de gegevens van de systeemtest uit 2018 heeft herberekend op een capaciteit van 7,4 m3/s.^[31]Deltares schat de capaciteit van de ARE bij hoog peil in de Rotte op 11 à 12 m3/s.^[32]

2.14

HHSK heeft op 16 augustus 2019 [aannemingsbedrijf] in kennis gesteld van de resultaten van het rapport van Deltares.^[33]Bij brief van 6 oktober 2020 heeft HHSK [aannemingsbedrijf] in gebreke gesteld.^[34]

3.Procesverloop

Eerste aanleg

3.1

In eerste aanleg heeft HHSK gevorderd, voor zover in cassatie van belang, veroordeling van [aannemingsbedrijf] om de door HHSK gestelde gebreken aan de ARE voor eigen rekening en risico binnen één kalenderjaar na het te wijzen vonnis te herstellen, onder verbeurte van een dwangsom.

3.2

[aannemingsbedrijf] heeft verweer gevoerd.

3.3

De rechtbank heeft de vorderingen van HHSK afgewezen en HHSK in de proceskosten veroordeeld. Voor zover van belang heeft de rechtbank geoordeeld dat de vordering tot herstel niet op de door HHSK aangevoerde contractuele bepalingen over de onderhoudstermijn en verborgen (ernstige) gebreken kan worden gebaseerd en dat de klacht niet binnen bekwame tijd bij [aannemingsbedrijf] is gemeld.

Hoger beroep

3.4

HHSK is, onder aanvoering van veertien grieven, in hoger beroep gekomen bij het hof. HHSK heeft gevorderd, voor zover in cassatie van belang, verklaring voor recht dat [aannemingsbedrijf] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de basisovereenkomst en veroordeling van [aannemingsbedrijf] om de gebreken aan de ARE binnen een jaar, althans een door het hof te bepalen termijn, te herstellen op zo’n manier dat aan de overeengekomen eisen wordt voldaan, op straffe van een dwangsom.

3.5

[aannemingsbedrijf] heeft in principaal appel geconcludeerd dat het vonnis moet worden bekrachtigd en in voorwaardelijk incidenteel appel, onder aanvoering van een grief, gevorderd dat HHSK alsnog niet-ontvankelijk wordt verklaard.

3.6

HHSK heeft verweer gevoerd tegen het incidenteel appel.

3.7

Hierna geef ik de overwegingen van het hof weer die in cassatie van belang zijn. Het hof vangt in r.o. 4.1 aan met ‘
De conclusie’:

“4.1. Het hof zal beslissen dat [aannemingsbedrijf] alsnog tot herstel van het gebrek over moet gaan. Het hof legt hierna uit hoe het tot dit oordeel is gekomen.”

3.8

In r.o. 4.2-4.3 vat het hof de standpunten van partijen samen:

“4.2. HHSK stelt dat de ARE niet aan de overeengekomen eisen voldoet, omdat de ARE het overeengekomen minimale debiet van 20m3/s niet haalt. HHSK baseert haar vorderingen op drie gronden. HHSK stelt allereerst dat de ARE niet is opgeleverd en door HHSK ook niet is aanvaard. Op grond van § 4 lid 4 in verbinding met lid 9 UAV-GC 2005 heeft HHSK recht op deugdelijke nakoming.

Subsidiair stelt HHSK dat partijen een verlengde onderhoudstermijn van 8 jaar zijn overeengekomen. In het geval er wel is opgeleverd, heeft HHSK op grond van § 27 lid 3 UAV-GC 2005 recht op herstel. Meer subsidiair stelt HHSK dat er sprake is van een verborgen gebrek in het werk als bedoeld in § 28 lid 1 UAV-GC 2005.

4.3.

[aannemingsbedrijf] stelt dat het werk op 2 december 2011 is opgeleverd. [aannemingsbedrijf] betwist dat partijen een verlengde onderhoudstermijn van 8 jaar zijn overeengekomen. [aannemingsbedrijf] betwist in de stukken ook dat sprake is van een gebrek en zeker dat sprake is van een ernstig gebrek. Bovendien is HHSK te laat met haar vordering op grond van de in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep gestelde gronden.”

3.9

Vervolgens gaat het hof in op ‘
De oplevering’:

“4.5 Het hof laat in het midden of het werk is opgeleverd en, zo ja, wanneer dat is gebeurd. Partijen hebben daarover uitgebreid hun standpunten toegelicht en die standpunten staan haaks op elkaar, Uit het vervolg van dit arrest blijkt dat het niet nodig is om hier een oordeel over te geven, omdat [aannemingsbedrijf] het door HHSK gestelde gebrek moet herstellen, ook als wordt uitgegaan van de door [aannemingsbedrijf] gestelde oplevering per 1 of 2 december 2011.”

3.1

In r.o. 4.6-4.10 (‘
De onderhoudstermijn’) bespreekt het hof de vraag welke onderhoudstermijn is overeengekomen en naar welke onderhoudstermijn § 27 UAV-GC 2005 verwijst:

“4.6. Onderdeel van de geschilpunten tussen partijen is de vraag welke onderhoudstermijn is overeengekomen en naar welke onderhoudstermijn § 27 van de UAV-GC 2005 verwijst.

4.7.

Om te kunnen beslissen wat partijen zijn overeengekomen, hanteert het hof het zogenoemde Haviltexcriterium. Dat criterium stelt dat het bij de uitleg van contractsbepalingen aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Dit houdt in dat niet alleen de letterlijke tekst van de overeenkomst van belang is, maar ook de bedoelingen van de partijen en de omstandigheden waaronder de overeenkomst is gesloten. Ook kan de manier waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst van belang zijn. Bij de toepassing van het Haviltexcriterium kan ook rekening worden gehouden met de maatschappelijke kringen waartoe partijen behoren en de rechtskennis die van hen verwacht mag worden.

4.8.

[aannemingsbedrijf] heeft in het kader van de door HHSK uitgeschreven nationale niet-openbare aanbestedingsprocedure op 24 december 2009 een aanbieding gedaan. Op basis van deze inschrijving heeft HHSK het werk aan [aannemingsbedrijf] gegund en hebben partijen op 19 februari 2010 de zogenoemde Basisovereenkomst gesloten. In artikel 3 van de Basisovereenkomst is opgesomd welke contractdocumenten de rechten en verplichtingen omschrijven die partijen naar elkaar op zich hebben genomen. Onderdeel van die opsomming zijn de vraagspecificatie en de aanbieding. In § 4.7.2.1 van de vraagspecificatie is opgenomen dat de onderhoudstermijn als bedoeld in § 27 lid 2 van de UAV-GC 2005 zes maanden bedraagt. Bij haar aanbieding heeft [aannemingsbedrijf] een plan van aanpak van 24 december 2009 gevoegd.

In § 1.6 van dit plan van aanpak is het volgende opgenomen:

“
Dit plan van aanpak maakt deel uit van de aanbieding van [aannemingsbedrijf] BV. In het plan van aanpak wordt in hoofdlijnen weergegeven hoe voldaan wordt aan de in de vraagspecificatie gestelde eisen en op welke punten [aannemingsbedrijf] een meerwaarde wenst te bieden voor dit systeem.” In paragraaf 7 van het plan van aanpak heeft [aannemingsbedrijf] opgenomen dat zij zich verplicht het systeem te ontwerpen met een 100% hogere ontwerplevensduur dan is opgenomen in de vraagspecificatie. Vervolgens is in paragraaf 7 opgenomen: “
verleent aanvullen de garantie in de vorm van een verlenging van de onderhoudstermijn te weten een verlenging van de onderhoudstermijn van 8 jaar.”

In artikel 3 van de Basisovereenkomst is ook een rangorderegeling opgenomen. Onder de rangorde van de contractdocumenten is opgenomen:

“
Wanneer echter de kwaliteit van het aangebodene uitgaat boven de in de Vraagspecificatie geëiste kwaliteit of de Opdrachtnemer aanbiedt het Werk op een eerder tijdstip op te leveren dan door de Vraagspecificatie wordt geëist, prevaleert de Aanbieding boven alle andere contractdocumenten met uitzondering van de Basisovereenkomst.”

In het eerste aanvaardingsdossier vermeldt [aannemingsbedrijf] onder het kopje ‘garantieverklaringen’ dat zij aanvullende garantie in de vorm van een verlenging van de onderhoudstermijn verleent, te weten een verlenging van de onderhoudstermijn van 8 jaar.

4.9.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft [aannemingsbedrijf] toegelicht wat zij heeft bedoeld met paragraaf 7 van het plan van aanpak. [betrokkene 1] heeft toen uitdrukkelijk verklaard dat [aannemingsbedrijf] heeft bedoeld de in de vraagspecificatie opgenomen onderhoudstermijn van zes maanden te verlengen tot een onderhoudstermijn van 8 jaar. Dat is ook hoe HHSK dit heeft begrepen. Het plan van aanpak maakt deel uit van de aanbieding en de aanbieding behoort tot de contractdocumenten die de verplichtingen van [aannemingsbedrijf] bepalen, zodat het hof de overeenkomst tussen partijen zo uitlegt, dat partijen hebben afgesproken in plaats van de in de vraagspecificatie opgenomen onderhoudstermijn van 6 maanden, een onderhoudstermijn van 8 jaar af te spreken. [aannemingsbedrijf] heeft nog aangevoerd dat zij niet heeft beoogd hiermee af te spreken dat de risico-overgang die de UAV-GC 2005 koppelt aan de onderhoudstermijn, ook met 8 jaar te [verschuift]. HHSK heeft hiertegenover gesteld dat zij juist van de verschoven risico overgang uitging. Zij stelt ook dat dit tot toekenning van een hogere score van de aanbieding van [aannemingsbedrijf] heeft geleid en dus een van de factoren was die leidde tot gunning van het werk aan [aannemingsbedrijf]. Het hof oordeelt dat [aannemingsbedrijf] tegenover deze gemotiveerde stellingen van HHSK onvoldoende heeft uitgelegd op grond waarvan zij mocht verwachten dat de verlengde onderhoudstermijn op de door haar bepleite – en beperktere manier – moet worden uitgelegd. Nergens uit blijkt dat ook HHSK van de beperktere uitleg uitging en dat HHSK niet kon verwachten dat de onderhoudstermijn onvoorwaardelijk werd verlengd tot 8 jaar.

4.10.

Het hof is met HHSK eens dat door de verlenging van de onderhoudstermijn sprake is van een betere kwaliteit van het aangebodene dan is vereist in de vraagspecificatie. Daardoor gaat de onderhoudstermijn van 8 jaar zoals opgenomen in de aanbieding voor op alle andere contractdocumenten – behalve de Basisovereenkomst – en staat deze in rang boven de UAV-GC 2005. Dat laatste brengt naar het oordeel van het hof mee dat de onderhoudstermijn als bedoeld in § 27 lid 2 UAV-GC 2005 en § 28 lid 4 UAV-GC 2005 niet moet worden gelezen als de in de vraagspecificatie opgenomen onderhoudstermijn, maar als de daarvoor in de plaats gekomen contractuele onderhoudstermijn. Die uitleg past ook bij het karakter van deze bepalingen, die vooral zijn bedoeld om het moment van ingaan van de onderhoudstermijn te bepalen.

Dit alles betekent dat, ook als juist is dat het werk is opgeleverd op 1 of 2 december 2011, zoals [aannemingsbedrijf] heeft betoogd, de onderhoudstermijn doorliep tot december 2019. Niet betwist is dat HHSK in een e-mail van 16 augustus 2019 bij [aannemingsbedrijf] heeft gemeld dat de overeengekomen capaciteit niet werd gehaald. Deze melding was binnen de onderhoudstermijn.”

3.11

Vervolgens bespreekt het hof in r.o. 4.11-4.13 ‘
Het gebrek’ en in r.o. 4.14 de betekenis daarvan voor toepasselijkheid van de in paragraaf 28 UAV-GC 2005 opgenomen vervaltermijn.

3.12

Daarna gaat het hof in op het beroep [aannemingsbedrijf] op de klachtplicht van art. 6:89 BW:

“4.15. Ook het beroep dat [aannemingsbedrijf] doet op de klachtplicht van artikel 6:89 BW gaat niet op. HHSK heeft in februari 2018 de capaciteit van de ARE onder gecontroleerde omstandigheden getest. De uitkomst daarvan was dat de ARE een capaciteit had van 6,4 m3/s in plaats van de overeengekomen 20 m3/s. Tussen partijen staat vast dat dit onderdeel was van een systeem test en niet moet worden gezien als een SAT. Omdat de uitkomst van die test HHSK verbaasde en zij betwijfelde of die uitkomst juist was, heeft HHSK ter controle opdracht gegeven aan Deltares om een bureaustudie uit te voeren waarbij de capaciteit van de aflaatconstructie zou worden geanalyseerd. Het definitieve rapport van deze bureaustudie heeft HHSK ontvangen op 1 juli 2019. Uit dit rapport van Deltares blijkt dat Deltares de capaciteit op basis van de gegevens van de systeemtest uit 2018 heeft herberekend op een capaciteit van 7,4 m3/s. Deltares schat de capaciteit van de ARE bij hoog peil in de Rotte 11 á 12 m3/s. HHSK [heeft] de uitkomsten van het rapport van Deltares op 16 augustus 2019 aan [aannemingsbedrijf] medegedeeld. Uit deze gang van zaken leidt het hof af dat HHSK voor het eerst per 1 juli 2019 duidelijk is geworden in welke mate de capaciteit van de ARE niet aan de Basisovereenkomst voldeed. Dat de systeemtest uit 2018 hiervoor al aanwijzingen bevatte, betekent niet dat HHSK toen [aannemingsbedrijf] al op de hoogte had moeten stellen. HHSK twijfelde zelf aan de uitkomst van de systeemtest met betrekking tot de ARE. Naar het oordeel van het hof mocht HHSK, voordat zij tot een ingrijpende stap als het melden van een gebrek bij [aannemingsbedrijf] jaren na ingebruikname van de ARE over zou ga[an], onder die omstandigheden eerst nader onderzoek laten uitvoeren. Dat dit nader onderzoek vervolgens meer dan een jaar duurde is op zichzelf onvoldoende om te kunnen oordelen dat de klachtplicht is geschonden. Dat [aannemingsbedrijf] daardoor in zijn belangen is geschaad, is onvoldoende aannemelijk geworden. Nadat HHSK het rapport van Deltares had ontvangen, heeft zij voldoende voortvarend [aannemingsbedrijf] van dat rapport op de hoogte gesteld en de te beperkte capaciteit van de ARE aangekaart in de e-mail van 16 augustus 2019.”

3.13

In r.o. 4.19 vat het hof zijn oordeel samen:

“4.19 Het hoger beroep van HHSK slaagt grotendeels en het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van [aannemingsbedrijf] slaagt niet. Het hof zal de vorderingen van HHSK toewijzen zoals deze in hoger beroep zijn gewijzigd, met dien verstande dat het hof de herstelverplichting van [aannemingsbedrijf] zal beperken tot het realiseren van een minimaal debiet van 20m3/s en [aannemingsbedrijf] gelet op de door haar in punt 98 van de conclusie van antwoord aangevoerde omstandigheden een termijn van twee jaar zal geven voor het uitvoeren van dat herstel. Omdat [aannemingsbedrijf] in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof [aannemingsbedrijf] tot betaling van de proceskosten zowel in hoger beroep als bij de rechtbank veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertiendagen na die betekening.”

Cassatie

3.14

[aannemingsbedrijf] heeft van het bestreden arrest tijdig cassatieberoep ingesteld. HHSK heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. [aannemingsbedrijf] heeft gerepliceerd; HHSK heeft gedupliceerd.

4.Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Het middel houdt twee met Romeinse cijfers aangeduide onderdelen in. Onderdeel I ziet op de klachtplicht van art. 6:89 BW en onderdeel II op de uitleg van de contractdocumenten. Beide onderdelen zijn onderverdeeld in met Arabische cijfers aangeduide subonderdelen en bevatten rechts- en motiveringsklachten.

Onderdeel I

4.2

Onderdeel Iis gericht tegen r.o. 4.15, waarin het hof heeft geoordeeld dat het beroep van [aannemingsbedrijf] op de klachtplicht van art. 6:89 BW niet opgaat.

4.3

Subonderdeel 1.1houdt de motiveringsklacht in dat het hof niet is ingegaan op vier essentiële stellingen, die erin in de kern op neerkomen dat:

(i) HHSK op 24 april 2013 een test heeft uitgevoerd, waarvan de uitkomst was dat een lager debiet werd gehaald dan de overeengekomen 20 m3/s, als gevolg waarvan HHSK toen aanleiding had om nader onderzoek te doen en om zo spoedig mogelijk over het vermeende gebrek bij [aannemingsbedrijf] te klagen; en

(ii) [aannemingsbedrijf] door het stilzitten van HHSK ernstig is benadeeld, omdat het gebrek een ontwerpfout is, [aannemingsbedrijf] voor het ontwerp een derde heeft gecontracteerd en de aansprakelijkheid van de derde inmiddels is komen te vervallen op grond van de toepasselijke algemene voorwaarden.

4.4

Het subonderdeel faalt. Het is weliswaar juist dat het hof niet is ingegaan op de (essentiële) stelling dat HHSK op 24 april 2013 al aanleiding had om nader onderzoek te doen, maar dit hoefde het hof ook niet te doen, omdat deze stelling pas na de memorie van antwoord tevens houdende voorwaardelijke memorie van grieven in incidenteel appel voor het eerst is aangevoerd.^[35]Ik kom hierop terug bij de bespreking van subonderdeel 1.2 (randnummers 4.5-4.7). Voorts is het hof wel ingegaan op de stelling dat [aannemingsbedrijf] door het stilzitten van HHSK ernstig is benadeeld. In r.o. 4.15 heeft het hof immers overwogen “
[dat] [aannemingsbedrijf] daardoor in zijn belangen is geschaad, is onvoldoende aannemelijk geworden”. Zie in dit kader ook de bespreking van subonderdelen 1.7-1.9 (randnummers 4.24-4.33).

4.5

Subonderdeel 1.2stelt dat, als het hof impliciet heeft geoordeeld dat het geen acht heeft hoeven te slaan op de in subonderdeel 1.1 genoemde (essentiële) stellingen omdat [aannemingsbedrijf] die stellingen voor het eerst bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft ingenomen, het de tweeconclusieregel onjuist heeft toegepast, althans dat dit oordeel onbegrijpelijk is wegens een gebrek aan motivering. Het subonderdeel stelt dat sprake is van een nadere uitwerking en dat de tweeconclusieregel het toelaat een reeds bij memorie van antwoord of grieven naar voren gebracht verweer nader uit te werken.

4.6

Ik merk vooraf het volgende op. Als grieven worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert om te betogen dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd.^[36]De gronden moeten behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht, zodat deze voor de appelrechter en de wederpartij voldoende kenbaar zijn.^[37]De tweeconclusieregel staat er niet aan in de weg dat grieven, verweren en stellingen op een later moment nader worden uitgewerkt. Een nadere uitwerking is echter slechts toelaatbaar als aan twee voorwaarden is voldaan. Niet alleen moeten de gronden behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht; ook moet de nadere uitwerking daarvan voldoende samenhangen met de aanvankelijk aangevoerde gronden en het daarover gevoerde partijdebat.^[38]Of sprake is van een nadere uitwerking is een kwestie van uitleg van de gedingstukken. Die uitleg is voorbehouden aan de appelrechter en kan in cassatie niet op juistheid worden onderzocht.^[39]Als de appelrechter een nadere uitwerking toelaat, dan dient hij zich ervan te vergewissen dat de wederpartij zich hier voldoende over heeft kunnen uitlaten en dient hij daartoe zo nodig alsnog gelegenheid te bieden.^[40]

4.7

De klachten falen. Ten eerste is het hof wel ingegaan op de stelling dat [aannemingsbedrijf] door het stilzitten van HHSK ernstig is benadeeld. Ik wijs op mijn behandeling van subonderdelen 1.1 en 1.9. Ten aanzien van die stelling treffen de klachten dan ook geen doel. Ten tweede hoefde het hof niet in te gaan op de stelling dat HHSK op 24 april 2013 al aanleiding had om nader onderzoek te doen. Uit het procesdossier blijkt dat die stelling pas na de memorie van antwoord tevens houdende voorwaardelijke memorie van grieven in incidenteel appel voor het eerst is aangevoerd^[41]en dat daar tijdens de mondelinge behandeling geen inhoudelijke discussie over is gevoerd.^[42]Het hof heeft (impliciet) geoordeeld dat geen sprake is van een toelaatbare nadere uitwerking, als gevolg waarvan het de stelling buiten beschouwing heeft gelaten. Bij de bovenstaande stand van zaken is van een onjuiste rechtsopvatting geen sprake. Bovendien is het oordeel aan het hof voorbehouden en, gelet op het voorgaande, niet onbegrijpelijk.

4.8

Subonderdeel 1.3bevat een voortbouwklacht met de strekking dat het hof in r.o. 4.13 niet heeft kunnen oordelen dat niet ter discussie staat dat het gebrek voor het eerst in februari 2018 bij HHSK bekend is geworden. Subonderdeel 1.3 deelt daarom het lot van subonderdelen 1.1 en 1.2.

4.9

Subonderdeel 1.4is gericht tegen het oordeel van het hof dat HHSK de klachtplicht niet heeft geschonden. Daartoe voert het subonderdeel aan (a) dat in het kader van de klachtplicht uit art. 6:89 BW slechts een voldoende mate van waarschijnlijkheid is vereist dat de geleverde prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordt, (b) dat HHSK reeds na de systeemtest van februari 2018 over kennis beschikte om met voldoende mate van waarschijnlijkheid aan te nemen dat sprake was een gebrek en (c) dat de stelling dat HHSK verbaasd was over de testuitslag en eraan twijfelde hier niet aan afdoet.

4.1

Gelet op het feit dat meerdere subonderdelen de toepassing van de klachtplicht van art. 6:89 BW in het onderhavige geval ter discussie stellen, schets ik hier kort het juridisch kader. Dat doe ik iets uitgebreider dan strikt noodzakelijk is voor de behandeling van dit ene subonderdeel, zodat ik er bij de behandeling van volgende subonderdelen naar kan terugverwijzen.

4.11

Art. 6:89 BW bepaalt dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd, nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, daarover bij de schuldenaar heeft geprotesteerd. Blijkens de wetsgeschiedenis berust art. 6:89 BW op de gedachte dat een schuldenaar erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, dit, ook met spoed, aan de schuldenaar mededeelt.^[43]De ratio van de bepaling is het beschermen van de schuldenaar tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten.^[44]

4.12

Uw Raad heeft zich meermaals moeten uitlaten over art. 6:89 BW. Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd, acht dient te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de aard van de prestatie, de wijze van het aan het licht treden van het gebrek, de aard van de overeenkomst en gebruiken, de deskundigheid van partijen, de aanwezige juridische kennis, de noodzakelijkheid van onderzoek door een deskundige, het belang van de schuldenaar, de mate van verwijtbaarheid van de schuldenaar, de ernst van het gebrek, de onderlinge verhouding tussen partijen en de gedane mededelingen.^[45]

4.13

Uw Raad heeft zich over enkele van deze omstandigheden nader moeten uitlaten. Ik bespreek deze uitlatingen hierna. Vooraf benadruk ik dat geen van deze omstandigheden op zichzelf kan maken dat de klachtplicht is nageleefd of geschonden. Het gaat telkens om een weging van alle omstandigheden van het geval.

4.14

Uw Raad heeft overwogen dat de onderzoeks- en klachtplicht niet los kunnen worden gezien van de aard van de prestatie en de overige omstandigheden.^[46]Dit omdat daarvan afhankelijk is wat de schuldeiser kan en moet doen om een eventueel gebrek op het spoor te komen en bij de schuldenaar te klagen over een met voldoende mate van waarschijnlijkheid vastgesteld gebrek.^[47]Gelet op de passage “
een met voldoende mate van waarschijnlijkheid vastgesteld gebrek” is het dus niet zo dat het gebrek moet vaststaan; het gaat erom dat de schuldeiser er met voldoende mate van waarschijnlijkheid vanuit kan gaan dat er sprake is van een gebrek.^[48]

4.15

Ook heeft de Hoge Raad overwogen dat de vereiste mate van voortvarendheid van het onderzoek afhangt van de ingewikkeldheid van het onderzoek.^[49]Als de schuldeiser op eenvoudige wijze kan (laten) vaststellen of een vermoed gebrek ook werkelijk bestaat, zal dat onderzoek niet lang mogen duren.^[50]Als die zekerheid alleen op langdurig of kostbaar onderzoek kan worden gebaseerd, zal de schuldeiser daarvoor de nodige tijd moeten worden gegund.^[51]Als de schuldeiser voor het verkrijgen van informatie of het verrichten van onderzoek afhankelijk is van de medewerking van derden, zal ook hiermee rekening moeten worden gehouden.^[52]Het gebrek aan (tijdige) medewerking van derden komt niet altijd en zonder meer voor rekening van de schuldeiser.^[53]

4.16

Verder heeft de Hoge Raad overwogen dat als onderzoek door een deskundige nodig is, de schuldeiser de uitkomst van dit onderzoek in beginsel mag afwachten, zonder de schuldenaar van het onderzoek op de hoogte te brengen.^[54]Wanneer echter mag worden verwacht dat met dat onderzoek een lange tijd is gemoeid of zulks gaandeweg blijkt, dient de schuldeiser de schuldenaar onverwijld kennis te geven van het onderzoek en de te verwachten duur ervan, aldus de Hoge Raad.^[55]Over deze “communicatieplicht” kom ik nader te spreken in het kader van subonderdelen 1.7-1.9 (randnummers 4.25-4.29).

4.17

Tot slot kent de Hoge Raad veel gewicht toe aan het belang van de schuldenaar.^[56]Als diens belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de schuldeiser een gebrek aan voortvarendheid te verwijten.^[57]Daarbij dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het (te) laat protesteren (te weten: verval van recht) en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan (bijvoorbeeld: benadeling in zijn bewijspositie).^[58]De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan en dat van het klagen, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend.^[59]

4.18

De in subonderdeel 1.4 vervatte klacht faalt. Bij de voorgaande stand van zaken is van een onjuiste rechtsopvatting geen sprake. Uit r.o. 4.15 blijkt dat het hof de omstandigheden van het geval in overweging heeft genomen en op basis hiervan tot de conclusie is gekomen dat HHSK niet reeds na de test van februari 2018 bij [aannemingsbedrijf] had hoeven klagen. In dat oordeel ligt besloten dat volgens het hof toen nog geen sprake was van een met voldoende mate van waarschijnlijkheid vastgesteld gebrek. Het oordeel is van feitelijke aard en daarop kom ik terug bij de bespreking van subonderdeel 1.5.

4.19

Subonderdeel 1.5voert aan dat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom HHSK na de systeemtest van februari 2018 niet met voldoende mate van waarschijnlijkheid van het gebrek wist of behoorde te weten. Dit omdat het hof in r.o. 4.15 heeft onderkend dat de systeemtest van februari 2018 aanwijzingen opleverde dat de capaciteit van de ARE onvoldoende was en in r.o. 4.13 heeft overwogen dat HHSK in 2018 voor het eerst bekend is geworden met het capaciteitstekort van de ARE. Ook voert het subonderdeel aan dat de oordeelsvorming van het hof door dit verschil in bewoording in ieder geval innerlijk tegenstrijdig is. Dit omdat het hof in r.o. 4.13 heeft overwogen dat HHSK in 2018 bekend raakte met het capaciteitstekort, maar in r.o. 4.15 heeft overwogen dat HHSK toen nog niet bij [aannemingsbedrijf] hoefde te klagen en eerst een nader onderzoek mocht afwachten.

4.2

De klacht faalt. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk, en van een innerlijk tegenstrijdige oordeelsvorming is geen sprake. In het oordeel van het hof dat HHSK nader onderzoek mocht laten uitvoeren alvorens [aannemingsbedrijf] te informeren, ligt het oordeel besloten dat het capaciteitstekort toen (in 2018) nog niet met een voldoende mate van waarschijnlijkheid was vastgesteld. Dat oordeel is tegen de achtergrond van de in r.o. 4.15 genoemde omstandigheden niet onbegrijpelijk. Zo was de uitgevoerde test geen SAT, verbaasde de uitkomst HHSK en twijfelde HHSK of de uitkomst juist was. Dat het hof zich in r.o. 4.13 wat ongelukkig heeft uitgedrukt door te overwegen dat niet ter discussie staat dat het capaciteitstekort voor het eerst bij HHSK in februari 2018
bekend is geworden, doet daar niet aan af. Het hof heeft, gelet op hetgeen het in r.o. 4.15 heeft geoordeeld, met hetgeen het in r.o. 4.13 heeft overwogen kennelijk bedoeld dat niet ter discussie staat dat in februari 2018 aanwijzingen aan het licht waren gekomen dat er sprake was van een capaciteitstekort. Ten slotte is het met de kennis van nu, dat sprake is van een gebrek, niet verwonderlijk dat het hof in een ander kader dan dat van de klachtplicht heeft gesproken over het
bekend zijn geworden met het capaciteitskort.

4.21

Subonderdeel 1.6richt een rechtsklacht tegen het oordeel van het hof in r.o. 4.15 dat HHSK nader onderzoek, dat meer dan een jaar heeft geduurd, mocht laten uitvoeren, alvorens het capaciteitstekort aan [aannemingsbedrijf] te melden. Onder verwijzing naar HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7617,
NJ2008/606, m.nt. Jac. Hijma (
P/V) voert het subonderdeel aan dat het antwoord op de vraag of het inschakelen van een deskundige door de schuldeiser een langere onderzoekstermijn rechtvaardigt in het bijzonder afhangt van de deskundigheid van de schuldeiser ten aanzien van de deugdelijkheid van de prestatie van de schuldenaar. Het subonderdeel richt ook nog een motiveringsklacht tegen het oordeel. Het oordeel zou onbegrijpelijk zijn, omdat het hof geen aandacht zou hebben besteed aan het feit dat HHSK als hoogheemraadschap en professionele, deskundige partij in staat moet worden geacht om de deugdelijkheid van de prestatie van [aannemingsbedrijf] te beoordelen.

4.22

De rechtsklacht faalt. Acht dient te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval. Dat is ook wat uit het door het subonderdeel aangevoerde arrest volgt.^[60]De deskundigheid van partijen en de noodzaak voor deskundigenonderzoek kunnen relevante omstandigheden zijn. Ik heb in het arrest geen rechtsregel kunnen lezen die inhoudt dat in het kader van de noodzaak van deskundigenonderzoek
bijzondergewicht toekomt^[61]aan de deskundigheid van de schuldeiser. Het hof heeft acht geslagen op alle omstandigheden van het geval en daarmee geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Zie ook mijn behandeling van subonderdeel 1.4.

4.23

Ook de motiveringsklacht faalt. Ik stel voorop dat het subonderdeel niet de vindplaatsen vermeldt van de stelling waar het hof niet op zou hebben gereageerd. Er is dus niet voldaan aan de eisen van bepaaldheid en precisie. Bovendien heb ik in de memorie van antwoord tevens houdende voorwaardelijke memorie van grieven in incidenteel appel geen stelling gelezen met de strekking dat HHSK voldoende deskundig moet worden geacht om zelf de capaciteit van de ARE te onderzoeken. Bovendien ligt in het oordeel van het hof dat HHSK nader onderzoek mocht laten uitvoeren besloten dat HHSK niet de deskundigheid had om het capaciteitsgebrek zelf vast te stellen en dat het onderzoek van Deltares nodig was. Gelet op het partijdebat is dat niet onbegrijpelijk.

4.24

Ik zie aanleiding om
subonderdelen 1.7 tot en met 1.9gezamenlijk te behandelen. Deze subonderdelen houden rechtsklachten in dat het hof in r.o. 4.15 heeft miskend dat uit vaste jurisprudentie volgt dat wanneer met een onderzoek langere tijd is gemoeid, de schuldeiser aan zijn schuldenaar onverwijld kennis dient te geven van het onderzoek en de verwachte duur ervan (subonderdeel 1.7) en dat reeds sprake is van een klacht in de zin van art. 6:89 BW als de schuldeiser de schuldenaar informeert over het onderzoek naar het eventuele gebrek (subonderdeel 1.8). Daarnaast houden de subonderdelen motiveringsklachten in dat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom niet van HHSK kon worden gevergd dat zij [aannemingsbedrijf] in kennis had gesteld van het onderzoek van Deltares (subonderdeel 1.7), dat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom HHSK alleen met het melden van een gebrek aan de klachtplicht van art. 6:89 BW kon voldoen (subonderdeel 1.8) en dat het hof voorbij is gegaan aan de (essentiële) stelling dat [aannemingsbedrijf] als gevolg van het stilzitten van HHSK geen regres meer kan nemen op de ontwerper van de ARE (subonderdeel 1.9).

4.25

De rechtsklachten falen. Het klopt dat het vaste rechtspraak is dat als met een onderzoek een lange tijd is gemoeid, de schuldeiser de schuldenaar onverwijld kennis dient te geven van het onderzoek en de verwachten duur ervan.^[62]Voor zover ik heb kunnen nagaan, heeft de Hoge Raad zich tot op heden niet uitgelaten over de consequenties van het niet nakomen van deze communicatieplicht. Ook is hierover weinig geschreven. In zijn noot bij HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7617,
NJ2008/606, m.nt. Jac. Hijma (
P/V), het arrest waarin de Hoge Raad voor het eerst deze communicatieplicht noemt, betoogt Hijma dat de communicatieplicht slechts een mogelijkheid voor de koper is: “
door haar na te leven conserveert hij zijn klachtrecht, ook wanneer de in art. 7:23 lid 1 genoemde termijn normaliter reeds gedurende het langdurige onderzoek zou verstrijken.”^[63]Als de koper zijn communicatieplicht niet nakomt, dan heeft dit volgens Hijma alleen als consequentie dat er niets in zijn voordeel verandert: “
De termijn van art. 7:23 lid 1 blijft dan onverkort — lees: onverlengd — gelden; de verkoper die niet van het in concreto uitgezette onderzoek op de hoogte is gebracht, mag de koper houden aan het algemene 'heeft ontdekt of had behoren te ontdekken' van art. 7:23 lid 1 BW.”^[64]De koper verliest zijn rechten pas na het verstrijken van de in art. 7:23 lid 1 BW bedoelde periode en niet al na het verstrijken van de periode waarin hij de verkoper onverwijld kennis had moeten geven. De communicatieplicht heeft volgens Hijma per saldo geen betekenis voor situaties waarin het onderzoek ondanks zijn lange duur toch binnen de reguliere wettelijke perken blijft.^[65]In haar conclusie onder HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8991,
NJ2013/5, m.nt. Jac. Hijma (
P/S II) onderschrijft A-G De Vries Lentsch-Kostense het betoog van Hijma.^[66]

4.26

De opvatting van Hijma (en De Vries Lentsch-Kostense) spreekt mij aan. Op het moment dat het onderzoek nog loopt, is immers nog niet eens zeker dat er een gebrek is, waarover moet worden geklaagd om verval van recht te voorkomen. Op dat moment kunnen rechten slechts worden voorbehouden, voor het geval dat komt vast te staan dat inderdaad sprake is van een gebrek, waarover dan moet worden geklaagd om verval van recht te voorkomen. Door de schuldenaar op de hoogte te stellen van het onderzoek (communicatieplicht) voorkomt de schuldeiser dat hem kan worden verweten dat een langdurig onderzoek niet voldoende voortvarend is uitgevoerd (klachtplicht). Als zodanig dient de communicatieplicht niet alleen het belang van de schuldenaar bij rechtszekerheid, maar ook en misschien wel met name het belang van de schuldeiser bij nakoming van een overeenkomst.

4.27

In r.o. 4.15 heeft het hof geoordeeld dat HHSK, ondanks dat het onderzoek van Deltares meer dan een jaar heeft geduurd, tijdig bij [aannemingsbedrijf] over het capaciteitsgebrek heeft geklaagd. Daarin ligt besloten dat het onderzoek van Deltares binnen de wettelijke perken is gebleven en dat het daarom voor HHSK ter bescherming van haar rechtspositie niet nodig was om [aannemingsbedrijf], onder voorbehoud van haar rechten, op de hoogte te stellen van het onderzoek. Dat HHSK niet aan haar communicatieplicht heeft voldaan, maakt niet dat zij niet aan de klachtplicht heeft voldaan. Bij deze stand van zaken is van een onjuiste rechtsopvatting geen sprake.

4.28

Verder volgt uit de wetsgeschiedenis dat de mededeling dat de koper zich, in afwachting van het onderzoek, alle rechten voorbehoudt voldoende kan zijn om te voldoen aan de communicatieplicht.^[67]De wetsgeschiedenis, waarnaar subonderdeel 1.8 verwijst, kan volgens mij niet zonder meer zo ruim worden uitgelegd, als subonderdeel 1.8 doet, dat met die mededeling ook aan de klachtplicht zelf kan worden voldaan. Dat lijkt mij, gelet op hetgeen ik in randnummers 4.25-4.26 hierboven heb gezegd, ook niet mogelijk. Zolang het onderzoek loopt is immers nog niet zeker dat er een gebrek is waarover moet worden geklaagd.

4.29

In r.o. 4.15 heeft het hof geoordeeld dat HHSK aan haar
klachtplichtheeft voldaan door bij [aannemingsbedrijf] te klagen over het
vastgestelde capaciteitsgebrek. Bij de hiervoor geschetste stand van zaken is van een onjuiste rechtsopvatting geen sprake.

4.3

Ook de motiveringsklachten falen. Voor het leesgemak herhaal ik hier het oordeel van het hof aan het slot van r.o. 4.15:

“Naar het oordeel van het hof mocht HHSK, voordat zij tot een ingrijpende stap als het melden van een gebrek bij [aannemingsbedrijf] jaren na ingebruikname van de ARE over zou ga[an], onder die omstandigheden eerst nader onderzoek laten uitvoeren. Dat dit nader onderzoek vervolgens meer dan een jaar duurde is op zichzelf onvoldoende om te kunnen oordelen dat de klachtplicht is geschonden. Dat [aannemingsbedrijf] daardoor in zijn belangen is geschaad, is onvoldoende aannemelijk geworden. Nadat HHSK het rapport van Deltares had ontvangen, heeft zij voldoende voortvarend [aannemingsbedrijf] van dat rapport op de hoogte gesteld en de te beperkte capaciteit van de ARE aangekaart in de e-mail van 16 augustus 2019.”

4.31

In randnummer 80 van de memorie van antwoord tevens inhoudende voorwaardelijke memorie van grieven in incidenteel appel zou de stelling kunnen worden gelezen dat HHSK [aannemingsbedrijf] tussentijds over het onderzoek had moeten informeren, al laat het middel na om naar deze vindplaats te verwijzen. Het hof heeft in het bestreden arrest inderdaad niet expliciet op deze stelling gereageerd. Toch faalt de klacht wegens een gebrek aan belang. In het oordeel van het hof ligt besloten dat de duur van het onderzoek van Deltares binnen de wettelijke perken is gebleven en dat het daarom niet nodig was dat HHSK haar klachtrecht ‘conserveerde’ door [aannemingsbedrijf] tussentijds over het onderzoek te informeren en zich haar rechten voor te behouden.

4.32

In de memorie van antwoord tevens inhoudende voorwaardelijke memorie van grieven in incidenteel appel heeft [aannemingsbedrijf] herhaaldelijk en eigenlijk uitsluitend aangevoerd dat zij is benadeeld, omdat zij geen verhaal meer heeft op de ontwerper van de ARE.^[68]Deze stelling lijkt overigens vooral voort te bouwen op de stelling dat het capaciteitstekort al in 2013 bij HHSK bekend was. Bij de behandeling van subonderdeel 1.2 concludeer ik dat het hof deze stelling buiten beschouwing heeft mogen laten en het is dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof dit heeft gedaan. [aannemingsbedrijf] heeft verder nagenoeg niets concreets aangevoerd over benadeling. In randnummer 80 van de memorie van antwoord tevens inhoudende voorwaardelijke memorie van grieven in incidenteel appel staat dat uit het tijdsverloop tussen maart 2018 en augustus 2019 een benadeling kan zijn voortgevloeid. [aannemingsbedrijf] heeft niet geconcretiseerd of die benadeling zich voordeed en, zo ja, wat die benadeling inhield. In ieder geval kon [aannemingsbedrijf] al in maart 2018 geen regres meer nemen op de ontwerper, dus dat kan de benadeling niet zijn geweest. Ik heb in het procesdossier geen andere stellingen over het nadeel van [aannemingsbedrijf] gezien. Tegen deze achtergrond is het niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat [aannemingsbedrijf] door de duur van het Deltares-onderzoek in zijn belangen is geschaad.

4.33

In r.o. 4.15 heeft het hof geoordeeld dat HHSK aan haar klachtplicht heeft voldaan door bij [aannemingsbedrijf] te klagen over het vastgestelde capaciteitsgebrek. Dat oordeel is, gelet op de beschrijving van het juridisch kader hierboven en de omstandigheden van het geval, niet onbegrijpelijk (subonderdeel 1.8).

Onderdeel II

4.34

Onderdeel II is gericht tegen de uitleg van het hof van de contractdocumenten in r.o. 4.6-4.10. Het hof heeft op basis van de tekst en interne structuur van de contractdocumenten alsmede de bedoelingen en verwachtingen van partijen de contractdocumenten zo uitgelegd dat partijen zijn overeengekomen dat de onderhoudstermijn acht jaar bedraagt en dat het risico pas na die acht jaar, na het verstrijken van de zojuist genoemde onderhoudstermijn, overgaat van [aannemingsbedrijf] naar HHSK. Het onderdeel begint met een samenvatting van de overwegingen van het hof en beslaat vijf subonderdelen. De subonderdelen bevatten rechts- en motiveringsklachten.

4.35

Subonderdeel 2.1stelt met een rechtsklacht dat het hof in r.o. 4.7-4.10 heeft miskend dat contractdocumenten in de context van een aanbesteding moeten worden uitgelegd volgens de objectieve
Haviltex-maatstaf en niet volgens de normale
Haviltex-maatstaf. Uit de tekst van de contractdocumenten zou volgen dat voor de risico-overgang in § 28 lid 4 UAV-GC 2005 de onderhoudstermijn van zes maanden uit de vraagspecificatie van belang is en niet de ‘verlengde’ onderhoudstermijn van acht jaar uit het plan van aanpak en de garantieverklaringen uit het eerste aanvaardingsdossier. Ook stelt het subonderdeel met een motiveringsklacht dat het oordeel van het hof dat de onderhoudstermijn van acht jaar in de plaats van de onderhoudstermijn van zes maanden is gekomen, als gevolg waarvan de risico-overgang pas na het einde van die termijn van acht jaar plaatsvindt, berust op een onbegrijpelijke uitleg van de contractdocumenten. Dat valt, gelet op de tekst van de aanvullende garantie, die slechts een verlenging bevat en geen indeplaatsstelling van de in de vraagspecificatie opgenomen onderhoudstermijn, in onderling verband met de uitdrukkelijke koppeling van § 28 lid 4 UAV-GC 2005 aan de in de vraagspecificatie opgenomen onderhoudstermijn, zonder nadere motivering niet in te zien, aldus het middelonderdeel.

4.36

Of de onderhoudstermijn van acht jaar uit het plan van aanpak in de plaats is getreden van de onderhoudstermijn van zes maanden uit de vraagspecificatie, als gevolg waarvan de risico-overgang uit § 28 lid 4 UAV-GC 2005 pas plaatsvindt aan het einde van de eerstgenoemde onderhoudstermijn, is een kwestie van uitleg. Voor de beoordeling van de voorliggende rechtsklacht zijn de arresten
Haviltexen
DSM/[…]van belang. Daarover maak ik vooraf enkele opmerkingen.

4.37

In
Haviltexheeft de Hoge Raad overwogen dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag gaat het om de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.^[69]Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval.^[70]

4.38

In
DSM/[…]heeft de Hoge Raad vervolgens overwogen dat ook bij toepassing van de zogenoemde
Haviltex-maatstaf heeft te gelden dat, indien de inhoud van een overeenkomst in een geschrift is vastgelegd, de argumenten voor een uitleg van dat geschrift naar objectieve maatstaven aan gewicht winnen naar mate de daarin belichaamde overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen uit dat geschrift en een eventueel daarbij behorende toelichting niet kunnen kennen en het voor de opstellers voorzienbare aantal van die derden groter is, terwijl het geschrift ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen.^[71]

4.39

De rechtsklacht faalt. Van een onjuiste rechtsopvatting is geen sprake. Uit r.o. 4.7 volgt dat het hof de
Haviltex-maatstaf heeft gehanteerd om uit te leggen wat partijen zijn overeengekomen ten aanzien van de duur van de onderhoudstermijn en het moment van risico-overgang. Daarbij heeft het hof niet meer gewicht aan de tekst van de contractdocumenten hoeven toe te kennen dan het heeft gedaan, omdat de contractdocumenten naar hun aard niet zijn bestemd om de rechtspositie van derden te beïnvloeden. Daarbij is van belang dat [aannemingsbedrijf] de onderhoudstermijn van acht jaar zelf heeft voorgesteld. Van een eenzijdig door HHSK opgelegde bepaling is dan ook geen sprake. De aangedragen argumenten voor toepassing van een objectievere uitleg gaan in het onderhavige geval dan ook niet op.

4.4

Ook de motiveringsklacht faalt. Gelet op het feit dat meerdere subonderdelen de uitleg van het hof van de contractdocumenten ter discussie stellen, bespreek ik de motivering van het hof uitgebreider dan strikt noodzakelijk is voor de behandeling van subonderdeel 2.1, zodat ik er bij de behandeling van de volgende subonderdelen naar kan terugverwijzen.

4.41

In r.o. 4.8 heeft het hof de relevante tekst van de contractdocumenten benoemd. Ter beantwoording van de vraag of een onderhoudstermijn van zes maanden of acht jaar is overeengekomen, heeft het hof in de eerste drie zinnen van r.o. 4.9 de bedoelingen en verwachtingen van partijen in overweging genomen. Tijdens de mondelinge behandeling van 21 mei 2024 heeft [aannemingsbedrijf] uitdrukkelijk verklaard dat hij heeft bedoeld de in de vraagspecificatie opgenomen onderhoudstermijn van zes maanden te verlengen tot een onderhoudstermijn van acht jaar. Dat is ook hoe HHSK het heeft begrepen. In de vierde zin van r.o. 4.9 heeft het hof de interne structuur van de contractdocumenten in overweging genomen. Het plan van aanpak maakt deel uit van de aanbieding van [aannemingsbedrijf], de aanbieding behoort tot de contractdocumenten, en de contractdocumenten bepalen de verplichtingen van [aannemingsbedrijf]. Op basis van het voorgaande is het hof tot het oordeel gekomen dat partijen een onderhoudstermijn van acht jaar in plaats van zes maanden zijn overeengekomen. Met name in het licht van de verklaringen die partijen tijdens de mondelinge behandeling hebben afgelegd, is dat oordeel niet onbegrijpelijk.

4.42

Het hof heeft vervolgd met de vraag of het moment van risico-overgang ook is opgeschoven als gevolg van de overeengekomen onderhoudstermijn van acht jaar. Ter beantwoording van die vraag heeft het hof in de tweede helft van r.o. 4.9 de bedoelingen en verwachtingen van partijen in overweging genomen. [aannemingsbedrijf] stelt dat zij niet heeft beoogd af te spreken het moment van risico-overgang op te schuiven. HHSK ging daarentegen uit van het opschuiven van het moment van risico-overgang en heeft de aanbieding van [aannemingsbedrijf] daarom ook een hogere score gegeven. Het opschuiven van het moment van risico-overgang was een van de factoren die leidde tot gunning van het werk aan [aannemingsbedrijf]. Op basis hiervan is het hof tot het oordeel gekomen dat [aannemingsbedrijf] tegenover de gemotiveerde stellingen van HHSK onvoldoende heeft uitgelegd op grond waarvan zij mocht verwachten dat de onderhoudstermijn van acht jaar het moment van risico-overgang niet zou doen opschuiven. In r.o. 4.10 heeft het hof nog de interne structuur van de contractdocumenten in overweging genomen. Door de onderhoudstermijn te verlengen naar acht jaar is sprake van een betere kwaliteit van de aanbieding dan in de vraagspecificatie was vereist. Door toepassing van de rangorderegeling uit artikel 3 van de basisovereenkomst staat de onderhoudstermijn van acht jaar in rang boven de UAV-GC 2005. Hierin heeft het hof steun gezien voor zijn oordeel dat de onderhoudstermijn als bedoeld in § 27 lid 2 en § 28 lid 4 UAV-GC 2005 de onderhoudstermijn van acht jaar is.

4.43

Tegen deze achtergrond kan uit de overwegingen worden opgemaakt dat het hof in de taalkundige argumenten van [aannemingsbedrijf], dat uit de bewoording van § 7 van het plan van aanpak volgt dat de daarin vervatte garantie (lees: de onderhoudstermijn van acht jaar) niet in de plaats van de onderhoudstermijn van zes maanden is getreden en het moment van risico-overgang niet pas na acht jaar plaatsvindt, onvoldoende aanleiding heeft gezien en ook heeft hoeven zien om tot een ander oordeel te komen. De motivering van het hof kan zijn oordelen dragen, en deze oordelen zijn niet onbegrijpelijk. Bovendien gaat het om feitelijke oordelen, die zijn voorbehouden aan de feitenrechter en die in cassatie slechts beperkt kunnen worden getoetst.^[72]

4.44

Subonderdeel 2.2stelt met een motiveringsklacht dat het oordeel van het hof in r.o. 4.6-4.10 onbegrijpelijk is, althans onvoldoende gemotiveerd. Dit omdat uit het verschil in bewoording tussen § 7 van het plan van aanpak en § 27 en § 28 UAV-GC 2005 zou volgen dat de garantie (lees: de onderhoudstermijn van acht jaar) de onderhoudstermijn van zes maanden onverlet laat, althans niet zou zijn beoogd dat de ‘garantie’ in plaats zou treden van deze onderhoudstermijn, en dat niet zou zijn beoogd om de risico-overgang met acht jaar uit te stellen.

4.45

De klacht faalt. Het oordeel van het hof is, zoals bij de bespreking van subonderdeel 2.1 uiteen is gezet, niet onbegrijpelijk.

4.46

Subonderdeel 2.3stelt dat het oordeel van het hof in r.o. 4.7-4.10 onjuist of onbegrijpelijk is. Dit omdat het hof daarin onvoldoende oog heeft gehad voor de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van zijn uitleg van de contractdocumenten, te weten: het opschuiven van de risico-overgang met acht jaar.

4.47

De klacht faalt. In de eerste plaats vermeldt het subonderdeel niet de vindplaatsen van de stellingen waar het hof niet op zou hebben gereageerd. Er is dus niet voldaan aan de eisen van bepaaldheid en precisie. In de memorie van antwoord tevens houdende voorwaardelijke memorie van grieven in incidenteel appel heb ik ook geen stelling gelezen die inhoudt wat het subonderdeel stelt. Bovendien is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Zie mijn behandeling van subonderdeel 2.1.

4.48

Subonderdeel 2.4stelt met een rechtsklacht dat het hof in r.o. 4.9-4.10 heeft miskend dat het feit dat de door [aannemingsbedrijf] gegeven garantie (lees: de onderhoudstermijn van acht jaar) prevaleert boven de vraagspecificatie er op zichzelf niet toe leidt dat de vraagspecificatie als zodanig wordt aangepast, zodat het moment van risico-overgang zou opschuiven. Ook stelt het subonderdeel met een motiveringsklacht dat het oordeel van het hof in r.o. 4.9-4.10 onbegrijpelijk is. Dit omdat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom het enkele feit dat de garantie boven de vraagspecificatie prevaleert, meebrengt dat die garantie in de plaats treedt van de onderhoudstermijn in de vraagspecificatie bij de toepassing van § 27 en § 28 UAV-GC 2005. Tot slot voert het subonderdeel nog aan dat dat een essentiële stelling is, waar het hof niet op heeft gereageerd.

4.49

De rechtsklacht faalt. De klacht raakt aan de rangorderegeling uit artikel 3 van de basisovereenkomst. Wat partijen daarmee hebben bedoeld, is een kwestie van uitleg. Het hof heeft daarbij, zoals hiervoor uiteen is gezet, terecht de
Haviltex-maatstaf toegepast. Zie ook de bespreking van subonderdeel 2.1 hiervoor.

4.5

Ook de motiveringsklachten falen. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk. Zie de bespreking van subonderdeel 2.1 hiervoor. Bovendien heeft het hof in r.o. 4.9-4.10 gereageerd op de stelling. Dit blijkt uit de vijfde zin van r.o. 4.9. Het hof heeft in de stelling kennelijk onvoldoende aanleiding gezien om tot een ander oordeel te komen.

Subonderdeel 2.5

4.51

Subonderdeel 2.5bouwt voort op subonderdelen 2.1-2.4 en deelt 5 het lot ervan.

5.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Cassatie over klachtplicht en uitleg van onderhoudstermijn in aannemingsovereenkomst