Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer23/00859
Zitting14 januari 2025
CONCLUSIE
M.E. van Wees
In de zaak
[verdachte] ,
geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979,
hierna: de verdachte.
Inleiding
1.1
De verdachte is bij arrest van 23 februari 2023 door het gerechtshof Den Haag, zitting houdende te Amsterdam, wegens "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijftien weken. [1]
1.2
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en R.W. Koevoets, advocaat in Terneuzen, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
1.3
Er bestaat samenhang met de zaak tegen de [medeverdachte] (23/00858). In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen. De ingediende cassatiemiddelen in die zaak zijn inhoudelijk identiek.
De middelen
2.1
De middelen, die ik gezamenlijk zal bespreken, hebben betrekking op de rechtmatigheid van de fouillering van de verdachte en de daaropvolgende doorzoeking van een auto. Het gaat er daarom in de kern om of hetgeen het hof heeft vastgesteld het oordeel kan dragen dat sprake was van ernstige bezwaren ter zake van een Opiumwetfeit. Daar kom ik na het weergeven van de relevante onderdelen uit het arrest en het procesverloop op terug.
Het bestreden arrest
2.2
Het arrest bevat voor zover van belang het volgende (met weglating van voetnoten):
“De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van hetgeen hem ten laste is gelegd. Daartoe heeft hij aangevoerd dat de in de auto aangetroffen hennep van het bewijs uitgesloten moet worden, nu de doorzoeking van de auto onrechtmatig was. Tevens is de verdachte ten onrechte als verdachte aangemerkt, nu geen sprake was van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit. De fouillering van de verdachte was daarom onrechtmatig.
(…)
Het hof overweegt als volgt.
Feiten en omstandigheden
Uit de inhoud van het dossier leidt het hof af dat de politie op 8 oktober 2020 een melding kreeg van een verdachte situatie ter hoogte van de [a-straat 1] in [plaats] . Volgens de melding zaten aldaar twee mannen, van wie de meldster denkt dat zij te maken hebben met drugs, al anderhalf uur lang in een blauwe auto met Pools [kenteken] . De mannen waren geld aan het tellen. Verbalisanten controleerden ter plaatste de betreffende auto en troffen daarin inderdaad twee mannen aan. Zij constateerden dat beide mannen de Nederlandse noch de Engelse taal spraken. De man die op de bestuurdersstoel zat, wees naar zijn telefoon waarmee hij in gesprek was met een man die vervolgens aangaf als tolk in de Engelse taal te kunnen fungeren. Via deze door de bestuurder als tolk aangewezen derde is aan de mannen gevraagd of zij geld bij zich hadden of in de auto hadden liggen, waarop het antwoord was dat de mannen geen geld bij zich hadden. Bij verbalisanten ontstond op dat moment het vermoeden van witwassen, waarop de mannen zijn onderworpen aan een opsporingsfouillering. Bij die fouillering troffen verbalisanten bij de ene man, zijnde de verdachte een bedrag van € 1.400,- en bij de andere man, zijnde de [medeverdachte] , een bedrag van € 640,- in briefgeld aan. Verbalisanten vroegen vervolgens via de tolk toestemming tot het doorzoeken van de auto. Daarop opende de verdachte het bestuurdersportier, maakte hij met zijn hand een uitnodigende beweging en knikte hij met zijn hoofd. Bij de doorzoeking van de auto werd in de kofferbak een kartonnen doos aangetroffen. In deze doos bleek 5.866,5 gram hennep te zitten.
(…)
Bespreking verweren
Het hof verwerpt de verweren van de raadsman dat de fouillering en doorzoeking van de auto onrechtmatig hebben plaatsgevonden. Op basis van bovengenoemde feiten en omstandigheden concludeert het hof dat bij verbalisanten een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit, te weten witwassen in relatie tot een drugsdelict, is ontstaan. Dit vermoeden kon naar het oordeel van het hof ontstaan nadat beide verdachten vertelden geen geld bij zich te hebben, in tegenstelling tot hetgeen volgens de melding was waargenomen. Dit levert naar het oordeel van het hof voldoende ernstige bezwaren op in de zin van artikel 9, tweede lid, Opiumwet, waardoor de fouillering rechtmatig heeft plaatsgevonden.
Ook de doorzoeking van de auto heeft rechtmatig plaatsgevonden, nu de verbalisanten op grond van artikel 96b, eerste lid, Sv, bij een verdenking van een strafbaar feit als omschreven in artikel 67, eerste lid, Sv en artikel 9, eerste lid aanhef en onder a, Opiumwet bevoegd waren tot het doorzoeken van de auto. Toestemming van de rechthebbende van de auto was daarvoor niet vereist. Overigens merkt het hof ten overvloede nog op dat er ook geen feiten en omstandigheden aannemelijk zijn geworden waaruit afgeleid kan worden dat de verdachte niet in vrijheid zijn wil heeft kunnen bepalen. Met het openen van het bestuurdersportier, het maken van een uitnodigende handbeweging en het instemmend knikken heeft de verdachte duidelijk blijk gegeven van de toestemming en volgt ook dat het hem duidelijk was voor welke onderzoekshandeling toestemming werd verleend. Nu door de verdediging niet is aangevoerd dat hij daaraan voorafgaand gebrekkig is geïnformeerd, ziet het hof in het dossier onvoldoende aanknopingspunten om daarover anders te oordelen.”
Het ter zitting gevoerde verweer
2.3
Uit het proces-verbaal van de zitting maak ik op dat hier door de advocaat van de verdachte het volgende verweer is gevoerd:
“Ik bepleit dat cliënten moeten worden vrijgesproken van het hen tenlastegelegde. De zaak begint met een anonieme tip. Een vrouw verhuurde via Airbnb haar huis en deelde met haar buurvrouw dat ze geen goed gevoel had over de huurders. Ze zag de huurders geld tellen. De politie kwam snel in actie. Geld tellen in een auto is geen strafbaar feit en je mag ook dozen in je auto zetten. Cliënten worden kennelijk als verdachten aangemerkt, terwijl ik in het dossier geen objectieve feiten en omstandigheden lees om cliënten als verdachten aan te merken. Er is niet gemeld dat er bijvoorbeeld pakken met briefjes van € 500,00,- werden geteld. Cliënten zijn ondervraagd en gaven hun telefoon af terwijl ze de taal niet begrepen. Ze zijn uit de auto gehaald, tegen de auto gezet en gefouilleerd zonder concrete aanwijzingen voor een strafbaar feit. Terwijl ze tegen de auto werden gezet zou zijn gevraagd om toestemming voor het doorzoeken van de auto en voor het openen van de pakketten. Bij zulke vergaande opsporingshandelingen moet te achterhalen zijn hoe die toestemming tot stand is gekomen. Waar bestond de vrijwillige toestemming uit in deze zaak? Cliënten ondergingen slechts de acties van de verbalisanten en zijn niet door een tolk gewezen op hun rechten. Ik lees in het dossier geen vrijwillige toestemming. De situatie uit het arrest dat door de advocaat-generaal wordt aangehaald, is anders dan deze casus. Cliënten zijn ten onrechte als verdachten aangemerkt en gefouilleerd en de auto is ten onrechte, zonder toestemming en zonder machtiging, doorzocht. De doos is een postpakket met een adressering, waarin niet de naam van cliënten is vermeld, en daar zit dan hennep in. Ik meen dat bewijsuitsluiting de enige reactie kan zijn op het ten onrechte doorzoeken van de auto. Dit heeft tot gevolg dat we onvoldoende wettig en overtuigend bewijs hebben voor een bewezenverklaring.”
De cassatieklachten
2.4
Met het eerste middel wordt geklaagd, zo begrijp ik, dat het oordeel van het hof dat sprake was van een redelijk vermoeden van schuld als bedoeld in art. 27 Sv op het moment van de “staandehouding en de ondervraging”, onbegrijpelijk zou zijn. Het tweede middel is gericht tegen de wijze waarop het hof het verweer over het ontbreken van een machtiging en toestemming zou hebben verworpen. De overweging van het hof dat “in geval van verdenking ter zake een Opiumwetdelict geen toestemming zou zijn vereist om de auto te doorzoeken” zou onbegrijpelijk zijn, omdat er geen sprake zou zijn geweest van verdenking van een Opiumwetfeit. In aanvulling daarop wordt het oordeel van het hof bestreden dat er door de verdediging niet zou zijn aangevoerd dat de verdachte voorafgaand aan het verlenen van toestemming “gebrekkig is geïnformeerd”.
2.5
Ik begrijp deze klachten aldus, dat beoogd wordt te klagen over het oordeel van het hof dat sprake was van ernstige bezwaren in de zin van art. 9 lid 2 Opiumwet. Het hof heeft het oordeel dat de fouillering van de verdachte rechtmatig was immers in de sleutel van die bevoegdheid gezet (en daarover wordt in cassatie niet geklaagd). Ik zal mij dan ook op die vraag concentreren. Met het beantwoorden van die vraag is immers ook meteen het antwoord gegeven op de vraag of het hof kon oordelen dat sprake was van een verdenking voor een feit dat een doorzoeking van een auto als bedoeld in art. 96b Sv kon rechtvaardigen. Ik zal de klachten die in middel twee met betrekking tot de toestemming naar voren worden gebracht laten rusten, nu het hof de overwegingen daarover expliciet als overwegingen ten overvloede aanmerkt.
Juridisch kader
2.6
Het vereiste van ernstige bezwaren komt als bekend neer op meer dan een redelijk vermoeden van schuld, [2] oftewel een hogere graad van verdenking. [3] Over het algemeen geldt dat het een lastig te concretiseren begrip is, terwijl ook wel wordt aangenomen dat de invulling die eraan moet worden gegeven afhangt van de zwaarte van het dwangmiddel dat wordt ingezet en het tijdsverloop, waardoor bij een opsporingsfouillering eerder aan het vereiste van ernstige bezwaren wordt voldaan dan bij een (herhaalde) verlenging van de voorlopige hechtenis. [4] Zeker is in elk geval dat indien slechts sprake is van antecedenten op het gebied van de Opiumwet, dit onvoldoende is om ernstige bezwaren aan te nemen. [5] Ook is het vanzelfsprekend zo dat indien de fouilleringsbevoegdheid van art. 9 lid 2 Opiumwet wordt ingezet, sprake moet zijn van een (hogere graad van) verdenking ter zake van een Opiumwetfeit. Hierin onderscheidt deze bevoegdheid zich van de reguliere strafvorderlijke opsporingsfouillering, waarvoor die beperking niet geldt maar weer wel vereist is dat de verdachte eerst is aangehouden (art. 56 Sv). [6]
De beoordeling van de cassatiemiddelen
2.7
De middelen moeten naar het mij voorkomt falen. Dat sprake is van een redelijk vermoeden van schuld aan witwassen is duidelijk, nu uit de overwegingen van het hof blijkt dat volgens een getuige de verdachte en de medeverdachte ruim anderhalf uur in een auto zaten en geld aan het tellen waren, maar op het moment dat de politie arriveerde, ontkenden dat zij geld bij zich hadden. Zoals uiteengezet, ligt voor de vraag naar de aanwezigheid van ernstige bezwaren de lat hoger en bovendien ergens anders, het moet dan immers gaan om een verdenking ter zake van een Opiumwetfeit. Dat het hof heeft geoordeeld dat ook deze lat werd gehaald, acht ik niet onbegrijpelijk. Daarvoor is voor mij van belang dat (i) in de melding reeds naar voren werd gebracht dat de melder dacht dat de verdachte en de medeverdachte “te maken hebben met drugs”; (ii) dat de eigen waarnemingen van de opsporingsambtenaren steun gaven aan de inhoud van die melding, te weten dat de twee mannen kennelijk nog altijd op dezelfde plek in die auto zaten; terwijl (iii) hun gedrag goed past bij het prototype van drugshandel.
Afronding
3.1
De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.
3.2
Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
3.3
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
plv. AG