Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer25/01726
Datum7 november 2025
BelastingkamerA
Onderwerp/tijdvakVennootschapsbelasting 2019 en 2020
Nr. Gerechtshof 24/582 en 24/584
Nr. Rechtbank 22/7556 en 22/7733
CONCLUSIE
P.J. Wattel
In de zaak van
staatssecretaris van Financiën
tegen
[X] B.V.
Met bijlage
1.Inleiding
1.1
Deze zaak is één van drie (nrs. 25/01723, 25/01725 en 25/01726) met een gemeenschappelijke bijlage. In alle drie zaken gaat het om de kwalificatie van de Braziliaanse
juros sobre o capital próprio(
Interest on Net Equity, IoNE) onder het belasting-verdrag met Brazilië. [1] Die verdragskwalificatie bepaalt de omvang van de
tax sparing creditdie Nederland op basis van art. 23 van dat Verdrag verleent. Is de
IoNEdividend in de zin van art. 10 Verdrag, dan verrekent Nederland 25% van de IoNE als bronbelasting, ongeacht de feitelijke bronheffing (die is 15%); is IoNE interest in de zin van art. 11 Verdrag, dan verrekent Nederland 20% van de IoNE als bronbelasting, ongeacht de feitelijke bronheffing.
juros sobre o capital próprio(
Interest on Net Equity, IoNE) onder het belasting-verdrag met Brazilië. [1] Die verdragskwalificatie bepaalt de omvang van de
tax sparing creditdie Nederland op basis van art. 23 van dat Verdrag verleent. Is de
IoNEdividend in de zin van art. 10 Verdrag, dan verrekent Nederland 25% van de IoNE als bronbelasting, ongeacht de feitelijke bronheffing (die is 15%); is IoNE interest in de zin van art. 11 Verdrag, dan verrekent Nederland 20% van de IoNE als bronbelasting, ongeacht de feitelijke bronheffing.
1.2
Aan de belanghebbende is in 2019 en 2020 IoNE betaald door een dochtervennootschap gevestigd in Brazilië. Zij heeft op de voet van art. 23(4)(a) Verdrag in haar aangifte Vpb 2019 een
tax sparing creditvan 25% van die IoNE verrekend met haar vennootschapsbelasting, uitgaande van kwalificatie van IoNE als dividend. De Inspecteur daarentegen heeft bij aanslag-oplegging de
tax sparing creditad 20% toegepast die geldt voor ontvangen interest (art. 23(4)(b) Verdrag), zich onder meer beroepende op een
mutual agreement procedure(MAP) waarin de bevoegde fiscale autoriteiten van beide landen in 2022 zijn overeengekomen dat de IoNE voor de verdragstoepassing als interest moet worden aangemerkt.
tax sparing creditvan 25% van die IoNE verrekend met haar vennootschapsbelasting, uitgaande van kwalificatie van IoNE als dividend. De Inspecteur daarentegen heeft bij aanslag-oplegging de
tax sparing creditad 20% toegepast die geldt voor ontvangen interest (art. 23(4)(b) Verdrag), zich onder meer beroepende op een
mutual agreement procedure(MAP) waarin de bevoegde fiscale autoriteiten van beide landen in 2022 zijn overeengekomen dat de IoNE voor de verdragstoepassing als interest moet worden aangemerkt.
1.3
De
Rechtbank Den Haagheeft de
tax sparing creditvan 25% voor dividenden toegepast omdat de IoNE materieel als dividend moet worden beschouwd en omdat – ook als de IoNE al vóór de 2022-MAP
medeals interest zou moeten worden beschouwd – Nederland verplicht is om
beide tax sparing creditstoe te passen, dus effectief de verststrekkende.
Rechtbank Den Haagheeft de
tax sparing creditvan 25% voor dividenden toegepast omdat de IoNE materieel als dividend moet worden beschouwd en omdat – ook als de IoNE al vóór de 2022-MAP
medeals interest zou moeten worden beschouwd – Nederland verplicht is om
beide tax sparing creditstoe te passen, dus effectief de verststrekkende.
1.4
Ook het
Gerechtshof Den Haagstelde de belanghebbende in het gelijk, overwegende dat uit de definities in art. 10(3) Verdrag (dividenden) en 11(4) Verdrag (interest) niet volgt dat bijzondere interpretatiebetekenis toekomt aan de vraag hoe Brazilië de IoNE nationaalrechtelijk behandelt. De IoNE vertoont zulke sterke overeenkomsten met dividend naar Nederlands burgerlijk recht dat zij volgens de interpretatieregel van art. 3(2) Verdrag (nationaal recht bepaalt de betekenis van niet-omschreven termen) ook voor de toepassing van de Wet Vpb moet worden aangemerkt als inkomsten uit aandelen, aldus het Hof. De verdragscontext eist geen andere uitleg dan die volgens Nederlands belastingrecht. Het Hof leidde uit de Braziliaanse belastingwetgeving niet af dat de IoNE (ook) met inkomsten uit geldleningen kan worden gelijkgesteld. De later, in 2022, bereikte overeenstemming tussen de fiscale autoriteiten dat de IoNE moet worden aangemerkt als interest, achtte het Hof niet van belang, alleen al niet omdat die MAP dateert van ná het geschiljaar.
Gerechtshof Den Haagstelde de belanghebbende in het gelijk, overwegende dat uit de definities in art. 10(3) Verdrag (dividenden) en 11(4) Verdrag (interest) niet volgt dat bijzondere interpretatiebetekenis toekomt aan de vraag hoe Brazilië de IoNE nationaalrechtelijk behandelt. De IoNE vertoont zulke sterke overeenkomsten met dividend naar Nederlands burgerlijk recht dat zij volgens de interpretatieregel van art. 3(2) Verdrag (nationaal recht bepaalt de betekenis van niet-omschreven termen) ook voor de toepassing van de Wet Vpb moet worden aangemerkt als inkomsten uit aandelen, aldus het Hof. De verdragscontext eist geen andere uitleg dan die volgens Nederlands belastingrecht. Het Hof leidde uit de Braziliaanse belastingwetgeving niet af dat de IoNE (ook) met inkomsten uit geldleningen kan worden gelijkgesteld. De later, in 2022, bereikte overeenstemming tussen de fiscale autoriteiten dat de IoNE moet worden aangemerkt als interest, achtte het Hof niet van belang, alleen al niet omdat die MAP dateert van ná het geschiljaar.
1.5
In
cassatiepresenteert de Staatssecretaris één middel dat vier klachten omvat: het Hof heeft ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd geoordeeld (i) dat geen bijzondere btekenis toekomt aan de fiscale behandeling van IoNE in Brazilië; (ii) dat IoNE onder het verdrag moet worden aangemerkt als inkomsten uit aandelen; (iii) dat IoNE in Brazilië niet fiscaal wordt gelijkgesteld met inkomsten uit geldlening en niet (ook) onder art. 11(4) Verdrag valt; hij heeft een te strenge maatstaf gebruikt, nl. of IoNE in Brazilië
identiekwordt behandeld als rente; (iv) dat geen rekening hoeft te worden gehouden met het MAP-besluit van 2022.
cassatiepresenteert de Staatssecretaris één middel dat vier klachten omvat: het Hof heeft ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd geoordeeld (i) dat geen bijzondere btekenis toekomt aan de fiscale behandeling van IoNE in Brazilië; (ii) dat IoNE onder het verdrag moet worden aangemerkt als inkomsten uit aandelen; (iii) dat IoNE in Brazilië niet fiscaal wordt gelijkgesteld met inkomsten uit geldlening en niet (ook) onder art. 11(4) Verdrag valt; hij heeft een te strenge maatstaf gebruikt, nl. of IoNE in Brazilië
identiekwordt behandeld als rente; (iv) dat geen rekening hoeft te worden gehouden met het MAP-besluit van 2022.
1.6
In de
gemeenschappelijke bijlagega ik in op de gezichtspunten die voor alle drie de zaken relevant zijn:
gemeenschappelijke bijlagega ik in op de gezichtspunten die voor alle drie de zaken relevant zijn:
- onderdeel 2: de kenmerken van de Braziliaanse
juros sobre o capital próprio;
juros sobre o capital próprio;
- onderdeel 3: de relevante bepalingen in het belastingverdrag Nederland-Brazilië, de Nederlandse (eenzijdige) toelichting daarop, relevante OESO-Modelverdragbepalingen 1977/1963, het officiële OESO-Commentaar 1977/1963 daarop;
- onderdeel 5: verdragsinterpretatie;
- onderdeel 6: de juridische betekenis van (verdragsposterieure) uitkomsten van een onderling-overlegprocedure (MAP);
- onderdeel 7: Nederlandse feitenrechtspraak over de kwalificatie van IoNE;
- onderdeel 8: buitenlandse rechtspraak over de kwalificatie van de IoNE;
- onderdeel 9: literatuur over (de verdragskwalificatie van) de IoNE.
1.7
Ad klachten i en ii: deze klachten gaan er kennelijk vanuit dat de verdragscontext, met name het bijzondere hybride én verdragsposterieure karakter van IoNE, en de qua bronheffingshoogte en -aangrijping van gangbare OESO-inzichten afwijkende standpunten van Brazilië bij de verdragsluiting, meebrengen dat IoNE binnen de dividenddefinitie in art. 10(3) valt onder de restcategorie “income from other corporate rights which is subjected to the same taxation treatment as income from shares by the laws of the [source] State (…)” en dat de verwijzing, in die restcategorie, naar Braziliaans recht dan meebrengt dat IoNE géén dividend is voor het Verdrag omdat Brazilië de IoNE behandelt als rente door aftrek toe te staan. Daardoor, aldus deze redenering, valt IoNE onder “other income assimilated to income from money lent by the taxation law of the [source] State (…)” in art. 11(4) Verdrag, zodat de Braziliaanse fiscale behandeling de verdragskwalificatie bepaalt. Dat uitgangspunt en deze redenering lijken mij onjuist. Ik zie geen rechtsgrond, interpretatieregel of andere grond om voorbij te gaan aan de eerste twee dividendcategorieën in art. 10(3) en te doen alsof alleen de laatste categorie bestaat, die mijns inziens een restgroep omschrijft voor gevallen waarin een voordeel uit kapitaal-vennootschapsdeelname of -gerechtigdheid niet onder de eerste twee categorieën valt.
1.8
De Staatssecretaris wijst erop dat het OESO-commentaar vermeldt dat de dividenddefinitie in art. 10(3) ‘merely mentions examples (…)’ en dat ‘the enumeration is followed up by a general formula’, maar ik zie niet in dat dat zou kunnen betekenen dat de eerste twee dividendcategorieën in art. 10(3) geheel overbodig zijn en de verdragskwalificatie van ‘inkomsten uit aandelen’ (en ook van ‘ínterest’, nu art. 11(4) een vergelijkbare structuur heeft) volledig afhankelijk is van nationaalrechtelijke kwalificatie in het bronland. Dat zou ook haaks staan op het OESO-commentaar 1977 dat art. 10(3) in elk geval aansluit bij de in OESO-lidstaten veel voorkomende gevallen van ‘dividend’ en in het algemeen gericht is op winstuitdeling door kapitaalvennootschappen aan aandeelhouders. In zowel art. 10(3) als art. 11(4) heeft de restcategorie, die verwijst naar de nationale behandeling in de bronstaat, de functie van
default mode, die alleen relevant wordt als art. 10(3) resp. art. 11(4) overigens niet al uitsluitsel biedt, net zoals art. 3(2) Verdrag het nationale recht alleen relevant verklaart als het Verdrag overigens niet al uitsluitsel biedt.
default mode, die alleen relevant wordt als art. 10(3) resp. art. 11(4) overigens niet al uitsluitsel biedt, net zoals art. 3(2) Verdrag het nationale recht alleen relevant verklaart als het Verdrag overigens niet al uitsluitsel biedt.
1.9
Met de hoogste Duitse en Spaanse rechters meen ik dat de IoNE, gezien haar evidente winstuitkeringskenmerken, zowel naar nationaal recht als (daarmee ook, gegeven art. 3(2) Verdrag) voor de toepassing van een OESO-gemodelleerd Verdrag onmiskenbaar als ‘inkomsten uit aandelen’ moet worden aangemerkt en niet als interest, ook niet mede. Ik zie niet in waarom dat anders zou worden doordat Brazilië deze duidelijke
winstuitkering met de term
jurosaanduidt in plaats van een accuratere term als ‘primair dividend’ of ‘aftrekbaar dividend’ die het doel van de IoNE duidelijker weergeeft, nl. verkleining van de fiscale
biastegen eigen-vermogensfinanciering doordat rente aftrekbaar is en dividend (winst
verdeling) niet, wat kan leiden tot excessieve leenfinanciering, met alle gevolgen van dien bij rentestijging. Ook uit dat doel volgt mijns inziens onmiskenbaar dat de IoNE-winstuitkering
eigen-vermogens-financiering dient en een vergoeding is voor terbeschikkingstelling van
eigenvermogen aan vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal. Dat de IoNE in Brazilië pas is ingevoerd ná de inwerkingtreding van het verdrag, lijkt mij
neither here nor therevoor de verdragskwalificatie ervan. Voor zover al van belang, lijkt mij die posterieure datum eerder een reden om de bronstaatkwalificatie niet klakkeloos te volgen.
winstuitkering met de term
jurosaanduidt in plaats van een accuratere term als ‘primair dividend’ of ‘aftrekbaar dividend’ die het doel van de IoNE duidelijker weergeeft, nl. verkleining van de fiscale
biastegen eigen-vermogensfinanciering doordat rente aftrekbaar is en dividend (winst
verdeling) niet, wat kan leiden tot excessieve leenfinanciering, met alle gevolgen van dien bij rentestijging. Ook uit dat doel volgt mijns inziens onmiskenbaar dat de IoNE-winstuitkering
eigen-vermogens-financiering dient en een vergoeding is voor terbeschikkingstelling van
eigenvermogen aan vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal. Dat de IoNE in Brazilië pas is ingevoerd ná de inwerkingtreding van het verdrag, lijkt mij
neither here nor therevoor de verdragskwalificatie ervan. Voor zover al van belang, lijkt mij die posterieure datum eerder een reden om de bronstaatkwalificatie niet klakkeloos te volgen.
1.1
Klacht iiiheeft dan geen voorwerp: uitdeling van winst met het
label‘IoNE’ is een – weliswaar aftrekbaar –
dividenden niet een vergoeding voor tijdelijke terbeschikkingstelling van een hoofdsom die terugbetaald moet worden. Voor het geval u daar anders over denkt, merk ik op dat voor zover de Staatssecretaris klaagt over ’s Hofs uitleg van Braziliaans recht, schending van vreemd recht geen grond voor cassatie is (art. 79 Wet RO) en dat ’s Hofs uitleg van Braziliaans recht, als die al relevant zou zijn, mijns inziens geen onjuiste rechtsopvatting verraadt, gegeven dat Brazilië IoNE-betalingen duidelijk niet hetzelfde behandelt als interest: anders dan interest, die ook aftrekbaar is bij afwezigheid van winst, is IoNE niet aftrekbaar bij afwezigheid van winst. Voor IoNE-uitbetaling is een a.v.a-besluit vereist en zij wordt betaald naar rato van kapitaaldeelname. Rente, met name betaald aan verbonden niet-ingezetenen, is onderworpen aan allerlei aftrekbeperkingen waaraan IoNE niet is onderworpen en er bestaan aanzienlijke belastingtariefverschillen tussen interest en IoNE. Mede daarom heeft klacht (iii) mijns inziens ook geen feitelijke grondslag: het Hof heeft mijns inziens geenszins de eis gesteld dat IoNE in Brazilië
identiekaan inkomsten uit geldleningen wordt behandeld om onder art. 11(4) te kunnen vallen.
label‘IoNE’ is een – weliswaar aftrekbaar –
dividenden niet een vergoeding voor tijdelijke terbeschikkingstelling van een hoofdsom die terugbetaald moet worden. Voor het geval u daar anders over denkt, merk ik op dat voor zover de Staatssecretaris klaagt over ’s Hofs uitleg van Braziliaans recht, schending van vreemd recht geen grond voor cassatie is (art. 79 Wet RO) en dat ’s Hofs uitleg van Braziliaans recht, als die al relevant zou zijn, mijns inziens geen onjuiste rechtsopvatting verraadt, gegeven dat Brazilië IoNE-betalingen duidelijk niet hetzelfde behandelt als interest: anders dan interest, die ook aftrekbaar is bij afwezigheid van winst, is IoNE niet aftrekbaar bij afwezigheid van winst. Voor IoNE-uitbetaling is een a.v.a-besluit vereist en zij wordt betaald naar rato van kapitaaldeelname. Rente, met name betaald aan verbonden niet-ingezetenen, is onderworpen aan allerlei aftrekbeperkingen waaraan IoNE niet is onderworpen en er bestaan aanzienlijke belastingtariefverschillen tussen interest en IoNE. Mede daarom heeft klacht (iii) mijns inziens ook geen feitelijke grondslag: het Hof heeft mijns inziens geenszins de eis gesteld dat IoNE in Brazilië
identiekaan inkomsten uit geldleningen wordt behandeld om onder art. 11(4) te kunnen vallen.
1.11
Dat de term “other income assimilated to income from money lent” in art. 11 uit het OESO-Modelverdrag 1963 komt en de term “subjected to the same taxation treatment as income from shares” in art. 10 uit het OESO-Modelverdrag 1977, lijkt mij
neither here nor therevoor ons geschil, omdat met dat verschil in formulering, zoals de Staatssecretaris trouwens ook opmerkt, geen wijziging is beoogd, zodat die laatste maatstaf kennelijk even ‘streng’ is als de eerste. Wat daarvan zij, voor zover al relevant, volgt uit ‘s Hofs uitgebreide en niet-onaannemelijke analyse van Braziliaans recht dat IoNE-betalingen in Brazilië geenszins op dezelfde wijze aan heffing worden onderworpen als inkomsten uit geldleningen.
neither here nor therevoor ons geschil, omdat met dat verschil in formulering, zoals de Staatssecretaris trouwens ook opmerkt, geen wijziging is beoogd, zodat die laatste maatstaf kennelijk even ‘streng’ is als de eerste. Wat daarvan zij, voor zover al relevant, volgt uit ‘s Hofs uitgebreide en niet-onaannemelijke analyse van Braziliaans recht dat IoNE-betalingen in Brazilië geenszins op dezelfde wijze aan heffing worden onderworpen als inkomsten uit geldleningen.
1.12
Ook als IoNE wél tegelijk onder art. 10(3) én art. 11(4) Verdrag zou kunnen vallen, meen ik dat klacht (iii) niet tot cassatie kan leiden omdat mijns inziens in dat geval ofwel de eerste verdelingsbepaling (art. 10) voorgaat op de latere (art. 11), nu in het Verdrag enig ander voorrangsgezichtspunt ontbreekt, ofwel Nederland
beidebepalingen moet toepassen en dus 25% van de bruto IoNE moet verrekenen.
beidebepalingen moet toepassen en dus 25% van de bruto IoNE moet verrekenen.
1.13
Volgens
klacht ivhad het Hof de MAP moeten opvatten als later tot stand gekomen overeenstemming tussen de verdragspartijen over de uitleg van de artt. 10 en 11 Verdrag en had hij er daarom op grond van art. 31(3)(a) Verdrag van Wenen rekening mee moeten houden. Het Hof had de MAP verder als verdragscontext moeten aanmerken, met als consequentie dat diens kwalificatie (interest) moet worden gevolgd.
klacht ivhad het Hof de MAP moeten opvatten als later tot stand gekomen overeenstemming tussen de verdragspartijen over de uitleg van de artt. 10 en 11 Verdrag en had hij er daarom op grond van art. 31(3)(a) Verdrag van Wenen rekening mee moeten houden. Het Hof had de MAP verder als verdragscontext moeten aanmerken, met als consequentie dat diens kwalificatie (interest) moet worden gevolgd.
1.14
De MAP is mijns inziens noch overeenstemming tussen de verdragspartijen, noch verdragscontext, maar een zowel verdragsposterieure als uitdelingsposterieure opvatting van twee Executieven. Een MAP zoals de litigieuze valt mijns inziens niet onder de uitlegmiddelen van art. 31(3) Verdrag van Wenen omdat die bepaling alleen overeenstemming ‘
between the parties’noemt. De fiscale autoriteiten zijn geen Verdragspartij(en), maar uitvoerders. Van overeenstemming tussen
the partiesis dus geen sprake. Uit art. 31(3) Verdrag van Wenen volgt verder dat de daar opgesomde uitlegmiddelen moeten worden gebruikt ‘
togetherwith the context’, waaruit volgt dat die uitlegmiddelen zelf geen ‘context’ zijn. Zou een MAP zoals de litigieuze onder art.
32Verdrag van Wenen (
supplementary means of interpretation) vallen (dat lijkt mij evenmin het geval), dan zou zij evenmin ‘context’ zijn, nu die aanvullende uitlegmiddelen slechts gebruikt mogen worden als bevestiging van wat al uit de verdragsinterpretatie volgens art. 31 volgt c.q. als die uitleg tot
ambiguous of obscureresultaat zou leiden (dat is niet het geval) of tot een resultaat dat
manifestly absurd or unreasonableis (dat is evenmin het geval).
between the parties’noemt. De fiscale autoriteiten zijn geen Verdragspartij(en), maar uitvoerders. Van overeenstemming tussen
the partiesis dus geen sprake. Uit art. 31(3) Verdrag van Wenen volgt verder dat de daar opgesomde uitlegmiddelen moeten worden gebruikt ‘
togetherwith the context’, waaruit volgt dat die uitlegmiddelen zelf geen ‘context’ zijn. Zou een MAP zoals de litigieuze onder art.
32Verdrag van Wenen (
supplementary means of interpretation) vallen (dat lijkt mij evenmin het geval), dan zou zij evenmin ‘context’ zijn, nu die aanvullende uitlegmiddelen slechts gebruikt mogen worden als bevestiging van wat al uit de verdragsinterpretatie volgens art. 31 volgt c.q. als die uitleg tot
ambiguous of obscureresultaat zou leiden (dat is niet het geval) of tot een resultaat dat
manifestly absurd or unreasonableis (dat is evenmin het geval).
1.15 ’
’s Hofs oordeel strookt ook met uw rechtspraak. Uit HR
BNB2000/16 en HR
BNB2017/91 volgt dat een interpretatie-MAP de rechter niet ten nadele van de belastingplichtige kan voorschrijven hoe een bepaling van een belastingverdrag moet worden uitgelegd. De rechter legt zelf het verdrag uit. Uit HR
BNB2023/33 volgt dat het vaststellen of wijzigen van de inhoud van verdragsverplichtingen niet mogelijk is met een uitleg-MAP omdat die vaststelling of wijziging anders aan democratische controle zou worden onttrokken. Een interpretatie-MAP doorloopt niet het constitutionele proces van behandeling en goedkeuring door het parlement en wordt evenmin in het Tractatenblad gepubliceerd. De litigieuze MAP is bovendien pas bereikt ná het geschiljaar; temporeel terugwerkende toepassing zou mijns inziens ook het algemene rechtsbeginsel van rechtszekerheid schenden.
BNB2000/16 en HR
BNB2017/91 volgt dat een interpretatie-MAP de rechter niet ten nadele van de belastingplichtige kan voorschrijven hoe een bepaling van een belastingverdrag moet worden uitgelegd. De rechter legt zelf het verdrag uit. Uit HR
BNB2023/33 volgt dat het vaststellen of wijzigen van de inhoud van verdragsverplichtingen niet mogelijk is met een uitleg-MAP omdat die vaststelling of wijziging anders aan democratische controle zou worden onttrokken. Een interpretatie-MAP doorloopt niet het constitutionele proces van behandeling en goedkeuring door het parlement en wordt evenmin in het Tractatenblad gepubliceerd. De litigieuze MAP is bovendien pas bereikt ná het geschiljaar; temporeel terugwerkende toepassing zou mijns inziens ook het algemene rechtsbeginsel van rechtszekerheid schenden.
1.16
Zoals bleek, zie ik overigens geen ‘moeilijkheid of twijfelpunt’ zoals bedoeld in art. 25(3) Verdrag. Mijns inziens is duidelijk dat IoNE een (primair) dividend is, ook al is zij aftrekbaar. De MAP lijkt mij vooral gebaseerd op de op zichzelf honorabele wens van (vooral) de Nederlandse bevoegde autoriteit om de
linking rulevan art. 13(17) Wet Vpb, zo effectief mogelijk te doen zijn, ook in verhouding tot derde landen. Uit het OESO-commentaar op art. 25(3) OESO-Modelverdrag 1977 kan ook worden afgeleid dat die bepaling niet bedoeld is om
mismatchesweg te nemen.
linking rulevan art. 13(17) Wet Vpb, zo effectief mogelijk te doen zijn, ook in verhouding tot derde landen. Uit het OESO-commentaar op art. 25(3) OESO-Modelverdrag 1977 kan ook worden afgeleid dat die bepaling niet bedoeld is om
mismatchesweg te nemen.
1.17
Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren.
2.De feiten en het geding in feitelijke instanties
De feiten
2.1
De belanghebbende houdt in 2019 en 2020 alle aandelen in [A] Ltda (de deelneming) in Brazilië. De deelneming heeft aan de belanghebbende een bruto bedrag uitgekeerd in 2019 ad € 3.077.562 en in 2020 ad € 2.042.470. Deze uitkeringen zijn naar Braziliaans recht aangemerkt als (aftrekbare)
juros sobre o capital próprio(
Interest on Net Equity, IoNE). Die uitkering is in Brazilië onderworpen aan een 15% bronheffing.
juros sobre o capital próprio(
Interest on Net Equity, IoNE). Die uitkering is in Brazilië onderworpen aan een 15% bronheffing.
2.2
De belanghebbende heeft in verband met de ontvangen IoNE een bedrag aan Braziliaanse bronbelasting verrekend met haar vennootschapsbelasting over de IoNE, haar aftrekbaarheid in het bronland niet onder de Nederlandse deelnemingsvrijstelling valt (zie art. 13(17) Wet Vpb). Het gaat in haar aangifte Vpb 2019 om €769.391 (25% van € 3.077.562) en in de aangifte Vpb 2020 om €477.558 (25% van € 2.042.470). Die 25% is de
tax sparing creditdie in art. 23(4)(a) van het belastingverdrag Nederland-Brazilië [3] is overeengekomen voor in Nederland ontvangen dividenden als bedoeld in art. 10 van dat Verdrag.
tax sparing creditdie in art. 23(4)(a) van het belastingverdrag Nederland-Brazilië [3] is overeengekomen voor in Nederland ontvangen dividenden als bedoeld in art. 10 van dat Verdrag.
2.3
De Inspecteur heeft bij de aanslagoplegging slechts 20% verrekend: in de aanslag Vpb 2019 € 768.636 (dat is € 150.341 lager) en in de aanslag Vpb 2020 € 644.391 (dat is € 69.064 lager). Volgens de Inspecteur is de IoNE interest als bedoeld in art. 11 Verdrag, dat daarom onder het
tax sparing creditpercentage ad 20% in art. 23(4)(b) Verdrag valt.
tax sparing creditpercentage ad 20% in art. 23(4)(b) Verdrag valt.
Rechtbank Den Haag [4]
2.4
Bij de Rechtbank was in geschil of ter zake van belanghebbendes ontvangst van IoNE een
tax sparing creditad 25%, passend bij dividenden, of van 20%, passend bij interest, van toepassing is. De Rechtbank stelde vast dat de IoNE nog niet bestond ten tijde van het sluiten van het Verdrag in 1990, nu zij pas in 1995 is geïntroduceerd in Brazilië. Bij het sluiten van het belastingverdrag kon dan ook geen overeenstemming bestaan over de verdragskwalificatie van de IoNE. Uit de neerslag van de onderlinge overlegprocedure van 16 maart 2022 [5] tussen de bevoegde Nederlandse en Braziliaanse autoriteiten volgt dat voor hen onduidelijk was of de loNE voor de verdragstoepassing dividend of interest is, maar dat neemt niet weg dat in elk geval tot het moment waarop die autoriteiten overeenkwamen dat de loNE als interest moet worden aangemerkt, de loNE voor de verdragstoepassing (ook) als dividend moest worden aangemerkt. De Rechtbank wees erop dat de loNE:
tax sparing creditad 25%, passend bij dividenden, of van 20%, passend bij interest, van toepassing is. De Rechtbank stelde vast dat de IoNE nog niet bestond ten tijde van het sluiten van het Verdrag in 1990, nu zij pas in 1995 is geïntroduceerd in Brazilië. Bij het sluiten van het belastingverdrag kon dan ook geen overeenstemming bestaan over de verdragskwalificatie van de IoNE. Uit de neerslag van de onderlinge overlegprocedure van 16 maart 2022 [5] tussen de bevoegde Nederlandse en Braziliaanse autoriteiten volgt dat voor hen onduidelijk was of de loNE voor de verdragstoepassing dividend of interest is, maar dat neemt niet weg dat in elk geval tot het moment waarop die autoriteiten overeenkwamen dat de loNE als interest moet worden aangemerkt, de loNE voor de verdragstoepassing (ook) als dividend moest worden aangemerkt. De Rechtbank wees erop dat de loNE:
- is gerelateerd aan het kapitaal in de vennootschap (eigen vermogen) en niet aan enig vreemd vermogen;
- enkel kan worden uitgekeerd bij de aanwezigheid van winstreserves;
- moet worden bepaald door de algemene aandeelhoudersvergadering; en
- enkel aan aandeelhouders kan worden uitgekeerd.
2.5
Ook als de loNE al vóór de totstandkoming van de MAP in 2022 mede als interest zou moeten worden aangemerkt, moet Nederland volgens de Rechtbank de minst beperkende bepaling, dus de hogere
tax sparing credit(25%) toepassen op grond van de voorrangsregels bij gelijktijdige toepasselijkheid van verdragsbepalingen. De context van het Verdrag verzet zich daar volgens de Rechtbank niet tegen. De tekt van art. 10 Verdrag is duidelijk, en de concrete eigenschappen van de IoNE stemmen overeen met die omschrijving. Eventuele onduidelijkheden in verdragsteksten komen voor rekening en risico van de verdragsluitende partijen. Een latere verduidelijkende MAP doet daaraan volgens de Rechtbank niet af: zo met die MAP in 2022 al zou zijn vast komen te staan dat de loNE voor de verdragstoepassing (enkel) als interest geldt, neemt dat niet weg dat daarover in 2019 nog onduidelijkheid bestond. Tot 18 oktober 2018 (intrekking van ‘oud beleid’) namen de Nederlandse autoriteiten zelf nog het standpunt in dat de loNE ‘dividend’ is. De verdragsposterieure uitleg in de MAP kan daarom niet ten nadele van de belanghebbende worden ingeroepen, ook niet - zoals de Inspecteur bepleit – met de redenering dat die uitleg de context van het verdrag in wezen niet heeft veranderd maar slechts concreet heeft geduid zodat de loNE van meet af aan (enkel) ‘interest’ was. Die redenering gaat voorbij aan de andersluidende uitlatingen van de Nederlandse fiscale autoriteiten en aan de eerder heersende onduidelijkheid over mogelijke kwalificatie als interest en is daarmee volgensd de Rechtbank in strijd met het rechtzekerheidsbeginsel.
tax sparing credit(25%) toepassen op grond van de voorrangsregels bij gelijktijdige toepasselijkheid van verdragsbepalingen. De context van het Verdrag verzet zich daar volgens de Rechtbank niet tegen. De tekt van art. 10 Verdrag is duidelijk, en de concrete eigenschappen van de IoNE stemmen overeen met die omschrijving. Eventuele onduidelijkheden in verdragsteksten komen voor rekening en risico van de verdragsluitende partijen. Een latere verduidelijkende MAP doet daaraan volgens de Rechtbank niet af: zo met die MAP in 2022 al zou zijn vast komen te staan dat de loNE voor de verdragstoepassing (enkel) als interest geldt, neemt dat niet weg dat daarover in 2019 nog onduidelijkheid bestond. Tot 18 oktober 2018 (intrekking van ‘oud beleid’) namen de Nederlandse autoriteiten zelf nog het standpunt in dat de loNE ‘dividend’ is. De verdragsposterieure uitleg in de MAP kan daarom niet ten nadele van de belanghebbende worden ingeroepen, ook niet - zoals de Inspecteur bepleit – met de redenering dat die uitleg de context van het verdrag in wezen niet heeft veranderd maar slechts concreet heeft geduid zodat de loNE van meet af aan (enkel) ‘interest’ was. Die redenering gaat voorbij aan de andersluidende uitlatingen van de Nederlandse fiscale autoriteiten en aan de eerder heersende onduidelijkheid over mogelijke kwalificatie als interest en is daarmee volgensd de Rechtbank in strijd met het rechtzekerheidsbeginsel.
2.6
De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep gegrond verklaard.
Gerechtshof Den Haag [6]
2.7
Het Hof constateerde dat de IoNE in de Braziliaanse belastingwet is ingevoerd met art. 9 van de
Lei(Wet) nr. 9.249/1995 van 26 december 1995 en een vergoeding voor geldverstrekking is die een vennootschap uitsluitend aan aandeelhouders betaalt in hun hoedanigheid van aandeelhouder, in verhouding tot hun aandelenbezit en op basis van het netto eigen vermogen van de vennootschap. Zij wordt berekend op basis van het officiële Braziliaanse rentepercentage voor langetermijnleningen. Voor betaling van IoNE is vereist dat de aandeelhouders die vooraf hebben goedgekeurd. De IoNE kent twee limieten: (i) 50% van de jaarwinst vóór aftrek van IoNE en winstbelasting (maar na aftrek van sociale bijdragen) en (ii) 50% van de totale winstreserves van de vennootschap. De betaalde IoNE is aftrekbaar en is onderworpen aan een bronheffing van 15%, die verrekenbaar is met de winstbelasting voor in Brazilië gevestigde entiteiten-aandeelhouders en die een eindheffing is voor in Brazilië woonachtige natuurlijke personen en buitenlands belastingplichtigen. De bronheffing is 25% als de IoNE wordt betaald aan buitenlands belastingplichtigen in laagbelastende jurisdicties.
Lei(Wet) nr. 9.249/1995 van 26 december 1995 en een vergoeding voor geldverstrekking is die een vennootschap uitsluitend aan aandeelhouders betaalt in hun hoedanigheid van aandeelhouder, in verhouding tot hun aandelenbezit en op basis van het netto eigen vermogen van de vennootschap. Zij wordt berekend op basis van het officiële Braziliaanse rentepercentage voor langetermijnleningen. Voor betaling van IoNE is vereist dat de aandeelhouders die vooraf hebben goedgekeurd. De IoNE kent twee limieten: (i) 50% van de jaarwinst vóór aftrek van IoNE en winstbelasting (maar na aftrek van sociale bijdragen) en (ii) 50% van de totale winstreserves van de vennootschap. De betaalde IoNE is aftrekbaar en is onderworpen aan een bronheffing van 15%, die verrekenbaar is met de winstbelasting voor in Brazilië gevestigde entiteiten-aandeelhouders en die een eindheffing is voor in Brazilië woonachtige natuurlijke personen en buitenlands belastingplichtigen. De bronheffing is 25% als de IoNE wordt betaald aan buitenlands belastingplichtigen in laagbelastende jurisdicties.
2.8
Anders dan de Inspecteur betoogt, volgt volgens het Hof uit art. 10(3) en 11(4) Verdrag niet dat per definitie bijzondere waarde toekomt aan de wijze waarop de bronstaat Brazilië de IoNE op grond van zijn belastingwetgeving behandelt. Beoordeeld moet dus worden of de IoNE ‘inkomsten uit aandelen’ is zoals bedoeld in art. 10(3) Verdrag. Die term wordt als zodanig niet omschreven in het Verdrag en voor de uitleg ervan moet dus op grond van art. 3(2) Verdrag worden aangesloten bij de betekenis ervan volgens de Nederlandse belastingwetgeving, tenzij de verdragscontext anders vereist. De IoNE vertoont volgens het Hof zulke sterke overeenkomsten met dividend naar Nederlands burgerlijk recht dat zij voor de toepassing van de Wet Vpb moeten worden aangemerkt als inkomsten uit aandelen. [7] Het Hof merkt daarbij op dat tot 2016 de deelnemingsvrijstelling gold voor ontvangen IoNE en dat het per 2016 ingevoerde art. 13(17) Wet Vpb de IoNE nog steeds als voordeel uit hoofde van een deelneming aanmerkt, maar uitsluit van de deelnemingsvrijstelling vanwege haar aftrekbaarheid in Brazilië. De de IoNE net als interest fiscaal aftrekbaar is in Brazilië, neemt niet weg dat Nederland haar fiscaal als voordeel uit hoofde van aandelenbezit aanmerkt.
2.9
In de Verdragscontext ziet het Hof geen grond voor andere uitleg van de term ‘inkomsten uit aandelen’ dan die volgens de Nederlandse belastingwetgeving. Uit het OESO-commentaar bij art. 10 OESO-Modelverdrag 1977, waarmee art. 10(3) Verdrag overeenstemt volgt dat in de eerste plaats worden aangeknoopt bij winstuitdelingen ingevolge een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders en ten titel van het bezit van aandelen in een lichaam met een in aandelen verdeeld kapitaal. De Verdragscontext bevestigt dus de uitleg van de term ‘inkomsten uit aandelen’ naar Nederlands belastingrecht. De IoNE valt onder ‘inkomsten uit aandelen’ in art. 10(3) en niet onder ‘inkomsten uit andere vennootschappelijke rechten’ in die bepaling. De Braziliaanse fiscale behandeling van IoNE is dus niet relevant, want de verwijzing naar het recht van de bronstaat in art. 10(3) ziet alleen op het laatste deel van de definitie van ‘dividenden’ en niet op de eerdere delen van die definitie, waaronder de omschrijving ‘inkomsten uit aandelen’.
2.1
Het Hof heeft zich vervolgens afgevraagd of de IoNE tegelijk óók als interest kan worden aangemerkt. Niet in geschil is dat IoNE niet kan gelden als “inkomsten uit overheidsleningen, obligaties of schuldbewijzen, al dan niet verzekerd door hypotheek en al dan niet aanspraak gevend op een aandeel in de winst, en schuldvorderingen van welke aard ook" zoals bedoeld in art. 11(4) Verdrag. Dan gaat het erom of IoNE in de Braziliaanse belastingwetgeving wordt ‘gelijkgesteld met’ (‘assimilated to’) interest, zoals bedoeld in art. 11(4) Verdrag. Anders dan de Inspecteur, acht het Hof niet van belang of Brazilië IoNE ‘op een vergelijkbare wijze’ als interest behandelt, omdat ‘op vergelijkbare wijze behandelen’ ruimer is dan het vereiste ‘gelijkstellen met’. Volgens het Hof stelt de Braziliaanse belastingwetgeving de IoNE niet gelijk met inkomsten uit geldleningen:
“5.12. Artikel 9 van de Wet (Lei) nr. 9.249/1995 van 26 december 1995 schrijft niet met zoveel woorden voor dat de IoNE voor de Braziliaanse belastingheffing wordt gelijkgesteld met rente. Evenmin volgt een dergelijke gelijkstelling uit de wijze waarop de Braziliaanse belastingwetgeving de IoNE behandelt. Op basis van de gedingstukken, waaronder het memorandum van het International Bureau of Fiscal Documentation van 6 mei 2019, stelt het Hof dienaangaande het volgende vast. Het belasten van IoNE-uitkeringen volgens de Braziliaanse belastingwetgeving is op een andere wettelijke grondslag gebaseerd dan het belasten van financiële opbrengsten/lasten. Er gelden voorts afwijkende aftrekbeperkingen en vrijstellingen. Bij de heffing ter zake van financiële opbrengsten/lasten zijn ook andere tarieven van toepassing dan het vaste tarief van 15% bronheffing op IoNE-uitkeringen en 25% bronheffing op IoNE-uitkeringen aan buitenlandse belastingplichtigen in laagbelastende jurisdicties. Hoewel deze bronheffingstarieven in beginsel ook gelden voor rente betaald aan buitenlandse belastingplichtigen, geldt voor bepaalde typen rente een afwijkende regeling of een gunstigere behandeling. In binnenlandse situaties is voor inkomsten uit geldleningen en andere investeringen met een vaste rente bovendien sprake van een bronheffing naar een regressief tarief dat afhankelijk is van de duur van een dergelijke geldlening of investering (er geldt een tarief van 22,5% voor transacties met een duur tot en met 180 dagen, 20% voor transacties met een duur vanaf 181 tot en met 360 dagen, 17,5% voor transacties met een duur vanaf 361 tot en met 720 dagen en 15% voor transacties met een duur van meer dan 720 dagen). Tevens zijn IoNE-uitkeringen onderworpen aan “Contribuição para o Programa de Integração Social, PIS” (een heffing van de bijdrage aan het werknemersparticipatiegprogramma) en aan “Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social, COFINS” (een heffing van de bijdrage aan sociale zekerheid) naar het speciale gecombineerde tarief van 9,25%, dat afwijkt van het gecombineerde tarief van 4,65% dat algemeen van toepassing is op financiële opbrengsten/lasten.”
De IoNE is daarom niet (mede) ‘interest’ in de zin van artikel 11(4) Verdrag, aldus het Hof, zodat samenloop tussen de art. 10 en 11 van het Verdrag niet aan de orde is.
2.11
Wat de MAP van 2022 betreft, constateert het Hof dat de IoNE bij het sluiten van het Verdrag in 1990 nog niet bestond, zodat de verdragspartijen over haar verdragskwalificatie toen geen opvatting konden hebben. Aan de latere overeenstemming in het MAP-besluit van 2022 over het interest-karakter van IoNE komt volgens het Hof geen betekenis toe, alleen al niet omdat die overeenstemming in 2019 nog niet was bereikt en pas van betekenis zou kunnen zijn bij verdragsinterpretatie voor jaren ná deugdelijke bekendmaking van de MAP.
2.12
Het Hof heeft het hogere beroep van de Inspecteur ongegrond verklaard.
3.Het geding in cassatie
3.1
De Staatssecretaris heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
3.2
De Staatssecretaris komt in cassatie onder aanvoering van
één middel, dat
vier klachtenomvat, die niet separaat zijn onderbouwd. Het cassatieberoepschrift geeft een algemene beschouwing. Waar mogelijk heb ik die beschouwing gekoppeld aan een klacht, met name waar zij verwijst naar een rechtsoverweging van het Hof waarover geklaagd wordt:
één middel, dat
vier klachtenomvat, die niet separaat zijn onderbouwd. Het cassatieberoepschrift geeft een algemene beschouwing. Waar mogelijk heb ik die beschouwing gekoppeld aan een klacht, met name waar zij verwijst naar een rechtsoverweging van het Hof waarover geklaagd wordt:
3.3 (
(i)het Hof heeft (r.o. 5.5) ten onrechte geen bijzondere waarde gehecht aan de fiscale behandeling van IoNE in Brazilië. Art. 10 Verdrag is gebaseerd op art. 10 OESO-Modelverdrag 1977, en art. 11 is ontleend aan art. 11 OESO-Modelverdrag 1963. Doordat de definitie van interest aldus aansluit bij het Model 1963 in plaats van het Model 1977 verwijst zowel het dividendartikel als het interestartikel naar de bronstaatkwalificatie. Dat strookt met de
positiondie Brazilië als niet-OESO-lid sinds 1997 inneemt ter zake van art. 11 OESO-Modelverdrag. Gelet op deze verdragscontext en het hybride karakter van IoNE, en gegeven dat IoNE pas na Verdragverdragsluiting is ingevoerd in Brazilië, moet wél bijzondere betekenis worden gegeven aan de fiscale behandeling van IoNE door Brazilië als bronstaat, aldus de Staatssecretaris. De definities van dividend en interest in art. 10 en 11 Verdrag laten ruimte voor een verschillende duiding van de IoNE onder het Verdrag, zodat zij in samenhang bezien moeten worden om een sluitende uitleg te bereiken.
positiondie Brazilië als niet-OESO-lid sinds 1997 inneemt ter zake van art. 11 OESO-Modelverdrag. Gelet op deze verdragscontext en het hybride karakter van IoNE, en gegeven dat IoNE pas na Verdragverdragsluiting is ingevoerd in Brazilië, moet wél bijzondere betekenis worden gegeven aan de fiscale behandeling van IoNE door Brazilië als bronstaat, aldus de Staatssecretaris. De definities van dividend en interest in art. 10 en 11 Verdrag laten ruimte voor een verschillende duiding van de IoNE onder het Verdrag, zodat zij in samenhang bezien moeten worden om een sluitende uitleg te bereiken.
3.4 (
(ii)het Hof heeft (r.o. 5.6-5.10) ten onrechte de IoNE gerkwalificeerd als inkomsten uit aandelen voor de toepassing van het Verdrag.
3.5 (
(iii)het Hof heeft (r.o. 5.11-5.13) onjuist, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd geoordeeld dat IoNE in de Braziliaanse wetgeving niet wordt gelijkgesteld aan inkomsten uit geldleningen en niet (mede) als ‘interest’ moet worden aangemerkt in de zin van art. 11(4) Verdrag. Het verschil in formulering tussen art. 10 (‘op dezelfde wijze aan de belastingheffing worden onderworpen als inkomsten uit aandelen’) en 11 (‘met inkomsten uit geldlening worden gelijkgesteld’) is een gevolg van het gebruik van verschillende OESO-modellen. Met die tekstuele aanpassing in 1977 is geen inhoudelijke wijziging beoogd. Dat impliceert dat die termen inhoudelijk hetzelfde betekenen. Het Hof heeft dus een te strenge maatstaf aangelegd door te beoordelen of de IoNE
identiekwordt behandeld als inkomsten uit geldleningen. De Inspecteur heeft gemotiveerd gesteld dat IoNE in Brazilië wordt beschouwd als een financiële opbrengst/last en op overeenkomstige wijze als inkomsten uit geldlening aan de belastingheffing wordt onderworpen.
identiekwordt behandeld als inkomsten uit geldleningen. De Inspecteur heeft gemotiveerd gesteld dat IoNE in Brazilië wordt beschouwd als een financiële opbrengst/last en op overeenkomstige wijze als inkomsten uit geldlening aan de belastingheffing wordt onderworpen.
3.6 (
(iv)het Hof heeft (r.o. 5.15) ten onrechte geen rekening gehouden met het MAP-besluit, dat moet worden beschouwd als een later tot stand gekomen overeenstemming tussen Nederland en Brazilië over de uitleg van de artt. 10 en 11 Verdrag, zodat daarmee volgens art. 31(3)(a) Verdrag van Wenen wel degelijk rekening gehouden moet worden. De MAP is bovendien verdragscontext, zodat de kwalificatie als interest moet worden gevolgd. Een kwalificatieconflict zoals in casu tussen de verdragsluitende staten is een ‘moeilijkheid of twijfelpunt’ in de zin van art. 25(3) Verdrag, die volgens het Verdrag dus door een MAP moet worden opgelost. Doordat het Hof ten onrechte geen acht heeft geslagen op de MAP heeft hij ten onrechte geoordeeld dat de IoNE onder art. 10 en niet onder art. 11 Verdrag valt.
3.7
Bij
verweeracht de belanghebbende ad (i) de stelling dat de uitleg van alle onderdelen van art. 10(3) en 11(4) Verdrag afhankelijk zou zijn van de Braziliaanse wetgeving onjuist. Uit de tekst van de bepaling volgt overduidelijk dat de belastingwetgeving van de bronstaat alleen van betekenis is voor de laatste categorie, vanaf ‘alsmede’, en niet voor de eerdere categorieën, wier termen zelfstandig moeten worden uitgelegd.
verweeracht de belanghebbende ad (i) de stelling dat de uitleg van alle onderdelen van art. 10(3) en 11(4) Verdrag afhankelijk zou zijn van de Braziliaanse wetgeving onjuist. Uit de tekst van de bepaling volgt overduidelijk dat de belastingwetgeving van de bronstaat alleen van betekenis is voor de laatste categorie, vanaf ‘alsmede’, en niet voor de eerdere categorieën, wier termen zelfstandig moeten worden uitgelegd.
3.8
Ad (ii) acht de belanghebbende buiten twijfel dat IoNE naar Nederlands recht als ‘inkomsten uit aandelen’ valt en daarmee onder ‘dividend’ in de zin van art. 10(3) Verdrag. Er is geen indicatie dat Brazilië en Nederland bij het sluiten van het Verdrag de term 'inkomsten uit aandelen' op basis van bronstaatrecht wilden interpreteren. De context vereist in de voorliggende zaak dan ook niet dat het Braziliaanse recht leidend is.
3.9
Ad (iii) meent de belanghebbende dat het Hof terecht heeft geoordeeld dat IoNE niet wordt gelijkgesteld aan ‘inkomsten uit geldlening’ en niet als rente geldt voor Verdragsdoeleinden. Het onder IoNE liggende instrument wordt niet als schuldverhouding, maar als eigen vermogen aangemerkt naar zowel Braziliaans als Nederlands civiel en fiscaal recht. Daarom vallen IoNE-uitkeringen niet onder de zelfstandige onderdelen van de rentedefinitie (‘inkomsten uit overheidsleningen, …’). Hoewel de behandeling van IoNE een beperkte overeenkomst vertoont met de behandeling van rentebetaling, is van een gelijkstelling met inkomsten uit geldlening geen sprake. Volgens de belanghebbende blijven het OESO-Modelverdrag 1977 en bijbehorende commentaar buiten beschouwing bij de uitleg van art. 11(4) Verdrag. Als dat anders is, moet ‘subjected to the same taxation treatment’ zo worden verstaan dat geen inhoudelijke wijziging is beoogd ten opzichte van ‘assimilated’ uit het OESO-Modelverdrag 1963. Als u meent dat IoNE
ookals interest kan gelden onder het Verdrag, dan moet volgens de belanghebbende het dividendartikel te prevaleren als de voor de belanghebbende meest gunstige voorkomingsbepaling.
ookals interest kan gelden onder het Verdrag, dan moet volgens de belanghebbende het dividendartikel te prevaleren als de voor de belanghebbende meest gunstige voorkomingsbepaling.
3.1
Ad (iv) betoogt de belanghebbende dat:
a) de bevoegde autoriteiten met de interpretatie-MAP buiten hun mandaat zijn gegaan. Er is in dit geval geen sprake van een ‘moeilijkheid of twijfelpunt’ in de zin van art. 25(3) Verdrag; zo dat wel het geval is, dan is de rechter of de wetgever aan zet.
b) de interpretatie-MAP niet de belanghebbende, maar enkel de autoriteiten bindt.
c) de interpretatie-MAP geen uitlegmiddel is, gelet op HR
BNB2023/33;
BNB2023/33;
d) de uitkomst van de MAP niet tot de context van het Verdrag is gaan behoren, en
e) de publicatie van de interpretatie-MAP dateert van na de IoNE-uitkeringen en dat onder meer het rechtszekerheidsbeginsel meebrengt dat als de MAP al zou binden –
quod non–, er alleen betekenis aan toekomt voor jaren ná de datum van publicatie.
quod non–, er alleen betekenis aan toekomt voor jaren ná de datum van publicatie.
3.11
Voor het geval u van oordeel bent dat enkel het interest artikel van toepassing zou zijn op IoNE, heeft de belanghebbende aan haar verweer toegevoegd dat zij zich beroept op vertrouwen ontleend aan intern beleid, dat tot 28 augustus 2020 leidde tot de kwalificatie van IoNE als dividend.
3.12
De partijen hebben elkaar van re- en dupliek gediend.
4.Beoordeling van het cassatieberoep
Klachten (i) en (ii)
4.1
Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling, mede gegeven dat de motivering van het cassatieberoep niet per klacht is ingedeeld, maar één beschouwing is.
4.2
De klachten (i) en (ii) berusten op het uitgangspunt dat de verdragscontext, met name – kennelijk - het bijzondere (hybride) én verdragsposterieure karakter van IoNE en de qua bronheffingshoogte en -aangrijping van gangbare OESO-inzichten afwijkende standpunten van Brazilië bij de verdragsluiting, meebrengen dat IoNE binnen de dividenddefinitie in art. 10(3) valt onder de restcategorie “income from other corporate rights which is subjected to the same taxation treatment as income from shares by the laws of the [source] State (…)” en dat de verwijzing in die restcategorie naar Braziliaans recht dan meebrengt dat IoNE géén dividend is voor het Verdrag omdat Brazilië de IoNE behandelt als rente door aftrek toe te staan. Daardoor, aldus de Staatssecretaris, valt IoNE onder “other income assimilated to income from money lent by the taxation law of the [source] State (…)” (art. 11(4) Verdrag), zodat de Braziliaanse fiscale behandeling de verdragskwalificatie bepaalt. Dat uitgangspunt en deze redenering lijken mij onjuist. Ik zie geen rechtsgrond, interpretatieregel of andere grond om de eerste twee dividendcategorieën in art. 10(3) te negeren en te doen alsof die bepaling alleen de laatste categorie zou omvatten, die mijns inziens slechts een restgroep omschrijft voor gevallen waarin een voordeel uit kapitaalvennootschapsdeelname of -gerechtigdheid niet onder de eerste twee in art. 10(3) omschreven categorieën valt.
4.3
De Staatssecretaris wijst erop dat het OESO-commentaar vermeldt dat de dividenddefinitie in art. 10(3) ‘merely mentions examples (…)’ en dat ‘the enumeration is followed up by a general formula’, maar ik zie niet in hoe dat zou impliceren dat de eerste twee dividendcategorieën in art. 10(3) (zie de tekst van art. 10(3) Verdrag in onderdeel 3.3 van de bijlage) genegeerd kunnen worden en dat de verdragskwalificatie van ‘inkomsten uit aandelen’ (en ook die van ‘interest’, nu art. 11(4) een vergelijkbare structuur heeft) dus bepaald wordt door de nationaalrechtelijke kwalificatie in het bronland. Dat lijkt mij ook moeilijk verenigbaar met het bindende en tweezijdige karakter van een verdrag en met goede verdragstrouw. Het zou ook haaks staan op het OESO-commentaar 1977 inhoudende dat art. 10(3) in elk geval aansluit bij de in de OESO-lidstaten veel voorkomende vormen van ‘dividend’ en, algemeen gesproken, beoogt winstuitdeling door kapitaalvennootschappen aan hun aandeelhouders te omvatten. Dat de IoNE in Brazilië pas is ingevoerd ná de inwerkingtreding van het verdrag, lijkt mij
neither here nor therevoor de verdragskwalificatie ervan. Als de invoeringsdatum daarvoor al relevant zou zijn, dan lijkt mij die datum eerder reden om niet zomaar een van het materieel evidente winstuitdelingskarakter van de IoNE afwijkende nationale bronstaatkwalificatie te volgen, maar strikt bij de tekst en interpretatieregels van het Verdrag te blijven omdat anders de bronstaat eenzijdig postcontractueel de verdragskwalificatie zou kunnen bepalen.
neither here nor therevoor de verdragskwalificatie ervan. Als de invoeringsdatum daarvoor al relevant zou zijn, dan lijkt mij die datum eerder reden om niet zomaar een van het materieel evidente winstuitdelingskarakter van de IoNE afwijkende nationale bronstaatkwalificatie te volgen, maar strikt bij de tekst en interpretatieregels van het Verdrag te blijven omdat anders de bronstaat eenzijdig postcontractueel de verdragskwalificatie zou kunnen bepalen.
4.4
Mijns inziens zijn de restcategorieën in zowel art. 10(3) als art. 11(4), die verwijzen naar de nationale bronstaatbehandeling,
default modes, die pas relevant worden als de eerdere categorieën in art. 10(3) resp. art. 11(4) niet al uitsluitsel bieden, net zoals art. 3(2) Verdrag het nationale recht alleen relevant verklaart als het Verdrag overigens niet al uitsluitsel biedt.
default modes, die pas relevant worden als de eerdere categorieën in art. 10(3) resp. art. 11(4) niet al uitsluitsel bieden, net zoals art. 3(2) Verdrag het nationale recht alleen relevant verklaart als het Verdrag overigens niet al uitsluitsel biedt.
4.5
Met de hoogste Duitse en Spaanse rechters (zie hoofdstuk 8 van de bijlage), meen ik dat de IoNE, gezien haar onmiskenbare winstuitdelingskenmerken (zie hoofdstuk 2 en onderdeel 7.1 van de bijlage en de onderdelen 2.4, 2.7 en 2.9 hierboven), zowel naar nationaal recht als (daarmee ook, gegeven art. 3(2) Verdrag) voor de toepassing van OESO-gemodelleerde verdragen als ‘income from shares’ moet worden aangemerkt; niet als interest, ook niet mede. Met het Hof (r.o. 5.6-5.8) en de genoemde buitenlandse hoogste rechters meen ik dat de niet-omschreven verdragsterm ‘income from shares’ door de dwingende iuitlegegel van art. 3(2) Verdrag onontkoombaar leidt naar het nationale, in casu Nederlandse, fiscaal-rechtelijke begrip van ‘inkomsten’ of ‘opbrengst’ ‘van aandelen’ en daarmee naar kwalificatie (uitsluitend) onder art. 10 Verdrag. Ik zie niet in waarom dat anders zou worden doordat Brazilië deze onmiskenbare
winstuitkering als
jurosaanduidt in plaats van als ‘primair dividend’ of ‘aftrekbaar dividend’ of een andere term die het doel van de IoNE duidelijker weergeeft, nl. (zie onder meer 2.3, 8.3 en 8.7 in de bijlage) verkleining van de fiscale
biastegen eigen-vermogens-financiering doordat rente aftrekbaar is en dividend (winst
verdeling) niet, welke
biaskan leiden tot excessieve leenfinanciering, met alle gevolgen van dien bij rentestijging, al dan niet door hoge inflatie, zoals Brazilië die kende. Ook uit dat doel van de IoNE volgt mijns inziens onmiskenbaar dat zij
eigen-vermogensfinanciering van vennootschappen door kapitaalverstrekkers dient en een vergoeding is voor hun terbeschikkingstelling van
eigenvermogen aan vennootschappen met in aandelen verdeeld kapitaal, naar rato van hun kapitaalstorting.
winstuitkering als
jurosaanduidt in plaats van als ‘primair dividend’ of ‘aftrekbaar dividend’ of een andere term die het doel van de IoNE duidelijker weergeeft, nl. (zie onder meer 2.3, 8.3 en 8.7 in de bijlage) verkleining van de fiscale
biastegen eigen-vermogens-financiering doordat rente aftrekbaar is en dividend (winst
verdeling) niet, welke
biaskan leiden tot excessieve leenfinanciering, met alle gevolgen van dien bij rentestijging, al dan niet door hoge inflatie, zoals Brazilië die kende. Ook uit dat doel van de IoNE volgt mijns inziens onmiskenbaar dat zij
eigen-vermogensfinanciering van vennootschappen door kapitaalverstrekkers dient en een vergoeding is voor hun terbeschikkingstelling van
eigenvermogen aan vennootschappen met in aandelen verdeeld kapitaal, naar rato van hun kapitaalstorting.
4.6
Als men, anders dan ik, meent dat de IoNE voor de verdragstoepassing iets ‘dubbels’ is – zowel dividend als interest –, dan lijkt mij dat eerder reden om
zowelart. 10 als art. 11 van toepassing te achten (en daarmee dus de hoogste van de
tax sparing creditsin art. 23(4) Verdrag) dan om het onmiskenbare winstuitdelingskarakter van IoNE te negeren. Ik zie niet hoe een samenhang tussen de definities in art 10(3) en 11(4) Verdrag daartoe zou nopen omdat ik die gestelde samenhang niet zie.
zowelart. 10 als art. 11 van toepassing te achten (en daarmee dus de hoogste van de
tax sparing creditsin art. 23(4) Verdrag) dan om het onmiskenbare winstuitdelingskarakter van IoNE te negeren. Ik zie niet hoe een samenhang tussen de definities in art 10(3) en 11(4) Verdrag daartoe zou nopen omdat ik die gestelde samenhang niet zie.
Klacht (iii)
4.7
Klacht (iii) heeft dan geen voorwerp: de IoNE is immers een – aftrekbaar – primair dividend en niet – ook niet mede – enige vergoeding voor tijdelijke terbeschikkingstelling van een hoofdsom met terugbetalingsverplichting. Voor het geval u daar anders over denkt, ga ik er op in.
4.8
Ik merk vooraf op dat het Hof kennelijk (zie r.o. 5.11) de – deels rechtskundige – opvatting van de partijen deelt dat IoNE niet valt onder de termen ‘inkomsten uit overheidsleningen, obligaties of schuldbewijzen, al dan niet verzekerd door hypotheek en al dan niet aanspraak gevend op een aandeel in de winst, en schuldvorderingen van welke aard ook’ in art. 11(4) Verdrag. Voor zover rechtskundig, lijkt mij dat impliciete oordeel juist.
4.9
Voor zover de Staatssecretaris klaagt over ’s Hofs uitleg van Braziliaans recht, merk ik op dat schending van vreemd recht geen grond voor cassatie is (art. 79 Wet RO) en dat ’s Hofs uitleg van Braziliaans recht, als die al relevant zou zijn voor de verdragskwalificatie van IoNE door Nederland (ik meen van niet), mijns inziens geen onjuiste rechtsopvatting verraadt: Brazilië behandelt IoNE niet hetzelfde als interest. Anders dan interest, die ook aftrekbaar is bij afwezigheid van winst, is IoNE niet aftrekbaar bij afwezigheid van winst. De als IoNE uit te delen winst(reserve) kan alleen uitgedeeld worden na een daartoe strekkend besluit van de a.v.a., en wordt uitgekeerd naar rato van hun eigen-vermogensdeelname. Rente, met name betaald aan verbonden niet-ingezetenen, is onderworpen aan allerlei aftrekbeperkingen waaraan IoNE niet is onderworpen (zie onderdeel 2 van de bijlage) en er bestaan aanzienlijke belasting- en premietariefverschillen tussen interest en IoNE (zie onderdeel 2 van de bijlage), zoals het Hof ook heeft vastgesteld. Uw Spaanse collegae hebben bovendien rechtskundig vastgesteld (zie 8.4 bijlage) dat art. 9(9) van de Braziliaanse wet op de IoNE de vennootschap de optie geeft om de waarde van de IoNE op te nemen in het aandelenkapitaal of te reserveren in een winstreserve met het oog op kapitaaluitbreding. De enige overeenkomst met rente lijkt dus de aftrekbaarheid, maar als die voldoende is, zouden ook huur en loon ‘gelijkgesteld’ (
assimilated) kunnen worden ‘met’ (
to) interest.
assimilated) kunnen worden ‘met’ (
to) interest.
4.1
Overigens meen ik dat klacht (iii), als u eraan toe zou komen, al strandt op gebrek aan feitelijke grondslag: het Hof heeft, anders dan de Staatssecretaris stelt, mijns inziens niet de eis gesteld dat IoNE in Brazilië
identiekaan inkomsten uit geldleningen zou moeten worden behandeld om onder art. 11(4) Verdrag te kunnen vallen. Hij heeft, zoals de tekst van art. 11(4) vraagt, onderzocht of IoNE in Brazilië fiscaal ‘gelijkgesteld (assimilated)’ wordt ‘met (to)’ ‘inkomsten uit geldlening (income from money lent)’. Gezien ‘s Hofs feitelijke vaststellingen van aanmerkelijke verschillen en de ten processe overgelegde IBFD-documentatie over de IoNE (zie onderdeel 2 van de bijlage) lijkt mij ’s Hofs oordeel dat dat niet het geval is, rechtskundig niet-onaannemelijk en verder niet toetsbaar in cassatie, gegeven art. 79 Wet RO. Het Hof heeft zich mijns inziens voldoende verdiept in Braziliaans recht voor zover het relevant zou kunnen zijn voor de Nederlandse verdragstoepassing. Dat de Inspecteur ‘gemotiveerd heeft gesteld’ dat IoNE voor Braziliaanse doeleinden wordt beschouwd als een financiële opbrengst/last en op overeenkomstige wijze als inkomsten uit geldlening aan de belastingheffing is onderworpen, betekent niet dat het Hof dat ook moet vinden en trouwens ook niet dat die stelling, indien juist, voldoende is om te concluderen dat IoNE in Brazilië
assimilatedwordt
torente op leningen.
identiekaan inkomsten uit geldleningen zou moeten worden behandeld om onder art. 11(4) Verdrag te kunnen vallen. Hij heeft, zoals de tekst van art. 11(4) vraagt, onderzocht of IoNE in Brazilië fiscaal ‘gelijkgesteld (assimilated)’ wordt ‘met (to)’ ‘inkomsten uit geldlening (income from money lent)’. Gezien ‘s Hofs feitelijke vaststellingen van aanmerkelijke verschillen en de ten processe overgelegde IBFD-documentatie over de IoNE (zie onderdeel 2 van de bijlage) lijkt mij ’s Hofs oordeel dat dat niet het geval is, rechtskundig niet-onaannemelijk en verder niet toetsbaar in cassatie, gegeven art. 79 Wet RO. Het Hof heeft zich mijns inziens voldoende verdiept in Braziliaans recht voor zover het relevant zou kunnen zijn voor de Nederlandse verdragstoepassing. Dat de Inspecteur ‘gemotiveerd heeft gesteld’ dat IoNE voor Braziliaanse doeleinden wordt beschouwd als een financiële opbrengst/last en op overeenkomstige wijze als inkomsten uit geldlening aan de belastingheffing is onderworpen, betekent niet dat het Hof dat ook moet vinden en trouwens ook niet dat die stelling, indien juist, voldoende is om te concluderen dat IoNE in Brazilië
assimilatedwordt
torente op leningen.
4.11
Dat de term “other income assimilated to income from money lent” in art. 11 uit het OESO-Modelverdrag 1963 komt en de term “subjected to the same taxation treatment as income from shares” in art. 10 uit het OESO-Modelverdrag 1977, lijkt mij
neither here nor therevoor ons geschil, mede gegeven dat de IoNE van ná die verdragsluiting stamt. Zoals de Staatssecretaris zelf signaleert, is de gezaghebbende literatuur [8] bovendien eenstemmig dat met de laatste term (
subjected to the same taxation) geen wijziging is beoogd ten opzichte van ‘assimilated to’, zodat de laatste maatstaf kennelijk even streng of mild is als de eerste. Wat daarvan zij, uit ‘s Hofs uitgebreide en niet-onaannemelijke analyse van Braziliaans recht volgt dat IoNE in Brazilië niet ‘op dezelfde wijze aan de belastingheffing is onderworpen als inkomsten uit geldleningen’. IoNE kan zich alleen voordoen in geval van en alleen geput worden uit winst en kan alleen aan aandeelhouders betaald worden; niet aan crediteuren; rentebetalingen en hun aftrekbaarheid daarentegen hangen geenszins af van de aanwezigheid van winst en worden nooit aan aandeelhouders betaald, tenzij zij tevens crediteur zijn. De als IoNE uit te delen winst(reserve) kan alleen uitgedeeld worden na een daartoe strekkend besluit van de aandeelhouders, anders dan rente, en wordt uitgekeerd naar rato van hun kapitaaldeelname. Het Hof heeft verder diverse fiscale tariefverschillen en premieheffingsverschillen tussen IoNE en rente vastgesteld.
neither here nor therevoor ons geschil, mede gegeven dat de IoNE van ná die verdragsluiting stamt. Zoals de Staatssecretaris zelf signaleert, is de gezaghebbende literatuur [8] bovendien eenstemmig dat met de laatste term (
subjected to the same taxation) geen wijziging is beoogd ten opzichte van ‘assimilated to’, zodat de laatste maatstaf kennelijk even streng of mild is als de eerste. Wat daarvan zij, uit ‘s Hofs uitgebreide en niet-onaannemelijke analyse van Braziliaans recht volgt dat IoNE in Brazilië niet ‘op dezelfde wijze aan de belastingheffing is onderworpen als inkomsten uit geldleningen’. IoNE kan zich alleen voordoen in geval van en alleen geput worden uit winst en kan alleen aan aandeelhouders betaald worden; niet aan crediteuren; rentebetalingen en hun aftrekbaarheid daarentegen hangen geenszins af van de aanwezigheid van winst en worden nooit aan aandeelhouders betaald, tenzij zij tevens crediteur zijn. De als IoNE uit te delen winst(reserve) kan alleen uitgedeeld worden na een daartoe strekkend besluit van de aandeelhouders, anders dan rente, en wordt uitgekeerd naar rato van hun kapitaaldeelname. Het Hof heeft verder diverse fiscale tariefverschillen en premieheffingsverschillen tussen IoNE en rente vastgesteld.
4.12
Ook als IoNE wél tegelijk onder art. 10(3) én art. 11(4) Verdrag zou kunnen vallen, meen ik dat klacht (iii) nog steeds niet tot cassatie kan leiden omdat mijns inziens in dat geval
ofwelde eerdere verdelingsbepaling (art. 10) voorgaat op de latere (art. 11), nu overigens in het Verdrag een voorrangsgezichtspunt ontbreekt,
ofwelNederland
beidebepalingen moet toepassen en dus 25% van de bruto IoNE moet verrekenen. De verdragsstaten hebben geen andere bedoeling kenbaar gemaakt in de tekst of de toelichtende nota bij het Verdrag, laat staan uitdrukkelijk en ondubbelzinnig (vgl. HR
BNB2021/23 in 4.6 van de bijlage); uiteraard niet, want de IoNE bestond niet toen het verdrag werd gesloten. Een gedeelde mening van de Braziliaanse en Nederlandse fiscale autoriteiten (zie 4.14 e.v. hieronder) is geen uitdrukkelijke en ondubbelzinnige bekendmaking van een gemeenschappelijke bedoeling van de
verdragspartijen.
ofwelde eerdere verdelingsbepaling (art. 10) voorgaat op de latere (art. 11), nu overigens in het Verdrag een voorrangsgezichtspunt ontbreekt,
ofwelNederland
beidebepalingen moet toepassen en dus 25% van de bruto IoNE moet verrekenen. De verdragsstaten hebben geen andere bedoeling kenbaar gemaakt in de tekst of de toelichtende nota bij het Verdrag, laat staan uitdrukkelijk en ondubbelzinnig (vgl. HR
BNB2021/23 in 4.6 van de bijlage); uiteraard niet, want de IoNE bestond niet toen het verdrag werd gesloten. Een gedeelde mening van de Braziliaanse en Nederlandse fiscale autoriteiten (zie 4.14 e.v. hieronder) is geen uitdrukkelijke en ondubbelzinnige bekendmaking van een gemeenschappelijke bedoeling van de
verdragspartijen.
4.13
Mijns inziens heeft klacht (iii) geen voorwerp en als dat anders is, geen feitelijke grondslag en als ook dat anders is, geen grond.
Klacht (iv)
4.14
Volgens de Staatssecretaris had het Hof de MAP moeten opvatten als een later tot stand gekomen overeenstemming tussen de verdragspartijen met betrekking tot de uitlegging van de artt. 10 en 11 Verdrag en had hij er daarom op grond van art. 31(3)(a) Verdrag van Wenen rekening mee moeten houden. Het Hof had de MAP ook als verdragscontext moeten aanmerken, met als consequentie dat diens kwalificatie (interest) moet worden gevolgd.
4.15
Deze klacht lijkt mij ongegrond. De MAP is mijns inziens noch overeenstemming tussen de verdragspartijen, noch verdragscontext, maar een zowel verdragsposterieure als uitdelingsposterieure opvatting van twee Executieven. Een MAP zoals de litigieuze valt mijns inziens niet onder de uitlegmiddelen van art. 31(3) Verdrag van Wenen omdat die bepaling alleen overeenstemming ‘
between the parties’noemt. De fiscale autoriteiten zijn geen Verdragspartij(en), maar uitvoerders. Van overeenstemming tussen
the partiesis dus geen sprake. Uit art. 31(3) Verdrag van Wenen volgt verder dat de daar opgesomde uitlegmiddelen moeten worden gebruikt ‘
togetherwith the context’, waaruit volgt dat die uitlegmiddelen zelf geen ‘context’ zijn. Zou een MAP zoals de litigieuze onder art.
32Verdrag van Wenen (
supplementary means of interpretation) vallen (dat lijkt mij evenmin het geval, gezien de opsomming van die
meansin die bepaling), dan zou zij evenmin ‘context’ zijn, nu die aanvullende uitlegmiddelen slechts gebruikt mogen worden als bevestiging van wat al uit de verdragsinterpretatie volgens art. 31 volgt c.q. als die uitleg tot
ambiguous of obscureresultaat zou leiden (dat is niet het geval) of tot een resultaat dat
manifestly absurd or unreasonableis (dat is evenmin het geval).
between the parties’noemt. De fiscale autoriteiten zijn geen Verdragspartij(en), maar uitvoerders. Van overeenstemming tussen
the partiesis dus geen sprake. Uit art. 31(3) Verdrag van Wenen volgt verder dat de daar opgesomde uitlegmiddelen moeten worden gebruikt ‘
togetherwith the context’, waaruit volgt dat die uitlegmiddelen zelf geen ‘context’ zijn. Zou een MAP zoals de litigieuze onder art.
32Verdrag van Wenen (
supplementary means of interpretation) vallen (dat lijkt mij evenmin het geval, gezien de opsomming van die
meansin die bepaling), dan zou zij evenmin ‘context’ zijn, nu die aanvullende uitlegmiddelen slechts gebruikt mogen worden als bevestiging van wat al uit de verdragsinterpretatie volgens art. 31 volgt c.q. als die uitleg tot
ambiguous of obscureresultaat zou leiden (dat is niet het geval) of tot een resultaat dat
manifestly absurd or unreasonableis (dat is evenmin het geval).
4.16 ’
’s Hofs oordeel strookt ook met uw rechtspraak. Uit HR
BNB2000/16 (zie onderdeel 6.1 in de bijlage) en HR
BNB2017/91 (zie onderdeel 6.3 in de bijlage) volgt dat een interpretatie-MAP de rechter niet ten nadele van de belastingplichtige kan voorschrijven hoe een bepaling van een belastingverdrag moet worden uitgelegd. De rechter legt zelf het verdrag uit. Uit HR
BNB2023/33 (zie onderdeel 5.7 in de bijlage) volgt dat verdragsposterieur OESO-Commentaar enkel een bepaalde uitleg kan ‘bevestigen of verduidelijken’; daarbuiten komt er geen betekenis aan toe, ook niet als aanvullend middel van interpretatie. Het vaststellen of wijzigen van de inhoud van verdragsverplichtingen is niet mogelijk met een uitleg-MAP omdat die vaststelling of wijziging anders aan democratische controle zou worden onttrokken (zie onderdelen 5.9 en 6.2-6.5 van de bijlage). Een interpretatie-MAP doorloopt niet het constitutionele proces van behandeling en goedkeuring door het parlement en wordt evenmin in het Tractatenblad gepubliceerd (zie onderdeel 6 van de bijlage).
BNB2000/16 (zie onderdeel 6.1 in de bijlage) en HR
BNB2017/91 (zie onderdeel 6.3 in de bijlage) volgt dat een interpretatie-MAP de rechter niet ten nadele van de belastingplichtige kan voorschrijven hoe een bepaling van een belastingverdrag moet worden uitgelegd. De rechter legt zelf het verdrag uit. Uit HR
BNB2023/33 (zie onderdeel 5.7 in de bijlage) volgt dat verdragsposterieur OESO-Commentaar enkel een bepaalde uitleg kan ‘bevestigen of verduidelijken’; daarbuiten komt er geen betekenis aan toe, ook niet als aanvullend middel van interpretatie. Het vaststellen of wijzigen van de inhoud van verdragsverplichtingen is niet mogelijk met een uitleg-MAP omdat die vaststelling of wijziging anders aan democratische controle zou worden onttrokken (zie onderdelen 5.9 en 6.2-6.5 van de bijlage). Een interpretatie-MAP doorloopt niet het constitutionele proces van behandeling en goedkeuring door het parlement en wordt evenmin in het Tractatenblad gepubliceerd (zie onderdeel 6 van de bijlage).
4.17
De litigieuze MAP is pas tot stand gekomen ná het geschiljaar; temporeel terugwerkende toepassing zou mijns inziens ook het algemene rechtsbeginsel van rechtszekerheid schenden [9] (zie onderdeel 6.9 van de bijlage).
4.18
Zoals bleek, zie ik overigens qua verdragsuitleg geen ‘moeilijkheid of twijfelpunt’ zoals bedoeld in art. 25(3) Verdrag. Mijns inziens is duidelijk dat IoNE een (primair) dividend is, ook al is zij aftrekbaar. Aldus heeft het Hof ook geoordeeld: IoNE is geen interest. Ook als IoNE zowel dividend als interest is, zal Nederland 25% moeten verrekenen. De MAP lijkt mij vooral gebaseerd op de op zichzelf honorabele wens van vooral de Nederlandse bevoegde autoriteit om de
linking rulevan art. 13(17) Wet Vpb (gebaseerd op art. 4(1)(a) van de EU-Moeder-dochterrichtlijn [10] ), zo effectief mogelijk te doen zijn ook in verhouding tot derde landen. Uit het OESO-commentaar op art. 25(3) OESO-Modelverdrag 1977 kan ook worden afgeleid dat die bepaling niet bedoeld is om
mismatchesweg te nemen, maar om moeilijkheden op te lossen die (zie onderdeel 3.19 van de bijlage):
linking rulevan art. 13(17) Wet Vpb (gebaseerd op art. 4(1)(a) van de EU-Moeder-dochterrichtlijn [10] ), zo effectief mogelijk te doen zijn ook in verhouding tot derde landen. Uit het OESO-commentaar op art. 25(3) OESO-Modelverdrag 1977 kan ook worden afgeleid dat die bepaling niet bedoeld is om
mismatchesweg te nemen, maar om moeilijkheden op te lossen die (zie onderdeel 3.19 van de bijlage):
“could impair or impede the normal operation of the clauses of the convention as they were conceived by the negotiators, the solution of which does not depend on a prior agreement as to the interpretation of the convention”
4.19
Ik betwijfel ook de gevolgtrekking die de Staatssecretaris verbindt aan de stelling dat een interpretatie-MAP tot de verdragscontext behoort. Ook als die stelling juist is, impliceert dat nog niet dat de rechter de MAP moet volgen. De verdragscontext is immers in de eerste plaats de verdragstekst (zie art. 31(2) Verdrag van Wenen, eerste zin) en de termen van een verdrag moeten worden uitgelegd in het licht van voorwerp en doel van het verdrag (art. 31(1) Verdrag van Wenen). Als de interpretatie-MAP zegt dat een hond als een kat moet worden behandeld terwijl de verdragstekst zelf zegt dat een hond als een hond moet worden behandeld, gaat mijns inziens die verdragstekst voor, tenzij de MAP ook constitutioneel in beide verdragstaten als een wijzigingsprotocol kan worden aangemerkt. Dat is in casu niet het geval.
4.2
Ik meen dat ook klacht (iv) strandt.
5.Conclusie
Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal