ECLI:NL:PHR:2025:212

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 23/01522

Zitting18 februari 2025

CONCLUSIE

M.E. van Wees

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969,

hierna: de verdachte.

Inleiding

1.1

De verdachte is bij arrest van 19 november 2004 door het gerechtshof te 's-Gravenhage wegens 1. medeplegen van mensensmokkel, 3. medeplegen van mensenhandel, 4. “medeplegen van een reisdocument vervalsen” en 6. medeplegen van mensenhandel,^[1]veroordeeld tot drie jaren gevangenisstraf, met aftrek van voorarrest.

1.2

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en R.J. Baumgardt en M.J. van Berlo, beiden advocaat in Rotterdam, hebben vijf middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel

2.1

Het eerste middel bevat de klacht dat zowel het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 5 november 2004 als het proces-verbaal van de terechtzitting van 19 november 2004 ontbreekt.

2.2

Bij de op voet van art. 434 lid 1 Sv aan de hoge Raad toegezonden stukken bevindt zich een schrijven, afkomstig van het hof Den Haag. Dit schrijven houdt voor zover van belang in:

“Geachte heer, mevrouw,

Hierbij doe ik u toekomen het procesdossier met rolnummer 22-000377-04 in de strafzaak tegen:
[verdachte], in welke zaak het gerechtshof Den Haag op 19 november 2004 arrest heeft gewezen.

Nu de voorzitter en de leden van de meervoudige kamer die het arrest hebben gewezen, alsmede de griffier niet langer werkzaam zijn bij dit hof, is het proces-verbaal van de terechtzitting van 5 november 2004 niet uitgewerkt. Bijgevoegd is het destijds door de voorzitter en de griffier vastgestelde en ondertekende verkorte proces-verbaal van de terechtzitting van 5 november 2004.”

2.3

Het verkort proces-verbaal van de terechtzitting van 5 november 2004 houdt – voor zover van belang - in:

“De verdachte, gedagvaard als:

[verdachte]

Geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969,

Thans zonder vaste woon- of verblijfplaats hier te lande,

is niet op de terechtzitting verschenen.

Als raadsman van de verdachte is terechtzitting aanwezig mr. G.E. Toxopeus, advocaat te Rotterdam, die desgevraagd door de voorzitter mededeelt
nietuitdrukkelijk door de verdachte te zijn gemachtigd de verdediging te voeren.

Het gerechtshof verleent verstek tegen de niet-verschenen verdachte.

De griffier houdt aantekening van de in acht genomen vormen en van al hetgeen ter terechtzitting voorvalt.

De voorzitter verklaart het onderzoek gesloten en deelt mede, dat uitspraak zal worden gedaan op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 19 november 2004 te 09:30 uur.

Dit proces-verbaal is door de voorzitter en de griffier vastgesteld en ondertekend.

2.4

Het verkorte proces-verbaal diende – gelet op het bepaalde in art. 327a lid 3 Sv jo. art. 415 lid 1 Sv – na het aanwenden van het beroep in cassatie zodanig te worden aangevuld dat het aan de eisen van art. 326 Sv voldoet. Uit de brief van het hof van 10 januari 2024 volgt dat en waarom dat in de onderhavige zaak is nagelaten. Het ontbreken van een proces-verbaal dat voldoet aan de eisen van de artikelen 326 en 327 Sv leidt, in aanmerking genomen het belang van dat proces-verbaal als kenbron van hetgeen ter terechtzitting is voorgevallen, tot nietigheid van de uitspraak die naar aanleiding van dat onderzoek ter terechtzitting gewezen is.^[2]Van bijzondere omstandigheden die een uitzondering op deze regel zouden kunnen rechtvaardigen, is in dit geval niet gebleken.

2.5

Volgens artikel 4.3.6.3 van het Procesreglement Hoge Raad der Nederlanden dient een raadsman die constateert dat de hem toegezonden (afschriften van de) processtukken niet volledig zijn, binnen de termijn voor het indienen van cassatiemiddelen (art. 437 lid 2 Sv) aan de rolraadsheer te verzoeken om een afschrift van dat ontbrekende stuk. Dat brengt mee dat een middel dat enkel klaagt dat een processtuk ontbreekt zonder dat de raadsman eerst aan de rolraadsheer om aanvulling heeft verzocht, niet tot cassatie kan leiden.^[3]In deze zaak heeft de raadsman afgezien van het een dergelijk verzoek aan de rolraadsheer omdat dit zinloos zou zijn gelet op de hiervoor onder 2.2 aangehaalde brief van het hof. Ik zou hierin willen meegaan en het achterwege laten van het verzoek niet aan de steller van het middel willen tegenwerpen.^[4]Daarbij wijs ik er op dat de genoemde regeling in het procesreglement onder meer strekt tot een voortvarende behandeling van het cassatieberoep.^[5]Het opvragen van stukken waarvan he hof al heeft laten weten dat ze niet bestaan, draagt niet bij aan een dergelijke behandeling.

2.6

Het eerste middel slaagt al op deze grond, zodat ik niet verder inga op het proces-verbaal van de terechtzitting van 19 november 2004.

Het tweede middel

3.1

Het tweede middel bevat de klacht dat het recht tot strafvervolging ter zake van het onder 4 tenlastegelegde (gedeeltelijk) door verjaring is vervallen.

3.2

Aan de verdachte is onder 4 ten laste gelegd dat:

“hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode 1 augustus 1999 tot en met 30 januari 2001 te Vlaardingen en/of Rotterdam, althans Nederland, en/of Polen tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, een reisdocument, te weten een Litouws paspoort met nummer [0001] t.n.v. [betrokkene 1] , valselijk heeft opgemaakt of vervalst, immers heeft/hebben verdachte en/of zijn mededader(s) valselijk een pasfoto van [betrokkene 2] op dat paspoort aangebracht;”

3.3

Daarvan heeft het hof bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 1 augustus 1999 tot en met 30 januari 2001 te Vlaardingen en/of Rotterdam, althans Nederland en/of Polen tezamen en in vereniging met een ander een reisdocument, te weten een Litouws paspoort met nummer [0001] t.n.v. [betrokkene 1] heeft vervalst, immers hebben verdachte en zijn mededader valselijke een pasfoto van [betrokkene 2] op dat paspoort aangebracht;“

3.4

Het tenlastegelegde is strafbaar gesteld bij 231 Sr. Hierop was ten tijde van de tenlastegelegde feit een gevangenisstraf gesteld van ten hoogste vier jaren. Sinds de inwerkingtreding op 16 juni 2004 van de wet van 21 april 2004,
Stb. 2004, 180, wordt overtreding van art. 231 Sr bedreigd met een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren. Ingevolge art. 70 lid 1 aanhef en onder 3 Sr in verbinding met art. 72 lid 2 Sr bedroeg de absolute verjaringstermijn zowel onder het oude als het nieuwe strafmaximum tweemaal twaalf jaren (vierentwintig jaar).

3.5

De aanvangsdatum van de verjaring wordt in dit geval bepaald door art. 71 aanhef onder 2° Sr. Volgens dit artikel vangt de termijn van verjaring “bij valsheid” aan op de dag na die waarop gebruik is gemaakt van het voorwerp ten opzichte waarvan de valsheid is gepleegd. Ik meen dat onder de hier bedoelde “valsheid” ook het tenlastegelegde onder 4 kan worden geschaard, dat immers het valselijke opmaken of vervalsen van een paspoort betreft. Bovendien is de tenlastelegging afgestemd op art. 231 Sr, dat is opgenomen in Titel XII van het Wetboek van Strafrecht, oorspronkelijk geheten: “Valsheid in geschriften”.^[6]

3.6

Het hof heeft geen vaststellingen gedaan over het gebruik van het paspoort. Een blik over de papieren muur^[7]leert mij echter eenvoudig dat het paspoort is gebruikt. De getuige [betrokkene 2] heeft in haar verklaring van 22 februari 2001, die deels is gebruikt als bewijsmiddel 26, ook gezegd dat zij het paspoort een keer heeft gebruikt om een telefoon te kopen. Het kan niet anders dan dat dit is geweest voordat het paspoort in beslag is genomen op 30 januari 2001.^[8]Dit komt overeen met het einde van de tenlastegelegde periode.

3.7

Dit betekent dat het recht tot vervolging van het onder 4 tenlastegelegde feit hoe dan ook op 30 januari 2025 is verjaard en dat het middel dus slaagt. De Hoge Raad kan de bestreden uitspraak vernietigen wat betreft de beslissing van het onder 4 tenlastegelegde en het openbaar ministerie in zoverre niet-ontvankelijk verklaren.

Het derde middel

4.1

Het derde middel bevat de klacht dat het hof geen rekening heeft gehouden met de overschrijding van de redelijke termijn in de appelfase.

4.2

Het hof heeft in zijn strafmotivering – voor zover van belang – het volgende overwogen:

“Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting. Tevens heeft het hof in het voordeel van de verdachte rekening gehouden met het tijdsverloop in deze zaak.

(…)

Naar het oordeel van het hof komen de ernst van het bewezenverklaarde en de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden onvoldoende tot uitdrukking in de door de eerste rechter opgelegde straf.

Het is op deze grond dat het hof komt tot het opleggen van navermelde zwaardere straf.”

4.3

Vooropgesteld dient te worden dat het oordeel over de overschrijding van de redelijke termijn en het eventuele rechtsgevolg dat de feitenrechter daaraan kan verbinden, in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst. Dit betekent dat de Hoge Raad alleen kan onderzoeken of het oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is in het licht van alle omstandigheden van het geval. Bij deze toetsing geldt voorts als uitgangspunt dat de rechter ambtshalve dient te onderzoeken of inbreuk is gemaakt op de onderhavige garantie van artikel 6 lid 1 EVRM. Hij dient in zijn uitspraak, voor zover hier van belang, te doen blijken van dat onderzoek indien in een bij verstek berechte zaak waarin de dagvaarding niet aan de verdachte in persoon is betekend, het in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel dat de redelijke termijn niet is overschreden, zonder nader motivering onbegrijpelijk zou zijn.^[9]

4.4

Uit de processen-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 3 mei 2001, 12 oktober 2001 en 9 januari 2002 volgt dat de verdachte op dat moment gedetineerd was in het Huis van Bewaring in Rotterdam. Het ‘extract arrest’ vermeldt in verband met de voorlopige hechtenis “IVS: 30 januari 2001 tot 02-02-2001 VHS 02-02-2001 tot 10-01-2002”. Uit de namens mij opgevraagd historische detentiegegevens blijkt dat de detentie van de verdachte is geëindigd op 9 januari 2002.^[10]Namens de verdachte is door de raadsman op 25 januari 2002 hoger beroep ingesteld. De ‘akte rechtsmiddel’ vermeldt als adres van de verdachte de [a-straat 1] in [plaats] . Op basis van deze feiten en omstandigheden meen ik dat, anders dan de stellers van het middel tot uitgangspunt nemen, de verdachte al voor het moment van het instellen van het hoger beroep niet (meer) in voorlopige hechtenis zat. Dat brengt mee dat het hoger beroep binnen twee jaar nadat het rechtsmiddel was ingesteld met een einduitspraak diende te zijn afgerond.^[11]

4.5

Het hof heeft op 19 november 2004 bij verstek arrest gewezen. Daarmee is de redelijke termijn van 24 maanden met ruim negen maanden overschreden. Het hof heeft in het bestreden arrest niet vastgesteld dat de redelijke termijn in hoger beroep is overschreden. De overweging van het hof dat “in het voordeel van de verdachte rekening [wordt] gehouden met het tijdsverloop in deze zaak”, volstaat daartoe niet. Daarbij neem ik in aanmerking dat uit de overweging van het hof niet valt af te leiden van welk tijdsverloop het hof is uitgegaan en dat uit de motivering van het hof evenmin valt af te leiden in welke vorm of mate de straf is verlaagd.^[12]

4.6

Het derde middel slaagt.

Het vierde middel

5.1

Het vierde middel bevat de klacht dat na het wijzen van het verstekarrest onvoldoende voortvarendheid is betracht ten aanzien van de betekening van de verstekmededeling zodat de redelijke termijn is geschonden.

5.2

Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad kan van overschrijding van de redelijke termijn sprake zijn doordat het openbaar ministerie bij de betekening van de verstekmededeling op grond van art. 366 Sv niet de nodige voortvarendheid heeft betracht. De Hoge Raad stelt in dit verband het volgende voorop:

“Van overschrijding van de redelijke termijn kan sprake zijn als op grond van artikel 366 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) een verstekmededeling moet worden betekend (uitgereikt) en het openbaar ministerie bij die betekening niet de nodige voortvarendheid heeft betracht.

Van zo’n vertraging is in elk geval geen sprake:

a. als de verstekmededeling binnen een jaar na de uitspraak geldig is betekend

1. hetzij aan de verdachte in persoon,

2. hetzij op de wijze als is voorzien in artikel 588 lid 2 of lid 3 (oud) Sv of artikel 36e lid 2 of lid 3 Sv. Dan komt een vertraging die na de betekening is opgetreden, immers voor rekening van de verdachte omdat er redelijkerwijs van kan worden uitgegaan dat hij door die betekening op de hoogte is geraakt van de uitspraak.

b. als de verstekmededeling binnen een jaar na de uitspraak geldig is betekend op de wijze als is voorzien in artikel 588 lid 1 onder b sub 3º (oud) Sv of artikel 36e lid 2 onder b Sv (uitreiking aan de griffie dan wel aan de autoriteit van welke zij is uitgegaan om reden dat de verdachte niet als ingezetene is ingeschreven in de basisregistratie personen noch een feitelijke woon- of verblijfplaats van hem bekend is) en bovendien blijkt dat het openbaar ministerie vervolgens - naast de plaatsing van de verdachte in het opsporingsregister - minimaal eenmaal per jaar heeft geprobeerd de verstekmededeling alsnog te betekenen hetzij aan de verdachte in persoon hetzij overeenkomstig het bepaalde in artikel 588 lid 2 of lid 3 (oud) Sv of artikel 36e lid 2 of lid 3 Sv (vgl. HR 17 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, rechtsoverweging 3.19).”^[13]

5.3

De aan de Hoge Raad op de voet van art. 434 Sv toegezonden stukken van het geding houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

- De verdachte is op de nadere terechtzitting in eerste aanleg van 12 oktober 2001 aanwezig geweest. De rechtbank heeft de verdachte bij vonnis van 23 januari 2002 veroordeeld.

- Namens de verdachte is op 25 januari 2002 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. De akte rechtsmiddel vermeldt als adres van de verdachte de [a-straat 1] in [plaats] .

- De dagvaarding in hoger beroep voor de terechtzitting van 5 november 2004 is op 5 augustus 2004 tevergeefs aangeboden op het adres aan de [a-straat 1] in [plaats] en is vervolgens – na niet te zijn afgehaald op de plaats in het bericht van aankomst – op 17 augustus 2004 uitgereikt aan de griffier van de rechtbank te Den Haag. Op de akte van uitreiking is (met pen) vermeld dat de geadresseerde is verhuisd.

- Op de dagvaarding in hoger beroep is met pen vermeld dat op 27 oktober 2004 de dagvaarding in hoger beroep als gewone brief is verzonden naar het adres [a-straat 1] .

- De verdachte, die niet is verschenen op de zitting in hoger beroep van 5 november 2004, is door het hof op 19 november 2004 bij verstek veroordeeld.

- Op 30 december 2004 is getracht de verstekmededeling uit te reiken aan de [a-straat 1] in [plaats] , met achterlating van een bericht van aankomst. Omdat het stuk niet door de verdachte is afgehaald, is het teruggezonden aan de afzender.

- Op 8 maart 2005 heeft het openbaar ministerie in de Verwijs Index Personen (VIP) een controle gedaan waaruit bleek dat de verdachte niet gedetineerd is en geen GBA-adres van hem bekend is.

- Op 14 maart 2005 is wederom geprobeerd de verstekmededeling uit te reiken aan de [a-straat 1] in [plaats] , met achterlating van een bericht van aankomst. Ook dit stuk is niet afgehaald door de verdachte, waarna het is teruggezonden aan de afzender. Blijkens de akte van uitreiking is vervolgens op 4 april 2005 de mededeling uitspraak uitgereikt aan de griffie van de rechtbank Den Haag omdat “van de geadresseerde geen woon- of verblijfplaats in Nederland bekend is”.

- Op 3 november 2005, 10 augustus 2007, 20 februari 2008, 7 september 2009 en 8 september 2010 heeft het openbaar ministerie telkens een controle gedaan in de VIP waaruit volgt dat de verdachte niet gedetineerd is en geen adres van hem bekend is;

- Uit een informatiestaat SKDB-personen van 15 oktober 2013 en 7 oktober 2019 volgt dat de verdachte niet gedetineerd is en dat er geen adres van hem bekend is.

- Uit een informatiestaat SKDB-personen van 10 april 2020, 22 april 2021 (uitreiking aan het openbaar ministerie) en 6 april 2022 (idem) blijkt dat de verdachte niet gedetineerd is en dat er geen adres van hem bekend is.

- Op 14 april 2023 is de verstekmededeling in persoon aan de verdachte uitgereikt.

5.4

Uit de stukken van het geding volgt dat de oproeping om op de terechtzitting in hoger beroep te verschijnen niet in persoon is betekend en dat de verdachte op die zitting niet aanwezig was. De stukken van het geding geven evenmin blijk van een omstandigheid waaruit voortvloeit dat de dag van de nadere terechtzitting de verdachte tevoren bekend was, zodat het openbaar ministerie ingevolge art. 366, eerste en tweede lid, Sv gehouden was de verstekmededeling aan de verdachte te betekenen en daarbij de nodige voortvarendheid te betrachten.

5.5

De onder 5.3 weergegeven gang van zaken leidt tot het volgende. De verstekmededeling is binnen een jaar na de uitspraak rechtsgeldig betekend. Het openbaar ministerie heeft in de periode van 10 augustus 2007 tot en met 8 september 2010 en 7 oktober 2019 tot en met 14 april 2023 minstens eenmaal per jaar getracht te achterhalen of de verdachte inmiddels in de basisadministratie persoonsgegevens was opgenomen. Niet kan worden gezegd dat de vertraging die is opgetreden in deze periodes valt toe te rekenen aan het openbaar ministerie, omdat de verdachte in deze fase van de vervolging op geen enkel moment ingeschreven is geweest in de basisadministratie persoonsgegevens van enige gemeente in Nederland en van de verdachte evenmin een woon- of verblijfplaats bekend was. Dat ligt evenwel anders ten aanzien van de periode tussen 3 november 2005 en 10 augustus 2007 en tussen 15 oktober 2013 en 7 oktober 2019. De vertraging die is opgetreden in die periodes komt voor rekening van het openbaar ministerie, omdat het openbaar ministerie in die periodes niet heeft getracht te achterhalen of de verdachte inmiddels in de basisadministratie persoonsgegevens was opgenomen. In zoverre is het middel dus gegrond.^[14]

Het vijfde middel

6.1

Het vijfde middel bevat de klacht dat de inzendtermijn in de cassatiefase is overschreden.

6.2

Het cassatieberoep is ingesteld op 18 april 2023. De stukken van het geding zijn op 11 januari 2024 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Daarmee is de inzendtermijn van acht maanden met ruim drie weken overschreden. Indien de Hoge Raad de zaak terugwijst, kan het tijdsverloop bij het hof aan de orde worden gesteld.

6.3

Het vijfde middel slaagt.

Afronding

7.1

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

7.2

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, tot niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie in de vervolging van hetgeen onder 4 aan de verdachte ten laste is gelegd en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag opdat de zaak met inachtneming van de hiervoor genoemde beslissing op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv. AG