ECLI:NL:PHR:2025:1318

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/01102 E

Zitting2 december 2025

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969,

hierna: de verdachte

Inleiding

1. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 15 maart 2023 (parketnummer 20-001122-16) het vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 6 april 2016 bevestigd, met vervanging van de bewijsmotivering en met uitzondering van de opgelegde straf en de toepasselijke wettelijke voorschriften. De rechtbank heeft de bewezenverklaringen gekwalificeerd als: feit 1 primair
“medeplegen van overtreding van artikel 20 van Pro de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd, terwijl hij tot de feiten opdracht heeft gegeven en feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen”, feit 2
“valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd, terwijl hij tot de feiten opdracht heeft gegeven en feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen”en feit 3
“medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd”. Het hof heeft de verdachte veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes maanden, met een proeftijd van twee jaren, en tot een taakstraf voor de duur van honderd uren, subsidiair vijftig dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest.

2. Er bestaat samenhang met de zaken 23/01096 en 23/01093. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. R.B. Milo, advocaat in Tilburg, heeft vier middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste middel betreft de bewijsvoering van feit 1. Het tweede middel keert zich tegen het oordeel dat sprake is geweest van een eerlijke procesvoering, bedoeld in artikel 6 EVRM Pro. Het derde middel betreft de bewijsvoering van feit 2. Het vierde middel betreft de bewijsvoering van feit 3.

De klacht van het eerste middel

4. Het middel bevat een motiveringsklacht over de bewezenverklaring van feit 1. De klacht betreft met name het oordeel dat de bij [betrokkene 1] in beslag genomen bruine papieren zak (met een inhoud van twintig kilogram) afkomstig is van de (mede)verdachte, die blijkens een factuur vijftien kilogram van een product heeft geleverd.

5. Voordat ik het middel bespreek, zal ik eerst de bewezenverklaring van feit 1 primair, de bewijsvoering die het hof daaraan ten grondslag heeft gelegd en delen van de pleitnota in hoger beroep weergeven.

Bewezenverklaring en bewijsvoering feit 1 primair, pleitnota

6. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezen verklaard dat:

“ [A] BV op tijdstippen gelegen in de periode van 1 april 2009 tot en met 31 december 2010, in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk gewasbeschermingsmiddelen, te weten Bitoxybacillin en Lepidocide, op de markt heeft gebracht, voorhanden heeft gehad en in voorraad heeft gehad en binnen Nederland heeft gebracht, terwijl die gewasbeschermingsmiddelen niet ingevolge de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden waren toegestaan,

immers heeft [A] BV tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk

- in de periode van 25 mei 2009 tot en met 12 juni 2009, een hoeveelheid Bitoxybacillin ingevoerd en voorhanden gehad (doc 683, blz 1054) en

- in de periode van 3 augustus 2009 tot en met 26 augustus 2009 een hoeveelheid Bitoxybacillin ingevoerd en voorhanden gehad (doc 692, blz 1067) en

- in de periode van 16 februari 2010 tot en met 23 maart 2010, een hoeveelheid Bitoxybacillin ingevoerd en voorhanden gehad (doc 693, blz 1068) en

- in de periode van 28 mei 2010 tot en met 9 juli 2010, een hoeveelheid Bitoxybacillin ingevoerd en voorhanden gehad (doc 701, blz 1076) en

- in de periode van 27 juli 2010 tot en met 10 augustus 2010 een hoeveelheid Bitoxybacillin en Lepidocide ingevoerd en voorhanden gehad (doc 711 blz 1091) en

- in de periode van 2 november 2010 tot en met 31 december 2010 een hoeveelheid Bitoxybacillin ingevoerd en voorhanden gehad (doc 718, blz 1102) en

tot welke strafbare feiten verdachte, toen aldaar, telkens opdracht heeft gegeven en aan welke verboden gedragingen verdachte toen aldaar feitelijke leiding heeft gegeven;”

7. Het hof heeft, voor zover voor de bespreking van het middel relevant, het volgende overwogen (met weglating van voetnoten):

“Bewijsmotivering

Het hof merkt voorafgaand op dat het aan de strafrechter die over de feiten oordeelt, voorbehouden is om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot bewijs te bezigen wat deze uit het oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Met andere woorden; het uitgangspunt op grond van bestendige jurisprudentie is in dezen dat de selectie en waardering van het beschikbare feitenmateriaal voorbehouden is aan de feitenrechter (vgl. HR 4 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:A05061 en meer recent HR 17 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:452 en 454).

(…)

Het standpunt van de verdediging

(…)

Als derde heeft de verdediging bepleit dat uit het dossier niet kan worden afgeleid dat de tenlastegelegde invoer door de verdachte heeft plaatsgevonden. Van enige betrokkenheid van de verdachte blijkt niets, laat staan dat sprake zou zijn van een nauwe en volledige samenwerking. Het hof kan niet vaststellen of niet voldoende aannemelijk achten dat de verdachte de Bitoxybacillin aan [betrokkene 1] heeft geleverd. De factuur, waarvan [betrokkene 1] heeft verklaard dat deze hoort bij de desbetreffende inbeslaggenomen zak mestvoeding, die weer van de verdachte afkomstig zou zijn en waaruit een monster is genomen waarin volgens het analyseresultaat het niet toegelaten beta-exotoxine zou zijn aangetroffen, heeft geen betrekking op de aangetroffen papieren zak bij [betrokkene 1] .

Het oordeel van het hof

Ten aanzien van feit 1

(…)

4. Heeft [A] B.V. zich (opzettelijk) schuldig gemaakt aan overtreding van artikel 20 van Pro de WGB (oud)?

Om rozenkwekers te (blijven) bewegen tot een betere naleving van de bepalingen gesteld in de WGB (oud) is in het kader van het controleplan ‘Rozen 2010’ door de Werkvoorbereidingsunit van de Algemene Inspectiedienst een aantal bedrijven geselecteerd dat zich bezighoudt met de teelt van rozen onder glas. In dat kader is op 10 november 2010 een controle uitgevoerd bij rozenkwekerij [B] te [plaats] . Bij een tweede bezoek aan het bedrijf toonde eigenaar [betrokkene 1] een factuur van [A] B.V. van 12 augustus 2010. Verbalisanten zagen dat door [A] B.V. op 5 augustus 2010 15 kilogram bladvoeding was geleverd aan [betrokkene 1] . [betrokkene 1] toonde vervolgens de verpakking bladvoeding die hij nog op voorraad had staan. Dit betrof een onaangebroken bruine zak. Op de zak was een wit etiket geplakt waarop vermeld stond:

Bladvoeding

(bewerkte kippenmest)

Volledig biologische meststof

Deze onaangebroken bruine papieren zak werd vervolgens in beslag genomen. [betrokkene 1] gaf aan dat dit de bladvoeding betrof die vermeld stond op de getoonde factuur. Het betrof de verpakking die door de verdachte was geleverd en gefactureerd. De onaangebroken bruine zak werd voorzien van zegelnummer 7429 en overhandigd aan het RIKILT. De inhoud van deze zak is bemonsterd en onderzocht door het RIKILT. Ten aanzien van zegelnummer 7429 werd na analyse vastgesteld dat in het monster Thuringiensis (beta-exotoxine) was aangetoond.

Het hof overweegt omtrent door de verdediging op dit punt naar voren gebrachte verweren het volgende.

(…)

- Betrokkenheid [A] B.V. voor medeplegen bij invoer

Naar aanleiding van het aantreffen van het middel Bitoxybacillin is onderzoek gedaan bij [A] B.V. Een van de verbalisanten werd te woord gestaan door [betrokkene 2] , echtgenote van de verdachte. Nadat haar was meegedeeld dat er onderzoek naar middel met de naam ‘bladvoeding’ werd gedaan, werd door haar, nadat zij de administratie had geraadpleegd, meegedeeld dat het middel werd betrokken van het bedrijf [C] . Een aantal documenten werd inbeslaggenomen. Ook bij [D] B.V. en [E] B.V. werd onderzoek ingesteld en werden documenten inbeslaggenomen.

Op 1 maart 2010 is een overeenkomst gesloten tussen [C] en [A] B.V. Deze overeenkomst houdt in:

[A] B.V. koopt van [C]

Blad meststof, (volledig biologisch)

Deze wordt door [C] legaal Nederland ingevoerd.

(...)

[verdachte] verzorgt de verkoop aan zijn klanten.

(…)

Expediteur [betrokkene 3] heeft verklaard dat de rit vanuit Rusland ongeveer 6.000 kilometer is en dat de rit van 2 december 2011 is gereden door [plaats] . Deze rit is op 13 december 2011 gelost. Met betrekking tot de leveringen heeft getuige [betrokkene 3] documenten overgelegd, onder meer een emailcorrespondentie tussen [getuige 1] (medewerker van [C] B.V.) en een medewerker van transporteur [F] . Daarbij is als laadadres aangegeven: [G] Ltd. te [plaats] , Russia. Als afleveradres is aangegeven [E] B.V. te [plaats] . Tevens is in een van de e-mailberichten aangegeven dat het gaat om een soort bladvoeding die in Rusland gewoon geproduceerd wordt maar in Nederland nog niet geregistreerd staat.

Uit rekeningafschriften van de Rabobank en ING blijkt dat door [A] B.V. bedragen zijn overgemaakt op de rekening van [D] B.V. en [C] B.V. Verder blijkt dat op diverse data in 2010 door [D] B.V. bedragen zijn overgemaakt op de rekening van [G] Ltd.

De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat hij onder meer aan [betrokkene 1] heeft geleverd. Verder heeft hij verklaard dat de verpakkingen bij [C] werden geleverd en aldaar meteen gestickerd werden waarna het merendeel van de zakken meteen uitgeleverd werd aan klanten, die voor een deel in de buurt van [C] gevestigd waren. Ook op het bedrijf had [A] B.V. een voorraad liggen.

Tijdens het opsporingsonderzoek heeft de verdachte verklaard dat hij bij [C] bladvoeding zag staan en dat het daarna is gaan lopen. De bladglans werkte niet maar de bladvoeding liep heel goed. De zendingen werden door de verdachte zelf opgehaald bij [H] . Na geconfronteerd te zijn met een aantal facturen heeft de verdachte verklaard dat de bladvoeding en bladglans is geleverd door [C] . Tenslotte heeft de verdachte verklaard dat hij niet ontkent dat de bladvoeding de BN3 (oftewel Bitoxybacillin) is.

[medeverdachte] heeft verklaard dat de verdachte op kantoor kwam en aan de balie leveringen doorgaf. Voorts heeft hij verklaard dat hij, [medeverdachte] , wist dat Bitoxybacillin niet geregistreerd was in Nederland. De Bitoxybacillin moest onder een andere naam naar Nederland gehaald worden, te weten als bladvoeding. Bitoxybacillin werd vanaf 2009 gekocht bij [G] Ltd. In Rusland. [verdachte] wilde hebben dat op de factuur bladvoeding werd vermeld. Als het product in Nederland was gearriveerd werd de verdachte hiervan in kennis gesteld; hij kon dan het product afhalen bij [H] in [plaats] . [medeverdachte] is geconfronteerd met facturen van [D] B.V. Over deze facturen heeft hij verklaard dat deze zijn verzonden aan [A] B.V. Voor de Bitoxybacillin werd op verzoek van de verdachte de omschrijving bladvoeding gebruikt.

Voorts is [medeverdachte] geconfronteerd met een foto van een bruine zak met witte sticker zoals aangetroffen bij [betrokkene 1] . Hij heeft daarover verklaard dat dit een zak was zoals deze door [G] werd aangeleverd. Op de zak zat een sticker met ‘Bitoxybacillin’ en werd vervangen door een witte sticker. De getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] zijn eveneens geconfronteerd met de foto van de bruine zak met witte sticker en zij hebben eveneens verklaard dat de getoonde zak met witte sticker bekend is. Op de nieuwe sticker stond onder andere ‘bladvoeding’ vermeld. Tot slot werden dergelijke bruine zakken met dezelfde witte stickers ook aangetroffen bij andere bedrijven. Deze zakken werden door de verdachte geleverd.

Het hof is op grond van het vorenstaande van oordeel dat [A] B.V. zich samen met anderen opzettelijk schuldig heeft gemaakt aan de overtreding van artikel 20 van Pro de WGB (oud). Samen met de ‘ [C] ’ bedrijven heeft [A] B.V. de in Nederland niet toegelaten gewasbestrijdingsmiddelen[gewas
beschermingsmiddelen, D.A.]
Bitoxybacillin en Lepidocide ingevoerd en voorhanden gehad en vervolgens op de Nederlandse markt gebracht. De Russische fabrikant [G] heeft blijkens de facturen de gewasbeschermingsmiddelen Bitoxybacillin en Lepidocide geleverd aan de ‘ [C] -bedrijven’; insecticiden die volgens de website van [G] de werkzame stoffen Bacillus Thuringiensis Subspecies Thuringiensis en subspecies Kurstaki bevatten. Dat de zakken van [G] ook daadwerkelijk deze inhoud hebben, blijkt uit de testresultaten van het monster uit de zaak bij rozenkweker [betrokkene 1] . Dat deze zakken met witte stickers afkomstig waren van [G] en vervolgens via [C] aan [A] B.V. werden geleverd, blijkt uit de verklaringen van [medeverdachte] , de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] en de verklaringen van verschillende afnemers. Daarnaast blijkt uit voornoemde verklaringen dat op de zakken ‘Bitoxybacillin’ stond en dat deze zakken werden omgestickerd voordat de verdachte ze meenam.

Naar het oordeel van het hof staat op grond van het voorgaande voldoende vast dat [G] meerdere malen Bitoxybacillin en Lepidocide heeft geleverd aan [C] . Uit de hiervoor aangehaalde bewijsmiddelen volgt onmiskenbaar dat sprake is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking van voldoende gewicht tussen [A] B.V. en [C] B.V. De vertegenwoordigers van deze rechtspersonen hebben elkaar opgezocht en zijn een handel in Bitoxybacillin en Lepidocide begonnen. Daarbij zorgde [C] voor de invoer van die middelen uit Rusland waarna de middelen werden verkocht aan [A] B.V. die de middelen vervolgens verkocht aan zijn klanten. Voorts blijkt uit vorenstaande dat de zakken omgestickerd werden om de inhoud van de zakken te verbergen. Daarnaast zijn de facturen vervalst om eveneens te verhullen dat het om niet toegelaten gewasbeschermingsmiddelen ging. Het hof is aldus van oordeel dat de medeverdachte [A] B.V. wel degelijk het tenlastegelegde feit, zijnde de invoer, het voorhanden hebben, het in voorraad hebben en het op de markt brengen van niet toegelaten gewasbeschermingsmiddelen Bitoxybacillin en Lepidocide heeft begaan. Ook volgt uit hetgeen hiervoor op grond van het voorliggende dossier is vastgesteld, dat bij [A] B.V. het opzet op de door de rechtspersoon begane gedragingen kan worden afgeleid uit de betrokkenheid van de verdachte – in de periode van 1 april 2009 tot en met 31 december 2010 enig bestuurder van [A] B.V. en als zodanig alleen/zelfstandig bevoegd om rechtshandelingen namens de rechtspersoon te verrichten – bij de aankoop en de verhandeling van de genoemde gewasbeschermingsmiddelen.”

8. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 februari 2023 en 1 maart 2023 heeft de raadsman van de verdachte gepleit overeenkomstig de inhoud van de door hem aan het hof overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt onder meer in (met weglating van voetnoten):

“Het bewijs dat in casu sprake zou zijn van een overtreding van art. 20 Wgb Pro (oud), berust in overwegende mate, zo niet uitsluitend, op het onderzoeksresultaat van de bij [betrokkene 1] getrokken monsters. De RB overweegt daaromtrent immers:

"Dat de zakken van [G] ook daadwerkelijk deze inhoud hebben, blijkt uit de testresultaten van het monster uit de zak bij rozenkweker [betrokkene 1] ".

Voorts heeft de RB daarmee een“link”
gelegd tussen de ongeopende zak, waaruit bij [betrokkene 1] het monster werd getrokken en [A] B.V., in die zin dat de RB kennelijk heeft aangenomen dat de desbetreffende zak door cl. was geleverd. Dat blijkt o.m. uit de navolgende overweging in het vonnis:

"In dat kader is op 10 november 2010 een controle uitgevoerd bij rozenkweker [B] te [plaats] . Bij een tweede bezoek aan het bedrijf toonde eigenaar [betrokkene 1] een factuur van [A] B.V. van 12 augustus 2010. Verbalisanten zagen dat door [A] B.V. op 5 augustus 2010 15 kg bladvoeding was geleverd aan [betrokkene 1] . [betrokkene 1] toonde vervolgens de verpakking bladvoeding die hij nog op voorraad had staan, dit betroffen onaangebroken bruine zak. Op de zak was een wit etiket geplakt, waarop vermeld stond 'bladvoeding (bewerkte kippenmest), volledig biologische meststof (...).

( [betrokkene 1] gaf aan dat dit de bladvoeding betrof die vermeld stond op de getoonde factuur. Het betrof de verpakking die door [verdachte] was geleverd en gefactureerd. De onaangebroken bruine zak werd voorzien van zegelnummer 7429 en overhandigd aan het RIKILT).".

Deze bewijsredenering faalt echter en kan daarom in hoger beroep geen stand houden.

Ik wijs uw hof op de eerste verklaring van cl. van 23 februari 2011 (p.0050 e.v.), waarin deze met betrekking tot [betrokkene 1] o.m. opmerkt:

"Wij doen circa een jaar zaken met [betrokkene 1] . [betrokkene 1] heeft een roosje wat qua kleur wat moeilijk is. [betrokkene 1] was op zoek naar een middel om zijn planten wat groener te krijgen (...). Het product wat hij heeft gehad was toen kippenmest wat hij als bladvoeding gebruikte. (...). De factuur die u toont van 12 augustus 2010 is een levering van kippenmest geweest in zwarte emmers.

Wij weten zeker dat het product in zwarte emmers heeft gezeten of in witte zakken. (...).

(...) Opmerking [verbalisant] : bijlage 002 en 003 (inzake bruine papieren zak met de tekst 'bladvoeding') wordt getoond: "Ik herken het product en de verpakking niet. By the way. Op mijn factuur staat 15 kilo, terwijl op de verpakking 20 kilo staat vermeld). Als [betrokkene 1] zegt dat dit product bij mij vandaan zou komen, is dat onjuist.".

Op het door verbalisant genoemde doc.001 is te zien dat het gaat om een factuur van [A] B.V. betreffende de levering van 15 kg bladvoeding. Op doc.002 wordt een zak getoond, met daarop een etiket waarop staat:''bladvoeding"
en op doc.003 een detailopname van het etiket, waarop staat:"inhoud 20 kilo"
.

[betrokkene 1] heeft blijkens een niet door hem ondertekende verklaring, die niet opgenomen is in een aepv o.m. verklaard:

"Toen kwam hij een keer met het middel. Hij heeft aan mij verkocht als bladvoeding. Verder is er niks over gezegd. Ik zag ook echt aan het gewas dat het gewas er vitaler van werd. (...). De bladvoeding was verpakt in een papieren zak, met daarin een dubbele plastic zak (...). Ik heb nog een volle onaangebroken zak van 20 kilo staan. Op het etiket van de zak staat dat het kippenmest is. Daar stinkt het spul ook naar.".

In diens tweede verhoor stelt cl. onder het kopje:

"resumé gisteren (woensdag 23-02-2011): Ik wil benadrukken over de factuur aan [betrokkene 1] dat ik de verpakking factureer voor 15 kg, maar de bruine zak een gewicht weergeeft van 20 kg. Dat correspondeert niet met elkaar. Ik wilde dit nog even kwijt. De bruine papieren zak, die bij [betrokkene 1] is aangetroffen, was niet van mij.”.

Ook in een volgend verhoor van 25 februari 2011 wordt hierop teruggekomen. Verbalisant zegt dan:

"Nu is het zo, dat u over de factuur die volgens een teler hoort bij een zak door u geleverde bladvoeding (...). U verklaart dat die zak niet bij de factuur kan horen omdat de verpakkingshoeveelheid niet zou kloppen. (...)

Antwoord: Nee, ik heb u gezegd dat de foto van de [betrokkene 1] een zak is van 20 kg. Op de factuur staat een zak van 15 kg. Dit correspondeert niet met elkaar. (...) Wat ik aan [betrokkene 1] heb geleverd, zijn 3 emmers van 5 kg bladvoeding. Dat zijn de emmers die jullie hebben gezien. Die zijn zwart van kleur en stonden op zolder. Ik denk dat er nu nog 2 pallets met emmers zullen staan.".

Het vorenstaande betekent dat de factuur, waarvan [betrokkene 1] volgens verbalisant verklaart dat deze hoort bij de desbetreffende zak mestvoeding die weer van cl. afkomstig zou zijn en waaruit volgens het analyseresultaat de B-exotoxine thuringiensin in zou zitten, geen betrekking kan hebben op de desbetreffende bij [betrokkene 1] aangetroffen papieren zak, zodat daaruit niet blijkt dat die van cl. afkomstig is en deze dat ook overigens gemotiveerd heeft ontkend, zodat uw hof niet kan vaststellen of voldoende aannemelijk kan achten dat cl. aan [betrokkene 1] de Bitoxybacillin heeft geleverd.

Ik wijs uw hof in dit verband op p.17 van de pleitnota eerste aanleg, waarin een overzicht is opgenomen van de diverse verpakkingen en waaruit blijkt dat cl. niet alleen aan [betrokkene 1] , maar ook aan diverse andere afnemers voeding heeft geleverd in zwarte emmers.

Evenmin kan uw hof vaststellen of voldoende aannemelijk achten dat de bij [betrokkene 1] aangetroffen zak afkomstig is uit de door [C] aan cl. geleverde bladvoeding, al was het maar omdat het daarbij ging om een andersoortige verpakking (groene plastic zakken).

Voor zover de verdediging bekend is, zijn uit geen van de door [C] aangekochte producten bij [G] monsters getrokken.

Op grond van voornoemde feiten en omstandigheden rijst dan ook de vraag welk bewijs er is, dat de door cl. van [C] in de ten laste gelegde periode en in de tll genoemde leveranties het in de zin van het toenmalige art. 1 van Pro de Wgb bedoelde gewasbeschermingsmiddel aanwezig was, te weten een werkzame stof of preparaat dat één of meer stoffen bevat, bestemd of aangewend om planten of plantaardige producten te beschermen tegen alle schadelijke organismen of de werking daarvan te voorkomen.

Ook als zou worden aangenomen dat de leveranties van [C] aan cl. betrekking hebben op hetzelfde product als daarvoor door [C] bij [G] gekocht, is het onvoldoende redengevend om uitsluitend af te gaan op de productomschrijving gegeven door [G] , te meer nu, zoals eerder aangegeven, uit diverse monsternames van bij cl. getrokken monsters van producten, volgens cl. afkomstig van [C] , de aanwezigheid van de desbetreffende B-exotoxine niet is aangetoond. Dit dient dan ook te leiden tot integrale vrijspraak.”

De bespreking van het eerste middel

9. De raadsman van de verdachte heeft in hoger beroep – kort gezegd – aangevoerd dat [A] B.V., overeenkomstig de bijbehorende factuur, vijftien kilogram bladvoeding in zwarte emmers aan [betrokkene 1] heeft geleverd, terwijl de betreffende monsters uit een bruine zak van twintig kilogram zijn genomen. De vaststelling dat de in beslag genomen bruine zak afkomstig is van de (mede)verdachte zou daarom een nadere motivering vereisen.

10. Uit de overwegingen van het hof blijkt het volgende. Bij een inspectie bij [betrokkene 1] is een factuur van [A] B.V. van 12 augustus 2010 getoond waarop werd vermeld dat vijftien kilogram bladvoeding aan de kwekerij was geleverd. [betrokkene 1] heeft een onaangebroken verpakking bladvoeding aan de verbalisanten getoond. Dit zou de door de verdachte geleverde bladvoeding zijn die in de factuur werd vermeld. Het betrof een bruine zak, voorzien van een wit etiket met daarop de tekst “
Bladvoeding (bewerkte kippenmest), Volledig biologische meststof”. De inhoud van de zak is bemonsterd en onderzocht door het Rijkskwaliteitsinstituut voor Land- en Tuinbouwproducten (hierna: RIKILT). Bij dat onderzoek is in het monster de aanwezigheid van de werkzame stof van het gewasbeschermingsmiddel Bitoxybacillin aangetoond.

11. Verder heeft het hof overwogen dat [medeverdachte] heeft verklaard dat op verzoek van de verdachte de omschrijving ‘bladvoeding’ werd gebruikt voor Bitoxybacillin die bij het bedrijf [G] in Rusland werd gekocht. [medeverdachte] is geconfronteerd met een foto van een bruine zak met witte sticker zoals aangetroffen bij [betrokkene 1] en heeft daarover verklaard dat dit een zak was zoals deze door [G] werd geleverd en dat op de zak een sticker zat met ‘Bitoxybacillin’ die werd vervangen door een witte sticker. Ook de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] hebben, geconfronteerd met de foto van de bruine zak met witte sticker, verklaard dat de getoonde zak bekend is en dat op de nieuwe sticker onder andere ‘bladvoeding’ stond vermeld. Dergelijke bruine zakken met dezelfde witte stickers werden ook aangetroffen bij andere bedrijven en deze zakken werden door de verdachte geleverd.

12. Het hof heeft op basis van deze feiten en omstandigheden kunnen oordelen dat de bij kwekerij [betrokkene 1] in beslag genomen zak met bladvoeding afkomstig was van [A] B.V. Dat het hof daarbij niet expliciet is ingegaan op de stelling dat het door het bedrijf van de verdachte geleverde product een andere verpakking en een ander gewicht zouden hebben, doet aan de begrijpelijkheid van dat oordeel niet af. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden.

13. Het middel faalt.

Het tweede middel

14. Het tweede middel keert zich tegen het oordeel dat de procesvoering ‘eerlijk’ is geweest, als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro. Uit de toelichting blijkt dat de klacht onder meer verband houdt met de verwerping van (i) het verweer dat de resultaten van het onderzoek dat het RIKILT heeft verricht van het bewijs moeten worden uitgesloten, omdat de verdachte niet de mogelijkheid heeft gehad om tegenonderzoek te laten verrichten, en (ii) het verweer dat de door het RIKILT gehanteerde meetmethode onvoldoende betrouwbaar is.

15. Aangevoerd wordt dat het oordeel van het hof ontoereikend is gemotiveerd nu (1) de procesvoering niet zonder meer eerlijk is geweest doordat het hof slechts heeft overwogen dat de verdachte niet is gewezen op de mogelijkheid van contra-expertise, terwijl hij feitelijk verstoken is gebleven van
allerechten die door de (nieuwe) Wet deskundige in strafzaken aan hem waren toegekend, (2) de overweging dat [C] de gewasbeschermingsmiddelen onder de namen Bitoxybacillin en Lepidocide aan de verdachte heeft geleverd, niet uit de bewijsmiddelen volgt en daarmee zelfs in strijd is, (3) de omstandigheid dat de door het hof genoemde werknemers van [C] volgens het hof ervan op de hoogte waren dat het geleverde de genoemde gewasbeschermingsmiddelen betrof, noch op zichzelf, noch in samenhang met de onder 2 genoemde omstandigheid, redengevend kan zijn voor de eerlijkheid van de procesvoering, en (4) de overwegingen betreffende de betrouwbaarheid van het door het RIKILT uitgevoerde onderzoek noch op zichzelf, noch in onderling verband met de overige gronden, voldoende compensatie vormen voor het verstoken gebleven zijn van de rechten uit hoofde van de Wet deskundige in strafzaken en dus niet het oordeel kunnen dragen dat sprake was van een eerlijke procesvoering in de zin van artikel 6 EVRM Pro.

16. Voordat ik het middel bespreek, zal ik eerst delen van de pleitnota en de overwegingen van het hof weergeven.

Pleitnota en overwegingen hof

17. De pleitnota van de raadsman van de verdachte houdt, voor zover van belang voor de beoordeling van dit middel, het volgende in (met weglating van voetnoten):

“Met betrekking tot de bruikbaarheid van de analyseresultaten

De verweren die in eerste aanleg zijn gevoerd, waarnaar ik gaarne verwijs, staan wat de verdediging betreft nog volledig overeind. In eerste aanleg heeft de verdediging – ik mag wel zeggen uitvoerig en gemotiveerd – betoogd dat er een formeel beletsel is om de analyseresultaten van de getrokken monsters, niet alleen die die bij [betrokkene 1] genomen zijn, maar ook bij [I] en [J] , voor het bewijs te gebruiken. Ik wijs uw hof graag op de pagina's 2 t/m 6 van de pleitnota eerste aanleg.

Kort gezegd, en mede gezien de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot het verwijzen naar een pleitnota uit eerste aanleg hield het gevoerde verweer in dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van ex art. 359a Sv, waarbij het gaat om belangrijke voorschriften van strafvorderlijke aard, mede gegeven in het belang van de verdachte, die door het verzuim in een rechtens relevant belang geschaad wordt en waarbij bovendien de eerlijkheid van het proces in de zin van art. 6 EVRM Pro in het geding is.

Er is – even zeer kort gezegd – gehandeld zowel in strijd met de"Aanwijzing bemonstering en analyse milieudelicten"
van 7 september 2009, die op 1 oktober 2009 in werking is getreden, als met de op 1 januari 2010 in werking getredenWet deskundige in strafzakenen de daarop gebaseerde, eveneens op 1 januari 2010 in werking getreden,"Aanwijzing technisch onderzoek/deskundigenonderzoek”
welke wet mede strekt tot het versterken van de positie van de verdediging in strafzaken. Beide aanwijzingen bevatten voor de opsporing dwingende regels, aldus de HR.

De RB heeft, zoals u weet, dat verweer verworpen. De RB heeft daarbij allereerst geoordeeld dat cl. geen rechten kan ontlenen aan die"Aanwijzing"
, nu deze zich slechts zou richten op de verdachte onder wie het monster in beslag is genomen. Daarnaast zou cl. tijdens zijn verhoor van 25 februari 2011 geconfronteerd zijn met de analyseresultaten en zou daar dus van op de hoogte zijn geweest.

Zoals ik in de appelschriftuur reeds heb aangegeven en waarnaar ik ten deze gaarne verwijs, is dat een onjuist standpunt. Zo is de RB eraan voorbijgegaan dat cl. als gevolg van die monstername bij [betrokkene 1] als verdachte werd aangemerkt en in verband daarmee op 23 februari 2011 in verzekering werd gesteld, zodat hem als belanghebbende in de zin van art. 10 van Pro de"Aanwijzing"
, zoals daar staat, de mogelijkheid aangeboden had moeten worden een contra-expertise te laten uitvoeren.

Als ik kijk naar het verslag van het door de RB aangehaalde verhoor van 25 februari 2011, dan lees ik daar o.m.:

"Nu is het zo, dat u over de factuur die volgens een teler hoort bij een zak door u geleverde bladvoeding, deze is door ons onderzocht en is positief op Bitoxybacillin, u verklaart dat die zak niet bij de factuur kan horen, omdat de verpakkingshoeveelheid niet zou kloppen.".

Dan valt niet te ontkennen dat -overigens uitsluitend- de vermeende aanwezigheid van Bitoxybacillin aan cl. is meegedeeld en daarbij over Lepidocide niet is gesproken. Ik kan echter in dat verhoor verder niet ontdekken waaruit blijkt dat aan cl. een analyserapport met de analyseresultaten ter hand is gesteld, noch dat cl. is aangeboden een contra-expertise te laten verrichten, noch dat cl. daartoe op enigerlei wijze de facto in de gelegenheid is gesteld. Ik teken hierbij aan dat het overigens uitsluitend gaat om het monster genomen bij [betrokkene 1] , nu de overige monsters genomen zijn na de vrijlating van cl. en hij van die monsternames, noch van de resultaten daarvan in kennis is gesteld.

De verdediging meent dat ook het arrest van de Hoge Raad van 1 december 2020 (ECLI:2020:1889) voor deze casus van belang is nu daarin is uitgemaakt dat ook verzuimen begaan buiten het voorbereidend onderzoek naar de verdachte, rechtsgevolgen kunnen hebben als deze van bepalende invloed zijn geweest op het verloop van een opsporingsonderzoek naar de verdachte en dat is hier zeker het geval.

Daarnaast overweegt de RB dat cl. destijds een advocaat had, welke op grond van art. 30 Sv Pro had kunnen verzoeken om kennisneming van de processtukken.

Zoals ik in de appelschriftuur reeds heb aangegeven, wordt hier ten onrechte een verplichting aan de verdachte c.q. diens raadsman opgelegd, zonder dat de RB overigens heeft vastgesteld dat de raadsman op de hoogte gesteld was van de uitslag, of een kopie van het analyserapport had ontvangen, of dat er in die periode reeds processtukken beschikbaar waren, wat door de verdediging overigens betwist wordt, zulks gezien het feit dat deze eerst eind 2014 beschikbaar kwamen.

Daarnaast heeft de RB overwogen dat in casu geen sprake zou zijn van een deskundigenonderzoek in de zin van art. 150 Sv Pro, zodat evenmin gehandeld is in strijd met die wet. Het zou volgens de RB gaan om een onderzoek naar sporen en de analyse daarvan, dat ook door deskundigen van buiten de opsporingsinstanties zou kunnen worden verricht.

Ook hier slaat de RB naar het oordeel van de verdediging de plank mis. Ik wijs uw hof gaarne allereerst op hetgeen ik daaromtrent in de pleitnotitie eerste aanleg heb opgemerkt, in het bijzonder met betrekking tot de op die wet gebaseerde"Aanwijzing technisch onderzoek/deskundigenonderzoek"
van 1 januari 2010, waarin wordt bepaald wat als een deskundigenonderzoek en wat als een technisch opsporingsonderzoek moet worden beschouwd.

Daarnaast ben ik op dit punt in de appelschriftuur nader ingegaan (vgl. al. 8 t/m 10). Ik verwijs daar gaarne naar.

Volgens de"Aanwijzing technisch onderzoek/deskundigenonderzoek"
, zoals die destijds gold, wordt een onderzoek als deskundigenonderzoek ex art. 150 Sv Pro in de zin van de Wet deskundigen in strafzaken aangemerkt, wanneer het onderzoek niet wordt verricht door een opsporingsinstantie.

Er is geen sprake van een deskundigenonderzoek in de zin van de wet, als het gaat om een onderzoek op een onderzoeksgebied, genoemd in bijlage 1, alsmede onderzoek dat niet plaatsvindt op een onderzoeksgebied dat is vermeld op de lijst die is opgenomen als"Bijlage 1 bij de Aanwijzing"
indien het wordt verricht door een opsporingsinstantie. Het onderhavige onderzoek, de analyse van monsters via de zogenaamde“multimethode"
, kennelijk speciaal ontwikkeld door het RIKILT, stond niet op de als"Bijlage 1 bij de Aanwijzing"
genoemde lijsten en vond bovendien niet plaats door een opsporingsinstantie.

Door het onderhavige onderzoek niet als een deskundigenonderzoek in de zin van art. 150 Sv Pro te beschouwen, is cl. verstoken gebleven van de rechten die hem op grond van de artikelen 150a t/m c Sv toekomen, is hij niet in kennis gesteld van de opdracht verleend aan het RIKILT, is hij niet in de gelegenheid gesteld geweest verzoeken tot het doen van aanvullend onderzoek te doen of het geven van aanwijzingen omtrent het uit te voeren onderzoek, heeft hij geen kennisgeving gehad van de uitslag van het onderzoek en heeft hij evenmin gelegenheid gehad om binnen 2 weken na enige kennisgeving een verzoek om een tegenonderzoek te doen. Ook een rechterlijke controle is daardoor in feite illusoir gemaakt.

Volledigheidshalve merk ik nog op dat deWet deskundige in strafzakenniet alleen tot doel heeft een verbetering van de regeling van de deskundige, maar daarnaast in het bijzonder een versterking kent van de positie van de verdediging en aan de verdachte een uitdrukkelijk recht toekent om te verzoeken om een tegenonderzoek, aldus de MvT en in het verlengde daarvan de eerdergenoemde aanwijzing technisch onderzoek /deskundigenonderzoek. In de MvT wordt voorts bepaald dat het in het bijzonder gaat om het belang van het onderzoek en de materiële waarheidsvinding, daarnaast het belang van een eerlijke procesvoering, waaronder dat van de zogenaamde"equality of arms"
en dat van berechting binnen een redelijke termijn.

Ook wordt daarin aangegeven dat de regeling bepaalt dat de verdediging geïnformeerd wordt over het verlenen van een opdracht tot deskundigenonderzoek en dat zij mogelijkheden krijgt om de omvang en richting van het onderzoek te beïnvloeden. In genoemde aanwijzing wordt daaromtrent opgemerkt dat de wetgever heeft beoogd de verdachte en diens raadsman zo vroeg mogelijk bij een opdracht tot deskundigenonderzoek te betrekken, in verband waarmee hij, tenzij het belang van het onderzoek zich daartegen verzet, geïnformeerd wordt over de opdracht aan de deskundige teneinde hem in staat te stellen om aanvullend onderzoek te vragen of invloed uit te oefenen op de formulering van de onderzoeksopdracht.

Ten slotte merk ik in dit verband op dat niet alleen in strijd met art. 150 Sv Pro geen deskundige is benoemd, maar bovendien in strijd met het bepaalde in art. 511 Sv Pro géén sprake is van een met redenen omkleed schriftelijk verslag, waarin wordt aangegeven in welke mate deze methode en de resultaten daarvan betrouwbaar kunnen worden geacht, welke bekwaamheid de deskundige heeft bij de toepassing van de methode, noch dat de deskundige heeft verklaard dat het verslag naar waarheid volledig en naar beste inzicht is opgesteld.

Wat moet hiervan het gevolg zijn?

Op het moment dat de verdediging middels kennisname van de processtukken in november 2014 kennisnam van de analyserapporten, waren de monsters blijkens de verklaring van [deskundige 2] van het RIKILT reeds geruime tijd vernietigd. Die waren immers maar 2 jaar bewaard gebleven. In verband hiermee kon ook geen contra-expertise meer plaatsvinden, zodat het daartoe op de eerste zitting van de RB, toen dat nog niet bekend was, gedane verzoek om een contra-expertise, een zinledig verzoek was geworden, dat vervolgens om die reden werd ingetrokken, hetgeen ook in het zittings-pv is opgenomen.

Uit de rechtspraak van de HR blijkt dat de omstandigheid dat als gevolg van enig verzuim het voor het verrichten van een tegenonderzoek bestemde materiaal in het ongerede is geraakt of – zo vul ik aan – is vernietigd, niet meebrengt dat de verkrijging van het bewijsmateriaal als resultaat van dat in het ongerede raken reeds op die grond als onrechtmatig moet worden aangemerkt.

De vraag of de onmogelijkheid van een tegenonderzoek aan een eerlijke procesvoering, als bedoeld in art 6 EVRM Pro in de weg staat, is volgens de HR afhankelijk van de omstandigheden van de desbetreffende zaak. Daarbij kan worden gedacht aan o.m. (a) de gronden waarop de wens van de verdediging tot het doen verrichten van een tegenonderzoek steunt en (b) het belang van het gewenste tegenonderzoek in het licht van – bijvoorbeeld – de aanwezigheid van ander bewijsmateriaal, dan wel de overtuigende kracht die pleegt te worden toegekend aan het bestreden onderzoeksresultaat.

In casu is door de verdediging op de eerste zitting van de RB een verzoek gedaan tot het verrichten van een contra-expertise, zulks vanwege de, naar de overtuiging van de verdediging, onvoldoende betrouwbaarheid van de gehanteerde meetmethode en derhalve de onbetrouwbaarheid van het daaruit voortvloeiende analyseresultaat. Daarbij is de reden voor die naar het oordeel van de verdediging bestaande onbetrouwbaarheid uitvoerig gemotiveerd uiteengezet.

Hierbij komt dat het bewijs in deze zaak voor wat betreft een wezenlijk onderdeel van het verwijt, te weten de aanwezigheid van een niet op de Nederlandse markt toegelaten actieve stof, min of meer uitsluitend gebaseerd is op het onderzoeksresultaat van de monstername bij [betrokkene 1] .

Indien door Justitie de weg van art. 150 Sv Pro zou zijn gevolgd, dan zou cl. in ieder geval in de gelegenheid gesteld geweest zijn om destijds een tegenonderzoek te verzoeken en had het probleem van de vernietiging van de monsters zich niet voorgedaan.

De verdediging meent dan ook dat zowel op grond van art. 359a Sv, nu immers sprake is van een onherstelbaar vormverzuim, waardoor cl. in een rechtens relevant belang is geschaad, alsmede gezien de MvT op de Wet deskundige in strafzaken, ook op grond van art. 6 EVRM Pro en het daarin gegarandeerde recht op een eerlijk proces, het gevolg van een en ander dient te zijn dat alle analyseresultaten voor het bewijs dienen te worden uitgesloten. Dit brengt mee dat cl. reeds op die grond van de gehele til moet worden vrijgesproken, nu immers de feiten 2 en 3 op de til in feite een uitvloeisel zijn van feit 1 en hun lot daarmee verbonden is.

Met betrekking tot de betrouwbaarheid van de gehanteerde meetmethode

Het zal uw hof niet ontgaan zijn dat de verdediging van meet af aan, dat wil zeggen vanaf het beschikbaar komen van de processtukken, derhalve inmiddels zo’n negen jaar geleden, een punt gemaakt heeft van de betrouwbaarheid van de gehanteerde meetmethode. Het bewijs in deze zaak steunt daar in belangrijke mate op.

Zoals eerder bij de rechtbank (RB) opgemerkt, moet u als rechterlijk college voor die betrouwbaarheid de figuurlijke handen in het vuur durven steken. Het moet gewoon kloppen.

Er moeten in redelijkheid geen vraagtekens geplaatst kunnen worden bij de betrouwbaarheid van de onderzoeksresultaten. Die moeten consistent en overtuigend zijn. Dat is wat de verdediging betreft de bottom line. Als de rechter daarbij moet afgaan op de informatie van de slager die zijn eigen vlees keurt, komt de beoordeling al meer onder druk te staan. Indien daarbij bovendien blijkt dat in de diverse gegeven toelichtingen diverse anomalieën zitten, wordt het problematisch en dat is wat de verdediging betreft hier de situatie geweest. Een situatie die uiteindelijk geleid heeft tot de benoeming van een deskundige.

Nadat het OM ter zitting van uw hof van 9 juli 2019 onverwacht kwam met een validatierapport van het RIKILT met betrekking tot de desbetreffende meetmethode, nadat het RIKILT had geschreven dat een dergelijk rapport er niet zou zijn, heeft uw hof gelet op het technische karakter van een en ander alsnog besloten tot het benoemen van een deskundige in de persoon van prof. [deskundige 1] die, kort gezegd, zijn licht heeft laten schijnen over de betrouwbaarheid van de destijdse meetmethode en heeft geoordeeld dat die methode als betrouwbaar moet worden beschouwd. Hoewel daarmee het pleit ten aanzien van die betrouwbaarheid lijkt te zijn beslecht, plaatst de verdediging toch nog wel enige kanttekeningen bij dat oordeel, nu dat niet over de hele lijn concludent en consistent is.

Op de diverse vragen over de nodige validatie van de meetmethode heeft de deskundige onder meer het navolgende geantwoord:

"Vraag 1: (...) In het algemeen dient een analytische methode alvorens die te gebruiken, gevalideerd te worden (...).

Vraag 2: (...) Het is belangrijk dat de methode is gevalideerd (...).

Vraag 3: In feite is het erg lastig om zonder enige validatie een analyse uit te voeren, maar het ontbreken van een datum van vóór 21 maart is een omissie. Het artikel in ABC kan niet dienen als validatie voor de analyses van 21 en 31 maart 2011 (…).

Vraag 12: In zijn algemeenheid gesteld kan ik zeggen dat de betrouwbaarheid in veel gevallen genoeg kan zijn. In dit specifieke geval ben ik van mening dat dat ook hier het geval is".

Voornoemde uitspraken zijn volgens de verdediging moeilijk met elkaar te rijmen. Enerzijds wordt het belang van een voorafgaande validatie benadrukt, terwijl anderzijds gesteld wordt dat de gehaltes"in veel gevallen"
zonder een dergelijke voorafgaande validatie voldoende betrouwbaar zijn om te kunnen worden gebruikt. Het feit dat validatie van methodes vereist is, voordat de methodes in beoordelingen worden gebruikt, is nu juist bedoeld om de onzekerheid omtrent de betrouwbaarheid weg te nemen of te verminderen. Die onzekerheid wordt in het onderhavige geval immers ook nog vergroot, omdat validatie met een andere matrix is uitgevoerd. De deskundige stelt in dit verband in zijn rapport:

''Het RIKILT had er wel goed aan gedaan om voor metingen in bladvoeding ook de validatie voor die matrix uit te voeren. Het is ook bij een algemene accreditatie gebruikelijk om te valideren voor elke nieuwe matrix. Alleen als de nieuwe matrix niet veel verschilt van de al gebruikte matrix voor validatie, dan kan worden volstaan met de aanvankelijke validatie. De vraag of bladvoeding als matrix dermate veel verschilt van rozenbladeren dat het de validatie ongeschikt maakt kan ik hier niet beantwoorden. (...)".
(vgl. p14)

Daarentegen merkt de deskundige op pagina 11 van zijn aanvullende rapportage ten aanzien van punt 3c op dat, omdat er zoveel verschillende matrices bestaan, mag worden volstaan met het gebruiken van een andere, enigszins gelijkende matrix. De onzekerheid wordt daar niet significant groter van, aldus de deskundige. Dat was naar aanleiding van een vraag van de verdediging of die onzekerheid in het onderhavige geval niet ook nog eens vergroot wordt omdat de validatie met een andere matrix is uitgevoerd.

Dat was natuurlijk niet voor niets nu de initiële validatie die in mei 2011 plaatsvond en derhalve ruim na de monstername, plaatsvond met rozenblad, paprika, tomaat en aardbei, terwijl bij de [betrokkene 1] getrokken monsters, die uit een gesloten zak kwamen bestonden uit bladvoeding, althans in ieder geval een droge stof c.q. granulaat, welk materiaal dus niet bestond uit planten, bladeren of vruchten.

Bladvoeding is hoe dan ook een geheel ander substraat dat rozenblad, paprika, tomaat of aardbei en het is wat de verdediging betreft zeer de vraag of een validatie met bladeren relevant is voor een methode waarmee de te analyseren stof in bladvoeding wordt bepaald. Ik wijs in dit verband ook op de"SOP-analyse beta-eTin blad'
(bijlage 1 bij de ingezonden validatie), waarin als toepassingsgebied vermeld wordt:"Deze analysemethode is geschikt voor.... rozen(blad) monsters"
en dus niet voor andere materialen. Ook het aanvullende antwoord van de deskundige is derhalve onbevredigend.

De verdediging plaatst namelijk vraagtekens bij de toepassing van de onderhavige matrix nu daarvan in redelijkheid niet kan worden gesteld dat dat een"enigszins gelijkende matrix"
betreft. Daarvan mag immers verwacht worden dat de zogenaamde matrix-effecten min of meer hetzelfde zijn, terwijl naarmate de matrix van het testmateriaal meer verschilt van die waarin de bepaling is gedaan, de matrix-effecten grotere verschillen zullen tonen waardoor de onzekerheid met betrekking tot het resultaat ook groter zal worden. Het is de verdediging dan ook niet duidelijk op grond waarvan de deskundige, gezien de verschillen, heeft kunnen concluderen dat hier sprake zou zijn van een''enigszins gelijkende matrix"
.

Waar de deskundige voorts in zijn aanvulling spreekt over verschillende niveaus van validatie gaat het volgens de verdediging om de relatie tussen de betrouwbaarheid van het eindresultaat en de mate van validatie die is uitgevoerd. Hoe meer validatiemogelijkheden men gebruikt, hoe betrouwbaarder het resultaat zal zijn. Zo citeert de deskundige op pagina 9 de ISO 900-richtlijn:

"Validation is a process. It uses objective evidence to confirm that requirements which define an intended use or application have been met. Whenever all requirements have been met, a validated status is established'.

Volgens de verdediging kan hieruit worden afgeleid dat wanneer niet aan alle vereisten voldaan is er nog geen sprake is van een volledige"validated status"
.

Zoals ook uit het desbetreffende validatierapport van het RIKILT blijkt was er op het moment van de analyse van de monstername geen formele validatie van de gehanteerde meetmethode. Dit was immers nog in ontwikkeling.

Een analytische standaard was er nog niet. Die is eerst nadien vanuit de universiteit van Valencia aangeleverd, zo blijkt uit de correspondentie van het RIKILT. Dat de meetmethode sedertdien niet is gewijzigd wil de verdediging best aannemen. Dat is iets anders dan dat hij nog in ontwikkeling was en die was, in verband met het ontbreken van de standaard ten tijde van de monstername nog niet voltooid.

In aanvulling hierop schrijft de deskundige in zijn aanvullend rapport dat het ontbreken van een gecertificeerd referentiemateriaal niet betekent dat er sprake is van een onvolledige validatie. Hij schrijft in dat verband onder meer:

"Maar ook zonder een dergelijk materiaal kan een analyse gevalideerd worden, zij het weer net op een iets lager niveau".

Dit laatste is in feite een eufemisme voor"minder betrouwbaar"
want"niveau"
refereert aan de betrouwbaarheidsniveaus die door de door de deskundige aangehaalde Schymanski c.s. zijn gedefinieerd.

Voorts stelt de deskundige op pagina 10 van zijn aanvullende rapportage:

"Om beta-eT aan te tonen is een analyse met massaspectometrie en vloeistof of gaschromatografie met behulp van een standaard voldoende".

Het punt is dat die analyse met behulp van de standaard pas veel later gebeurde, na de betreffende analyse van de monsters die genomen zijn bij [betrokkene 1] .

Voorts stelt de deskundige op pagina 11:

"Het is wel belangrijk als minimale validatie, dat een standaard aanwezig was om bijvoorbeeld de retentietijd en het massaspectrum te controleren. Daaraan is voldaan".

RIKILT beschikte echter niet over de standaard ten tijde van de metingen in 2010-2011 dus is ook aan die minimale validatie-eis pas achteraf voldaan en niet ten tijde van de monstername en dat is volgens de verdediging wel degelijk problematisch omdat de meetomstandigheden, zoals apparatuur, gebruikte chromatografische kolom, gebruikte oplosmiddelen, analist en dergelijken in de tijd zullen zijn veranderd.

Voorts vindt de verdediging het aanvullende antwoord van de deskundige op vraag 6 die gaat over de invloed van de contaminatie op het meetresultaat onbevredigend, waarbij hij stelt niet te kunnen speculeren over de aard van de mogelijke andere bronnen, hij de situatie niet kent en alleen kan afgaan of wat er in de tekst wordt vermeld, terwijl hij nota bene in de eerste beantwoording wel degelijk speculeerde door het gebruik van het woordje"aannemelijk"
in vraag 8 over diezelfde contaminatie.

Samenvattend en voorzichtig geformuleerd is de verdediging door de antwoorden van de deskundige en het hier en daar wat apodictische karakter daarvan, nog niet over de hele lijn overtuigd van de betrouwbaarheid van de destijds gehanteerde meetmethode, nu er telkens toch weer nieuwe vragen rijzen en het standpunt van de deskundige niet over de hele lijn consistent en deugdelijk onderbouwd is. Er wordt door het RIKILT te vuur en te zwaard verdedigd dat de methode achteraf gevalideerd is en derhalve als betrouwbaar moet worden beschouwd, en zij wordt daarin gevolgd door de deskundige, die echter tegelijkertijd met verwijzing naar regelgeving oordeelt dat het van het grootste belang is dat sprake is van een voorafgaande validatie. Primair vindt de verdediging dat uw hof niet goed kan varen op dit uitgezette kompas en reeds daarom het resultaat van de analyses terzijde zou moeten schuiven. Dit zou reeds moeten leiden tot vrijspraak van de gehele tenlastelegging.

Minst genomen kan in de in ieder geval bij de verdediging levende twijfel omtrent de betrouwbaarheid van die meetmethode, voldoende onderbouwing worden gezien in het belang van de verdediging bij een contra-expertise, ware deze destijds mogelijk geweest en ware de verdediging daartoe in de gelegenheid gesteld. Dit onderstreept dan ook het hiervoor gevoerde verweer tegen de bruikbaarheid van de resultaten van de analyses. Ook op grond hiervan dient vrijspraak van de gehele tenlastelegging te volgen.”

18. Het hof heeft, voor zover voor de bespreking van het middel relevant, het volgende overwogen (met weglating van voetnoten):

“- De bruikbaarheid van de analyseresultaten/strijdigheid met de aanwijzingen.

Met betrekking tot de verweren aangaande de bruikbaarheid van de analyseresultaten van de door het RIKILT uitgevoerde onderzoek stelt het hof allereerst dat zowel de Aanwijzing bemonstering en analyse milieudelicten van 7 september 2009 (Stcrt.
2009, 14714), als de Aanwijzing technisch opsporingsonderzoek/deskundigenonderzoek van 1 januari 2010 (Stcrt.
2009, 18632), welke ten tijde van het onderzoek van kracht waren, aanwijzingen zijn als bedoeld in artikel 130, vierde lid, Wet RO.

De eerst genoemde aanwijzing geeft waarborgen voor een zo zorgvuldig mogelijk traject van bemonstering en analyse bij de opsporing van milieudelicten en wordt aanbevolen voor bemonstering en analyse in het kader van toezicht.

De tweede aanwijzing beoogt in navolging van de op 1 januari 2010 eveneens in werking getreden Wet deskundige in strafzaken en het Besluit houdende kwaliteitseisen aan deskundigen in strafzaken,^[1]te verduidelijken welk onderzoek als technisch opsporingsonderzoek en welk als deskundigenonderzoek moet worden aangemerkt. Beide aanwijzingen bevatten door het College van procureurs-generaal vastgestelde en behoorlijk bekend gemaakt regels omtrent de uitoefening van het beleid van het Openbaar Ministerie, die weliswaar niet kunnen gelden als algemeen verbindende voorschriften omdat zij niet krachtens enige wetgevende bevoegdheid zijn gegeven, maar die het Openbaar Ministerie wel op grond van beginselen van behoorlijke procesorde binden. De regels uit de aanwijzingen die zich naar hun inhoud en strekking ertoe lenen, dienen dan ook jegens verdachte als rechtsregels te worden toegepast en kunnen derhalve in deze zaak als recht in de zin van de Wet op de Rechterlijke Organisatie worden opgevat (vgl. HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN2325 en HR 3 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3452).

De Aanwijzing bemonstering en analyse milieudelicten heeft tot doel procedurele en zorgvuldigheidswaarborgen op te stellen die, wanneer deze opgevolgd worden, leiden tot een optimale bewijswaarde van monsters bij de opsporing en vervolging van milieudelicten. De waarborgen hebben betrekking op het gehele traject van bemonstering en analyse, dat zodanig dient te worden uitgevoerd dat het inzichtelijk en achteraf controleerbaar is. De aanwijzing is bedoeld voor al diegenen die betrokken zijn bij de bemonstering en analyse, waarbij uitdrukkelijk wordt ingegaan op de mogelijkheid van tegenonderzoek voor de verdachte.

De Aanwijzing technisch opsporingsonderzoek/deskundigenonderzoek beoogt in navolging van de Wet deskundige in strafzaken en het daarbij behorende besluit de positie van de deskundige in strafzaken te versterken en meer waarborgen te bieden voor de kwaliteit van de rapportages van forensisch deskundigen. Deze regelgeving versterkt daarnaast de positie van de verdediging waarbij aan de (raadsman van de) verdachte een uitdrukkelijk recht wordt toegekend om te verzoeken om een tegenonderzoek.

Op grond van deze invulling lenen naar het oordeel van het hof derhalve de regels uit de beide genoemde aanwijzingen zich naar hun inhoud en strekking ertoe jegens verdachte als rechtsregels te worden toegepast.

Voor wat betreft de Aanwijzing bemonstering en analyse milieudelicten geldt dat, indien dit mogelijk is, wordt aanbevolen de verdachte de mogelijkheid aan te bieden een contra-analyse te laten uitvoeren. Daarbij is onder andere als regel opgenomen dat de verdachte zo spoedig mogelijk nadat de monsters genomen zijn, op de hoogte wordt gesteld van het feit dat er monsters zijn genomen. Tevens stelt de aanwijzing dat voor de verdachte vanaf het moment van inlichten van de analyseresultaten de verdachte nog 1 maand de tijd heeft om aan te geven dat er een contra-analyse moet worden gedaan.

Op grond van de Aanwijzing technisch opsporingsonderzoek/deskundigenonderzoek werd beoogd de (raadsman van de) verdachte zo vroeg mogelijk bij een opdracht tot deskundigenonderzoek te betrekken. Daarom wordt hij volgens de aanwijzing – tenzij het belang van het onderzoek zich daartegen verzet – geïnformeerd over de opdracht aan de deskundige teneinde hem in staat te stellen om aanvullend onderzoek te vragen of invloed uit te oefenen op de formulering van de onderzoeksopdracht. Dergelijk onderzoek is vatbaar voor tegenonderzoek, hetgeen in de regel moet worden opgevat als een deskundigenonderzoek in de zin van artikel 150 Sv Pro.

In de Aanwijzing technisch opsporingsonderzoek/deskundigenonderzoek wordt onderscheid gemaakt tussen onderzoek dat tot het domein van de opsporingsinstanties behoort (‘technisch opsporingsonderzoek’) en anderzijds ‘deskundigenonderzoek’. In geval van een opdracht tot een deskundigenonderzoek bestaat op grond van de aanwijzing onder verwijzing naar het Wetboek van Strafvordering de informatieverplichting van artikel 150a Sv (oud). Dat brengt met zich dat de uitslag van het onderzoek aan de verdachte bekend wordt gemaakt en de verdachte op het recht op tegenonderzoek wordt gewezen. Van een deskundigenonderzoek kan volgens de aanwijzing worden gesproken indien sprake is van de fase van de interpretatie en analyse van het verkregen sporenmateriaal.

Het hof stelt vast dat er in deze zaak sprake was van onderzoek waarbij het verkregen sporenmateriaal werd geanalyseerd en geïnterpreteerd. Op grond van het dossier heeft het hof tevens vastgesteld dat ook op andere wijze werd voldaan aan de voorwaarden zoals opgenomen in de aanwijzing voor het aan de orde zijn van een deskundigenonderzoek. In casu werd immers bekeken of een bepaalde stof in een gewasbeschermingsmiddel zat, het analyseren en interpreteren vond niet plaats door middel van standaardmatig en reproduceerbaar onderzoek zoals genoemd in Bijlage II, het onderzoek betrof geen onderzoek dat viel onder een onderzoeksgebied zoals vermeld op de lijst opgenomen als bijlage III van de aanwijzing en ten slotte werd het onderzoek niet verricht door een opsporingsinstantie (maar door het RIKILT). Op grond van deze afwegingen is het hof van oordeel dat in casu sprake was van een deskundigenonderzoek.

Op grond van het dossier overweegt het hof dat de verdachte in een vroeg stadium tijdig is gewezen op de uitslag van het onderzoek. Tijdens zijn verhoor op 25 februari 2011 is de verdachte geconfronteerd met de analyseresultaten van 23 februari 2011 van het RIKILT. De verdachte is daarbij echter, terwijl de mogelijkheid daartoe wel bestond, niet gewezen op het recht op tegenonderzoek en dit maakt dat volgens het hof gezien de toentertijd geldende normering van de genoemde aanwijzingen sprake is van een vormverzuim waardoor de verdachte nadeel heeft geleden.

Vervolgens dient het hof de vraag te beantwoorden of, en zo ja welk rechtsgevolg aan dit vormverzuim dient te worden verbonden. Ter zake van het doen van tegenonderzoek heeft de Hoge Raad in bestendige jurisprudentie bepaald dat de vraag of de onmogelijkheid van een tegenonderzoek aan een eerlijke procesvoering als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro in de weg staat, afhankelijk is van de omstandigheden van de desbetreffende zaak. Daarbij kan worden gedacht aan onder meer (a) de gronden waarop het verzoek steunt, (b) het belang van het gevraagde tegenonderzoek in het licht van – bijvoorbeeld – de aanwezigheid van ander bewijsmateriaal dan wel de overtuigende kracht die pleegt te worden toegekend aan het bestreden onderzoeksresultaat, (c) de omstandigheid dat het verzoek is gedaan op een zodanig tijdstip dat een dergelijk onderzoek nog mogelijk is, en (d) de omstandigheid dat het verzoek redelijkerwijs eerder had kunnen worden gedaan (vgl. o.a. HR 8 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7228; HR 11 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2293 en HR 2 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1065).

Het hof overweegt tegen de achtergrond van de bovenstaande afweging dat de verdediging de onderzoeksresultaten uitgebreid in eerste aanleg en in hoger beroep heeft kunnen betwisten (zie hierna). Daarnaast worden de betwiste onderzoeksresultaten ondersteund door ander bewijsmateriaal. [C] heeft de gewasbeschermingsmiddelen onder de namen Bitoxybacillin en Lepidocide geleverd. Daarnaast waren [medeverdachte] en zijn werknemers, te weten [getuige 2] , [getuige 3] en [getuige 1] , op de hoogte dat het de gewasbeschermingsmiddelen Bitoxybacillin en Lepidocide betrof. Het hof is dan ook – mede onder verwijzing naar de overwegingen hierna betreffende de betrouwbaarheid van het door het RIKILT uitgevoerde onderzoek – van oordeel dat de onmogelijkheid van een tegenonderzoek aan een eerlijke procesvoering als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro niet in de weg staat, de onderzoeksresultaten niet van het bewijs uitgesloten dienen te worden en volstaan kan worden met de constatering van het vormverzuim.

- De betrouwbaarheid van de gehanteerde meetmethode

Ten aanzien van de deskundigheid van het RIKILT en de gehanteerde onderzoeksmethode overweegt het hof het volgende. Het RIKILT is per 1 juni 2019 gefuseerd met het laboratorium voor voedsel en diervoeder onderzoek van de NVWA. Als gevolg daarvan is de naam RIKILT gewijzigd in Wageningen Food Safety Research (WFSR). Het RIKILT, oftewel nu de WFSR, doet onafhankelijk onderzoek naar de veiligheid en kwaliteit van voedsel. Het instituut is gespecialiseerd in de detectie, identificatie, functionaliteit en (mogelijk schadelijke) effectiviteit van stoffen in voedingsmiddelen en diervoeders.

De NVWA heeft in februari 2011 bij verschillende bedrijven bemonsteringen uitgevoerd. De monsters zijn bij RIKILT aangeleverd en aan het RIKILT is verzocht om de genoemde monsters te onderzoeken op eventuele aanwezigheid van de werkzame stof van Bacillus Thuringiensis spp. Thuringiensis: het beta-exotoxine thuringiensin. RIKILT heeft daartoe in 2009 een analysemethode ontwikkeld omdat er nog geen bestaande analysemethode was. De analyses werden tussen 21 en 31 maart 2011 uitgevoerd. De monsters werden twee keer getest door twee verschillende medewerkers op twee verschillende tijdstippen. Uiteindelijk is op 16 mei 2011 een validatierapport opgemaakt. Vervolgens zijn de validatiegegevens in 2012 in een artikel gepubliceerd van het tijdschrift Analytical and Bioanalytical Chemistry (ABC). Daarna heeft het RIKILT in 2013 over deze methode gepubliceerd in het tijdschrift ‘Analytical and Bioanalytical Chemistry’. De methode wordt tot op heden nog steeds gebruikt.

De verdediging heeft in hoger beroep vraagtekens gezet bij de gehanteerde onderzoeksmethode. Om deze reden heeft professor J. [deskundige 1] naar aanleiding van vragen van de verdediging een deskundige verklaring d.d. 29 april 2020 opgesteld. Daarnaast is de [deskundige 2] ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 15 februari 2023 gehoord. [deskundige 1] heeft naar voren gebracht dat in het algemeen een analytische methode gevalideerd dient te worden alvorens die wordt gebruikt. Het maakt echter niet uit als de meetmethode, zoals in dit geval, kort voor de analyse van de monsters werd ontwikkeld. Ook de accreditatie ervan is niet van belang. Het is volgens [deskundige 1] mogelijk om zonder een goede analytische standaard de identiteit van een stof met voldoende betrouwbaarheid vast te stellen. Voorts heeft [deskundige 1] naar voren gebracht dat de gebruikte apparatuur (LC/MS/MS) het RIKILT voldoende nauwkeurigheid bood om de identiteit van het thuringiensis toxine vast te stellen. Het RIKILT heeft een algemene accreditatie volgens ISO 179025 en heeft de analyses tweemaal, onafhankelijk van elkaar, uitgevoerd. Dat is volgens [deskundige 1] voldoende om deidentificatie
te waarborgen. Tot slot heeft [deskundige 1] geconcludeerd dat de gehaltes van een stof die geanalyseerd zijn met een methode die ten tijde van het opleveren van het analyserapport nog niet (volledig) gevalideerd was, betrouwbaar genoeg is om daar rechtsgeldigheid aan toe te kennen.

Deskundige [deskundige 2] heeft verklaard dat het voor hem buiten kijf staat dat het onderzoek naar de aanwezigheid van het beta-exotoxine thuringiensin op de juiste manier heeft plaatsgevonden. De meetmethode is dezelfde als die in het validatierapport en wordt tot op heden nog steeds gebruikt, wat maakt dat de meetmethode betrouwbaar is.

Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat het RIKILT deskundig is en de gehanteerde onderzoeksmethode betrouwbaar is. De door RIKILT gehanteerde meetmethode is daarmee met voldoende waarborgen omkleed en de onderzoeksresultaten zijn betrouwbaar te achten.”

De bespreking van het tweede middel

19. Het hof heeft voor het bewijs gebruikgemaakt van een rapport van het RIKILT. In dit rapport zijn de resultaten vastgelegd van het onderzoek aan de inhoud van de bruine zak met wit etiket waarop onder meer “
Bladvoeding” stond vermeld. Deze (bij rozenkwekerij [betrokkene 1] in beslag genomen) zak was afkomstig van [A] B.V. De onderzoeksresultaten hielden in dat in het monster de stof thuringiensis (beta-exotoxine of Bt) is aangetoond. Dat betreft een – (ook) voor (zuig)insecten giftige – stof die wordt afgescheiden door de bacterie
Bacillus thuringiensisin het gewasbeschermingsmiddel Bitoxybacillin.

20. In hoger beroep heeft de verdediging aangevoerd dat een onherstelbaar vormverzuim, te weten dat de verdachte ten onrechte niet in de gelegenheid is gesteld om tegenonderzoek te laten verrichten, moet leiden tot bewijsuitsluiting van het betreffende analyserapport. Daarnaast heeft de verdediging betoogd dat de door het RIKILT gehanteerde onderzoeksmethode onvoldoende betrouwbaar was, waardoor de onderzoeksresultaten terzijde geschoven dienen te worden.

21. Het hof heeft het door het RIKILT verrichte onderzoek – overeenkomstig het standpunt van de verdediging – aangemerkt als een deskundigenonderzoek, bedoeld in artikel 150 Sv Pro e.v. (en dus niet als ‘technisch opsporingsonderzoek’). Het hof heeft overwogen dat de verdachte in een vroeg stadium (tijdig) is gewezen op de uitslag van het onderzoek. Daarbij is de verdachte echter niet gewezen op het recht op tegenonderzoek.^[2]Om die reden is er naar het oordeel van het hof sprake van een vormverzuim waardoor de verdachte nadeel heeft geleden.^[3]Deze oordelen wordt in cassatie niet bestreden, zodat daarvan in het vervolg moet worden uitgegaan.

22. Bij de beoordeling van de vraag welk rechtsgevolg aan dit vormverzuim moet worden verbonden, heeft het hof in aanmerking genomen dat bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad uitwijst dat de vraag of de onmogelijkheid van een tegenonderzoek aan een eerlijke procesvoering in de weg staat afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Daarbij kan aandacht worden besteed aan onder meer (a) de gronden waarop het verzoek steunt, (b) het belang van het gevraagde tegenonderzoek in het licht van bijvoorbeeld de aanwezigheid van ander bewijsmateriaal dan wel de overtuigende kracht die pleegt te worden toegekend aan het bestreden onderzoeksresultaat, (c) de omstandigheid dat het verzoek is gedaan op een zodanig tijdstip dat een dergelijk onderzoek nog mogelijk is, en (d) de omstandigheid dat het verzoek redelijkerwijs eerder had kunnen worden gedaan. Het hof heeft vervolgens overwogen dat de verdediging de onderzoeksresultaten in eerste aanleg en in hoger beroep uitgebreid heeft kunnen betwisten en dat de betwiste onderzoeksresultaten worden ondersteund door ander bewijsmateriaal. Daarbij wijst het hof in het bijzonder op de omstandigheid dat [C] de gewasbeschermingsmiddelen onder de namen Bitoxybacillin en Lepidocide heeft geleverd, en op de omstandigheid dat [medeverdachte] en zijn werknemers [getuige 2] , [getuige 3] en [getuige 1] op de hoogte waren dat het de gewasbeschermingsmiddelen Bitoxybacillin en Lepidocide betrof. Mede gelet op de betrouwbaarheid van het door het RIKILT uitgevoerde onderzoek, is het hof daarom van oordeel dat de onmogelijkheid van een tegenonderzoek aan een eerlijke procesvoering als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro niet in de weg staat en dat kan worden volstaan met de constatering van het vormverzuim.

23. Wat betreft de validiteit van het door het RIKILT tweevoudig uitgevoerde onderzoek heeft het hof onder meer overwogen dat het RIKILT in 2009 een analysemethode heeft ontwikkeld om monsters te onderzoeken op eventuele aanwezigheid van thuringiensis omdat er nog geen gevalideerde analysemethode bestond, dat uiteindelijk op 16 mei 2011 een validatierapport is opgemaakt en dat de methode tot op heden nog steeds wordt gebruikt. Voorts heeft het hof overwogen dat, naar aanleiding van vraagtekens die de verdediging bij de gehanteerde methode heeft gezet, professor [deskundige 1] een deskundigenverklaring heeft opgesteld en [deskundige 2] ter terechtzitting is gehoord. Gelet op hun verklaringen heeft het hof geoordeeld dat het RIKILT deskundig is, de gehanteerde onderzoeksmethode valide is en de onderzoeksresultaten betrouwbaar zijn.

24. Het hof heeft in zijn overwegingen verwezen naar arresten van uw Raad van 8 februari 2005, 11 oktober 2016 en 2 juli 2019.^[4]Ik merk hierbij op dat de door het hof onder (a) tot en met (d) genoemde aandachtspunten die relevant kunnen zijn voor de beantwoording van de vraag of de onmogelijkheid van een tegenonderzoek (zonder bewijsuitsluiting of compensatie) aan een eerlijke procesvoering in de weg staat, alle genoemd worden in de arresten van 8 februari 2005 en 2 juli 2019. In die arresten was telkens de vraag aan de orde of de eis van een eerlijke procesvoering kan meebrengen dat aan een verzoek tot het doen verrichten van een tegenonderzoek gevolg behoort te worden gegeven. In het arrest van 11 oktober 2016 was, net als in de onderhavige zaak, de vraag aan de orde of de onmogelijkheid van een tegenonderzoek aan een eerlijke procesvoering als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro in de weg staat, doch in dat arrest werden door de Hoge Raad slechts de onder (a) en (b) uiteengezette aandachtspunten genoemd. Nu het hof in zijn overwegingen ook niet heeft besproken hoe de onder (c) en (d) vermelde aandachtspunten zich in de onderhavige zaak verhouden tot het antwoord op de vraag of de onmogelijkheid van een tegenonderzoek aan een eerlijke procesvoering als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro in de weg staat én in cassatie niet is aangevoerd dat het oordeel van het hof daarom ontoereikend zou zijn gemotiveerd, beperk ik mij in de verdere bespreking van het middel tot de onder (a) en (b) genoemde aandachtspunten.

25. Door de steller van het middel worden vier redenen aangevoerd waarom het oordeel van het hof ontoereikend gemotiveerd zou zijn. Ik bespreek deze achtereenvolgens.

26. Allereerst wordt aangevoerd dat de omstandigheid dat de verdediging het onderzoeksresultaat in eerste instantie en in hoger beroep heeft kunnen betwisten en dat ook heeft gedaan, de procesvoering niet zonder meer eerlijk doet zijn in de zin van artikel 6 EVRM Pro omdat de verdachte niet alleen niet is gewezen op de mogelijkheid van contra-expertise, maar verstoken is gebleven van
allerechten die door de Wet deskundige in strafzaken aan hem waren toegekend.

27. Die klacht gaat niet op. De steller van het middel zet namelijk niet uiteen welke andere rechten die door deze wet aan de verdachte waren toegekend, zouden zijn geschonden en waarom de schending van die rechten in de onderhavige zaak meebrengt dat er geen sprake was van een eerlijke procesvoering. Gelet op de inhoud van de hiervoor weergegeven pleitnota wordt hiermee wellicht gedoeld op de mogelijkheden voor de verdediging om de omvang en richting van het onderzoek te beïnvloeden. Waarom het ontbreken van deze mogelijkheden moet leiden tot het oordeel dat de analyseresultaten van het RIKILT niet bruikbaar waren voor het bewijs, is in hoger beroep echter niet uiteengezet. De argumentatie in hoger beroep spitste zich slechts toe op de gevolgen van de onmogelijkheid van een tegenonderzoek, zodat het hof niet onbegrijpelijk zijn motivering daarop heeft toegespitst. Ook in cassatie wordt niet toegelicht waarom de omstandigheid dat het hof niet is ingegaan op het ontbreken van de mogelijkheden voor de verdediging om de omvang en richting van het onderzoek te beïnvloeden, het oordeel van het hof over de bruikbaarheid voor het bewijs van de analyseresultaten van het RIKILT ontoereikend gemotiveerd zou maken. In zoverre faalt het middel derhalve.

28. Ten tweede wordt aangevoerd dat de overweging dat [C] de gewasbeschermingsmiddelen Bitoxybacillin en Lepidocide aan de verdachte heeft geleverd, niet uit de bewijsmiddelen volgt en daarmee zelfs in strijd is. De steller van het middel verwijst daarbij naar de vaststellingen van het hof betreffende twee verkoopfacturen van [D] B.V. aan [A] B.V. betreffende de levering van vijfduizend kg bladvoeding respectievelijk duizend kg bladglans.^[5]

29. Deze bewijsoverwegingen van het hof moeten echter binnen de bewijsvoering m.i. aldus worden begrepen dat het hof heeft vastgesteld dat de facturen
valselijkvermelden dat de leveringen bladvoeding en bladglans betroffen. In aanmerking genomen dat de bewijsmotivering tevens laat zien dat [medeverdachte] heeft verklaard dat de verdachte bij hem op kantoor kwam en aan de balie leveringen doorgaf, dat Bitoxybacillin onder een andere naam naar Nederland gehaald moest worden, te weten als bladvoeding, en dat de verdachte wilde hebben dat op de factuur bladvoeding werd vermeld, is dat oordeel niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

30. Ten derde wordt aangevoerd dat de omstandigheid dat de door het hof genoemde werknemers van [C] volgens het hof wisten dat de leveringen de genoemde gewasbeschermingsmiddelen betroffen noch op zichzelf, noch in samenhang met de ten tweede genoemde omstandigheid, redengevend kan zijn voor de eerlijkheid van de procesvoering.

31. Ik zie dat anders. Het hof heeft deze omstandigheid, en de hiervoor ten tweede genoemde omstandigheid, kennelijk besproken in het kader van aandachtspunt (b), kortweg: het belang van de bestreden onderzoeksresultaten binnen de bewijsvoering. Dat belang hangt mede af van de aanwezigheid van
anderbewijsmateriaal dat binnen de door het hof uiteengezette bewijsvoering in dezelfde richting wijst als het bestreden materiaal. Het hof heeft de hiervoor bediscussieerde omstandigheden niet onbegrijpelijk opgevat als
anderbewijsmateriaal (dan het door RIKILT verkregen onderzoeksresultaat) dat aantoont dat de verdachte Bitoxybacillin en Lepidocide heeft ingevoerd en voorhanden heeft gehad en het hof kon die omstandigheid, conform het kader van Uw Raad, ook betrekken bij de beoordeling van de vraag of de onmogelijkheid van een tegenonderzoek aan een eerlijke procesvoering als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro in de weg stond. Ook in zoverre faalt het middel dus.

32. Ten slotte wordt aangevoerd dat de overwegingen omtrent de betrouwbaarheid van het door het RIKILT uitgevoerde onderzoek noch op zichzelf, noch in onderling verband met de overige gronden, voldoende compensatie vormen voor de inbreuk op de rechten uit hoofde van de Wet deskundige in strafzaken en dus niet het oordeel kunnen dragen dat sprake was van een eerlijke procesvoering in de zin van artikel 6 EVRM Pro.

33. In zijn overwegingen heeft het hof echter helder en uitvoerig uiteengezet waarom deze onderzoeksresultaten van het RIKILT, in afwijking van wat de verdediging daarover heeft aangevoerd, betrouwbaar zijn. Daarmee heeft het hof uitgelegd waarom het aan die onderzoeksresultaten ‘overtuigende kracht’, zoals genoemd in het kader van Uw Raad, toekent. De steller van het middel heeft ook niet aangevoerd waarom deze overwegingen onbegrijpelijk zouden zijn.

34. Het middel faalt.

De bespreking van het derde middel

35. Het middel komt op tegen de bewezenverklaring van feit 2. De steller van het middel verwijst daarbij naar wat hij heeft aangevoerd ten aanzien van de eerste twee middelen. De steller van het middel voert geen zelfstandige gronden aan waarom de bewezenverklaring van feit 2 niet uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen zou volgen of onbegrijpelijk zou zijn, noch waarom de procesvoering als geheel in strijd zou zijn met het recht op een eerlijke procesvoering.

36. Hiervoor heb ik uiteengezet dat en waarom de eerste twee middelen falen. Gelet daarop faalt ook dit middel.

De bespreking van het vierde middel

37. Het middel komt op tegen de bewezenverklaring van feit 3. De steller van het middel voert aan dat in het licht van het betoog van de verdediging de enkele mededeling van [medeverdachte] dat op de zakken de tekst “
Bitoxybacillin” stond, de bewezenverklaring niet kan dragen. De steller van het middel voert daarnaast onder verwijzing naar de eerste twee middelen aan dat de bewezenverklaring niet uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen volgt en dat de procesvoering als geheel in strijd is met het recht op een eerlijke procesvoering.

38. Ten laste van de verdachte is onder 3 bewezen verklaard dat:

“hij op tijdstippen gelegen in de periode van 1 april 2009 tot en met 31 december 2010 te 's-Gravenhage, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk meermalen, zakken waarop een aanduiding was aangebracht dat de inhoud van die zakken Bitoxybacillin betrof, zijnde die zakken met aanduiding, geschriften die bestemd waren om tot bewijs van enig feit te dienen - telkens valselijk heeft opgemaakt, immers hebben verdachte en zijn mededaders, telkens opzettelijk en in strijd met de waarheid (zakelijk weergegeven) op die zakken de aanduiding "bladvoeding" en/of "gemalen kippenmest'’ vermeld.”

39. Het hof heeft ten aanzien van feit 3 het volgende overwogen (met weglating van voetnoten):

“In het kader van het hiervoor aangehaalde controleplan ‘Rozen 2010’ is door [betrokkene 1] een onaangebroken papieren zak getoond welke geleverd was door [A] B.V.

Op het etiket stond vermeld:

‘Bladvoeding

(bewerkte kippenmest)’

De inhoud van deze zak is bemonsterd en geanalyseerd door het RIKILT. Vastgesteld werd dat in het monster Thuringiensis (beta-exotoxine) was aangetoond.

Dergelijke zakken met dezelfde tekst zijn ook aangetroffen bij andere bedrijven. Deze zakken waren geleverd door de verdachte.

Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de verdachte verklaard dat hij stickers op zakken heeft geplakt. Hij nam zelf de stickers mee. Verpakkingen kwamen aan bij [C] in [plaats] , waarna ze meteen gestickerd en vervolgens uitgeleverd werden aan klanten. Hij heeft ook verklaard dat er misschien de eerste keer al stickers op zaten.

[medeverdachte] heeft over de bruine zakken verklaard dat de stickers er door de verdachte zijn opgebracht. Hij bracht ze mee. Bij binnenkomst van de Bitoxybacillin vanuit Rusland waren [getuige 1] en hijzelf aanwezig. Op de bruine zakken was een sticker met aanduidingen door [G] gedaan. Op de sticker stond in elk geval vermeld ‘Bitoxybacillin’. Op verzoek van [verdachte] heeft hij samen met zijn medewerkers [getuige 2] , [getuige 3] en [getuige 1] bij de omstickering geholpen. Of de stickers werden geheel verwijderd of er werd over de bestickering heen geplakt. Aan [medeverdachte] zijn ook afbeeldingen getoond van [getuige 2] /witte zakken. Hierover heeft hij verklaard dat dit de zakken zijn zoals deze werden aangeleverd door [G] .

De verdachte had toen stickers bij zich met de aanduiding:

‘Farmers house

Gemalen Kippenmest’.

De verklaring van [medeverdachte] dat de zakken zijn omgestickerd vindt steun in de verklaringen van de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] .

Voor zover de verdediging heeft aangevoerd dat niet bewezen dat op de zakken waarop de tenlastelegging ziet, de aanduidingen ‘Bitoxybacillin’ en of ‘Lepidocide’ hebben gestaan en uit het dossier niet blijkt dat het omstickeren de strekking had om de vermeende werkelijke inhoud van de zakken te verhullen, overweegt het hof dat deze stelling als zodanig haar weerlegging vindt in de bewijsmiddelen. Het hof is van oordeel dat wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard dat de verdachte zich, tezamen met anderen, schuldig heeft gemaakt aan valsheid in geschrift door het aanbrengen van stickers op zakken, op welke stickers een andere aanduiding van de inhoud stond, dan in werkelijkheid in de zakken zat, gedurende de periode als hiervoor onder feit 1 aangegeven.”

40. De pleitnota houdt, voor zover relevant, het volgende in (met weglating van voetnoten):

“De verdediging verwijst hier wederom gaarne naar hetgeen daaromtrent bij pleidooi eerste aanleg is opgemerkt.

Op de tll wordt voor dit feit niet verwezen naar een specifieke pagina of documenten uit het dossier, wat ook niet verwonderlijk is, omdat er m.i. geen foto's zijn waarop de juistheid van hetgeen ten laste gelegd is blijkt.

Anders gezegd, de zakken waarop de tll ziet, bevatten niet de tekst Bitoxybacillin en/of Lepidocide. In eerste aanleg heb ik reeds gewezen op p.1154 van het dossier. In aanvulling daarop wijs ik uw hof op de foto's op de pagina's 1050 t/m 1053 van het dossier.

Voorts was volgens cl. geen sprake van omstickeren, waaronder ik versta het overplakken van een tekst met een ander tekst en het dus onzichtbaar maken van de oorspronkelijke tekst. Dat blijkt uit de genoemde foto's.

Daarnaast heeft niemand verklaard dat cl. blijkens diens uitlatingen wist dat er Bitoxybacillin en/of Lepidocide in de desbetreffende zakken zat, terwijl het stickeren in alle openheid plaatsvond, zonder dat er ten aanzien daarvan enige instructie was gegeven dat men daarover niets mocht zeggen o.i.d.

Aan het dossier kan ik in ieder geval niet ontlenen dat er signalen waren dat het aanbrengen van een Nederlandse tekst de strekking had om de vermeende werkelijke inhoud van de zakken te verhullen.

De RB heeft de bij [betrokkene 1] in beslag genomen ongeopende zak redengevend geacht voor dit feit, dit echter ten onrechte, omdat de verdediging gemotiveerd heeft betwist dat die zak door cl. aan [betrokkene 1] is geleverd.”

41. De klacht miskent dat de bewijsvoering van feit 3 niet uitsluitend berust op de mededeling van [medeverdachte] dat op de zakken de tekst “
Bitoxybacillin” stond. Het hof heeft die bewezenverklaring immers niet alleen doen steunen op de verklaring van [medeverdachte] , maar ook op de analyse van het RIKILT dat de aanwezigheid van thuringiensis (beta-exotoxine) – de werkzame stof van Bitoxybacillin – in de door de verdachte aan [betrokkene 1] geleverde zak met het etiket “
Bladvoeding (bewerkte kippenmest)” aantoonde, op de verklaring van de verdachte dat hij stickers op zakken heeft geplakt en op de verklaringen van de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] . Uit deze bewijsmiddelen volgt niet direct dat op de zakken in eerste instantie de tekst “
Bitoxybacillin” stond, maar zij ondersteunen de verklaring van [medeverdachte] wel. De bewezenverklaring is dus, ook in het licht van hetgeen de verdediging in hoger beroep heeft aangevoerd, niet onvoldoende gemotiveerd.

Afronding

42. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met een aan artikel 81 lid 1 RO Pro ontleende overweging.

43. Ambtshalve merk ik op dat Uw Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep, zodat in zoverre sprake zal zijn van een overschrijding van de redelijke termijn.

44. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde taakstraf, en tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Cassatie over medeplegen invoer en valsheid in geschrift gewasbeschermingsmiddelen

Conclusie

“Met betrekking tot de bruikbaarheid van de analyseresultaten

Met betrekking tot de betrouwbaarheid van de gehanteerde meetmethode

Voetnoten