ECLI:NL:PHR:2025:140

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/00229

Zitting4 februari 2025

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973,

hierna: de verdachte.

1.Inleiding

1.1

De verdachte is bij arrest van 11 januari 2024 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden wegens onder 1 primair “verkrachting, terwijl de schuldige het feit begaat tegen zijn kind, meermalen gepleegd” en onder 2 “ontucht plegen met zijn minderjarig kind, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie jaren en vier maanden, met aftrek van voorarrest. Voorts heeft het hof aan de verdachte een maatregel strekkende tot beperking van de vrijheid (bestaande uit een contactverbod en een locatieverbod) voor de duur van vijf jaren opgelegd en dadelijk uitvoerbaar verklaard. Iedere overtreding van de maatregel is in het arrest bedreigd met een hechtenis van 14 dagen, met een maximum van zes maanden. Tot slot heeft het hof beslist op de vordering tot gevangenneming en de vordering van de benadeelde partij, een en ander zoals omschreven in het arrest.

1.2

Namens de verdachte hebben R.J. Baumgardt en M.J. van Berlo, beiden advocaat in Rotterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

2.Het eerste middel

2.1

Het eerste middel klaagt primair in de kern genomen dat de bewezenverklaring onder 1 (verkrachting) overlapt met de bewezenverklaring onder 2 (ontucht), omdat onder 1 is bewezenverklaard dat de handelingen ‘mede’ hebben bestaan uit seksueel binnendringen. Subsidiair klaagt het middel dat indien het hof heeft beoogd onder 2 andere gedragingen en handelingen bewezen te verklaren dan onder 1, voor beide feiten niet redengevende bewijsmiddelen zijn gebruikt, waardoor het arrest niet voldoet aan de daaraan te stellen eis van duidelijkheid.

2.2

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“
Feit 1 primair

hij op tijdstippen in de periode van 1 juni 2018 tot en met 1 augustus 2018 te [plaats] , door geweld of bedreiging met geweld, of een andere feitelijkheid zijn kind [slachtoffer] (geboren op [geboortedatum] 2004) meermalen

(telkens) heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer] , door

- zijn, penis in haar vagina te brengen en

- een voorwerp (een bellenblaas) in haar vagina te brengen

- één of meer van zijn vingers in haar vagina en tussen haar schaamlippen te brengen

en bestaande dat geweld of die bedreiging met geweld of die feitelijkheden hierin dat verdachte

eenmaal,

wetende dat die [slachtoffer] onder invloed was van alcohol en niet meer nuchter was (aldus) misbruik heeft gemaakt van zijn (fysieke) overwicht en feitelijke machtsverhouding en voorbij is gegaan aan de verbale en non-verbale signalen van verzet/weerstand van die [slachtoffer] en

meermalen, althans eenmaal

- de kleren van die [slachtoffer] heeft uitgetrokken en

- tegen die [slachtoffer] heeft gezegd dat zij uit huis zou worden geplaatst en geen hulp meer van hem zou krijgen en niets meer zou hebben en (aldus) misbruik heeft gemaakt van de feitelijke machtsverhouding en overwicht en

- tegen die [slachtoffer] heeft gezegd dat hij zou stoppen als ze mee zou werken en als zij aan hem, verdachte, kon bewijzen dat ze klaar kon komen en

- die [slachtoffer] heeft vastgehouden en in bedwang heeft gehouden en op bed heeft geduwd en (aldus) misbruik heef gemaakt van zijn fysieke overwicht t.o.v. die [slachtoffer] en

- die [slachtoffer] in het gezicht heeft geslagen en

- voorbij is gegaan aan de verbale en non-verbale signalen van verzet/weerstand van die [slachtoffer] en (aldus) voor die [slachtoffer] een bedreigende situatie heeft doen ontstaan;

Feit 2

hij op tijdstippen in de periode van 1 juni 2018 tot en met 1 augustus 2018 te [plaats] ontucht heeft gepleegd met zijn minderjarig kind [slachtoffer] , geboren op [geboortedatum] 2004, door (telkens)

- met zijn penis tegen haar vagina te drukken/duwen en

- haar vagina te likken en

- haar borsten te betasten en te likken.”

2.3

Het hof laat de bewezenverklaring van beide tenlastegelegde feiten steunen op dezelfde (19) bewijsmiddelen.

2.4

Art. 242 Sr luidde tijdens de tenlastegelegde periode:

“Hij die door geweld of een andere feitelijkheid of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid iemand dwingt tot het ondergaan van handelingen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, wordt als schuldig aan verkrachting gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

2.5

De in deze delictsomschrijving vermelde zinssnede ‘mede bestaat uit het seksueel binnendringen’ maakt het mogelijk om handelingen die niet het seksueel binnendringen betreffen, maar die aan dit binnendringen voorafgaan, hierop volgen of hiermee gepaard gaan mee te nemen in een tenlastelegging van art. 242 (oud) Sr.^[1]Er worden wel eisen gesteld aan het verband tussen het binnendringen en de overige handelingen. Zo oordeelde de Hoge Raad in een arrest van 15 november 2011 dat het door de verdachte meermalen sturen van msn-berichten aan de aangeefster, het meenemen van haar naar zijn woning, het te kennen geven dat hij seks met haar wilde en het neerleggen van haar op een bed, niet kunnen worden aangemerkt als handelingen die "mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam", omdat dit van een te ruime uitleg van het desbetreffende bestanddeel getuigt.^[2]

2.6

Het hof heeft onder 1 primair bewezenverklaard dat de verdachte handelingen heeft gepleegd die “mede” bestaan uit het seksueel binnendringen en heeft onder 2 een aantal niet-binnendringende handelingen (het met de penis tegen aangeefsters vagina drukken/duwen, haar vagina likken en haar borsten betasten) bewezenverklaard als ontucht. Uit de omstandigheid dat het hof art. 57 Sr heeft aangehaald (en niet art. 55 Sr) kan worden afgeleid dat het hof laatstgenoemde handelingen niet heeft meegenomen bij de bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde. Het hof heeft de tenlastelegging kennelijk zo gelezen dat de verdachte door geweld of bedreiging met geweld zijn kind heeft gedwongen tot het ondergaan van verkrachting en tot een of meer niet-binnendringende handelingen, anders dan de handelingen die zijn genoemd in de bewezenverklaring van het onder 2 tenlastegelegde. Dit is niet onbegrijpelijk. Gelet op de bewijsmiddelen valt te denken aan het gedwongen ondergaan van het uitdoen van ondergoed, dat in mijn optiek voldoende verband houdt met het daarop volgende seksueel binnendringen. Daarmee faalt de klacht dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de ontuchtige handelingen die onder 2 zijn bewezenverklaard een apart strafbaar feit opleveren, omdat ze al onder 1 zijn meegenomen.

2.7

De stellers van het middel klagen verder dat, omdat ten aanzien van beide bewezenverklaarde feiten dezelfde bewijsmiddelen zijn gebezigd, een “zoektocht” moet worden ondernomen naar de vraag welke delen van welke bewijsmiddelen redengevend zijn voor de respectievelijk bewezenverklaarde verkrachting en ontucht. Ik zie dit anders. Het hof heeft over de bewijsmiddelen opgemerkt dat de inhoud van elk bewijsmiddel – ook in onderdelen – slechts wordt gebezigd tot het bewijs van dat tenlastegelegde feit waarop het blijkens de inhoud kennelijk betrekking heeft, en waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt. Dit levert in mijn ogen geen zoekplaatje op. Zeker de onder 2 bewezenverklaarde handelingen zijn eenvoudig uit de bewijsmiddelen te herleiden.

2.8

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

3.Het tweede middel

3.1

Het tweede middel klaagt – als ik het goed begrijp – over de motivering van het bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid van de door het hof opgelegde vrijheidsbeperkende maatregel.

3.2

Op de terechtzitting in hoger beroep is de oplegging van een maatregel als bedoeld in art. 38v Sr en de dadelijke uitvoerbaarheid daarvan als volgt aan de orde gekomen:

“Mr. Keulen
[de raadsman van de benadeelde partij, D.P.]voert het woord, zakelijk weergegeven:

[…]

[slachtoffer] ervaart het zo dat zij wordt lastiggevallen door verdachte. Zij stelt het niet op prijs dat er contact is. [slachtoffer] zou een contactverbod op prijs stellen.

[…]

De advocaat-generaal voert het woord, zakelijk weergegeven:

[…]

Gelet op de aard en de ernst van de feiten, maar ook gelet op de omstandigheid dat [slachtoffer] door verdachte wordt lastiggevallen vorder ik een bevel gevangenneming. Daarnaast meen ik dat oplegging van een maatregel als bedoeld in artikel 38v van het Wetboek van Strafvordering in de zin van een contactverbod met [slachtoffer] en een locatieverbod voor de bebouwde kom van [plaats] ten noordwesten van de [a-straat] voor de duur van vijf jaar aangewezen is. Voort vordering ik de dadelijke uitvoerbaarheid van de maatregel.

[…]

De raadsman voert het woord tot verdediging overeenkomstig zijn op schrift gestelde pleitnota, die aan het hof is overgelegd en aan dit proces-verbaal is gehecht. In aanvulling op deze pleitnota voert de raadsman aan, zakelijk weergegeven:

[…]

Ik refereer me aan het oordeel van uw hof ten aanzien van het gevorderde contact- en locatieverbod. Het heeft de voorkeur van de verdediging dat het locatie- en contactverbod wordt verbonden aan een voorwaardelijk strafdeel, maar ik heb geen bezwaar tegen beide verboden. Ik weet van cliënt dat hij geen probleem heeft met een contactverbod.”

3.3

Het arrest bevat betreffende de oplegging van een vrijheidsbenemende maatregel en het bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid daarvan het volgende:

“
Oplegging van straf en/of maatregel

De advocaat-generaal heeft in hoger beroep gevorderd dat verdachte voor het onder 1 primair en 2 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 47 maanden, met aftrek van de tijd die verdachte in voorarrest heeft gezeten, en dat daarnaast aan verdachte een vrijheidsbeperkende maatregel zal worden opgelegd voor de duur van vijf jaren, inhoudende een contactverbod met [slachtoffer] en een locatieverbod voor de bebouwde kom van [plaats] ten noordwesten van de [a-straat] , welke maatregel dadelijk uitvoerbaar dient te worden verklaard. Voorts heeft de advocaat-generaal verzocht een bevel gevangenneming af te geven.

[…]

Daarnaast zal het hof - overeenkomstig de vordering van de advocaat-generaal - ter voorkoming van verdere strafbare feiten aan verdachte een vrijheidsbeperkende maatregel als bedoeld in artikel 38v van het Wetboek van Strafrecht opleggen, inhoudende:

- een contactverbod met [slachtoffer] , en;

- een locatieverbod voor de bebouwde kom van [plaats] ten noordwesten van de [a-straat] ; beide voor de duur van 5 jaar.

Het hof is van oordeel dat er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat verdachte zich belastend gedraagt jegens [slachtoffer] en zal daarom bevelen dat de vrijheidsbeperkende maatregel dadelijk uitvoerbaar is. Daarnaast zal het hof bevelen dat vervangende hechtenis zal worden toegepast voor de duur van veertien dagen voor iedere keer dat niet aan de maatregel wordt voldaan, met een maximum van zes maanden.

De vordering van de advocaat-generaal tot gevangenneming zal worden, afgewezen. Uitgangspunt is dat een verdachte zijn proces in vrijheid mag afwachten, tenzij sprake is van vluchtgevaar of indien sprake is van gewichtige redenen van maatschappelijke veiligheid die de vrijheidsbeneming vorderen, zoals bijvoorbeeld recidivegevaar. Hiervan is in het onderhavige geval niet gebleken.”

3.4

Een maatregel ter beperking van de vrijheid van de verdachte als bedoeld in art. 38v Sr kan worden opgelegd ter beveiliging van de maatschappij of ter voorkoming van strafbare feiten. Naast een locatieverbod en een meldplicht kan aan de verdachte een contactverbod worden opgelegd. De rechter kan de maatregel op grond van art. 38v lid 4 Sr dadelijk uitvoerbaar verklaren “indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de verdachte opnieuw een strafbaar feit pleegt of zich belastend gedraagt jegens een bepaalde persoon of bepaalde personen”. Hiermee wordt afgeweken van de in art. 6:1:16 lid 1 Sv geformuleerde regel dat een rechterlijke beslissing niet ten uitvoer mag worden gelegd zolang er nog enig gewoon rechtsmiddel tegen openstaat of, als een zodanig rechtsmiddel is aangewend, totdat dit is ingetrokken of daarop is beslist. Bij het bevelen van de dadelijke uitvoerbaarheid moet de rechter het “belang van de onmiddellijke bescherming van de omgeving of het slachtoffer en de ernst van het strafbare feit dat de verdachte zou kunnen begaan, dan wel het belastend gedrag dat hij jegens personen zou kunnen laten zien, afwegen tegen het belang van de veroordeelde om zich in de periode tot aan de onherroepelijkheid van het vonnis vrijelijk in een bepaalde straat of wijk te begeven of contact te hebben met bepaalde personen. Deze belangenafweging moet voldoen aan het proportionaliteitsvereiste”.^[3]De rechter dient in de motivering van zijn bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid van de vrijheidsbenemende maatregel kenbaar te maken dat aan de in art. 38v lid 4 Sr gestelde voorwaarden is voldaan.^[4]

3.5

In de voorliggende zaak heeft het hof ter voorkoming van verdere strafbare feiten aan de verdachte een vrijheidsbenemende maatregel als bedoeld in art. 38v Sr opgelegd, bestaande uit een contactverbod met het slachtoffer en een locatieverbod, beide voor de duur van vijf jaar. Omdat het hof van oordeel is dat er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de verdachte zich belastend jegens het slachtoffer gedraagt, heeft het hof de dadelijke uitvoerbaarheid van de maatregel bevolen.

3.6

De stellers van het middel voeren aan dat het hof ten aanzien van de dadelijke uitvoerbaarheid slechts heeft overwogen dat er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de verdachte zich belastend gedraagt tegenover het slachtoffer. Mede in het licht van de omstandigheid dat er in eerste aanleg geen aanleiding heeft bestaan voor het opleggen van een vrijheidsbenemende maatregel en het hof heeft vastgesteld dat niet is gebleken van enig recidivegevaar, is de strafoplegging volgens de stellers van het middel ontoereikend gemotiveerd.

3.7

Wat betreft het belastende gedrag van de verdachte waarnaar het hof verwijst, merk ik op dat de advocaat-generaal heeft gevorderd dat de maatregel dadelijk uitvoerbaar moet worden verklaard, omdat de aangeefster door de verdachte zou worden lastiggevallen, hetgeen ook is gesteld door de advocaat die de aangeefster in haar hoedanigheid als benadeelde partij bijstond. Dit is niet weersproken door de verdediging, zodat ik het niet onbegrijpelijk acht dat het hof hiervan is uitgegaan. Wat betreft de in het oordeel besloten liggende belangenafweging wijs ik op het feit dat de raadsman van de verdachte heeft aangegeven dat in ieder geval het contactverbod door de verdachte niet als bezwaarlijk wordt ervaren. Voorts is gerefereerd aan het oordeel van het hof wat betreft het door de advocaat-generaal gevorderde contactverbod en locatieverbod en heeft de raadsman van de verdachte aangegeven geen bezwaar te hebben tegen
beideverboden. Waarom er dan wel bezwaar zou zijn tegen het dadelijk uitvoerbaar verklaren van de maatregel zie ik, met name nu op dit punt geen verweer is gevoerd door de verdediging, niet in. Onder deze omstandigheden meen ik dat het kennelijke oordeel van het hof dat het dadelijk uitvoerbaar verklaren van de verboden proportioneel is, niet onbegrijpelijk is en toereikend is gemotiveerd.

3.8

Het argument van de stellers van het middel dat het hof heeft overwogen dan geen sprake is van recidivegevaar doet hieraan niet af. Hiermee miskennen de stellers van het middel dat de dadelijke uitvoerbaarheid in deze zaak niet is bevolen omdat er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de verdachte opnieuw een strafbaar feit pleegt (de recidivegrond), maar op basis van de omstandigheid dat er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de verdachte zich belastend gedraagt jegens de aangeefster. Het middel mist op dit punt dus feitelijke grondslag.

3.9

Het middel faalt.

4.Slotsom

4.1

De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.

4.2

Ambtshalve heb ik geen grond voor vernietiging van de uitspraak van het hof aangetroffen.

4.3

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden