ECLI:NL:PHR:2025:1333

• Datum uitspraak: 5 december 2025
• Publicatiedatum: 4 december 2025
• Zaaknummer: 23/02777
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Rechters: S.E. Bartels
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Aansprakelijkheid verkoper bij gebreken in onroerende zaak na verkoop

In deze zaak, die zich afspeelt in het kader van het contractenrecht, gaat het om de aansprakelijkheid van verkopers voor gebreken in een onroerende zaak. De echtgenote van de man, die de enige eigenaar was van de woning, heeft deze verkocht aan de verweerders. Na de verkoop hebben de verweerders gebreken geconstateerd en de verkopers aansprakelijk gesteld. De rechtbank en het hof hebben geoordeeld dat de man, hoewel niet expliciet vermeld als verkoper in de notariële akte, toch als zodanig moet worden aangemerkt op basis van de wilsvertrouwensleer. De verkopers hebben cassatie ingesteld tegen deze beslissing. De Procureur-Generaal concludeert dat het hof ten onrechte een bewijsaanbod heeft gepasseerd en dat de man als verkoper moet worden aangemerkt. De zaak is complex door de vraag of de man, die niet de eigenaar was, toch als verkoper kan worden beschouwd en welke bewijskracht de notariële akte heeft. De Hoge Raad heeft de zaak terugverwezen naar de rechtbank voor verdere behandeling.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 23/02777

Zitting 5 december 2025

CONCLUSIE

S.E. Bartels

In de zaak

ID2 Bewindvoering B.V.

in haar hoedanigheid van bewindvoerder over de goederen van
[de man] en [de vrouw] ^[1]

tegen

1. [verweerder 1]

2. [verweerster 2]

Partijen worden hierna verkort aangeduid als [verkopers] respectievelijk [verweerders]

1. Inleiding en samenvatting

[de vrouw] (hierna: [de vrouw] ), de echtgenote van [de man] (hierna: [de man] ), was eigenaar van een woning met bijbehorende grond die zij heeft verkocht en geleverd aan [verweerders] Die laatsten hebben [verkopers] aansprakelijk gesteld wegens de aanwezigheid van gebreken. In dat verband hebben zij betoogd dat ook [de man] , die onder andere in de koopakte als verkoper is vermeld, als verkoper partij was bij de koopovereenkomst, ook al is in de notariële akte ter gelegenheid van de levering alleen [de vrouw] , die enig eigenaar was, als verkoper vermeld. De rechtbank en het hof hebben [verweerders] ten aanzien van de gestelde gebreken deels in het gelijk gesteld, [de man] aangemerkt als verkoper en hem uit dien hoofde aansprakelijk gehouden. In het principaal cassatieberoep komen [verkopers] hiertegen op. Mijns inziens heeft dat deels succes, nu het hof tegen de achtergrond van de wilsvertrouwensleer ten onrechte een bewijsaanbod heeft gepasseerd met betrekking tot wat bij de notaris is besproken over de vraag of [de man] verkoper is. [verweerders] hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld, mijns inziens zonder succes.

2. Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, die zijn ontleend aan r.o. 3.1 t/m 3.9 van het bestreden arrest van het hof Den Haag van 18 april 2023 (hierna: het arrest). ^[2]

2.2

Op respectievelijk 1 en 9 mei 2017 hebben [verkopers] en [verweerders] een akte getekend met betrekking tot de koop van een onroerende zaak in Rotterdam (hierna: de koopakte respectievelijk de woning). Het slot van de koopakte bevat – voor zover in cassatie relevant – het volgende:

“De ondergetekende(n)

A.

Verkopers:

Echtgeno(o)t(e) of geregistreerd partner of andere medeverkoper:

Naam:

[de man]

[de vrouw]

Voornamen:

[voornamen]

[voornamen]

(…)

De verkoper(s)

[de man] [handtekening]

Echtgeno(o)t(e)/geregistreerd partner verkoper

[de vrouw] [handtekening]”

2.3

Op 24 mei 2017 hebben partijen nog een allonge bij de koopakte gevoegd. Deze is namens de verkoper(s) ondertekend door [de man] en [de vrouw] . Op 27 juli 2017 heeft een inspectie van de woning plaatsgevonden. Naar aanleiding daarvan zijn partijen een tweede allonge overeengekomen. Ook deze is namens de verkoper(s) ondertekend door [de man] en [de vrouw] .

2.4

Bij notariële akte van 28 juli 2017 (hierna: de notariële akte) heeft [de vrouw] de woning geleverd aan [verweerders]

2.5

hebben na de levering diverse gebreken in de woning geconstateerd. Op 25 september 2017 hebben [verweerders] [verkopers] in gebreke gesteld en gesommeerd de gebreken binnen acht dagen te herstellen. [verkopers] heeft niet daaraan voldaan.

2.6

Bij dagvaarding van 17 november 2017 hebben [verweerders] bij de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) een procedure tegen onder anderen [verkopers] aanhangig gemaakt. Zij hebben verschillende vorderingen geformuleerd, gegrond op wanprestatie. Als producties 1 en 7 hebben zij kopieën van de koopakte respectievelijk de notariële akte overgelegd. In eerste aanleg is verder, op hoofdlijnen en voor zover nog van belang in cassatie, het volgende gebeurd:

 Op 24 januari 2018 hebben [verkopers] een incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring genomen, ertoe strekkende dat de makelaar die namens [verkopers] betrokken was bij de kooptransactie, [de makelaar] , alsook zijn bv, in vrijwaring worden opgeroepen. Bij vonnis in incident van 28 februari 2018 is dit toegestaan.

 Op 11 april 2018 hebben [verkopers] een conclusie van antwoord genomen.

 Op 21 augustus 2018 heeft een comparitie plaatsgevonden, waarvan een proces-verbaal is opgemaakt.

 In een vonnis van 5 december 2018, hersteld bij vonnis van 23 januari 2019, heeft de rechtbank geoordeeld dat (i) [de man] naast [de vrouw] verkoper is van de woning (zie r.o. 4.2 t/m 4.4) en (ii) zij behoefte heeft aan voorlichting van een deskundige met betrekking tot het bestaan van de gebreken en de ernst daarvan (zie r.o. 4.15 en dictum). In het verlengde daarvan hebben partijen aktes genomen.

 Bij vonnis van 22 mei 2019 heeft de rechtbank een schriftelijk deskundigenbericht bevolen en ing. M.C.D. Heijnen tot deskundige (hierna ook: de deskundige) benoemd.

 Op 31 januari 2020 heeft de deskundige een definitief deskundigenbericht uitgebracht (hierna ook: het deskundigenbericht).

 Op 15 april 2020 hebben [verweerders] een akte na deskundigenbericht/eisverduidelijking/eiswijziging/eisvermeerdering genomen.

 Op 24 juni 2020 hebben [verkopers] een antwoordconclusie na deskundigenbericht, tevens houdende verzet tegen de wijziging en vermeerdering van eis (hierna: de antwoordconclusie na deskundigenbericht) genomen.

 op 12 januari 2021 heeft een tweede comparitie plaatsgevonden. Daarvan is een proces-verbaal opgemaakt. Partijen hebben spreekaantekeningen overgelegd.

 In een vonnis van 10 maart 2021 heeft de rechtbank (i) geoordeeld dat [verkopers] ter zake van een aantal gebreken aansprakelijk zijn (zie r.o. 2.16 t/m 2.81), (ii) ter zake van de schadebegroting gelegenheid gegeven voor nadere uitlatingen van partijen (zie r.o. 2.82 en 2.83 en dictum) en (iii) tussentijds hoger beroep opengesteld tegen het vonnis (zie r.o. 2.88 en dictum).

2.7

Bij dagvaarding van 6 mei 2021 hebben [verkopers] hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 5 december 2018, 22 mei 2019 en 10 maart 2021. In hoger beroep is verder, op hoofdlijnen en voor zover nog van belang in cassatie, het volgende gebeurd:

 Op 1 november 2021 heeft een comparitie na aanbrengen plaatsgevonden. Daarvan is een proces-verbaal opgemaakt, zonder weergave van het besprokene.

 Op 11 januari 2022 hebben [verkopers] een memorie van grieven genomen. Met grief II zijn zij – kort gezegd – opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat [de man] verkoper is. In dat verband hebben zij in nr. 54 een bewijsaanbod gedaan. Met grief XII zijn zij – eveneens kort gezegd – opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot gebreken aan de gevelopbouw.

 Op 29 maart 2022 hebben [verweerders] een memorie van antwoord genomen.

 Op 18 april 2023 heeft het hof het arrest uitgesproken. Het heeft net als de rechtbank geoordeeld dat [de man] verkoper is (zie r.o. 6.3 t/m 6.7) en ten aanzien van de gebreken op punten, waaronder de vorenbedoelde gevelopbouw, anders geoordeeld dan de rechtbank (zie r.o. 6.8 t/m 6.25). Het hof heeft in het dictum, voor zover van belang, het vonnis van 10 maart 2021 vernietigd voor zover daarin is geoordeeld dat [verkopers] aansprakelijk zijn voor gebreken in de fundering van de serre, de raamkozijnen, de meterkast en de gevelvlakken en houtskeletstructuren (dit laatste betreft grief XII), de vonnissen voor het overige bekrachtigd en de zaak teruggewezen naar de rechtbank Rotterdam voor verdere behandeling.

2.8

Bij procesinleiding van 17 juli 2023 hebben [verkopers] – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest. In cassatie is verder het volgende gebeurd:

 Op 7 december 2023 hebben [verweerders] een verweerschrift ingediend en daarin tevens (onvoorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld.

 Op 12 januari 2024 hebben [verkopers] bij akte in incident de schorsing van het geding ingeroepen wegens de verandering van de persoonlijke staat van deze partijen als bedoeld in art. 225 lid 1, aanhef en onder b, Rv. Daaraan hebben zij ten grondslag gelegd dat de goederen van [de man] bij beschikking van de rechtbank Limburg van 18 oktober 2023 (overgelegd als productie 1) met ingang van 1 november 2023 onder beschermingsbewind zijn gesteld, waarbij ID2 Bewindvoering B.V. tot bewindvoerder is benoemd, en dat datzelfde geldt voor de goederen van [de vrouw] op grond van een beschikking van de rechtbank Limburg van (eveneens) 18 oktober 2023 (overgelegd als productie 2). [verkopers] hebben, voor geval geen grond tot schorsing aanwezig wordt geacht, verzocht een termijn te bepalen waarbinnen de bewindvoerder in het geding kan verschijnen om dit van [verkopers] over te nemen en te hunnen behoeve verder te voeren.

 Op 26 januari 2024 hebben [verweerders] een verweerschrift in het incident ingediend. Daarin hebben zij betoogd dat onderbewindstelling geen grond voor schorsing is en dat de bewindvoerder het geding desgewenst kan overnemen.

 Advocaat-generaal E.M. Wesseling-van Gent heeft op 5 april 2024 in het incident geconcludeerd tot het bepalen van een termijn waarbinnen [verkopers] de bewindvoerder kunnen oproepen om in het geding te verschijnen. In haar conclusie vermeldde zij dat – hoewel zich volgens haar een schorsingsgrond voordoet – alleen de bewindvoerder de schorsingsgrond kan inroepen.

 Bij arrest in het incident van 4 oktober 2024, hersteld bij arrest van 11 oktober 2024, heeft de Hoge Raad verstaan dat het geding is geschorst. Daartoe heeft de Hoge Raad overwogen – kort gezegd – dat de ingeroepen schorsingsgrond zich voordoet en dat zowel de bewindvoerder als de partij over wier goederen het bewind is ingesteld (in dit geval [de man] respectievelijk [de vrouw] ) deze grond voor schorsing van het geding kunnen inroepen.

 Bij akte van 21 februari 2025 hebben [verweerders] het geding op de voet van art. 418a, aanhef en onder b, Rv in verbinding met art. 227 lid 1 Rv hervat en de Hoge Raad verzocht om de te verrichten proceshandeling te bepalen en partijen hiervan in kennis te stellen onder vermelding van de toepasselijke termijnen.

 Op 21 februari 2025 heeft de rolraadsheer beslist dat [verweerders] in de gelegenheid wordt gesteld om ID2 Bewindvoering B.V. als bewindvoerder van [de man] en [de vrouw] op te roepen tot hervatting van het geding met als uiterste verschijndatum 27 maart 2025.

 Bij exploot van 7 maart 2025 hebben [verweerders] ID2 Bewindvoering B.V. aldus doen oproepen.

 Op 26 maart 2025 heeft mr. C.S.G. Janssens, advocaat bij de Hoge Raad, aan de griffie van de Hoge Raad bericht dat hij zich op de rol van 28 maart 2025 stelt voor ID2 Bewindvoering B.V., die dus formeel procespartij is. Ik duid de eisende zijde in cassatie niettemin aan met ‘ [verkopers] ’, nu dat beter correspondeert met het arrest en met de cassatiestukken.

 Op 27 juni 2025 hebben partijen hun standpunten schriftelijk toegelicht.

 Op 11 juli 2025 hebben [verweerders] gedupliceerd.

3. Bespreking van het middel in het principaal cassatieberoep

Inleiding

3.1

Het middel in het principaal cassatieberoep is opgebouwd uit drie onderdelen. Voordat ik toekom aan een bespreking van de onderdelen, merk ik het volgende op.

3.2

De onderdelen hebben betrekking op de vraag of [de man] naast [de vrouw] , die ten tijde van de levering enig eigenaar was van de woning, ^[3] als verkoper partij is bij de koopovereenkomst. Met ‘koopovereenkomst’ bedoel ik dan niet de koopakte, maar een contractuele rechtsverhouding die voldoet aan de kenmerken van art. 7:1 BW.

3.3

Eerst: wat is de praktische relevantie van de vraag of [de man] verkoper is en uit dien hoofde (mogelijk) aansprakelijk op grond van wanprestatie? Kennelijk is de relevantie van die vraag gelegen in de verhaalsmogelijkheden van [verweerders] Hoewel rechtbank en hof daarover niets hebben vastgesteld, leid ik – zuiver voor het duiden van de context van deze cassatieprocedure – uit het procesdossier in feitelijke instanties af dat [de man] en [de vrouw] niet in algehele gemeenschap van goederen zijn gehuwd. ^[4] Dit hebben [verkopers] ook zo naar voren gebracht in de inleidende paragraaf van hun procesinleiding (zie p. 2). Het is niet vergezocht om ervan uit te gaan dat dit de achtergrond ervan is dat alleen [de vrouw] eigenaar was van de woning. ^[5] [verweerders] hebben (kennelijk) belang bij de vaststelling dat [de man] zich als verkoper heeft gebonden, met uiteindelijk een dienovereenkomstige veroordeling van [de man] tot schadevergoeding, zodat zij zich (ook) kunnen verhalen op vermogensbestanddelen van [de man] (en
vice versa heeft [de man] er belang bij dat dat niet gebeurt). ^[6]

3.4

Terug naar de vraag. Voor het bestaan (en voor de inhoud) van een contractuele rechtsverhouding tussen partijen is de zogenoemde wilsvertrouwensleer, die besloten ligt in art. 3:33 en 3:35 BW, beslissend. ^[7] Het gaat er in de voorliggende zaak dus per saldo om wat [verweerders] in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs moesten begrijpen en mochten verwachten. Deze benadering vloeit voort uit genoemde wetsbepalingen en uit klassieke arresten als Bunde/ […] , ^[8] Kribbebijter ^[9] en Haviltex, ^[10] alsook recentere rechtspraak. ^[11] Ik hoef daar niet in algemene zin bij stil te staan; het is wel nuttig om iets meer te zeggen over hoe dit werkt bij de koop van een tot woning bestemde onroerende zaak, in het bijzonder tussen particulieren.

3.5

Transacties over tot woning bestemde onroerende zaken voltrekken zich in Nederland veelal volgens een schema waarbij een onderscheid wordt gemaakt – en tijd verloopt – tussen (a) het sluiten van een koopovereenkomst (verbintenissenrecht) en (b) het verlijden en inschrijven van een notariële akte, waardoor de onroerende zaak wordt geleverd (goederenrecht).

3.6

Vooropgesteld: art. 7:2 lid 1 BW bevat een schriftelijkheidsvereiste voor het geval de onroerende zaak tot bewoning bestemd is en de koper een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Een
akte is dan nodig, zo blijkt uit art. 7:2 lid 2 BW. Dit vereiste hangt samen met de driedaagse bedenktijd van eveneens art. 7:2 lid 2 BW: die bedenktijd wordt geactiveerd door terhandstelling van (een afschrift van) de akte aan de koper. Het schriftelijkheidsvereiste verlangt dat de koop in een akte tot uitdrukking wordt gebracht, maar verlangt niet dat de inhoud van de rechtsverhouding integraal uit akten moet blijken. De essentialia volstaan, naar mijn mening. ^[12] Kortom, art. 7:2 lid 1 BW neemt niet de relevantie weg van wat partijen bijvoorbeeld mondeling hebben besproken of in (e-mail)correspondentie hebben uitgewisseld. Nu deze bepaling in cassatie niet ter discussie staat, kan ik de precieze implicaties ervan laten rusten.

3.7

Het procedé van ‘koop en levering’ verloopt in de praktijk geregeld minder ‘rechtlijnig’ dan volgens het onder 3.5 weergegeven schema. Het is namelijk goed mogelijk dat partijen ná het ondertekenen van de koopakte mondeling of schriftelijk wijzigingen aanbrengen in hun contractuele rechtsverhouding. In dit verband is onder andere van belang dat de notariële akte veelal nog (veel) méér bevat dan de verklaringen die nodig zijn voor de levering (te weten de verklaring van de vervreemder dat registergoed X wordt geleverd en de verklaring van de verkrijger dat registergoed X wordt aanvaard). Zo is het gebruikelijk dat de notariële akte tot levering ook de bepalingen uit de koopakte bevat, mogelijkerwijs met aanpassingen en/of (correcties van) onvolkomenheden. ^[13] Kortom, de koopakte is niet (altijd) zaligmakend voor wat betreft de inhoud van de koopovereenkomst, terwijl de notariële akte bestemd tot – primair – levering ook een (beetje) koopakte kan zijn. Er ontstaat natuurlijk een potentieel spanningsveld als er discrepanties zijn tussen beide akten.

3.8

Dat de notariële akte van levering óók
contractueel betekenis kan hebben, stond centraal in het bekende arrest […] / […] . ^[14] Dit arrest betrof op hoofdlijnen de volgende casus. A (verkoper) en B (koper) ondertekenden op 9 juni 1978 een koopakte, waarin de omvang van het verkochte grondstuk als “circa 80 are” werd aangeduid. Op 23 juni 1978 volgde de ondertekening van een notariële akte tot levering tussen A en B, volgens welke de omvang van het te leveren grondstuk 85,90 are is. Als B ongeveer tien jaar later het stuk grond van 85,90 heeft verkocht aan C, en dit wil leveren, stelt A zich op het standpunt dat hij altijd eigenaar is gebleven van het stuk grond van 5,90 are, omdat voor dat gedeelte een titel voor overdracht zou ontbreken. Het hof verwerpt dit betoog, mede wegens de omschrijving van het verkochte in de notariële leveringsakte (zie r.o. 3.2 onder i en ii). Dit oordeel houdt in cassatie stand. De Hoge Raad overweegt in r.o. 3.3 in algemene zin dat
indien de onroerende zaak, zoals omschreven in de tot levering bestemde akte, groter is dan partijen bij “de koopovereenkomst” zijn overeengekomen, de eigendom van het meerdere niet is overgegaan omdat voor overdracht van dat meerdere een geldige titel ontbreekt. De vraag is echter
of er meer is geleverd dan er is verkocht. In r.o. 3.4 constateert de Hoge Raad – en daarom gaat het hier – dat de tot levering bestemde akte als verklaring van partijen niet alleen inhoudt dat zij een perceel weiland van 85,90 are
overdragen maar ook dat A dat perceel aan B heeft
verkocht , zoals B dat perceel van A heeft
gekocht . In r.o. 3.5 overweegt de Hoge Raad dan – voor zover van belang – het volgende:

“Het Hof heeft vastgesteld dat [A] persoonlijk aanwezig is geweest bij het verlijden van de tot levering bestemde akte. Daarin ligt besloten dat naar het oordeel van het Hof, [B] ervan mocht uitgaan dat de tekst van de akte, waarin is vermeld dat een perceel met een oppervlakte van 85,90 are aan [B] was verkocht en aan hem werd overgedragen, in overeenstemming was met hetgeen [B] voor ogen stond. Aldus oordelende heeft het Hof, anders dan in het onderdeel wordt aangevoerd, niet miskend dat het bij de uitleg van de koopovereenkomst voor het antwoord op de vraag wat de verkoper aan de koper heeft verkocht ervan afhangt wat de verkoper en de koper over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen of gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid.”

Kortom: wat er ‘bij de notaris gebeurt’ en wat partijen in de notariële akte (doen) vastleggen over wat er is verkocht, is in het licht van de wilsvertrouwensleer van belang voor het bepalen van de inhoud van de koopovereenkomst. ^[15] Hierbij was in de zaak […] / […] de bewijskracht van de notariële akte van belang, een onderwerp dat ik hierna in 3.26 t/m 3.41 nader bespreek.

3.9

Voorts is voor de verhouding tussen de koopovereenkomst enerzijds en de goederenrechtelijke levering anderzijds het volgende van belang. Art. 7:9 lid 1 BW bepaalt, onder meer, dat
de verkoper verplicht is “de verkochte zaak met toebehoren in eigendom over te dragen”. Deze redactie kan de lezer op het verkeerde been zetten. De wetsgeschiedenis wijst uit dat “[d]e verkoper zijn verbintenis [kan] nakomen door zijn eigendom over te dragen na deze zelf verkregen te hebben, maar (…) er ook voor [kan] zorgen dat een derde die eigenaar is, de eigendom rechtstreeks aan de koper overdraagt”, want “[h]et komt”, aldus de wetsgeschiedenis, “alleen op het resultaat aan.” ^[16] De verkoper heeft dus een verbintenis tot
eigendomsverschaffing , ^[17] die hij kan nakomen zonder dat hij/zij op enig moment eigenaar hoeft te zijn van de verkochte zaak. ^[18] In de (commerciële) vastgoedpraktijk komt het voor dat een verkoper van een onroerende zaak niet de eigenaar daarvan is (denk aan zogenoemde ABC-contracten). ^[19] Een en ander laat onverlet dat de omstandigheid dat iemand (ten tijde van de levering) geen eigenaar was van de verkochte zaak in voorkomende gevallen – in het kader van de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van het resultaat van uitleg – als contra-indicatie kan meewegen bij beantwoording van de vraag of die persoon als verkoper partij is bij de koopovereenkomst. Automatismen zijn hier niet aan de orde; de context doet er steeds toe.

3.1

Ik keer terug naar de hier voorliggende zaak. Het hof heeft de kwestie onmiskenbaar – en terecht – benaderd langs de lijnen van de wilsvertrouwensleer. Dit staat in cassatie buiten kijf en volgt uit wat het hof in r.o. 6.4 t/m 6.6 in aanmerking neemt:

“6.4 Grief II slaagt niet. [verweerders] mocht ervan uitgaan dat [de man] optrad als medeverkoper, gelet op het feit dat:

i. [de man] zich in het kader van het verkoopproces, waaronder de rondleiding, als verkoper heeft gepresenteerd;

ii. [de man] in de kop van de koopovereenkomst als verkoper wordt aangeduid en in de hoedanigheid van verkoper de koopovereenkomst ook heeft ondertekend;

iii. [de man] de vragenlijst voor de verkoop van de woning heeft ingevuld en ondertekend;

iv. [de man] ook in de allonge van 24 mei 2017 als een van de verkopers wordt aangeduid en deze allonge in de hoedanigheid van verkoper (mede) heeft getekend;

v. [de man] in de kop van de allonge die opgesteld is naar aanleiding van de inspectie op 27 juli 2017 staat vermeld als de verkoper ( [de vrouw] als de echtgenote of “andere medeverkoper”) en deze allonge als eerst vermelde verkoper (mede) heeft ondertekend.

6.5.

Het feit dat [verweerders] bij de totstandkoming van de koopovereenkomst een eigendomsbewijs en kadastraal uittreksel heeft gekregen dat alleen [de vrouw] vermeldt als eigenaar en het gegeven dat [verweerders] bij de koopovereenkomst heeft verklaard bekend te zijn met de inhoud van deze documenten, zijn onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Er kunnen allerlei redenen zijn waarom iemand die ten tijde van het sluiten van een koopovereenkomst geen eigenaar is, de koopovereenkomst wel (mede) aangaat. Het aangaan van een koopovereenkomst vereist niet dat de verkoper eigenaar is van het te verkopen goed. Gelet daarop en gezien de hiervoor genoemde omstandigheden hoefde [verweerders] er niet aan te twijfelen dat de verklaring van [de man] (mede) verkoper te zijn in de door hem (mede) ondertekende koopovereenkomst c.a. overeenstemde met [de man] ’s wil.

6.6.

Het feit dat de leveringsakte [de man] niet noemt als medeverkoper, dat de leveringsakte vermeldt dat [de man] als echtgenoot van [de vrouw] toestemming verleent tot verkoop, dat de kandidaat-notaris [verweerders] erop heeft gewezen dat de leveringsakte op dit punt afweek van de koopovereenkomst en dat [verweerders] daartegen geen bezwaar heeft gemaakt, dwingt niet tot een andere conclusie. Uit een en ander volgt niet dat partijen met de leveringsakte hebben beoogd vast te leggen of te verduidelijken dat voor [de man] geen eigen verplichtingen voortvloeien uit de koopovereenkomst. Daarom is, anders dan [verkopers] meent, ook niet relevant dat partijen in de leveringsakte zijn overeengekomen dat op de koop de bepalingen vermeld in de koopovereenkomst van toepassing zijn voor zover daarvan niet uitdrukkelijk is afgeweken in de leveringsakte.”

3.11

Tegen de achtergrond van het voorgaande, kom ik nu toe aan een bespreking van de onderdelen. Ik zie aanleiding om eerst onderdeel 2 te bespreken.

Onderdeel 2

3.12

Onderdeel 2 draagt het opschrift ‘Passeren bewijsaanbod’ en klaagt in de kern dat het hof het in nr. 54 van de memorie van grieven vervatte bewijsaanbod niet mocht passeren, althans niet met de daarvoor in r.o. 6.7 gegeven motivering, die als volgt luidt:

“Het aanbod van [verkopers] om bewijs te leveren van de feiten en omstandigheden die [verkopers] in dit verband heeft aangevoerd, kan het hof passeren. Uit het voorgaande volgt dat die feiten en omstandigheden niet kunnen meebrengen dat [de man] geen medeverkoper is.”

3.13

Het onderdeel bestaat uit subonderdelen 2.1 en 2.2, die zich voor gezamenlijke bespreking lenen.

3.14

In
subonderdeel 2.1 wordt – samengevat – betoogd dat rechtens onjuist is het oordeel van het hof in r.o. 6.7 dat uit r.o. 6.4 t/m 6.6 volgt dat de feiten en omstandigheden waarvan [verkopers] bewijs hebben aangeboden niet kunnen meebrengen dat [de man] geen medeverkoper is. Uit die feiten en omstandigheden kan volgen, aldus het subonderdeel, dat [verweerders] er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [de man] verkoper van de onroerende zaak was dan wel dat met de notariële akte is beoogd de koopovereenkomst op dat punt te wijzigen. Met “feiten en omstandigheden” heeft het subonderdeel op het oog – ik citeer – “de stelling dat de instrumenterende notaris de notariële akte voorafgaand aan de levering met partijen heeft besproken en er daarbij uitdrukkelijk op heeft gewezen dat de notariële akte afwijkt van de eerdere koopovereenkomst, omdat alleen [de vrouw] als verkoper optreedt en [de man] alleen figureert als toestemming gevende echtgenoot ex artikel 1:88 BW, waartegen [verweerders] geen bezwaar heeft gemaakt”.

3.15

Daarbij merk ik op dat subonderdeel 2.1 het hof weliswaar primair een schending van het zogenoemde ‘prognoseverbod’ verwijt, doch dat dit subonderdeel gelet op zijn overige inhoud ook zo kan worden begrepen dat het hof [verkopers] ten onrechte niet tot getuigenbewijs heeft toegelaten waar het daartoe gehouden was. Het subonderdeel betoogt immers in wezen dat het hof bepaalde gestelde feiten en omstandigheden ten onrechte irrelevant heeft bevonden en op die grond het bedoelde bewijsaanbod heeft gepasseerd.

3.16

In
subonderdeel 2.2 wordt – samengevat – betoogd dat het oordeel in r.o. 6.7 onbegrijpelijk is. Zonder nadere motivering valt niet in te zien, zo vat ik het subonderdeel samen, waarom de in r.o. 6.4 t/m 6.6 bedoelde omstandigheden
eraan in de weg staan dat de koopovereenkomst is gewijzigd door de bespreking bij de notaris en/of de notariële akte, in die zin dat [verweerders] [de man] niet langer als (mede)verkoper konden beschouwen.

3.17

Naar mijn mening slagen deze klachten. Ik licht dat toe.

3.18

In nr. 54 van de memorie van grieven hebben [verkopers] aangeboden te bewijzen – kort gezegd – dat [de man] niet als verkoper wilde optreden en dat ook [verweerders] dat moeten hebben begrepen. [verkopers] voeren daar onder andere “ [kandidaat-notaris] van [A] ” als getuige op, ^[20] ter zake van een voorafgaand aan de ondertekening van de notariële akte met [verweerders] gevoerde bespreking waar deze notaris [verweerders] uitdrukkelijk erop heeft gewezen – aldus [verkopers] – dat (naar ik begrijp: het concept voor) de notariële akte afweek van de koopakte doordat alleen Terborg als verkoper optrad en dat [verweerders] daartegen geen bezwaar maakten.

3.19

Ik schets in dit verband nog enige relevante achtergronden van het partijdebat:

 In de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring hebben [verkopers] het betoog gevoerd dat [de man] door de verkoopmakelaar, die daar met zijn bv in vrijwaring wordt opgeroepen, ten onrechte in de koopakte is vermeld.

 In de conclusie van antwoord in conventie, tevens van eis in reconventie, hebben [verkopers] onder de kop “ [de man] is geen verkoper” diverse stellingen betrokken. Daarbij hebben zij, bij nr. 3, onder andere een beroep gedaan op de notariële akte, waarin – aldus [verkopers] – wordt vermeld dat [de vrouw] verkoopt en [de man] slechts tekent voor toestemming ingevolge art. 1:88 BW. En zij hebben daar, bij nr. 4, aangevoerd dat [verweerders] bij de levering op 28 juli 2017 akkoord zijn gegaan met een wijziging van de contractuele relatie, gelet op de inhoud en de ondertekening van de akte.

 Blijkens het proces-verbaal daarvan is de genoemde [kandidaat-notaris] verschenen bij de comparitie in eerste aanleg van 21 augustus 2018. Uit dat proces-verbaal blijkt niet dat hij daar heeft verklaard over wat hij destijds met [verweerders] heeft besproken. ^[21] Maar de stellingen van partijen gaven in eerste aanleg wellicht ook geen aanleiding om dit onderwerp met [kandidaat-notaris] ter zitting te bespreken.

 Nadat de rechtbank in het tussenvonnis van 5 december 2018 (zie r.o. 4.2 t/m 4.4) oordeelde dat [de man] als verkoper is opgetreden, hebben [verkopers] in nrs. 14 t/m 39 van de antwoordconclusie na deskundigenbericht uitgebreid uiteengezet waarom de rechtbank zou moeten terugkomen op deze eindbeslissing. In nr. 20 gaan [verkopers] erop in dat naast [verweerders] alleen [de vrouw] (en dus niet [de man] ) als comparant is verschenen, waaruit blijkt – aldus [verkopers] – “dat het niet de bedoeling van partijen was, en in ieder geval niet de bedoeling van [de man] , dat ook [de man] als verkoper zou optreden, en dat ook [verweerders] dit – zo al niet eerder, dan toch in elk geval op dát moment – redelijkerwijs heeft moeten begrijpen.” In nr. 24 betogen zij dat de notariële akte mede strekt tot wijziging van de koopovereenkomst, waarbij zij erop wijzen dat de koopakte “is opgesteld door een juridisch niet of nauwelijks onderlegde makelaar, terwijl de notariële akte d.d. 28 juli 2017 is opgesteld en verleden door een juist bij uitstek deskundige notaris.”

 Op 12 januari 2021 heeft – nog steeds in eerste aanleg – een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Volgens de ten behoeve daarvan overgelegde spreekaantekeningen, nrs. 1 en 2, is namens [verkopers] gepersisteerd bij het betoog dat [de man] geen verkoper is. Zie ook het proces-verbaal van die mondelinge behandeling. Mr. Krumpelman heeft daar namens [verweerders] aangevoerd dat de notariële akte niet is besproken met partijen. Mr. Holthuijsen heeft daarop namens [verkopers] gereageerd en onder andere betoogd: “Het is juist dat partijen niet aanwezig waren bij het passeren van de leveringsakte bij de notaris. Maar de concepten van de leveringsakte zijn wel op voorhand aan partijen toegestuurd, voordat zij een volmacht gaven aan de notaris. Ze zullen ook verschenen zijn ten kantore van de notaris om die volmacht te tekenen.”

 Blijkens r.o. 2.9 t/m 2.11 van het vonnis van 10 maart 2021 is de rechtbank niet willen terugkomen van de eindbeslissing in het tussenvonnis van 5 december 2018.

 In de memorie van grieven zijn [verkopers] hiertegen opgekomen. ^[22] In nr. 54 is het door [verkopers] ingeroepen bewijsaanbod te vinden. In nr. 59 is aan het slot te vinden: “ [verweerders] heeft de leveringsakte op voorhand in concept ontvangen, de inhoud is aan hem toegelicht en hij ging daarmee akkoord.”

 In hun reactie op grief II gaan [verweerders] niet in op wat er (al dan niet) is besproken bij de notaris, als ik het goed zie. Zie nrs. 17 t/m 25 van de memorie van antwoord.

 Nadien heeft het hof het arrest uitgesproken.

3.2

Terug naar het onderdeel. In het licht van wat ik onder 3.4 t/m 3.9 hiervoor heb uiteengezet over de wilsvertrouwensleer, kan, tegen de achtergrond van het hiervoor bedoelde partijdebat, van belang zijn wat [verweerders] (al dan niet) met de notaris hebben besproken over wie (al dan niet na een wijziging aldaar) partij zijn bij de koopovereenkomst. Dat roept, zo zou ik denken, toch wel enige nieuwsgierigheid op. Uit wat (al dan niet) bij de notaris is besproken kan immers volgen, zoals het onderdeel betoogt, dat [verweerders] er toch niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [de man] verkoper van de onroerende zaak was dan wel – iets anders dus – dat met de notariële akte is beoogd de koopovereenkomst op dat punt te wijzigen.

3.21

Wat het hof in r.o. 6.5 en 6.6 overweegt, leidt niet tot de conclusie dat de notaris niet in relevant opzicht kan verklaren over de hiervoor bedoelde thema’s. Ook als [verweerders] niet eraan hoefden te twijfelen dat [de man] door middel de koopakte een met zijn wil overeenstemmende verklaring heeft uitgebracht dat hij de woning aan [verweerders] verkoopt en de notariële
akte als zodanig niet tot een andere slotsom dwingt, dan laat dat onverlet dat gelet op de wilsvertrouwensleer rechtens relevant is wat voorafgaand aan de ondertekening van de notariële akte met [verweerders] is
besproken omtrent de vraag of [de man] als verkoper optrad (eventueel in onderling verband met de tekst van de notariële akte).

3.22

Als het hof dat laatste, omtrent de wilsvertrouwensleer, in r.o. 6.7 niet heeft miskend, heeft het miskend dat het een getuigenverhoor moet bevelen indien een voldoende gespecificeerd aanbod tot het leveren van getuigenbewijs is gedaan ter zake van feiten die tot een beslissing van de zaak kunnen leiden, gelet op art. 166 lid 1, eerste volzin (oud) Rv ^[23] in verbinding met art. 353 lid 1 Rv. ^[24] Het oordeel in r.o. 6.7 is tegen die achtergrond mijns inziens in ieder geval niet afdoende gemotiveerd.

3.23

Het slagen van dit onderdeel heeft tot gevolg dat ook r.o. 6.6 niet in stand kan blijven, zodat de door het hof in r.o. 6.4 weergegeven slotsom dat grief II niet slaagt, evenmin in stand kan blijven. Hoewel daarmee, indien mijn conclusie wordt gevolgd, wordt bereikt waartoe ook onderdelen 1 en 3 strekken, bespreek ik deze voor de volledigheid ook.

Onderdeel 1

3.24

Onderdeel 1 draagt het opschrift ‘Bindende bewijskracht leveringsakte’ en valt uiteen in subonderdelen 1.1, 1.2, 1.3.1, 1.3.2, 1.3.3, 1.4 en 1.5. Het voert in de kern het betoog dat het hof in r.o. 6.6 niet de juiste, althans geen begrijpelijke, betekenis heeft gehecht aan de notariële akte, waarbij het in belangrijke mate een beroep doet op een daaraan volgens het onderdeel toekomende ‘dwingende bewijskracht’.

3.25

Subonderdeel 1.1 klaagt – samengevat – dat het hof met zijn oordeel in r.o. 6.6 heeft miskend dat de notariële akte bindende bewijskracht heeft. Gelet op die bindende bewijskracht dient de partijbedoeling zoals zij in die (authentieke) akte tot uitdrukking is gebracht, behoudens tegenbewijs, tot uitgangspunt van de tussen partijen geldende situatie te worden genomen. De notariële akte prevaleert boven de koopovereenkomst (ik lees: de koopakte), zo wordt geklaagd.

3.26

Het subonderdeel heeft kennelijk art. 157 lid 2 Rv met betrekking tot partijverklaringen in (authentieke of onderhandse) akten op het oog. In nr. 2.8 van de schriftelijke toelichting van [verkopers] wordt echter een beroep gedaan op art. 156 lid 2 Rv (in verbinding met – kennelijk – art. 157 lid 1 Rv). Het zou draaien, aldus de schriftelijke toelichting, om de in de notariële akte “vervatte verklaringen van de notaris als eigen handelingen of waarnemingen”, die ook “de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte verklaringen en bedoelingen van partijen” betreffen. Dit is mijns inziens echter een nieuwe wending, die niet op tijd naar voren is gebracht, nu de procesinleiding mijns inziens niet een voldoende kenbaar betoog met die strekking bevat. ^[25] Hierop wordt terecht gewezen in nr. 2 van de dupliek van [verweerders]

3.27

Ik richt mij dus op art. 157 lid 2 Rv, met betrekking tot de dwingende bewijskracht van akten ter zake van daarin voorkomende partijverklaringen. Uitgangspunt van de wet, ook voor wat betreft geschriften, is vrije bewijskracht (art. 152 lid 2 Rv). ^[26] Art. 157 lid 2 Rv vormt daarop een uitzondering, nu deze bepaling dwingende bewijskracht toekent aan
bepaalde onderdelen van een akte. ^[27] Welke onderdelen dat zijn, komt hierna aan de orde. De ‘dwingende bewijskracht’ uit hoofde van die bepaling houdt gelet op art. 151 Rv praktisch in, kort gezegd, dat de rechter geen nader bewijs mag verlangen van wat de akte bestemd is te bewijzen, maar laat de ruimte voor tegenbewijs onverlet. ^[28] Kortom, die dwingende bewijskracht zet degene die er met succes een beroep op kan doen op voorsprong, zonder dat daarmee de race gelopen is.

3.28

Onder welke voorwaarden kan dan met succes een beroep worden gedaan op art. 157 lid 2 Rv en ten aanzien van welke onderdelen van een akte? Hoewel met regelmaat over deze bepaling is geschreven, ook aan het parket, ^[29] blijft haar toepassing een moeilijke aangelegenheid. Daarvan getuigt ook deze zaak. De bepaling is ook niet eenvoudig geformuleerd:

“Een authentieke of onderhandse akte levert ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van die verklaring, tenzij dit zou kunnen leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat (…).”

Mijns inziens is enige nadere opheldering niet overbodig. De tekst van art. 157 lid 2 Rv zegt iets over (a)
waaruit het dwingende bewijs kan volgen, (b)
wat daarmee dwingend kan worden bewezen en (c)
wie daarop een beroep kunnen doen.

3.29

Te beginnen met (b) , nu dat (a) mede kleurt. De bewijskracht die volgt uit art. 157 lid 2 Rv is
materiële bewijskracht, te weten dat de verklaring van een partij de rechtsbetrekking tussen partijen juist weergeeft (dus ‘waar’ is). ^[30] Dat het niet gaat om een kale, feitelijke verklaring maar om het bewerkstelligen dan wel bevestigen van rechtsgevolgen, blijkt ook uit de bijzin “tenzij dit zou kunnen leiden tot een
rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat”. Het dient de rechtszekerheid dat een partij die een verklaring omtrent de inhoud van een rechtsbetrekking met een andere partij heeft vastgelegd, met het doel ervoor te zorgen dat daarvan bewijs (
preuve préconstituée ) voorhanden is, niet eenvoudig daarvan kan terugkomen. ^[31] Van deze materiële bewijskracht moet
formele bewijskracht worden onderscheiden, die betrekking heeft op de vraag of een partij een bepaalde verklaring heeft gedáán. ^[32] Deze formele bewijskracht ligt niet besloten in art. 157 lid 2 Rv. ^[33] Voor een notariële akte geldt wel dat op grond van het
eerste lid van art. 157 Rv formele bewijskracht is verbonden aan de constatering van de notaris dat partijen bepaalde verklaringen hebben gedaan en de akte hebben ondertekend. ^[34] Maar in het
tweede lid van art. 157 Rv, dat hier dus centraal staat, gaat het slechts om de inhoud van de rechtsbetrekking, onder de veronderstelling dat vaststaat dat een partij heeft verklaard wat in de akte staat. Wát nu precies uit de akte voortvloeit met betrekking tot de inhoud van rechtsbetrekking tussen partijen, moet vervolgens door middel van uitleg worden vastgesteld, waarbij het aankomt op uitleg van alleen die akte zelf. ^[35] Deze uitlegvraag speelt in deze zaak, wat mij betreft, overigens niet, zo zal blijken.

3.3

Overige feiten en omstandigheden, buiten de akte, kunnen een rol spelen in het kader van eventueel tegenbewijs (art. 151 lid 2 Rv). ^[36] In dat verband merk ik op dat de dwingende bewijskracht van art. 157 lid 2 Rv niet meebrengt dat de desbetreffende akte zonder meer, dat wil zeggen definitief, een ‘hogere rang heeft’ (dus, in de woorden van het subonderdeel, “prevaleert boven”) enig ander bewijsmiddel. Die wetsbepaling, in verbinding met art. 151 Rv, zegt immers niets over hoeveel relatief gewicht een akte uiteindelijk heeft. Dwingende bewijskracht is geen superkracht. Zij wordt tenietgedaan indien de wederpartij kan ontzenuwen dat de verklaring in de akte de “waarheid” is. ^[37] Op voorhand kan niet worden gezegd welke (typen) bewijsmiddelen daartoe wel en niet geschikt zijn. ^[38]

3.31

Dan (a) :
waaruit kan het dwingende bewijs volgen? Wanneer men art. 157 lid 2 Rv grammaticaal beziet, is het de ‘akte’ die dwingend bewijs oplevert. Een ‘akte’ is volgens art. 156 lid 1 Rv een ondertekend geschrift, bestemd om tot bewijs te dienen. Uit art. 157 lid 2 Rv blijkt dat de daarin bedoelde bewijskracht gelijkelijk toekomt aan zowel authentieke (zoals notariële) als onderhandse akten. ^[39]

3.32

Welbeschouwd is het object van de bewijskracht niet de integrale inhoud van de akte (zie ook in 3.27 hiervoor) maar, zo blijkt uit art. 157 lid 2 Rv, “de verklaring van een partij” die daarin is opgenomen. Kortom, alleen aan de uit de akte blijkende
verklaringen kan op grond van die bepaling dwingend bewijs worden ontleend. In het geval een notariële akte is van belang dat daarin zowel constateringen van de notaris alsook aan partijen toegeschreven verklaringen kunnen zijn vervat. ^[40] Een partij die de in art. 157 lid 2 Rv bedoelde dwingende bewijskracht inroept, zal dat dus alleen met succes kunnen doen indien zij een verklaring van een partij kan aanwijzen.

3.33

Deze zaak werpt de vraag op hoe beperkt of ruim “de verklaring van een partij” in art. 157 lid 2 Rv nu moet worden begrepen. Is bijvoorbeeld een partijaanduiding in de kop van de akte een “verklaring”? Is het ontbreken van de vermelding van de hoedanigheid van aan partij een verklaring? Mijns inziens laten de tekst en de strekking van art. 157 lid 2 Rv alsook de rechtspraak er geen twijfel over bestaan dat een tamelijk
beperkte reikwijdte van “de verklaring van een partij” is aangewezen.

3.34

Die strekking van art. 157 lid 2 Rv kwam hiervoor in 3.29 al aan de orde: het draait om de materiële bewijskracht van akten, dus om wat een akte zegt over de rechtsbetrekking tussen partijen, met het oog op rechtszekerheid. In dit verband wordt aangenomen dat moet blijken van een ‘bewijsbestemming’. ^[41] De dwingende bewijskracht komt dus niet zo maar toe aan alles wat in een akte kan worden gelezen, maar uitsluitend aan verklaringen met een kenbare bewijsfunctie. Natuurlijk moet dat niet te formeel worden aangevlogen: beslissend is niet waar een partijverklaring staat, maar of het partijverklaring is met een kenbare bewijsfunctie. Zo is het niet uitgesloten dat deze in de considerans van een overeenkomst is te vinden. ^[42]

3.35

Een en ander veronderstelt, zo meen ik, dat de dwingende bewijskracht betrekking heeft op een kenbare uiting in relatie tot een rechtsbetrekking. ^[43] Alleen een dergelijke uiting is een “verklaring van een partij” als bedoeld in art. 157 lid 2 Rv. De stellingen van een partij die zich op de in art. 157 lid 2 Rv bedoelde dwingende bewijskracht beroept, moeten dus betrekking hebben op zo’n kenbare uiting. Anders gezegd, die partij moet min of meer kunnen betogen: ‘kijk, daar verklaart de wederpartij dat ...’ ^[44] Dan volstaat bijvoorbeeld niet dat een partij een akte inroept met het betoog dat daaruit bepaalde ‘partijbedoelingen’ kunnen worden ‘afgeleid’. Tussen de regels zijn misschien wel relevante aanwijzingen, maar geen
verklaringen te vinden. Minder nog kan de werking van art. 157 lid 2 Rv aanknopen bij het (op zichzelf in potentie relevante) gegeven dat iets
niet in de akte staat. Argumenten langs die lijnen kunnen wel gewicht hebben, maar laten zich
a priori slechts voortdrijven door vrije bewijskracht. De rechter komt dan reeds tegen de achtergrond van het partijdebat, dus nog zonder acht te hoeven slaan op de akte, niet aan art. 157 lid 2 Rv toe, omdat de toepassingsvoorwaarden van die bepaling niet zijn vervuld. ^[45] Het lijkt mij wel zo helder om de grenzen te zien in de toepassingsvoorwaarden van genoemde bepaling; dat tempert de (oneigenlijke) verwachtingen omtrent wat dwingende bewijskracht nu wel en niet vermag.

3.36

Hoe dan ook, voor de hiervoor besproken beperkte interpretatie van “de verklaring van een partij” in art. 157 lid 2 Rv zijn ook aanknopingspunten te vinden in de rechtspraak van de Hoge Raad.

3.37

In een koopgeschil waarin de Hoge Raad in 2017 uitspraak deed, had het hof geen toepassing gegeven aan art. 157 lid 2 Rv nu het ingeroepen document, dat handgeschreven was, een “zeer summier karakter” had en “slechts losse steekwoorden” bevatte en had het overwogen dat “een duidelijke verklaring dat partijen door ondertekening overgaan tot koop en verkoop” ontbrak. ^[46] De Hoge Raad overwoog:

“Het hof heeft in rov. 10.5 geoordeeld dat in de akte voor het standpunt van beide partijen argumenten zijn te vinden en dat,
nu de akte zelf geen concrete, op koop en verkoop gerichte verklaring bevat, dat stuk dwingende bewijskracht ontbeert ten aanzien van de vraag of door de ondertekening ervan tussen partijen een overeenkomst van koop en verkoop tot stand is gekomen . Daarmee heeft het hof niet de dwingende bewijskracht van de akte miskend, maar geoordeeld dat (uitleg van) hetgeen partijen in de akte hebben verklaard onvoldoende is om daaraan met dwingende bewijskracht de conclusie te verbinden dat een koopovereenkomst tot stand is gekomen. Anders dan het onderdeel kennelijk voorstaat, is het hof daarbij terecht ervan uitgegaan dat het voor de dwingende bewijskracht van de akte aankwam op (uitleg van) alleen die akte zelf.” ^[47]

Hoewel de Hoge Raad hier (enigszins losjes) de “dwingende bewijskracht van de akte” tot uitgangspunt neemt (zie echter in 3.27 en 3.32 hiervoor) en het oordeel van het hof kennelijk – zij het tussen haakjes – begrijpt als een uitlegoordeel, sluiten de door de Hoge Raad in stand gehouden overwegingen van het hof mooi aan bij mijn begrip van “de verklaring van een partij” als bedoeld in art. 157 lid 2 Rv. Wordt de kwestie langs die kant, dus van de toepassingsvoorwaarden, benaderd, dan is de genoemde bepaling simpelweg niet van toepassing en wordt een heilloos debat in de sleutel van dwingende bewijskracht voorkomen. De rechter hoeft er dan simpelweg ook geen woorden daaraan te besteden, en kan zich richten op wat eventueel, zij het met vrije bewijskracht, wél uit het overgelegde document volgt.

3.38

Soortgelijks was aan de orde in een zaak over een C.V.-akte waarin de Hoge Raad in 2022 uitspraak deed. Ik citeer:

3.1.2

Het hof heeft in rov. 3.11 van zijn tussenarrest (onbestreden in cassatie) het in rov. 3.10 weergegeven betoog van [verweerders] aldus begrepen dat de C.V.-akte geen dwingend bewijs oplevert van de stelling die [eiser] aan zijn vordering ten grondslag legt. Uitgaande van deze uitleg van de stellingen van [verweerders] in hoger beroep heeft het hof vervolgens eerst beoordeeld of de C.V.-akte, in het bijzonder art. 5 van deze akte, een verklaring van een partij bevat omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, als bedoeld in art. 157 lid 2 Rv. Het hof is daarbij in rov. 3.12 met juistheid ervan uitgegaan dat het voor de beantwoording van deze vraag aankomt op (uitleg van) alleen de akte zelf. Eveneens met juistheid is het hof in rov. 3.13 ervan uitgegaan dat, waar [eiser] zich beroept op het rechtsgevolg van de door hem voorgestane uitleg van de C.V.-akte, op hem de stelplicht en, zo nodig, de bewijslast hiervan rusten.

(…)

3.1.4

Het hof heeft zijn oordeel in rov. 3.14 dat alleen de C.V.-akte met haar bepalingen geen dwingend bewijs biedt voor het bestaan van een recht voor [eiser] als vennoot op een aandeel in de waardestijging van het perceel, in de eerste plaats erop gebaseerd dat (art. 5 van) de akte
geen concrete verklaring bevat dat [de moeder] de economische eigendom van het perceel inbrengt of dat [eiser] bij voortzetting van de vennootschap als bedoeld in art. 13, recht heeft op een deel van de waardevermeerdering van het perceel . Daarnaast heeft het hof overwogen dat de tekst van art. 5 van de C.V.-akte voor meer dan een uitleg vatbaar is en (voor zover hier van belang) zowel de inbreng van de economische eigendom van het perceel als het verschaffen van een gebruiks- of genotsrecht ten aanzien daarvan kan betekenen.
Deze overwegingen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn niet onbegrijpelijk. Hierbij verdient opmerking dat het hof in rov. 3.14 slechts heeft geoordeeld over de vraag of in de C.V.-akte zelf een verklaring als bedoeld in art. 157 lid 2 Rv is opgenomen .
Hiervan moet worden onderscheiden de vraag of de overeenkomst die is belichaamd in de C.V.-akte, aldus moet worden uitgelegd dat [de moeder] de economische eigendom van het perceel heeft ingebracht in de vennootschap en [eiser] als vennoot meedeelt in de waardestijging van het perceel. Bij deze laatste vraag komt het, zoals het hof in rov. 3.15 en 3.16 terecht tot uitgangspunt heeft genomen, aan op een uitleg van de overeenkomst waarbij partijen de vennootschap zijn aangegaan aan de hand van de Haviltex-maatstaf .”

Kortom, het hof zag mede wegens het ontbreken van een “concrete verklaring” van de door eiser ingeroepen strekking geen grond voor toepassing van art. 157 lid 2 Rv. De Hoge Raad laat dat in stand.

3.39

Een goed voorbeeld van het geval waarin het beroep op (de voorganger van) art. 157 lid 2 Rv
wel opging, is het in 3.8 hiervoor genoemde arrest […] / […] . ^[48] Dáár werd in een notariële akte van levering de onroerende zaak aldus omschreven (zie r.o. 3.2): “een perceel weiland, gelegen aan de […] , uitmakende een gedeelte, groot ongeveer vijfentachtig are en negentig centiare van het perceel kadastraal bekend als gemeente […] en wel een zodanig gedeelte als ter plaatse kennelijk is aangegeven (…)”. Het hof oordeelde – en de Hoge Raad liet in r.o. 3.8 in stand – dat de notariële akte in dat geval “naar haar aard dwingend bewijs [oplevert] dat partijen – in afwijking van de onderhandse akte (…) – hebben verklaard te hebben verkocht, respectievelijk gekocht, een perceel weiland van 85,90 are.” De Hoge Raad overwoog dat “[h]et Hof (…) derhalve terecht [heeft] geoordeeld dat deze omschrijving tot uitgangspunt moet worden genomen met dien verstande dat daartegen in beginsel tegenbewijs openstaat.” Uiteindelijk gaat het om thematiek waarbij de rechter moest beslissen op basis van de concrete omstandigheden geval, zonder dat categorische richtsnoeren zijn te formuleren.

3.4

Over de vraag
waaruit dwingende bewijskracht kan volgen, past volledigheidshalve nog de volgende opmerking. Pakt men de wet erbij, in het bijzonder art. 160 Rv, dan zou men concluderen dat er geen dwingende bewijskracht kan zijn indien niet een originele akte, of – waar het een notariële akte betreft – een afschrift daarvan, wordt overgelegd of ter griffie wordt gedeponeerd. Het overleggen van een fotokopie – standaardpraktijk – zou volgens deze redenering geen dwingende bewijskracht opleveren. ^[49] Indien partijen er niet over twisten of de overgelegde kopie een trouwe weergave is van de oorspronkelijk akte, wordt door de rechter echter pragmatisch omgesprongen met art. 160 Rv en kan dwingende bewijskracht wel worden toegekend aan de kopie, aldus – vrij -vertaald – mijn ambtgenoot A-G Valk, ^[50] met wie ik het graag eens ben dat dit pragmatisme terecht is. Dat dus slechts voor de volledigheid.

3.41

Ten slotte kort nog iets over (c) , dus over
wie een beroep kunnen doen op de werking van art. 157 lid 2 Rv. Alleen partijen (en bepaalde rechtsverkrijgenden) kunnen daarop een beroep doen, en alleen voor zover het de verklaring van een wederpartij betreft, zo volgt uit de wettekst. Een partij komt geen beroep toe op de dwingende bewijskracht van de akte ten aanzien van haar
eigen verklaring. ^[51] In de rechtspraak van de Hoge Raad is verhelderd dat de vraag wie ‘partij’ is afhankelijk is van, kort gezegd, de tekst van de akte:

“Het onderdeel betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat een onderhandse akte niet slechts dwingend bewijs oplevert tussen degenen die (materieelrechtelijk) zijn te beschouwen als partijen bij de akte, doch mede vóór degene(n) ten behoeve van wie de partij die de verklaring in de akte heeft afgelegd, op basis van de uitleg van de bewijsrechtelijke betekenis van de akte als bewijsrechtelijke handeling, geacht moet worden de akte bestemd te hebben om tegen hem tot bewijs te dienen. Een zodanige regel die zou meebrengen dat, indien hieromtrent niet aanstonds duidelijkheid bestaat, eerst afzonderlijk zou moeten worden vastgesteld ten behoeve van wie de akte bestemd is tot bewijs te dienen, kan niet als juist worden aanvaard. De inhoud en strekking van art. 157 Rv en de eisen van het rechtsverkeer brengen mee dat een akte slechts dwingend bewijs oplevert ten behoeve van de wederpartij (en haar rechtverkrijgenden), dat wil zeggen degene die in de akte als zodanig is aangewezen of degene te wiens behoeve de ondertekenaar van de akte zich blijkens de tekst daarvan heeft verbonden.” ^[52]

3.42

Ik keer terug bij het subonderdeel, dat tegen de achtergrond van het voorgaande in 3.27 t/m 3.41 niet slaagt.

3.43

Het subonderdeel neemt immers de onjuiste rechtsopvatting tot uitgangspunt dat de dwingende bewijskracht in ruime zin betrekking heeft op “de partijbedoeling zoals zij in die (authentieke) akte tot uitdrukking is gebracht”. Art. 157 lid 2 Rv betrekt die dwingende bewijskracht immers op een partij
verklaring en niet op alles wat in een akte kan worden gelezen. Het gaat erom wat [verweerders] op dit punt ten opzichte van [de man] hebben verklaard en het subonderdeel maakt niet duidelijk welke verklaring het op het oog heeft. ^[53]

3.44

Het voorgaande strookt met ’s hofs oordeel. In r.o. 6.6 constateert het hof dat de notariële akte [de man] niet noemt als medeverkoper en dat de notariële akte vermeldt dat [de man] als echtgenoot van de verkoper [de vrouw] toestemming verleent tot verkoop. Hierin is volgens het hof geen verklaring van een partij gelegen die ertoe dwingt dat het hof (behoudens tegenbewijs) aanneemt dat – zoals het hof het in r.o. 6.6 formuleert – “partijen met de leveringsakte hebben beoogd vast te leggen of te verduidelijken dat voor [de man] geen eigen verplichtingen voortvloeien uit de koopovereenkomst.” Dit is onjuist noch onbegrijpelijk.

3.45

Ik voeg daaraan nog twee observaties toe. In nr. 2.9 van de schriftelijke toelichting namens [verkopers] wordt opgemerkt dat op grond van art. 3:89 lid 1 BW uit de leveringsakte moet blijken wie verkoper en koper zijn. Dat is strikt genomen niet juist. Uit de akte moet blijken wie de beschikkingsbevoegde vervreemder(s) en de beoogde verkrijger(s) zijn. Het is weliswaar gebruikelijk dat verkoper(s) en koper(s) tevens de vervreemder(s) en verkrijger(s) zijn, maar noodzakelijk is dit niet (vgl. in 3.9 hiervoor). Het komt mij voor dat de ‘definitiebepalingen’ in de leveringsakte waarin de vervreemder en verkrijger worden aangeduid als “verkoper(s)” respectievelijk “koper(s)” modelmatige standaardbepalingen zijn, ^[54] eerder dan uitingen waarmee een gevalsspecifieke duiding of wijziging van de obligatoire verhouding is beoogd. Dat alleen [de vrouw] kon leveren, staat buiten kijf. Zij was immers de beschikkingsbevoegde persoon. Daarom is zij degene die als partij bij de leveringsakte wordt vermeld. Dat zij daarna – zoals dus gebruikelijk is in leveringsakten ten aanzien van vastgoed – als ‘verkoper’ wordt aangeduid hoeft niet te worden opgevat als een verklaring in de zin van art. 157 lid 2 Rv. In nr. 2.10 wordt – en dat komt vaker terug – opgemerkt dat de notaris “de gemaakte fout [heeft] herkend” (…) waarna de fout is hersteld”. Deze opmerking gaat ervan uit dat de notaris ‘de fout’ eenvoudig kon herkennen door vast te stellen dat alleen [de vrouw] beschikkingsbevoegd was. Maar zoals uit hetgeen ik eerder opmerkte al volgt, kan de notaris op grond van die omstandigheid niet vaststellen wie er daadwerkelijk partij bij de koopovereenkomst moeten zijn geweest. Omdat hij niet bij de totstandkoming van de koop betrokken is geweest en het rechtens niet onmogelijk is dat een ander dan de beschikkingsbevoegde eigenaar (mede)verkoper is, kan een notaris slechts vragen stellen.

3.46

Overigens is het ook nog maar de vraag of [de man] , gelet op de rechtspraak vermeld in 3.41 hiervoor, kan worden aangemerkt als partij bij de notariële akte, nu uit de tekst daarvan niet blijkt dat [de man] in de notariële akte als zodanig is aangewezen of geldt als degene te wiens behoeve een ondertekenaar van de akte zich heeft verbonden.

3.47

Subonderdeel 1.2 klaagt dat “althans” onbegrijpelijk is dat uit de in subonderdeel 1.1 genoemde omstandigheden niet zou voortvloeien dat partijen met de notariële akte zouden hebben beoogd dat [de man] niet als verkoper bij de koopovereenkomst optrad, maar slechts als toestemming gevende echtgenoot als bedoeld in art. 1:88 BW. Waar de notaris partijen immers uitdrukkelijk heeft voorgehouden dat [de man] geen verkoper was, maar dat hij de notariële akte alleen tekent als toestemming gevende echtgenoot, is immers duidelijk dat hij ook niet als verkoper in de koopovereenkomst moet worden beschouwd, aldus het subonderdeel. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is dan ook onbegrijpelijk welke andere betekenis aan de mededeling van de notaris zou moeten worden gehecht. ^[55]

3.48

Het subonderdeel berust op de premisse dat de notaris partijen uitdrukkelijk heeft voorgehouden dat [de man] geen verkoper was. Dit wordt in het subonderdeel geponeerd en wordt daarin vervolgens aangeduid als “de mededeling”. Het hof heeft echter niet vastgesteld wat in het subonderdeel wordt geponeerd, maar heeft – zo begrijp ik het – juist in het midden gelaten of de notaris uitdrukkelijk aan partijen heeft voorgehouden dat [de man] geen verkoper was. Het hof heeft in r.o. 6.6 immers het bewijsaanbod op dat punt, vervat in nr. 54 van de memorie van grieven, gepasseerd, waartegen onderdeel 2 mijns inziens met succes opkomt. Nu het hof in het midden heeft gelaten of de notaris uitdrukkelijk aan partijen heeft voorgehouden dat [de man] geen verkoper was, kan bij de behandeling van deze klacht veronderstellenderwijs ervan worden uitgegaan dat de notaris dat heeft gedaan. Tegen die achtergrond slaagt het subonderdeel in zoverre dat in r.o. 6.6 niet zonder meer begrijpelijk is dat de mededeling van de notaris niet afdoet aan wat het hof in r.o. 6.5 overweegt en oordeelt. Daarbij kan ik het, zo meen, ik laten.

3.49

Subonderdeel 1.3.1 luidt dat het hof daarnaast heeft miskend dat wanneer er een discrepantie bestaat tussen de tekst van de koopakte en de tekst van de daaropvolgende notariële akte, dwingende bewijskracht toekomt aan de inhoud van de notariële akte en dat daartegen tegenbewijs openstaat. ^[56] Aldus dient ervan te worden uitgegaan dat “partijen” de koopovereenkomst opnieuw of nader hebben vastgelegd in de notariële akte en dat alleen de aldus in de notariële akte opnieuw of nader vastgelegde obligatoire overeenkomst rechtsgevolg heeft, hetgeen het hof ten onrechte niet heeft gedaan, zo wordt geklaagd.

3.5

Het subonderdeel, dat een rechtsklacht bevat, berust op de premisse dat aan de notariële akte dwingende bewijskracht toekomt ten aanzien van de vraag of – zoals het hof het in r.o. 6.6 formuleert – “partijen met de leveringsakte hebben beoogd vast te leggen of te verduidelijken dat voor [de man] geen eigen verplichtingen voortvloeien uit de koopovereenkomst.” Gelet op wat onder 3.42 t/m 3.46 hiervoor aan de orde kwam, gaat deze premisse niet op. Daarom slaagt het subonderdeel niet.

3.51

Subonderdeel 1.3.2 klaagt – samengevat – dat r.o. 6.6 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting waar het hof aan de hand van de in r.o. 6.4 weergegeven omstandigheden heeft geoordeeld dat uit die omstandigheden niet volgt dat partijen met de notariële akte hebben beoogd vast te leggen of te verduidelijken dat er voor [de man] geen eigen verplichtingen uit de koopovereenkomst voortvloeien. Het hof ziet er aldus ten onrechte aan voorbij dat de obligatoire overeenkomst niet slechts bestaat uit de door de makelaar opgestelde koopovereenkomst, maar dat die overeenkomst ook wordt bepaald door de (van de koopakte afwijkende) notariële akte en de feiten en omstandigheden die na ondertekening van de koopakte hebben plaatsgevonden. Het hof heeft de uitleg van de koopakte tot uitgangspunt genomen en de na ondertekening van de koopakte plaatsgevonden feiten en omstandigheden “apart beoordeeld” in r.o. 6.6. Daarmee heeft het hof miskend dat feiten en omstandigheden die na ondertekening van de overeenkomst hebben plaatsgevonden integraal in de beoordeling moeten worden betrokken.

3.52

Het subonderdeel slaagt voor zover onderdeel 2 slaagt. Dat behoeft hier geen nadere toelichting; ik verwijs naar wat ik in 3.48 hiervoor heb opgemerkt.

3.53

Subonderdeel 1.3.3 luidt – samengevat – dat onbegrijpelijk is dat volgens r.o. 6.6 niet relevant is dat partijen in de notariële akte zijn overeengekomen dat de bepalingen van de koopakte van toepassing zijn voor zover daarvan niet uitdrukkelijk in de notariële akte is afgeweken. Zonder nadere motivering valt immers niet in te zien waarom geen betekenis zou moeten toekomen aan die bepaling in de notariële akte, in het licht van de omstandigheid dat partijen bewust van de koopakte zijn afgeweken door [de man] niet als verkoper in de notariële akte op te nemen, welke wijziging ten opzichte van de koopakte uitdrukkelijk door de notaris met partijen is besproken en waarover wilsovereenstemming tussen partijen bestond. Die wilsovereenstemming blijkt immers uit de verklaring in de notariële akte dat partijen tijdig voor het verlijden van die akte daarvan hebben kennisgenomen en dat zij met de inhoud daarvan instemmen, aldus het subonderdeel.

3.54

Het subonderdeel slaagt voor zover onderdeel 2 slaagt, nu het hier bestreden oordeel in r.o. 6.6 (“Daarom is … de leveringsakte.”) voortbouwt op het oordeel dat uit wat [verkopers] naar voren hebben gebracht niet volgt dat partijen met de notariële akte hebben beoogd vast te leggen of te verduidelijken dat voor [de man] geen eigen verplichtingen voortvloeien uit de koopovereenkomst. Dit oordeel kan, zo meen ik, ten gevolge van onderdeel 2 niet in stand blijven. Ik verwijs naar wat ik in 3.48 en 3.52 hiervoor heb opgemerkt. Het voorliggende subonderdeel valt daar deels mee samen.

3.55

Het subonderdeel slaagt echter niet voor zover het behelst dat het hof niet anders kón dan oordelen dat partijen de koopovereenkomst hebben gewijzigd gelet op het beding dat dat de bepalingen van “de koopovereenkomst” (ik lees: de koopakte) van toepassing zijn
voor zover daarvan niet uitdrukkelijk in de notariële akte is afgeweken. Dat beding, dat een regeling bevat voor de verhouding tussen de koopakte en de notariële akte, mede voor het geval de notariële akte afwijkt van de koopakte, maakt immers niet dat het hof binnen de grenzen van het begrijpelijke niet tot een ander oordeel kón komen dan dat de koopovereenkomst daadwerkelijk is gewijzigd.

3.56

Subonderdelen 1.4 en 1.5 lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

3.57

Subonderdeel 1.4 klaagt – samengevat – dat de omstandigheid dat [de vrouw] volgens de tekst van de overeenkomst de leveringsverbintenis niet anders dan tezamen met [de man] bevrijdend kon nakomen (art. 9 onder a van de koopakte) dwingend tot de conclusie leidt dat partijen de koopovereenkomst bij de levering moeten hebben gewijzigd. Het oordeel van het hof in r.o. 6.6 is daarom onbegrijpelijk.

3.58

Subonderdeel 1.5 betoogt nog – samengevat – dat voor zover het hof tot het oordeel kon komen dat [de man] partij bij de koopovereenkomst is, het heeft miskend dat de omstandigheid dat [de man] de onroerende zaak niet heeft geleverd niet kan leiden tot aansprakelijkheid wegens non-conformiteit, aangezien de levering door [de vrouw] hem op grond van art. 9 onder a van de koopakte niet heeft bevrijd.

3.59

De subonderdelen slagen niet. Dit ‘bewijs uit het ongerijmde’, dat is gebouwd op art. 9 onder a van de koopakte, is klaarblijkelijk een ontoelaatbaar feitelijk novum in cassatie, want vindplaatsen naar in feitelijke instanties ingenomen stellingen ter zake ontbreken. Voor zover dergelijke stellingen in feitelijke instanties zouden zijn ingenomen, ^[57] voldoen de subonderdelen bij gebreke van een vindplaats niet aan de daaraan te stellen eisen van precisie en bepaaldheid. Bovendien missen de subonderdelen overtuigingskracht, nu het niet op voorhand onmogelijk is dat een verkoper zijn verbintenissen nakomt zonder zelf in goederenrechtelijke zin te leveren. Het is dus mogelijk dat [de vrouw] én [de man] die verbintenissen zijn nagekomen (daargelaten de aanwezige gebreken) terwijl alleen [de vrouw] de woning (in goederenrechtelijke zin) kon leveren. Ik verwijs naar wat ik in 3.9 hiervoor heb opgemerkt. Zo’n verkoper die geen eigenaar is, kan als elke andere verkoper aansprakelijk zijn wegens non-conformiteit.

3.6

Onderdeel 1 slaagt dus gedeeltelijk, te weten voor zover het (delen van) subonderdelen 1.2, 1.3.2 en 1.3.3 betreft.

Onderdeel 3

3.61

Onderdeel 3 draagt het opschrift ‘Wilsvertrouwensleer’ en valt uiteen in subonderdelen 3.1.1, 3.1.2, 3.2 en 3.3.

3.62

Subonderdelen 3.1.1 en 3.1.2 lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

3.63

Subonderdeel 3.1.1 klaagt als volgt. De vraag of [de man] als verkoper bij de koopovereenkomst moet worden beschouwd dient te worden beantwoord aan de hand van de wilsvertrouwensleer van art. 3:33 en 3:35 BW. Daarbij komt het aan op het antwoord op de vraag of [verweerders] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [de man] verkoper was. Het hof heeft in r.o. 6.4 echter geoordeeld dat [verweerders] “ervan mocht uitgaan” dat [de man] als verkoper optrad en dat hij er “niet aan [hoefde] te twijfelen” dat [de man] wil overeenstemde met diens verklaring. Het hof heeft aldus een te ruim criterium gehanteerd.

3.64

Subonderdeel 3.1.2 klaagt – samengevat – dat ’s hofs oordeel (naar ik begrijp in r.o. 6.4) in ieder geval onbegrijpelijk is, omdat het heeft nagelaten het criterium te benoemen aan de hand waarvan het heeft beoordeeld of [de man] als verkoper moet worden beschouwd. Daardoor en door niet met zoveel woorden te oordelen dat [verweerders] gerechtvaardigd erop mochten vertrouwen dat de verklaring van [de man] overeenstemde met diens wil, voldoet het oordeel niet aan de eis dat het zowel voor partijen als voor derden, inclusief de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar is.

3.65

De subonderdelen berusten in belangrijke mate op semantiek. Een rechter is – gelukkig – niet ertoe gehouden om elke zin van zijn uitspraak in de exacte mallen van wetteksten en frasen uit vaste rechtspraak te gieten. Evenmin brengen de in subonderdeel 3.1.2 bedoelde Vredo/Veenhuis-eisen ^[58] voor de motivering van rechterlijke uitspraken – dus controleerbaarheid en aanvaardbaarheid – zonder meer mee dat de rechter ertoe gehouden is in zijn uitspraak te vermelden op welke abstracte rechtsregel een oordeel is gegrond. Het gaat erom dat de rechter de substantie van de toepasselijke rechtsregels onderkent en op grond daarvan tot een rechtens houdbare beslissing komt. Of de motivering van die beslissing verlangt dat de rechter vermeldt welke abstracte rechtsregel wordt toegepast, hangt logischerwijs ervan af of partijen moeten (kunnen) begrijpen welke rechtsregel de rechter toepast, mede in het licht van het partijdebat. ^[59]

3.66

In het voorliggende geval kan mijns inziens geen misverstand erover bestaan dat het hof toepassing heeft gegeven aan de in art. 3:33 en 3:35 BW besloten liggende wilsvertrouwensleer (zie ook hiervoor in 3.19). De subonderdelen brengen niet aan het licht dat het hof in r.o. 6.4 daadwerkelijk de wilsvertrouwensleer zou miskennen op het punt van wat [verweerders] redelijkerwijs moesten begrijpen en mochten verwachten, althans zijn oordeel tegen de achtergrond daarvan onvoldoende heeft gemotiveerd. Dat er een verschil zou zijn tussen ‘ervan mogen uitgaan’ en ‘niet eraan hoeven twijfelen’ enerzijds en – zoals het subonderdeel het formuleert – ‘gerechtvaardigd ergens op mogen vertrouwen’ anderzijds is een woordenspel dat voor mij te subtiel is. Ik zie geen reden om aan te nemen dat het hof van een andere, ruimere, norm zou zijn uitgegaan dan de wilsvertrouwensleer voorschrijft.

3.67

Subonderdeel 3.2 klaagt – samengevat – als volgt. “Bovendien” heeft het hof in r.o. 6.6 rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk geoordeeld dat de omstandigheid dat de notaris de akte voor de levering met partijen heeft besproken en er daarbij uitdrukkelijk op heeft gewezen dat de notariële akte afwijkt van de koopakte
niet tot een andere conclusie dwingt . Zoals hierboven “in subonderdeel 3” betoogd, kon [verweerders] er ten tijde van de levering, toen de notaris hem had voorgehouden dat [de man] geen eigenaar van de onroerende zaak was en dat hij daarom in de notariële akte slechts optrad als toestemming gevende echtgenoot in de zin van art. 1:88 BW, er niet meer gerechtvaardigd op vertrouwen dat [de man] als verkoper bij de koopovereenkomst optrad of als zodanig had willen (blijven) optreden. Daarvoor
was meer nodig dan de feiten en omstandigheden die het hof in r.o. 6.4 van het arrest aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, omdat die feiten omstandigheden hebben plaatsgevonden voordat de notaris de notariële akte met partijen had besproken en hen had voorgehouden dat de notariële akte afweek van de koopakte, omdat [de man] niet als verkoper in de notariële akte compareerde.

3.68

Het subonderdeel slaagt niet. Ik licht dat toe.

3.69

Vooropgesteld: het hof oordeelt of impliceert in r.o. 6.6 niet dat de notaris “uitdrukkelijk” erop heeft gewezen dat de notariële akte afwijkt van de koopakte, wat wellicht de suggestie zou wekken dat de notaris dat met nadruk heeft gedaan (en ook heeft benoemd wat daarvan de rechtsgevolgen zijn) en dat het [verweerders] niet kan zijn ontgaan. Het hof oordeelt daar, neutraler, dat niet tot een andere conclusie dwingt de – door [verkopers] gestelde – omstandigheid “dat de kandidaat-notaris [verweerders] erop heeft gewezen dat de leveringsakte op dit punt afweek van de koopovereenkomst en dat [verweerders] daartegen geen bezwaar heeft gemaakt”.

3.7

Hoe dan ook, het subonderdeel betoogt ten onrechte dat het hof gelet op wat de notaris met [verweerders] heeft besproken of aan hen heeft medegedeeld niet anders kón oordelen dan dat – samengevat – [verweerders] er niet gerechtvaardigd op konden vertrouwen dat [de man] als verkoper bij de koopovereenkomst optrad of als zodanig had willen (blijven) optreden. Dit betoog miskent de ruimte die het hof had om bij de toepassing van de wilsvertrouwensleer te komen tot waarderingen van feitelijke aard die in cassatie alleen op begrijpelijkheid kunnen worden beoordeeld, en wel met terughoudendheid.

3.71

Subonderdeel 3.3 klaagt ten slotte nog – samengevat – dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omdat zijn oordeel dat [de man] als verkoper van de onroerende zaak moet worden beschouwd eraan voorbijgaat dat de omstandigheid dat [verweerders] geen bezwaar heeft gemaakt dat [de man] niet als verkoper in de notariële akte is opgevoerd meebrengt dat [verweerders] afstand van zijn vordering heeft gedaan als bedoeld in art. 6:160 BW. Door levering van de onroerende zaak door [de vrouw] heeft zij immers als derde de verbintenis van [de man] op zich genomen en nu [verweerders] daartegen geen bezwaar had, is het vertrouwen opgewekt dat [de man] van zijn verbintenissen uit de koopovereenkomst was bevrijd.

3.72

Het subonderdeel slaagt niet. Het voert niet aan dat [verkopers] in feitelijke instanties een dergelijk op ‘afstand van een vorderingsrecht’ gegrond betoog hebben gevoerd en vermeldt ter zake ook geen vindplaatsen, ^[60] zodat het klaarblijkelijk een ontoelaatbaar feitelijk novum in cassatie betreft. Voor zover een dergelijk betoog in feitelijke instanties zou zijn gevoerd, ^[61] voldoet het subonderdeel bij gebreke van een vindplaats niet aan de daaraan te stellen eisen van precisie en bepaaldheid. Het subonderdeel overtuigt overigens ook niet, nu het – door te poneren dat [de vrouw] door levering van de onroerende zaak als “derde” de verbintenis van [de man] op zich genomen, tegen de achtergrond van het gegeven dat [de man] geen eigenaar was – over het hoofd ziet dat het niet onmogelijk is dat een verkoper voldoet aan zijn verplichtingen als bedoeld in art. 7:9 BW zonder zelf in goederenrechtelijke zin te leveren (zie in 3.9 hiervoor).

3.73

Onderdeel 3 leidt dus, wat mij betreft, niet tot cassatie.

4. Bespreking van het middel in het incidenteel cassatieberoep

4.1

Het middel in het incidenteel cassatieberoep is opgebouwd uit vier onderdelen.

Onderdeel 1

4.2

Onderdeel 1 valt uiteen in subonderdelen 1.1, 1.2 en 1.3.

4.3

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof met zijn oordelen in r.o. 6.13, 6.14, 6.16 en 6.21 dat er ten tijde van de levering geen gebreken zijn geweest die in de weg stonden aan een normaal gebruik van de woning, heeft miskend dat het moest onderzoeken of de woning als gevolg van de verschillende gebreken gezamenlijk niet normaal gebruikt kon worden en dat het er niet om gaat of een afzonderlijk gebrek aan normaal gebruik van de woning in de weg staat. Oftewel: het hof heeft de gebreken ten onrechte niet in onderling verband en samenhang beoordeeld en aldus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, zo klaagt het subonderdeel.

4.4

Het subonderdeel, dat alleen een rechtsklacht bevat, slaagt mijns inziens niet. Ik licht dat toe.

4.5

Vooropgesteld: partijen en hof nemen tot vertrekpunt artikel 6 van de koopakte (zie r.o. 3.2), dat is opgesteld langs de lijnen van het welbekende NVM-model. Kort gezegd draait het op grond daarvan om de vraag of de woning de feitelijke eigenschappen bezit die nodig zijn voor een “normaal feitelijk gebruik” als “woonhuis”. Hoewel zeer gangbaar, is dat model desalniettemin geen recht in de zin van art. 25 Rv en/of art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO. ^[62] De vraag hoe dat een bepaling uit dat model moet worden uitgelegd en toegepast, is bijgevolg geen (zuivere) rechtsvraag. Voor zover het subonderdeel, dat dus alleen een rechtsklacht bevat, daaraan voorbijgaat, kan het niet slagen.

4.6

Er bestaat bij mijn weten geen algemene rechtsregel die meebrengt dat de rechter zonder méér (in woorden van nr. 11 van de dupliek: “hoe dan ook”) moet onderzoeken of de zaak niet “normaal gebruikt” kon worden – een contractueel begrip – als gevolg van de
gezamenlijkheid van verschillende gestelde gebreken. Of gestelde gebreken afzonderlijk dan wel in onderling verband moeten worden beschouwd en, in dat laatste geval, wat de aard van dat verband is, ^[63] verschilt, zo meen ik, van geval tot geval en is afhankelijk van wat tussen partijen is bedongen en van het partijdebat. ^[64] In wezen gaat het erom hoe de koper zijn standpunt dat ten tijde van de levering normaal gebruik van de zaak niet mogelijk was, heeft onderbouwd tegen de achtergrond van de inhoud van de koopovereenkomst. ^[65] Kortom, er is in dit soort gevallen, anders dan de klacht betoogt, geen rechtens voorgeschreven wijze waarop de rechter de conformiteitstoets moet uitvoeren.

4.7

Ik sta ten slotte stil bij de vraag wat het subonderdeel beoogt te bewerkstelligen. Het draait in deze zaak in de kern om schadevergoeding wegens wanprestatie (zie r.o. 1.1, 1.2, 4.1 en 4.2). Het hof heeft, met de rechtbank, ten aanzien van een deel van de gestelde gebreken geoordeeld dat deze inderdaad meebrengen dat de woning niet normaal gebruikt kon worden en de in dat verband door [verkopers] aangevoerde grieven verworpen. ^[66] De volgende stap zou dan, na terugwijzing van de zaak naar de rechtbank (zie het dictum van het arrest), de begroting van de op die gebreken betrekking hebbende schade zijn. [verweerders] maakt niet duidelijk wat in het kader van de schadebegroting het belang is van de klacht – vrij vertaald – dat het hof de gestelde gebreken, waaronder dus andere gebreken, in onderlinge samenhang had moeten beschouwen om tot een overkoepelend oordeel te komen dat de woning niet normaal gebruikt kon worden. Zonder toelichting is onvoldoende duidelijk hoe een dergelijk oordeel volgens [verweerders] (potentieel) de hoogte van de schadevergoeding in het voorliggende geval zou beïnvloeden. Dat neemt niet weg dat ik me in het algemeen – los van het contractuele regime – wel kan voorstellen dat een rechter in een concreet geval komt tot een ‘integraalbeoordeling’. Als de gestelde gebreken X, Y en Z afzonderlijk géén non-conformiteit opleveren (anders dan hier ^[67] ), maar de rechter van oordeel is dat zij samen – in onderling verband bezien – meebrengen dat een onroerende zaak non-conform is, dan hangt daar logischerwijs een overkoepelend ‘prijskaartje’ aan. Hoe dat prijskaartje moet worden bepaald, hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de inhoud van de koopovereenkomst, en het partijdebat daarover. ^[68]

4.8

Subonderdeel 1.2 klaagt – samengevat – dat de oordelen in r.o. 6.13, 6.14, 6.16 en 6.21 ontoereikend zijn gemotiveerd omdat het hof niet (voldoende) heeft gerespondeerd op [verweerders] ’ essentiële stellingen dat (1) de woning door de gebreken niet gebruikt kan worden als woonhuis (dagvaarding in eerste aanleg, nr. 22) en (2) zij de woning sinds de levering niet hebben kunnen bewonen door de verschillende gebreken (memorie van antwoord, nr. 14).

4.9

Het subonderdeel heeft – als het welwillend wordt gelezen – op het oog dat [verweerders] in feitelijke instanties hebben betoogd dat de gebreken in onderlinge samenhang moeten worden beschouwd. ^[69] Kortom, subonderdeel 1.2 ligt in het verlengde van subonderdeel 1.1.

4.1

Daargelaten dat voor mij niet duidelijk is wat het subonderdeel wil bewerkstelligen en met welk belang (zie in 4.7 hiervoor), slaagt het subonderdeel mijns inziens ook inhoudelijk niet. Ik licht dat toe.

4.11

Het in het subonderdeel genoemde nr. 22 van de dagvaarding in eerste aanleg bevat het volgende:

“Het gekochte zal hersteld moeten worden, voordat het gebruikt kan worden als woonhuis. Er is sprake van een gevaarlijke situatie die gevaren voor de gezondheid (wegens vochtigheid en schimmels) en ernstig brandgevaar (kortsluiting) oplevert. De op onjuiste wijze aangebrachte elektra (open contactdozen weggewerkt achter het plafond) zijn gesitueerd op vochtige plekken. De lekkage van de serre kwam aan het licht toen het water bij de eerste regenbui via de inbouwspotjes binnen stroomde. Omdat er aan de buitenkant van de wanden van de ondergrondse woonruimte geen waterkerende laag is aangebracht is het niet op voorhand duidelijk of de ondergrondse woonruimte ooit waterdicht kan worden. Het bekleden van de buitenzijde van de ondergrondse ruimte is niet meer mogelijk. Daarnaast bestaat het vermoeden dat als gevolg van de fouten het houtskelet van de woning en het appartement zijn aangetast. Of dit ooit deugdelijk hersteld kan worden, zal nog moeten blijken.”

4.12

Het eveneens in het subonderdeel genoemde nr. 14 van de memorie van antwoord, onder de kop ‘Grief 1 – art. 21 Rv’, bevat het volgende:

“Vooralsnog zitten [verweerders] inmiddels sinds 2017 met een huis dat zij niet kunnen bewonen. Het appartement boven de garage is ook niet erg bewoonbaar, ook gezien de hoeveelheid zwarte schimmel op de benedenverdieping plus de zeer krappe afmetingen (voor een gezin van vier).”

4.13

De uitleg van deze passages uit de processtukken was aan het hof als feitenrechter en kan in cassatie alleen worden getoetst op begrijpelijkheid. Mijns inziens
dwingen deze passages niet tot de uitleg dat de daarin aangeduide problemen aan de woning gezamenlijk en/of in onderling verband ertoe leiden dat de woning niet normaal gebruikt kan worden. Het subonderdeel legt ook niet uit waarom dat zo zou zijn. In nr. 22 van de dagvaarding worden immers verschillende problemen genoemd, zonder dat het hof binnen de grenzen van het begrijpelijke gedwongen was daarin het bedoelde verband te onderkennen. ^[70] Nog minder geldt dat voor nr. 14 van de memorie van antwoord, al was het maar omdat dat is aangevoerd in een andere context, namelijk van de reactie van [verweerders] op grief I met betrekking tot de door [verkopers] aan [verweerders] verweten schending van art. 21 Rv.

4.14

Subonderdeel 1.3 klaagt dat het hof de positieve devolutieve werking heeft miskend door niet te responderen op [verweerders] ’ in eerste aanleg betrokken stelling (in de dagvaarding in eerste aanleg, nr. 22) dat de woning door de gebreken niet gebruikt kan worden als woonhuis.

4.15

Het subonderdeel slaagt niet. De algemene stellingname van [verweerders] dat de woning door de gebreken niet gebruikt kan worden als woonhuis behoefde het hof niet als zodanig, dus afzonderlijk van de concrete stellingen van [verweerders] met betrekking tot concrete gebreken, in beschouwing te nemen. Die algemene stellingname is immers zelfstandig, zonder uitwerking, onmiskenbaar te weinig concreet om als grondslag van enige vordering te dienen. ^[71] Het hof is daarentegen in r.o. 6.8 t/m 6.25 ingegaan op stellingen van [verweerders] met betrekking tot wat er volgens hen aan de woning schort.

4.16

Onderdeel 1 leidt dus, wat mij betreft, niet tot cassatie.

Onderdeel 2

4.17

In
onderdeel 2 wordt betoogd – samengevat – dat het hof hoor en wederhoor heeft geschonden met de oordelen in r.o. 6.21 dat:

(i) niet geoordeeld kan worden dat de gestelde gebreken in de gevelopbouw en houtskeletstructuren in de weg staan aan normaal gebruik van de woning of dat [verkopers] die had moeten melden indien hij daarmee bekend geweest zou zijn; en

(ii) de wijze waarop onder meer de gevel is uitgevoerd niet voldoet aan het Bouwbesluit en een risico op vochtproblemen meebrengt onvoldoende is om aan te nemen dat de woning niet normaal gebruikt kan worden.

Deze oordelen, aldus het onderdeel, berusten volgens r.o. 6.21 op het deskundigenbericht, terwijl de rechtbank nu juist heeft geoordeeld (r.o. 2.83 en 2.61 van het vonnis van 10 maart 2021) dat de deskundige in zijn rapport niet is ingegaan op [verweerders] ’ opmerkingen over het concept-deskundigenbericht en daarom nog een schriftelijke ronde gehouden moet worden over onder meer de gebreken aan de gevelopbouw en de houtskeletstructuren. ^[72] Deze schriftelijke ronde heeft echter niet plaatsgevonden (nu [verkopers] tussentijds hoger beroep hebben ingesteld tegen onder andere het vonnis van 10 maart 2021; zie in 2.6 en 2.7 hiervoor).

4.18

In r.o. 2.61 van het vonnis van 10 maart 2021 is het volgende te vinden:

“De deskundige heeft naar aanleiding van de opmerkingen van [de man] en [de vrouw] zijn conclusies niet aangepast. De rechtbank ziet tegen die achtergrond geen redenen om in te gaan op de bezwaren van [de man] en [de vrouw] . Deze bezwaren zijn door de deskundige reeds beoordeeld en terzijde gelegd. De rechtbank volgt de deskundige dan ook in zijn bevindingen. Uit die bevindingen volgt dat sprake is van een gebrekkige gevelopbouw, die tot condensatieproblemen zal leiden. Die condensatieproblemen zullen vervolgens leiden tot aantasting van de houten draagstructuur en constructieve verzwakkingen. Dat is naar het oordeel van de rechtbank een gebrek dat in de weg staat aan een normaal gebruik als woonhuis. Verwacht mocht immers worden dat de gevels op deugdelijke wijze zijn opgebouwd en niet te duchten hebben van condensatieproblemen die tot verzwakking leiden. Naar het oordeel van de rechtbank is sprake van een gebrek waarvoor [de man] en [de vrouw] jegens [verweerders] aansprakelijk zijn.”

4.19

Vervolgens staat in r.o. 2.82 en 2.83 van het vonnis van 10 maart 2021 – voor zover van belang – het volgende:

“2.82 De deskundige heeft in het deskundigenbericht voor elk van de gebreken aangegeven wat volgens hem de kosten voor herstel daarvan zijn. [verweerders] hebben bezwaar gemaakt tegen de door de deskundige aangedragen oplossingen voor de gebreken en de daarvoor opgenomen kostenbegrotingen. Die zijn volgens [verweerders] incompleet. [verweerders] wijzen erop dat zij dit een en ander uitgebreid gemotiveerd aan de deskundige hebben voorgelegd in hun reactie op het concept-deskundigenrapport. (…) Op de opmerkingen van bureau ITX Bouwconsult is de deskundige evenwel in het geheel niet ingegaan, aldus [verweerders]

2.83

Uit het deskundigenbericht volgt dat de deskundige inderdaad niet is ingegaan op de door [verweerders] onder verwijzing naar het rapport van ITX Bouwconsult naar voren gebrachte opmerkingen op het concept-deskundigenbericht. (…) Uit dat rapport volgt dat ITX Bouwconsult uitvoerig is ingegaan op de door de deskundige
voorgestelde herstelmethoden en de hoogte van de daarmee verband houdende herstelkosten . Nu de deskundige
daarop in zijn uiteindelijk deskundigenbericht niet is ingegaan, kan niet zonder meer worden uitgegaan van de juistheid
van de schadebegroting van de deskundige. Het
schadedebat kan daarom nog niet als afgesloten worden beschouwd. De rechtbank zal de zaak dan ook verwijzen naar de rol voor nog een schriftelijke ronde
over de schade als gevolg van de gebreken waarvoor [de man] en [de vrouw] in het voorgaande aansprakelijk zijn geacht. (…)”

[cursivering toegevoegd, A-G]

4.2

De door het onderdeel bedoelde “schriftelijke ronde” heeft dus niet betrekking op het debat over de aanwezigheid van gebreken aan de gevelopbouw en de houtskeletstructuren, maar op [verweerders] ’ bezwaren tegen de door de deskundige aangedragen oplossingen voor de gebreken en de daarvoor opgenomen kosten, dus de schadebegroting. Kortom, er is geen feitelijke grondslag voor wat het onderdeel aanvoert. ^[73]

4.21

Onderdeel 2 leidt dus, wat mij betreft, niet tot cassatie.

Onderdeel 3

4.22

Onderdeel 3 valt uiteen in subonderdelen 3.1 t/m 3.4 en is gericht tegen r.o. 6.21.

4.23

Subonderdeel 3.1 klaagt – samengevat – dat het oordeel in r.o. 6.21 dat grief XII doelt treft onbegrijpelijk en/of ontoereikend is gemotiveerd omdat het hof ten onrechte niet (voldoende) heeft gerespondeerd op “ [verweerders] ’ essentiële stelling dat zij wat betreft hun verweer tegen deze grief de conclusie van de deskundige op p. 40 van zijn rapport [
van 31 januari 2020, A-G ] tot de hunnen maken” (memorie van antwoord, nr. 84 ^[74] ). Het subonderdeel citeert uit die pagina van het deskundigenbericht. Wat daar te vinden is, laat geen andere conclusie toe dan dat volgens de deskundige aanpassingen aan de woning noodzakelijk zijn om schade te voorkómen, aldus het subonderdeel. De vermelde stelling van [verweerders] is essentieel omdat deze inhoudt dat aanpassingen aan de woning noodzakelijk om de woning normaal te kunnen gebruiken, zo wordt geklaagd.

4.24

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Het doet een beroep op wat [verweerders] hebben aangevoerd door incorporatie van de bevindingen van een deskundige, zonder enige concrete aanduiding, in de procesinleiding, van de punten waarop het hof dan nog precies had moeten responderen, terwijl het hof in het bestreden r.o. 6.21 wel woorden besteedt aan wat volgens hem aan p. 40 van het deskundigenbericht van 31 januari 2020 kan worden ontleend. Op die pagina van het deskundigenbericht is onder de kop “13. Gevelvlakken en 20. en 33. Opbouw van de houtskeletstructuren” enkele honderden woorden aan tekst te vinden, en het subonderdeel citeert dat deels, waarvan overigens een deel op p. 41 is te vinden. De reconstructie van wat dáárvan door het hof volgens het subonderdeel onvoldoende (kenbaar) in zijn beoordeling is betrokken, kan niet op deze wijze aan de cassatierechter worden overgelaten. Mijns inziens voldoet het subonderdeel dus niet aan de vereisten van bepaaldheid en precisie. In ieder geval is een algemene verwijzing naar wat op een bepaalde pagina in een deskundigenbericht te vinden is, ^[75] geen essentiële stelling waarop het hof als zodanig moest responderen. ^[76]

4.25

Subonderdelen 3.2 t/m 3.4 lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

4.26

Subonderdeel 3.2 klaagt dat het oordeel aan het slot van r.o. 6.21 dat de wijze waarop onder meer de gevel is uitgevoerd een risico op vochtproblemen meebrengt, onvoldoende is om aan te nemen dat normaal gebruik van de woning onmogelijk is, onbegrijpelijk is, omdat het geciteerde in subonderdeel 3.1 (uit het deskundigenbericht) geen andere conclusie toelaat dan dat volgens de deskundige aanpassingen ter voorkoming van schade noodzakelijk zijn en dat een dampdicht scherm aangebracht moet worden voor een gezond binnenklimaat. Een woning die aangepast moet worden om schade te voorkómen en waarin zonder aanpassingen geen gezond binnenklimaat heerst, kan immers niet normaal gebruikt worden, aldus het subonderdeel.

4.27

Subonderdeel 3.3 klaagt – samengevat – dat het door subonderdeel 3.2 bestreden oordeel ontoereikend is gemotiveerd omdat het hof niet (voldoende) heeft gerespondeerd op [verweerders] ’ essentiële stellingen (1) dat de vochtigheid in de woning leidt tot brandgevaar en gevaar voor de gezondheid (dagvaarding in eerste aanleg, nr. 22) en (2) dat de woning door deze gevaren onbewoonbaar is (dagvaarding in eerste aanleg, nr. 26).

4.28

Subonderdeel 3.4 klaagt dat het hof de positieve devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend door niet, laat staan voldoende, te responderen op de in subonderdeel 3.3 vermelde in eerste aanleg betrokken stellingen.

4.29

De subonderdelen slagen naar mijn mening niet. Ik licht dat toe.

4.3

Anders dan subonderdeel 3.2 betoogt, is ’s Hofs oordeel in r.o. 6.21 niet onbegrijpelijk tegen de achtergrond van het in subonderdeel opgenomen citaat uit p. 40-41 van het deskundigenbericht van 31 januari 2020. Zoals samengevat in het subonderdeel constateert de deskundige dat aanpassingen ter voorkoming van schade noodzakelijk zijn en dat een dampdicht scherm aangebracht moet worden voor een gezond binnenklimaat. Hiertegenover staat echter wat het hof in r.o. 6.21 overweegt, te weten dat “ten tijde van de schouw (ruim 2 jaar na de levering en 22 jaar na de bouw) geen tekenen zijn aangetroffen van aantasting van de houtskeletstructuur door schimmelvorming of houtrot als gevolg van inwendige condensatie (deskundigenrapport, p. 40).”

4.31

Kortom, het hof heeft het deskundigenbericht en de toestand ter plaatse zo begrepen dat hoewel volgens de deskundige aanpassingen nodig zijn om schade op termijn te voorkomen en het ventilatieniveau bovendien onvoldoende is, de deskundige niet heeft kunnen constateren dat binnen 22 jaar na de bouw nadelige gevolgen van vochtproblematiek zichtbaar zijn geworden. Het hof heeft kennelijk mede van belang geacht dat de deskundige op p. 40 van het deskundigenbericht van 31 januari 2020 vermeldt dat er een verhoogd risico op “inwendige condensatie” was, maar dat het daarbij wel de vraag is “of dit ook is gebeurd.” Het hof bedoelt dus onmiskenbaar dat een vochtprobleem zich na 22 jaar nog niet heeft gemanifesteerd. Dat het hof tegen die achtergrond op dit punt geen gebrek aanwezig heeft geacht berust op een waardering van feitelijke aard die mijns inziens de grenzen van het begrijpelijke zeker niet overschrijdt.

4.32

Dit, nu, gaat overeenkomstig op voor wat subonderdelen 3.3 en 3.4 aan de orde stellen. Het hof heeft kennelijk geredeneerd – vrij vertaald – dat het met de vochtproblematiek wel meevalt, nu door de deskundige 22 jaar na de bouw geen tekenen zijn aangetroffen van aantasting van de houtskeletstructuur door schimmelvorming of houtrot als gevolg van inwendige condensatie. Het hof heeft tegen die achtergrond klaarblijkelijk niet willen aannemen dat de vochtigheid in de woning leidt tot brandgevaar – wegens kortsluiting in de aanwezige elektra; zie dagvaarding in eerste aanleg, nr. 22 – en gevaar voor de gezondheid. Brandgevaar en (onmiddellijk) gevaar voor de gezondheid vermeldt de deskundige op dit punt immers ook niet. Dat het hof in zoverre geen gebrek aanwezig heeft geacht berust op een waardering van feitelijke aard die naar mijn appreciatie niet onbegrijpelijk is.

4.33

Onderdeel 3 leidt dus, wat mij betreft, niet tot cassatie.

Onderdeel 4

4.34

Onderdeel 4 bouwt voort op onderdelen 1 t/m 3 en leidt dus, wat mij betreft, niet tot cassatie.

5. Slotsom en afdoening

5.1

Naar mijn opvatting slaagt het middel in het principaal cassatieberoep gedeeltelijk, te weten voor zover het onderdeel 2 en – in het voetspoor daarvan – subonderdelen 1.2, 1.3.2 en 1.3.3 betreft.

5.2

Het middel in het incidenteel cassatieberoep slaagt mijns inziens niet.

5.3

Indien mijn conclusie wordt gevolgd, zal het arrest moeten worden vernietigd en zaak moeten worden verwezen naar een ander hof.

6. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest, voor zover het met vrucht is bestreden door het principaal cassatieberoep, tot verwijzing en tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Volgens het Centraal curatele- en bewindregister zijn de goederen van [de man] en [de vrouw] ten tijde van het opstellen van deze conclusie nog steeds onder bewind gesteld.

2. ECLI:NL:GHDHA:2023:1364.

3. Het hof veronderstelt dat, met [verkopers] , in r.o. 6.5.

4. [verkopers] hebben dat gesteld in nr. 17 van de antwoordconclusie na deskundigenbericht. Vgl. nr. 64 van de memorie van grieven (“uitsluiting van de huwelijksgemeenschap”). Steun daarvoor tref ik aan in productie 1 bij de conclusie van antwoord in conventie, tevens van eis in reconventie. Dat betreft een akte van levering uit 18 augustus 1998 op grond waarvan [de vrouw] de woning heeft verkregen. In de kop van die akte is vermeld dat [de vrouw] “onder het opmaken van huwelijkse voorwaarden [is] gehuwd met [de man] ”. Zie ik het goed, dan is

5. Vgl. r.o. 6.5 van het arrest van het hof.

6. Kennelijk is dat ook met zo veel woorden aan de orde geweest tijdens de comparitie na aanbrengen. Zie nr. 64 van de memorie van grieven.

7. Art. 6:217 lid 1 BW met betrekking tot “aanbod en aanvaarding” brengt niet anders mee. Zie daarover bijvoorbeeld nrs. 3.5 t/m 3.5.3, met de bronvermeldingen aldaar, van de conclusie van A-G Assink (ECLI:NL:PHR:2024:104) voor HR 19 april 2024, ECLI:NL:HR:2024:628.

8. HR 17 december 1976, ECLI:NL:HR:1976:AC5835,

9. HR 11 maart 1977, ECLI:NL:HR:1977:AC1877,

10. HR 13 maart 1981,ECLI:NL:HR:1981:AG4158,

11. HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5352,

12. Zie bijvoorbeeld Asser/Hijma 7-I 2024/223 en H.W. Heyman & S.E. Bartels,

13. Zie uitgebreid daarover, bijvoorbeeld C.G. Breedveld-de Voogd,

14. HR 22 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1345,

15. Iets anders is de - hier niet relevante - vraag of de in de notariële akte opgenomen goederenrechtelijke rechtshandeling tot levering zich mede laat uitleggen aan de hand van de partijbedoeling bij het sluiten van de koopovereenkomst. Nee, is het antwoord. Zie HR 8 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8901,

16. Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 7 titels 1, 7, 9 en 14 (1991), p. 95.

17. Zie ten aanzien van het oude BW, HR 4 februari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4535,

18. Hoewel op het eerste gezicht misschien contra-intuïtief is dat een verkoper geen eigenaar hoeft te zijn van de verkochte zaak (vgl. art. 1507 van het BW van 1838), is het (in ieder geval onder het huidige BW) geenszins controversieel. Zie bijvoorbeeld Asser/Hijma 7-I 2024/408; B. Wessels & H.N. Schelhaas,

19. Zie bijvoorbeeld - niet geheel willekeurig - S.E. Bartels,

20. Net als in nrs. 79 en 87 van de conclusie van antwoord in conventie, tevens van eis in reconventie.

21. Uit r.o. 4.2 t/m 4.4 van het tussenvonnis van 5 december 2018, waar de rechtbank ingaat op de vraag of [de man] is opgetreden als verkoper, blijkt dat evenmin.

22. Grief II luidt: “Ten onrechte heeft de Rechtbank in r.o. 4.3 en 4.4 van haar tussenvonnis van 5 december 2018 en r.o. 2.11 van haar tussenvonnis van 10 maart 2021 geoordeeld dat ook [de man] moet worden aangemerkt als verkopende partij bij de litigieuze koopovereenkomst en dat [verweerders] daarom ontvankelijk zijn in hun vordering jegens [de man] als verkoper van de woning.”

23. De eerste volzin van deze bepaling luidde tot 1 januari 2025 - dus ook ten tijde van het arrest - als volgt: “Indien bewijs door getuigen bij de wet is toegelaten, beveelt de rechter een getuigenverhoor zo vaak een van de partijen het verzoekt en de door haar te bewijzen aangeboden feiten betwist zijn en tot de beslissing van de zaak kunnen leiden.” Deze bepaling is vanaf 1 januari 2025 in vergelijkbare bewoordingen in de laatste volzin van art. 166 lid 1 Rv terug te vinden ten gevolge van de Wet vereenvoudiging en modernisering bewijsrecht (

24. Zie o.a. HR 11 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:856,

25. Van belang is dat ook [verweerders] subonderdeel 1.1 blijkens nr. 14 van hun schriftelijke toelichting hebben begrepen als appellerend aan art. 157 lid 2 Rv en niet mede aan art. 157 lid 1 Rv. Overigens kan het tardieve betoog niet slagen, nu art. 157 lid 1 Rv zich niet uitstrekt tot dwingend bewijs van een ‘partijbedoeling’ die los van de verklaringen van partijen uit een akte is af te leiden, maar beperkt is tot de feitelijkheden omtrent waarnemingen en verrichtingen die de betreffende ambtenaar in de akte bij de uitoefening van zijn wettelijke opdracht vastlegt. Zie Parl. Gesch. Nieuw Bewijsrecht (1988), p. 142 en 145.

26. Zie hierover ook J.G. Gräler,

27. Uitdrukkelijk in die zin Asser Procesrecht/Asser 3 2023/257. Zie ook Gräler 2020, p. 29 (“bepaalde verklaringen in akten”). Voor de overige onderdelen van de akte geldt dus dat daaraan slechts vrije bewijskracht toekomt.

28. Zie Asser Procesrecht/Asser 3 2023/257 en G.R. Rutgers & H.B. Krans,

29. Zie o.a. de conclusie van A-G Wesseling-van Gent (ECLI:NL:PHR:2019:337) voor HR 7 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:855 (art. 81 lid 1 RO), nrs. 2.7 t/m 2.1 en haar conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:1423) voor HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2019:641, nr. 2.13-2.14.

30. Scherpst is dat te vinden in Parl. Gesch. Nieuw Bewijsrecht (1988), p. 142: “De dwingende bewijskracht komt toe aan verklaringen omtrent de rechtsbetrekking; deze redactie maakt bepalingen als die van artt. 1906 en 1908 B.W. overbodig.” De lezer hoeft niet op zoek naar het oude BW. De genoemde bepalingen worden aangehaald in Parl. Gesch. Nieuw Bewijsrecht (1988), p. 141. Bij de inhoud daarvan hoef ik nu niet stil te staan. Ik wijs nog op het in 2020 in werking getreden art. 8.18 van het Belgisch Burgerlijk Wetboek (

31. Rutgers & Krans 2014, p. 109 schrijven helder: “De materiële bewijskracht is terug te voeren op het volgende uitgangspunt: wie een schriftelijke verklaring ondertekent (bijvoorbeeld een kwitantie) geeft hiermee te kennen dat hij wil worden gehouden voor iemand tegenover wie de inhoud van de verklaring als waar geldt. Een andere bedoeling kan hij met het ondertekenen en ter hand stellen van een akte toch bezwaarlijk hebben gehad. Nog weer anders gezegd: de ondertekenaar van een akte schept aldus bij voorbaat bewijs tegen zichzelf, waarbij de term

32. Dit onderscheid wordt nadrukkelijk gemarkeerd in Parl. Gesch. Nieuw Bewijsrecht (1988), p. 142-144. Zie over formele versus materiële bewijskracht bijvoorbeeld de conclusie van A-G Wesseling-van Gent (ECLI:NL:PHR:2018:1423) voor HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2019:641, nrs. 2.13 en 2.14. Zie ook nrs. 2.7 t/m 2.12 van haar conclusie (ECLI:NL:PHR:2019:337) voor HR 7 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:855 (art. 81 lid 1 RO).

33. Dit staat expliciet in Parl. Gesch. Nieuw Bewijsrecht (1988), p. 152: “Onder het huidige recht pleegt men, met een beroep op de artikelen 176 e.v. Rv., ook een z.g. ‘formele bewijskracht’ van de onderhandse akte aan te nemen.

34. Vgl. T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘De bewijskracht van de notariële akte’, in: W. Burgerhart, J.H.M. ter Haar, B. Hoops, W.D. Kolkman & I. Visser (red.), Met grootse passen door het recht (Ars Notariatus nr. 183), Deventer: Wolters Kluwer 2024, p. 441-447, i.h.b. p. 443. Voor een onderhandse akte geldt daarentegen, op grond van art. 159 lid 2 Rv, dat zij géén bewijskracht heeft tegenover een partij die stellig ontkent dat zij haar heeft ondertekend, zolang niet wordt bewezen van die de ondertekening afkomstig is.

35. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:852,

36. HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:148,

37. Asser Procesrecht/Asser 3 2023/259 (p. 396).

38. Vgl. HR 25 november 2022, ECLI:NL:HR:2016:848,

39. Ook een notariële akte heeft alleen de in art. 157 lid 2 Rv bedoelde materiële bewijskracht indien zij door

40. Deze tweeslachtigheid wordt uitgediept door Tjong Tjin Tai 2024.

41. Hiervoor bestaan, inderdaad, zowel aanknopingspunten in de definitie van ‘akte’ in art. 156 lid 1 Rv, alsook in de tekst van art. 157 lid 2 Rv zelf. Ik citeer de conclusie van A-G Wesseling-van Gent (ECLI:NL:PHR:2019:337) voor HR 7 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:855 (art. 81 lid 1 RO), nr. 2.12, met literatuurverwijzingen aldaar: “De bedoeling waarmee de akte is opgemaakt is bepalend voor het antwoord op de vraag of de akte is bestemd om tot bewijs te dienen van een bepaalde daarin opgenomen verklaring. De bewijsbestemming van de akte zal in de regel kunnen worden afgeleid uit de inhoud en de ondertekening, omdat in het algemeen een schriftelijke vastlegging zal zijn bedoeld om tot bewijs te dienen. In sommige gevallen moet dit echter worden afgeleid uit de omstandigheden van het geval”.

42. Zie daarover de conclusie van A-G Wesseling-van Gent (ECLI:NL:PHR:2019:337) voor HR 7 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:855 (art. 81 lid 1 RO), nrs. 2.18 t/m 2.22 en 2.26.

43. Vgl. Rutgers & Krans 2014, p. 112: “Aandacht behoeft de zinsnede ‘omtrent hetgeen de akte bestemd is (...) te bewijzen’ waaruit is af te leiden dat de waarheid van een min of meer ‘losse’ opmerking in een akte daarop niet is te baseren; de materiële bewijskracht is dus beperkt tot de verklaringen die staan in de context van de aanleiding tot het opmaken van de akte. Een voorbeeld. A verklaart € 10.000 schuldig te zijn aan B en voorts dat - wanneer hij tot betaling overgaat - deze eerst zal strekken in mindering op een andere schuld aan B ten bedrage van oorspronkelijk € 2000 welk bedrag A een jaar tevoren van B heeft geleend. Deze akte levert dwingend bewijs op ten gunste van B dat A hem € 10.000 verschuldigd is. Maar B kan aan deze akte geen dwingend bewijs ontlenen dat A hem daarnaast bovendien nog € 2000 schuldig is.”

44. Ik citeer hier ook Gräler 2020, p. 29: “Voorwaarde voor de materiële bewijskracht, waar het uiteindelijk allemaal om draait, is dat de akte wel duidelijk en eenduidig is.”

45. In zoverre is uitleg van de akte dan dus niet aan de orde, althans niet voor zover het gaat om wat daaraan met

46. Hof ’s-Hertogenbosch 26 juli 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:3231, r.o. 10.5.

47. HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3263,

48. HR 22 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1345,

49. Waarover bijvoorbeeld Hoogervorst 2025, p. 213 en Gräler 2020, p. 83, 123, 125.

50. Nrs. 3.4 en 3.5 van zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2023:720) voor HR 15 december 2023, ECLI:NL:HR:2023:1754.

51. Rutgers & Krans 2014, p. 115.

52. HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AK3701,

53. Ik merk op dat in dit verband niet volstaat wat in nr. 58 van de memorie van grieven - waarnaar in het middel overigens ook niet wordt verwezen - is te vinden, te weten dat “partijen” in de notariële akte “expliciet hebben verklaard” dat “verkoper en koper” degenen zijn die op 9 mei 2017 een koopovereenkomst hebben gesloten, waarbij alleen [de vrouw] is gedefinieerd als “verkoper”, en niet [de vrouw] en [de man] . De bewuste passage in de notariële akte, waarin juist wordt verwezen naar de koopakte,

54. Ik vind dergelijke definitiebepalingen terug in verschillende leveringsakten die ik ter gelegenheid van deze conclusie erbij heb gepakt. En ik zie het ook terug in bijvoorbeeld model I.3.4.7 van

55. Daaraan wordt in het subonderdeel nog het volgende toegevoegd. Voor zover het hof zou hebben bedoeld te oordelen dat de mededeling van de notaris alleen zo kan worden begrepen dat [de man] ondanks het feit dat hij niet de eigendom van de onroerende zaak heeft als verkoper van de onroerende zaak moet worden beschouwd, is die mededeling zinledig. In dat geval had de notaris [de man] immers als verkoper van de woning moeten benoemen en opmerken dat hij niet de eigenaar van de onroerende zaak is en dat levering alleen door [de vrouw] plaatsvindt. De notaris heeft [de man] daarentegen niet als verkoper in de leveringsakte genoemd, zodat hij ook niet als verkoper kan worden beschouwd, zo wordt geklaagd.

56. In voetnoot 5 van de procesinleiding wordt verwezen naar HR 22 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1345,

57. Ik kom die stellingen overigens ook nergens tegen, als ik goed heb gekeken.

58. HR 4 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0986,

59. Vgl. M.J.A.M. Ahsmann,

60. Voor de volledigheid: zonder een daartoe strekkend betoog mocht het hof gelet op art. 24 (nu: art. 24 lid 1) Rv niet dienovereenkomstig oordelen. Zie o.a. HR 29 maart 1996, ECLI:NL:HR:1996:AD2521,

61. Ik kom dat betoog nergens tegen, als ik goed heb gekeken.

62. Dat vindt bevestiging in bijvoorbeeld HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2414,

63. Men kan denken in termen van causaal verband tussen gestelde gebreken, maar dat hoeft niet. Het is mogelijk dat er zo veel onvolkomenheden zijn die afzonderlijk weliswaar geen gebreken zijn, maar gezamenlijk wel een gebrek opleveren (een ‘cumulatief verband’). Het zal duidelijk zijn dat dit sterk casuïstische thematiek betreft, omdat sterk kan verschillen wat de koper mocht verwachten.

64. Zoals terecht betoogd in nrs. 3.3 t/m 3.6 van schriftelijke toelichting van [verkopers]

65. Het subonderdeel voert (anders dan subonderdeel 1.2 hierna) niets aan over wat [verweerders] op dat punt aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd.

66. Zie r.o. 6.9 (ten aanzien van grieven III, VII, VIII en IX), r.o. 6.23 (t.a.v. grief XIII) en, concluderend, r.o. 6.26.

67. Hier hebben rechtbank en hof immers geoordeeld dat [verkopers] aansprakelijk zijn wegens bepaalde gebreken. Zie in 2.6 en 2.7 hiervoor.

68. Het gaat er uiteindelijk om dat de disbalans wordt opgeheven tussen (a) de non-conforme onroerende zaak die is afgeleverd en (b) de koopprijs, waarbij de veronderstelling is dat die koopprijs correspondeert met wat de koper op grond van de gegeven koopovereenkomst, in het licht van de omstandigheden, mocht verwachten. De meest voor de hand liggende oplossing zal dan ook met regelmaat een koopprijsvermindering zijn, waartoe langs verschillende wegen kan worden gekomen: via gedeeltelijke ontbinding of via schadevergoeding wegens wanprestatie. Zie daarover bijvoorbeeld Jac. Hijma, ‘Koopprijsvermindering’,

69. Volgens nr. 12 van de dupliek draait het erom dat [verweerders] “onmiskenbaar [hebben gedoeld] op alle gebreken tezamen en dus in onderlinge samenhang beschouwd.”

70. Overigens heeft het hof de gestelde vochtproblematiek niet aanwezig bevonden, en de daarop betrekking hebbende gestelde gevaren (gezondheid, brandgevaar) dus ook niet (zie r.o. 6.20 en 6.21, waarover hierna in 4.30 t/m 4.32). Deze gestelde problematiek kan dus ook niet bijdragen aan het oordeel dat de woning niet voor normaal gebruik geschikt is.

71. Tegen de achtergrond van art. 24 (nu: art. 24 lid 1), art. 111 lid 2, aanhef en onder d en art. 149 lid 1 Rv.

72. Daaraan wordt in het onderdeel toegevoegd: “het hof heeft in rov. 4.4 ook vastgesteld dat de rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld heeft om zich schriftelijk uit te laten over de omvang van de schade als gevolg van de in deze rov. 4.4 vermelde vijftien gebreken.”

73. Zoals terecht betoogd in nrs. 3.9 t/m 3.13 van de schriftelijke toelichting van [verkopers]

74. Het subonderdeel verwijst verder naar de memorie van antwoord, nrs. 30, 31, 32, 49, 51 en 78.

75. Nr. 84 van de memorie van antwoord luidt op dit punt: “ [verweerders] maken de conclusie van de Deskundige op p. 40 van zijn rapport tot de hare.”

76. Zoals terecht betoogd in nr. 3.16 en 3.17 van de schriftelijke toelichting van [verkopers]