Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer24/02251
Zitting9 mei 2025
CONCLUSIE
G.R.B. van Peursem
In de zaak
1. [eiser 1]
2. [Holding] B.V.,
eisers tot cassatie
tegen
1. [verweerder 1]
2. De maatschap De Advocaten Groep
3. TLG Amsterdam B.V.,
verweerders in cassatie
Partijen worden hierna aangeduid als [eisers] en [verweerders] , afzonderlijk ook als [eiser 1] , [Holding] , [verweerder 1] , DAG en TLG.
1.Inleiding en samenvatting
1.1
[verweerder 1] heeft als advocaat [betrokkene 1] bijgestaan bij het afhouden van schuldeisers. [betrokkene 1] heeft daarbij hulp gekregen van zijn schuldeiser [eisers] die in dat kader een aantal (vastgoed)transacties is aangegaan met [betrokkene 1] en diens schuldeisers. [verweerder 1] heeft werkzaamheden verricht ten behoeve van die transacties en [eisers] stelt dat [verweerder 1] daarbij, handelend als advocaat, tekort is geschoten in zijn zorgplicht jegens [eisers] door [eisers] niet te weerhouden van die transacties, althans daarvoor te waarschuwen. Is [verweerders] daarvoor aansprakelijk? De rechtbank heeft de claim van [eisers] afgewezen. In hoger beroep beroept [eisers] zich op het (na het vonnis in eerste aanleg) in een tuchtprocedure gegeven oordeel van de Raad van Discipline en het Hof van Discipline dat [verweerder 1] in strijd met advocatuurlijke gedragsregels heeft gehandeld, maar het hof wijst ook de mede daarop gebaseerde claim van [eisers] af. Daartegen komt [eisers] naar ik meen tevergeefs op in cassatie. In de kern is daarvoor redengevend dat schending van een tuchtrechtelijke norm niet zonder meer ook civielrechtelijke aansprakelijkheid meebrengt, hetgeen het hof op juiste en inzichtelijke wijze heeft gemotiveerd.
2.Feiten [1]
2.1
[eiser 1] is ondernemer in de kassenbouw. [Holding] is zijn persoonlijke holdingmaatschappij.
2.2
[verweerder 1] is advocaat. In de periode van 1 september 2015 tot 1 november 2018 was hij werkzaam bij TLG (The Legal Group). Met ingang van 1 januari 2019 is [verweerder 1] als advocaat verbonden aan DAG.
2.3
Op enig moment in of vóór 2014 is [eiser 1] via zijn [boekhoudster] (hierna: [boekhoudster] ), in contact gekomen met [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ). [betrokkene 1] is onder meer een vastgoedondernemer. Ook [boekhoudster] en [eiser 1] investeerden in vastgoed. [eiser 1] heeft [betrokkene 1] op 6 maart 2014 € 165.000,- geleend en op 20 maart 2016 € 250.000,-. Op diverse andere momenten verzocht [betrokkene 1] om extra geld van [eisers] Zo heeft [eiser 1] aan [betrokkene 1] onder meer een bedrag van € 250.000,- geleend ter verkrijging van een financiering van de Duitse Hicon Group GmbH (hierna: Hicon) door [betrokkene 1] . Deze financiering bleef echter uit.
2.4
[betrokkene 1] heeft in januari 2016 de contactgegevens van [verweerder 1] , die sinds 2012 de vaste advocaat van [betrokkene 1] was, aan [boekhoudster] verstrekt. Aanleiding hiervoor was een persoonlijk juridisch probleem van [boekhoudster] waarover zij advies wenste. Begin juni 2016 heeft [verweerder 1] voor [boekhoudster] een vaststellingsovereenkomst opgesteld. [verweerder 1] en [boekhoudster] hebben eind januari 2016 contact met elkaar gehad, maar [boekhoudster] heeft toen geen gebruik gemaakt van de diensten van [verweerder 1] , omdat [boekhoudster] de betreffende kwestie kort daarna zelf had geregeld.
2.5
In maart 2016 heeft ING Bank N.V. (hierna: ING Bank) aan de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag verzocht om te bepalen dat de executoriale verkoop van de vastgoedportefeuille van [betrokkene 1] waarvan ING Bank hypotheekhouder was, onderhands zal plaatsvinden. Op 21 mei 2016 vond de mondelinge behandeling plaats van het verzoek van ING Bank. [verweerder 1] was als advocaat van [betrokkene 1] bij de mondelinge behandeling aanwezig. [boekhoudster] was bij de mondelinge behandeling aanwezig als gevolmachtigde van [eiser 1] . [boekhoudster] heeft bij die gelegenheid namens [eiser 1] onder voorbehoud van financiering een bod uitgebracht dat € 400.000,- hoger was dan het op dat moment voorliggende bod dat door een derde was uitgebracht. De voorzieningenrechter heeft de zaak vervolgens aangehouden om [eiser 1] in de gelegenheid te stellen de financiering rond te krijgen en om ING Bank in de gelegenheid te stellen een met [eiser 1] gesloten koopovereenkomst over te leggen.
2.6
[eiser 1] heeft financiering verkregen van ING Bank. Bij e-mail van 2 juni 2016 heeft [boekhoudster] aan [verweerder 1] de koopovereenkomst met betrekking tot de ING-vastgoedportefeuille toegezonden, die zij op haar beurt van ING Bank had ontvangen. In de e-mail vraagt zij aan [verweerder 1] :
‘(…) Zou je misschien even willen kijken naar deze overeenkomst? (...)’
2.7
Bij beschikking van 21 juni 2016 heeft de voorzieningenrechter overwogen dat met de bieding van [eiser 1] sprake is van een gunstiger bod als bedoeld in art. 3:268 lid 2 BW. De voorzieningenrechter heeft bepaald dat de executoriale verkoop van de vastgoedportefeuille zal geschieden bij koopovereenkomst tussen ING Bank en [eiser 1] tegen een koopprijs van € 1.550.000,-.
2.8
[betrokkene 1] was in diezelfde periode niet meer in staat om [verweerder 1] te betalen. [eiser 1] heeft toen toegezegd om de facturen van [verweerder 1] voor [betrokkene 1] voor te schieten. [verweerder 1] heeft daarop met een drietal creditfacturen van 23 juni 2016 (met als referentie “ [001] / [betrokkene 1] / Advies / [X] ”) [betrokkene 1] met in totaal € 10.847,58 gecrediteerd. Bij facturen van 23 juni 2016, 15 juli 2016 en 2 december 2016 heeft [verweerder 1] achtereenvolgens € 10.000,-, € 12.100,- en € 5.000,- in rekening gebracht aan [Holding] . Die facturen hebben als referentie “ [002] / [eiser 1] / Advies / [X] ”.
2.9
[eiser 1] heeft ook betalingen gedaan aan onder andere twee schuldeisers van [betrokkene 1] . Zo heeft [eiser 1] op 1 juni 2016 een bedrag van € 100.000,- op de derdengeldrekening van TLG overgemaakt, bedoeld om een kwestie met [betrokkene 2] , een schuldeiser van [betrokkene 1] , op te lossen. Verder heeft [eiser 1] in oktober 2016 een bedrag van € 100.000,- betaald aan [betrokkene 3] , een andere schuldeiser die een incassoprocedure had gevoerd tegen [betrokkene 1] . Bij pandakte van 16 september 2016 heeft [betrokkene 1] al zijn vorderingen op Hicon verpand aan [eiser 1] .
2.1
Bij e-mail van 9 november 2016 met als onderwerp 'RE: Verslag en afspraken bespreking 8-11-2016‘ heeft [verweerder 1] aan [eiser 1] , [boekhoudster] en [betrokkene 1] , die in de e-mail zijn aangeduid met hun voornamen [eiser 1] , [boekhoudster] en [betrokkene 1] , het volgende geschreven:
‘Allen,
[boekhoudster] dank voor je uitgebreide verslag. Ik kom er later vandaag nog op terug.
Vertrouwen is key in deze kwestie. Er is veel respect, vertrouwen en dankbaarheid naar [eiser 1] toe weet ik. Geen twijfel hierover. Een blik naar de toekomst is geen motie van wantrouwen. Het draagt mijns inziens bij aan het succes en zorgt ervoor dat het schip gaat varen en blijft varen.
Ik ben degene geweest die erover is begonnen. Ik heb daar een gedachte bij gehad, waarvan ik ervan overtuigd ben dat het zal gaan bijdragen aan het succes en het behalen van onze doelstellingen. In feite is de onderliggende kwestie een project waar [boekhoudster] en ik ook "ingezogen" zijn, hoewel onze belangen uiteraard niet in verhouding staan tot die van [eiser 1] of [betrokkene 1] .
Doelstelling is tot nu toe kort en goed altijd geweest:
1. [eiser 1] zijn investering veilig stellen;
2. [betrokkene 1] "redden" van faillissement.
3. Zodat [betrokkene 1] en [eiser 1] kunnen samenwerken op de gekochte portefeuille;
4. [betrokkene 1] de kans geven om de portefeuille binnen vijf jaar terug te kopen.
Als je kijkt waar we nu staan in het proces, wetende dat NIBC rond is en dat [eiser 1] de portefeuille van ABN en SNS overneemt. ING had hij al. Dan wordt bespreking van punt drie en vier mijns inziens opportuun. Dat laat onverlet dat we nog lang niet klaar zijn met punt 1 en 2.
[boekhoudster] en ik zouden graag een voorzet willen doen voor het maken van een plan voor de toekomst. Het uitschrijven van een dergelijk plan is wederom geen motie van wantrouwen, maar loopt telkens parallel aan het lopende proces. Er kan van alles gebeuren namelijk en het is prettig als we de doelstellingen telkens voor ogen hebben. Ik vraag ook jullie vertrouwen in mij in deze.
[verweerder 1]
Advocaat’
2.11
Een dag later heeft [boekhoudster] aan [verweerder 1] , [eiser 1] en [betrokkene 1] per e-mail (met als onderwerp 'Stand van zaken') onder meer het volgende geschreven:
‘(…)
- gisteren heb ik met [verweerder 1] [ [verweerder 1] , A-G] gesproken over de inschrijving van [betrokkene 4] . [verweerder 1] heeft inmiddels hier de wet/jurisprudentie op nageslagen en zou vandaag contact opnemen met (...) [notariskantoor] . Wat is hieruit de conclusie en wat gaat er nu gebeuren?
(…)’
[verweerder 1] heeft diezelfde dag per e-mail aan [eiser 1] , [boekhoudster] en [betrokkene 1] onder meer het volgende laten weten:
‘(...) 2. Inzake [betrokkene 4] zal ik z.s.m. een verzoekschrift opstellen en namens [betrokkene 1] / [eiser 1] bij de rechtbank indienen:
(…)’
Een concept-verzoekschrift is door [verweerder 1] opgesteld, maar uiteindelijk niet bij de rechtbank ingediend.
2.12
Op 14 november 2016 heeft [verweerder 1] , voor zover hier relevant, per e-mail aan [eiser 1] , [boekhoudster] en [betrokkene 1] het volgende geschreven:
‘(...) Morgenmiddag 15.00 uur zitten we bij elkaar. Het doel van deze sessie is om de afgelopen periode te evalueren en om successen en klaarblijkelijke ergernissen met elkaar te bespreken. Nu we in dit dossier alsmaar verder komen wordt de samenwerking tussen [eiser 1] [ [eiser 1] , A-G] en [betrokkene 1] [ [betrokkene 1] , A-G] steeds belangrijker. Het bespreekbaar maken van elkaars belangen (...) en het formuleren van een gezamenlijke doelstelling en tijdspad is mijns inziens daarbij essentieel. Ik merk als adviseur aan de zijlijn, dat over en weer steeds vaker onnodig (negatieve) aannames worden gedaan, en dat niet of nauwelijks naar elkaar geluisterd wordt. Het resultaat is dat actiepunten lang blijven liggen en eigenlijk niemand weet waarom.
Ik heb aangeboden om een bespreeksessie te doen met elkaar om de behaalde successen tot nu toe voor de toekomst te blijven waarborgen. In mijn overtuiging zijn jullie/wij met iets moois bezig, maar dat moet iedereen wel willen of kunnen (in)zien.
(…)’
2.13
[eiser 1] heeft in december 2016 de vastgoedportefeuille van [betrokkene 1] bij ABN Amro Bank en SNS Bank gekocht, om zo een executoriale verkoop van die portefeuilles te voorkomen. Daarnaast heeft [eiser 1] diverse afzonderlijke panden van [betrokkene 1] gekocht. Ten behoeve van deze transacties heeft [eiser 1] financiering aangetrokken bij NIBC.
2.14
Verder heeft [Holding] zich bij borgstellingsovereenkomst van 2 februari 2017 garant gesteld voor de aflossing van een schuld van [betrokkene 1] aan [betrokkene 5] van € 170.000,-.
2.15
Bij koopovereenkomst op 14 februari 2017 heeft [eisers] de vastgoedportefeuilles bij ING Bank, ABN Amro Bank en SNS Bank en twee afzonderlijke appartementsrechten – die eerder door [betrokkene 1] aan [eisers] waren verkocht – terug verkocht aan [betrokkene 1] . In de koopovereenkomst is onder meer bepaald dat betaling van de koopprijs (in totaal bedragend: € 4.170.307,92) bij levering op 15 maart 2017 zal plaatsvinden en dat de overdrachtsbelasting voor rekening komt van de koper. [boekhoudster] heeft als gevolmachtigde van [eisers] de koopovereenkomst namens [eisers] ondertekend.
2.16
Op 14 februari 2017 zijn [eisers] en [betrokkene 1] tevens een aanvulling op de koopovereenkomst van dezelfde datum overeengekomen. In die aanvulling is onder meer bepaald dat [eisers] de koopovereenkomst kan ontbinden, indien [betrokkene 1] niet uiterlijk op het moment van ondertekenen van de akte van levering ook alle lopende geldleningen aan [eisers] aflost, alsmede de geldlening aan [betrokkene 5] waarvoor [Holding] zich garant heeft gesteld. [boekhoudster] heeft als gevolmachtigde van [eisers] de aanvulling op de koopovereenkomst namens [eisers] ondertekend.
2.17
De levering van het vastgoed heeft op 15 maart 2017 niet plaatsgevonden en werd op verzoek van [betrokkene 1] uitgesteld tot 15 april 2017. Ook op laatstgenoemde datum heeft geen levering plaatsgevonden, omdat [betrokkene 1] nog geen financiering had verkregen.
2.18
[eisers] en [betrokkene 1] hebben op of omstreeks 19 juni 2017 een sleutelovereenkomst gesloten, welke kort daarvoor door [verweerder 1] was opgesteld. Volgens de tekst van deze sleutelovereenkomst zijn [eisers] en [betrokkene 1] daarin overeengekomen dat de economische eigendom van de vastgoedportefeuilles per direct om niet aan [betrokkene 1] werd overgedragen. De sleutelovereenkomst is geregistreerd bij de vestiging van de Belastingdienst in Rotterdam.
2.19
Ten aanzien van de te ontvangen huurpenningen voor het genoemde vastgoed kwamen [eisers] en [betrokkene 1] overeen dat de huurpenningen worden geïncasseerd door [betrokkene 1] , die als beheerder optreedt, en daarna met vermindering van de door hem gemaakte kosten worden doorgestort naar [eisers]
2.2
In de periode vanaf februari 2017 tot juni 2018 heeft [betrokkene 1] meermalen Whatsapp-berichten aan [eiser 1] gestuurd, waarin hij liet weten dat de financiering vanuit Duitsland (door Hicon of door een derde) bijna rond was en dat betaling onderweg was. Ook berichtte hij op 30 maart 2019 dat hij “de huur” zou doorstorten.
2.21
Vanwege het niet aflossen door [betrokkene 1] van de schuld aan [betrokkene 5] heeft [Holding] in oktober 2017 uit hoofde van de garantstelling € 190.000,- aan [betrokkene 5] betaald.
2.22
Omstreeks juli 2019 heeft [verweerder 1] voor [eiser 1] een overeenkomst van indeplaatsstelling opgesteld, waarbij [eiser 1] als verhuurder optrad van een pand dat behoort tot de in de sleutelovereenkomst opgenomen vastgoedportefeuilles. [eiser 1] had daartoe aan [verweerder 1] opdracht gegeven bij e-mail van 24 juni 2019, na ontvangst van de algemene voorwaarden van [verweerder 1] . De kosten voor deze werkzaamheden (€ 1.584,01) heeft [verweerder 1] bij factuur van 16 juli 2019 aan (een vennootschap van) [eiser 1] in rekening gebracht.
2.23
Bij afzonderlijke brieven van 16 maart 2020 heeft [eisers] [verweerder 1] , TLG en DAG aansprakelijk gesteld voor de schade die hij heeft geleden door onrechtmatig c.q. tekortschietend handelen door [verweerder 1] en/of de advocatenkantoren. Zij hebben daarop aansprakelijkheid van de hand gewezen.
2.24
Bij arrest van 31 augustus 2020 heeft het hof Den Haag, op verzoek van (onder meer) [eisers] , [betrokkene 1] in staat van faillissement verklaard.
2.25
[eisers] heeft tegen [verweerder 1] een tuchtrechtelijke klacht ingediend. Deze klachtprocedure heeft geleid tot een uitspraak van 25 oktober 2021 van de Raad van Discipline in het ressort Den Haag [2] . Daarin is de klacht gedeeltelijk gegrond verklaard en is [verweerder 1] de maatregel van een deels onvoorwaardelijke schorsing opgelegd. De Raad van Discipline heeft in dat verband onder meer overwogen [3] :
‘(...) blijkt niet dat verweerder [ [verweerder 1] , A-G] telkens duidelijk is geweest over, en heeft gewezen op, de hoedanigheid waarin (…) hij optrad, namelijk slechts die van advocaat van [betrokkene 1] [ [betrokkene 1] , A-G]. Verweerder had dit naar het oordeel van de raad wel moeten doen. Verweerder had dit, gelet op het parallelle belang en de intensiteit en duur van de samenwerking, ook bij herhaling moeten doen. (...) Dit heeft naar het oordeel van de raad bijgedragen aan onduidelijkheid over zijn rol in relatie tot alle betrokkenen en het is daarom jegens klagers [ [eisers] , A-G] onzorgvuldig.’
De Raad van Discipline heeft dit verwijt in het bijzonder betrokken op de opstelling van [verweerder 1] bij de totstandkoming van de sleutelovereenkomst en de borgstelling. Het Hof van Discipline heeft in zijn uitspraak van 26 augustus 2022 [4] de beslissing van de Raad van Discipline grotendeels bekrachtigd, onder overneming van de motivering van de Raad van Discipline en een aanvulling daarvan, en heeft als maatregel aan [verweerder 1] een geheel voorwaardelijke schorsing opgelegd. De Raad van Discipline en het Hof van Discipline worden hierna gezamenlijk de Tuchtrechter genoemd en hun beslissingen gezamenlijk het Tuchtoordeel.
2.26
Over de sleutelovereenkomst heeft de betrokken notaris, [de notaris] (hierna: de notaris), per e-mail aan [verweerder 1] laten weten:
e-mail van 16 februari 2021:
‘(...)
Ik kan mij niet herinneren wie destijds in verband met het aanstaande verstrijken van de artikel 13 Wbr termijn een "Groninger akte" heeft geopperd.
Bovendien kan ik mij niet herinneren wie in dat kader destijds de mogelijkheid van een sleutelovereenkomst heeft geopperd.
Ik kan mij wel herinneren dat destijds aan de bank is verzocht om toestemming te verlenen voor het passeren van een Groninger akte en dat is aangegeven dat de bank deze toestemming niet wenste te verlenen.
Bovendien kan ik mij herinneren dat ik destijds bij [boekhoudster] heb aangegeven dat ik op géén enkele wijze betrokken wilde zijn bij (het opmaken van) een sleutelovereenkomst (...).’
e-mail van 23 februari 2021:
‘(...) In mijn herinnering heeft [boekhoudster] destijds contact met de bank opgenomen om de optie "Groninger akte" voor te leggen heb ik inderdaad van haar begrepen dat de bank daaraan niet wenste mee te werken.
In de e-mailcorrespondentie lees ik niet terug dat wij destijds (schriftelijk) contact hebben gehad over de desbetreffende transactie.
Overigens kan/durf ik u niet [te, A-G] bevestigen dat ik u ter zake van de betreffende transactie niet eerder heb gesproken. In mijn herinnering was u destijds een belangrijk adviseur van [betrokkene 1] onder meer inzake de op rol staande faillissementsaanvraag van destijds en de -ter afwending daarvan- verband houdende vastgoedtransacties. (...)’
3.Procesverloop [5]
3.1
[eisers] heeft in eerste aanleg gevorderd, kosten rechtens:
I. te verklaren voor recht dat [verweerder 1] en/of TLG en/of DAG onrechtmatig jegens [eisers] hebben gehandeld en/of jegens [eisers] tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit overeenkomst van opdracht; en
II. [verweerder 1] en/of TLG en/of DAG (hoofdelijk) te veroordelen tot het vergoeden van de schade die het onder I bedoelde onrechtmatig handelen en/of de onder I bedoelde tekortkoming heeft veroorzaakt, nader op te maken bij staat.
3.2
De rechtbank heeft de vorderingen van [eisers] , voor zover deze zijn gebaseerd op wanprestatie, afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat tussen [eisers] en TLG (waar [verweerder 1] van 1 september 2015 tot 1 november 2018 werkzaam was) en tussen [eisers] en DAG (waaraan [verweerder 1] sinds 1 januari 2019 is verbonden) een overeenkomst van opdracht heeft bestaan in relatie tot de gemaakte verwijten. De rechtbank heeft de vraag of [verweerder 1] onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld ook ontkennend beantwoord en uitvoerig gemotiveerd dat en waarom zij tot het oordeel komt dat [verweerder 1] geen zodanige onduidelijkheid heeft laten ontstaan voor wie hij optrad (te weten: [betrokkene 1] ), zodat van het daarmee schenden van een zorgplicht jegens [eisers] geen sprake is.
3.3
Het hof heeft dit vonnis, waartegen [eisers] met 14 grieven is opgekomen, in hoger beroep bekrachtigd en daartoe, voor zover in cassatie relevant, het volgende overwogen:
‘5.2 In deze zaak gaat het in de kern om de vraag of [verweerder 1] , handelend als advocaat, enige zorgplicht heeft geschonden jegens [eisers] en diens belangen.
5.3.
Het hof stelt voorop dat de rol van de advocaat in het maatschappelijk verkeer meebrengt dat de advocaat de gerechtvaardigde belangen van zijn cliënt dient te behartigen en dat hij zich daarbij strikt partijdig opstelt. Deze strikt partijdige rol brengt mee dat de zorgplicht van een advocaat voor de belangen van zijn cliënt/opdrachtgever anders is en aanzienlijk verder gaat dan zijn zorgplicht voor de belangen van derden, ook als dat derden zijn met een gerechtvaardigd belang.
Geen advocaat-cliënt relatie
5.4
[eisers] stelt zich primair op het standpunt dat hij, ten tijde van de aan [verweerder 1] verweten gedragingen, cliënt was van [verweerder 1] , althans dat hij er op mocht vertrouwen dat [verweerder 1] niet alleen de belangen van [betrokkene 1] behartigde maar ook zijn belangen, zo niet als advocaat dan toch als daarmee gelijk te stellen vertrouwenspersoon, en dat [verweerder 1] tekortgeschoten is in de zorgplicht die hij als advocaat aan zijn cliënt [eisers] verschuldigd is.
(…)
5.8
De conclusie is dat ter zake van de gedragingen die [eisers] aan [verweerder 1] verwijt, er geen overeenkomst van opdracht bestond tussen [eisers] enerzijds, en [verweerder 1] en/of TLG en/of DAG anderzijds. Daaruit volgt dat [verweerder 1] jegens [eisers] niet is tekortgeschoten in de zorgplicht die een advocaat heeft jegens zijn cliënt.
Zorgplicht van een advocaat jegens een derde
5.10.
De volgende vraag is dan of [verweerder 1] in zijn hoedanigheid van advocaat van [betrokkene 1] is tekortgeschoten in zijn zorgplicht jegens de gerechtvaardigde belangen van [eisers] als (nauw) betrokken derde, en op die grond onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eisers] De rechtbank heeft ook deze vraag ontkennend beantwoord. Tegen dat oordeel zijn de grieven V tot en met XIV gericht. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
5.11.
[eisers] heeft in zijn memorie van grieven (onder 45) toegelicht dat hij, naast hetgeen hij in eerste aanleg heeft aangevoerd, zijn grieven wenst te onderbouwen met het oordeel en de overwegingen van de Raad van Discipline. In overeenstemming daarmee bestaat de toelichting en onderbouwing van zijn grieven V tot en met XIV uit weinig meer dan een algemene verwijzing naar ‘het oordeel van de Raad van Discipline’. In een later stadium heeft [eisers] aanvullend nog een beroep gedaan op de later gegeven beslissing van het Hof van Discipline, waarin het oordeel van de Raad van Discipline grotendeels is bekrachtigd.
5.12.
[eisers] kan voor de onderbouwing van zijn grieven echter niet volstaan met een enkele algemene verwijzing naar het oordeel van de tuchtrechter. Diens oordeel is immers niet doorslaggevend. Vaste rechtspraak is dat aan het oordeel van de tuchtrechter dat is gehandeld in strijd met de voor het desbetreffende beroep geldende normen en regels, niet zonder meer de gevolgtrekking kan worden verbonden dat de betrokkene civielrechtelijk aansprakelijk is wegens schending van een zorgvuldigheidsnorm. Wel dient de civiele rechter, indien zijn oordeel afwijkt van het oordeel van de tuchtrechter, zijn oordeel zodanig te motiveren dat het, ook in het licht van de beoordeling door de tuchtrechter, voldoende begrijpelijk is (HR 22 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2452, rov 3.3.2). Het hof dient daarom zelfstandig te oordelen over de door [eisers] in hoger beroep (en eerste aanleg) aangevoerde feiten en argumenten en het daartegen gevoerde verweer van [verweerder 1] , een en ander in het perspectief van de aansprakelijkheidsnorm die in deze procedure van toepassing is en die niet zonder meer samenvalt met de tuchtrechtelijke norm in de tuchtprocedure. Het hof oordeelt als volgt.
5.13.
Zoals hierboven al is overwogen, brengt de rol van de advocaat in het maatschappelijk verkeer mee dat de advocaat de gerechtvaardigde belangen van zijn cliënt dient te behartigen en dat hij zich daarbij partijdig opstelt en ook moet opstellen. Dat brengt mee dat de zorgplicht van een advocaat voor de belangen van anderen dan zijn cliënt, beperkt is. Over de reikwijdte van de zorgplicht van een advocaat voor de belangen van derden heeft de Hoge Raad, voor zover hier van belang, het volgende overwogen (HR 17 januari 2020 ECLI:NL:HR:2020:61):
“3.1.2 Een advocaat heeft de gerechtvaardigde belangen van zijn cliënt te behartigen en stelt zich daarbij partijdig op (art. 10a lid 1, onder b, Advocatenwet). Daarbij dient een advocaat wel oog te hebben voor de context van dat belang, alsmede voor de belangen van andere betrokkenen (zoals de wederpartij of derden). (...) Zo nodig confronteert hij zijn cliënt met gerechtvaardigde belangen van die anderen. (...)
3.1.3
Onder omstandigheden kan een advocaat gehouden zijn bij zijn dienstverlening aan de cliënt rekening te houden met hem bekende of redelijkerwijs kenbare, gerechtvaardigde belangen van derden die in voor hen nadelige zin zouden kunnen worden geraakt door het (voorgenomen) handelen of nalaten waarop zijn dienstverlening betrekking heeft. Indien een advocaat weet, of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat sprake is van zodanige belangen en dat de betrokken derden door een (voorgenomen) handelen of nalaten op onaanvaardbare wijze in die belangen zouden kunnen worden geschaad, dient hij zijn dienstverlening aan de cliënt daarop af te stemmen. Daarbij valt te denken aan het ontraden van een voorgenomen transactie, of het waarschuwen van de cliënt voor de daaraan, in verband met de betrokken belangen van derden, verbonden risico's.
3.1.4
Bij het voorgaande geldt dat een advocaat mag afgaan op de juistheid van de hem door de cliënt verstrekte gegevens zolang in redelijkheid aanwijzingen van het tegendeel ontbreken, zoals thans in art. 7.2 lid 1 Verordening op de advocatuur is vastgelegd. In de toelichting bij deze bepaling is vermeld:
“De vertrouwensrelatie tussen de advocaat en zijn cliënt brengt met zich mee dat een advocaat, zo lang redelijke aanwijzingen van het tegendeel ontbreken, in beginsel mag afgaan op de juistheid van gegevens die zijn cliënt hem verstrekt. De advocaat heeft dus in het algemeen geen onderzoeksplicht. Hij mag dergelijke gegevens in het kader van zijn dienstverlening aan de cliënt voor waar aannemen en gebruiken, met inachtneming van de gebruikelijke maatstaven van aanvaardbaarheid jegens derden (...).”
3.1.5
Toegespitst op een kwestie als in deze zaak aan de orde, brengt het voorgaande mee dat een advocaat bij zijn dienstverlening met betrekking tot een voorgenomen financiële transactie geen rekening hoeft te houden met mogelijke belangen van derden, tenzij hij uit de hem door de cliënt verschafte gegevens of de overige omstandigheden van het geval redelijkerwijs behoort af te leiden dat zodanige, gerechtvaardigde, belangen door de van hem gevraagde dienstverlening op onaanvaardbare wijze kunnen worden geschaad.”
5.14.
In het licht van deze maatstaf overweegt het hof het volgende.
5.15.
Niet in geschil is, en uit de stukken blijkt, dat vóór [eisers] medio 2016 in contact kwam met [verweerder 1] hij al jarenlang een zakelijke relatie met [betrokkene 1] had, op de hoogte was van diens financiële problemen en toen al grote bedragen, in ieder geval € 415.000,- en ( [eisers] is daarover niet heel duidelijk) mogelijk zelfs circa € 1 miljoen, aan [betrokkene 1] had verstrekt zonder daarvoor zekerheden te bedingen, waarbij de verstrekte gelden met name waren bedoeld om enige van diens schuldeisers te kunnen afkopen of een financiering voor [betrokkene 1] los te krijgen (Hicon). Uit een e-mail van 1 juli 2016 van [boekhoudster] aan [eisers] en [betrokkene 1] met cc aan [verweerder 1] waarin zij een overzicht geeft van de stand van zaken omdat er veel zaken lopen en niet iedereen er altijd direct bij betrokken is, blijkt dat [eisers] en [boekhoudster] op de hoogte waren van de ernstige schuldenproblematiek van [betrokkene 1] en (al langer) bezig waren daarvoor oplossingen te bereiken.
5.16.
[eisers] moet van meet af aan hebben begrepen dat hij en [betrokkene 1] , als crediteur respectievelijk debiteur, per definitie tegenstrijdige belangen hadden (hij schrijft dat trouwens ook zelf in zijn dagvaarding, onder 34) en ook dat [betrokkene 1] een schuldenaar met grote financiële problemen was (zie daarvoor ook 3.6, 3.8, 3.11 en 3.12).
5.17.
[eisers] is pas met [verweerder 1] in contact gekomen bij gelegenheid van (de afwikkeling van) zijn aankoop van de zogeheten ING-vastgoedportefeuille van [betrokkene 1] om executoriale verkoop daarvan te voorkomen (zie 3.8), waarbij [verweerder 1] als advocaat van [betrokkene 1] optrad en [eisers] zich liet vertegenwoordigen door [boekhoudster] . Tussen partijen is niet in geschil dat [eisers] toen wist dat [verweerder 1] 'de vaste advocaat van [betrokkene 1] ' was.
5.18.
Het hof is, met de rechtbank, van oordeel dat [eisers] als ervaren ondernemer met een groot kassenbedrijf en daarnaast als investeerder in vastgoed, geacht moet worden te weten wat de maatschappelijke rol van een advocaat inhoudt en daarmee dus ook dat [verweerder 1] gehouden was strikt partijdig de belangen van [betrokkene 1] te dienen. In feite erkent [eisers] op de hoogte te zijn van deze strikt partijdige rol van een advocaat waar hij stelt (in zijn inleidende dagvaarding onder 11) dat cliënten er op moeten kunnen vertrouwen “dat de advocaat die zij inhuren uitsluitend hún belangen vertegenwoordigt.” Gegeven dat [eisers] en [betrokkene 1] als schuldeiser respectievelijk schuldenaar strijdige belangen hadden, behoorde [eisers] dan ook te weten en begrijpen dat [verweerder 1] als advocaat van [betrokkene 1] niet (ook) zijn belangen kon of zou gaan dienen.
5.19.
Aan de werkzaamheden die [verweerder 1] ten behoeve van de omstreden transacties heeft verricht mocht [eisers] niet het vertrouwen ontlenen dat [verweerder 1] behalve de belangen van [betrokkene 1] alsnog ook zijn belangen was gaan dienen. Die transacties waren evident dienstbaar aan de belangen van [betrokkene 1] en hadden als oogmerk het afwenden van diens faillissement, en [eisers] wist dat.
5.20.
Het hof overweegt in dat verband nog het volgende. De stukken laten geen andere conclusie toe dan dat [eisers] en zijn adviseur [boekhoudster] kennelijk op enig moment, al vóórdat [verweerder 1] in beeld kwam, de afweging hebben gemaakt dat het ook in het belang van [eisers] was dat [betrokkene 1] niet failliet zou gaan en daartoe nog meer financiering aan [betrokkene 1] te verstrekken, omdat [eisers] dan nog de meeste kans had de reeds aan [betrokkene 1] geleende gelden terug te ontvangen. Dit valt onder meer af te leiden uit een aan ABN AMRO gerichte (concept-)brief die door [boekhoudster] voor en namens [eisers] is opgesteld (en door haar op 15 augustus 2016 naar [verweerder 1] was verstuurd voor eventueel commentaar), waarin zij schrijft:
“Zonder ingrijpen door mijn cliënt en wanneer wij niet met alle schuldeisers van [betrokkene 1] tot overeenstemming komen is een faillissement onafwendbaar.
Ter voorkoming van het faillissement van [betrokkene 1] betaald mijn cliënt forse bedragen. Daarnaast heeft mijn cliënt geen enkele zekerheid of hij deze bedragen nog terug zal ontvangen. De terugbetaling van de door mijn cliënt geleende bedragen aan [betrokkene 1] is voor mijn cliënt nog onzekerder. Mijn cliënt houdt er ernstig rekening mee dat hij een fors bedrag zal moeten afboeken.”
5.21.
De keuze van [eisers] om een faillissement van [betrokkene 1] te voorkomen brengt weliswaar mee dat
in zoverrede belangen van [eisers] en [betrokkene 1]
tijdelijkparallel zijn gaan lopen, maar neemt niet weg dat hun belangen als schuldeiser respectievelijk schuldenaar nog steeds principieel tegenstrijdig zijn gebleven. De eigen keuze van [eisers] , gemaakt in het volle bewustzijn van de daaraan verbonden financiële risico's, om nog meer geld en inspanning te investeren in de problematische schuldenlast van [betrokkene 1] brengt op zichzelf niet mee dat [verweerder 1] , als advocaat van [betrokkene 1] , verplicht is geworden ook de – in beginsel conflicterende – belangen van [eisers] te dienen, of dat [eisers] daarop mocht vertrouwen.
in zoverrede belangen van [eisers] en [betrokkene 1]
tijdelijkparallel zijn gaan lopen, maar neemt niet weg dat hun belangen als schuldeiser respectievelijk schuldenaar nog steeds principieel tegenstrijdig zijn gebleven. De eigen keuze van [eisers] , gemaakt in het volle bewustzijn van de daaraan verbonden financiële risico's, om nog meer geld en inspanning te investeren in de problematische schuldenlast van [betrokkene 1] brengt op zichzelf niet mee dat [verweerder 1] , als advocaat van [betrokkene 1] , verplicht is geworden ook de – in beginsel conflicterende – belangen van [eisers] te dienen, of dat [eisers] daarop mocht vertrouwen.
5.22.
Dat [verweerder 1] , in het kader van het gezamenlijk optrekken van [eisers] en [betrokkene 1] , wanneer hem daarom werd gevraagd heeft meegekeken naar correspondentie van [boekhoudster] of stukken (zoals de sleutelovereenkomst) heeft opgesteld, maakt dat niet anders want die werkzaamheden dienden eerst en vooral het belang van zijn cliënt [betrokkene 1] , niet alleen ter vermijding van diens faillissement maar bijvoorbeeld ook het vermijden van overdrachtsbelasting. De rechtbank heeft bovendien geoordeeld dat de betrokkenheid van [verweerder 1] beperkter is geweest dan [eisers] heeft voorgesteld, en in hoger beroep heeft [eisers] geen specifieke klachten of nieuwe feiten aangevoerd die het hof tot een ander oordeel dan de rechtbank leiden. Het hof maakt het oordeel van de rechtbank dan ook tot het zijne.
5.23.
De conclusie is dat voor de omvang van de zorgplicht van [verweerder 1] jegens [eisers] , [eisers] heeft te gelden als een ‘derde’ en dat ook steeds is gebleven. Eerder al heeft het hof overwogen dat de zorgplicht van een advocaat voor de belangen van een derde beperkt is (zie 5.13). In verband met deze zorgplicht van [verweerder 1] is nog het volgende van belang.
5.24.
[eiser 1] heeft zich er op beroepen, mede met verwijzing naar een overweging van de tuchtrechter, dat [boekhoudster] boekhouder is en geen jurist, en dat dit belangrijk is voor de zorgplicht die [verweerder 1] als advocaat van [betrokkene 1] jegens hem in acht behoort te nemen. Het hof volgt hem hierin niet, om de volgende redenen.
5.25.
Het hof begrijpt uit de stukken (memorie van grieven, onder 54) dat [eisers] er destijds bewust voor heeft gekozen om, zoals hij gewoon was, zich niet juridische te laten bijstaan (“een advocaat inschakelen is voor hem niet nodig”) maar zich uitsluitend door [boekhoudster] te laten bijstaan en vaak ook vertegenwoordigen (zie bijvoorbeeld 3.8, 3.18, 3.19): en dat [boekhoudster] hem ook haar ‘cliënt’ noemt in haar correspondentie met derden (zie bijvoorbeeld het citaat in 5.20). Die keuze kan hij niet afwentelen op [verweerder 1] . De transacties waarvan [eisers] vindt dat [verweerder 1] hem daarvoor had moeten behoeden althans waarschuwen, kenden bovendien vooral grote financiële risico's voor [eisers] maar waren in juridisch opzicht niet ingewikkeld. Van die grote financiële risico's was [eisers] zich terdege bewust (zie 5.20) en ook van [boekhoudster] mag worden verwacht dat zij zich daarvan bewust was en op het gebied van vastgoedinvesteringen minstens zo deskundig is als [verweerder 1] .
5.26.
Verder blijkt uit de stukken niet dat er voor [verweerder 1] aanleiding was om op enig moment te moeten twijfelen aan de deskundigheid van [boekhoudster] als adviseur van [eisers] waar het gaat om het onderkennen van de financiële risico's van de betreffende transacties, of over de juridische consequenties daarvan. Uit de stukken rijst veeleer het beeld dat [boekhoudster] ‘in the lead’ was en ook de nodige kennis en ervaring heeft waar het gaat om vastgoedinvesteringen. De gang van zaken rondom ‘de Groninger akte’ die geleid heeft tot de sleutelovereenkomst zijn een sprekend voorbeeld daarvan (zie 3.28 [lees: 3.29, A-G]). Dat aan een borgstelling financiële risico's verbonden zijn, moeten [eisers] en [boekhoudster] ook zonder waarschuwing door [verweerder 1] begrepen hebben. Bovendien is het veeleer de zorgplicht van [boekhoudster] , als adviseur van [eisers] , om zich bewust te zijn van de grenzen van haar eigen deskundigheid en zich daarover te verstaan met haar cliënt [eisers] dan dat het de zorgplicht van [verweerder 1] is om hen beiden te waarschuwen voor de voorgenomen transacties met (de schuldeisers van) zijn cliënt [betrokkene 1] . Daarbij heeft [eisers] niet toegelicht hoe een dergelijke waarschuwingsplicht van [verweerder 1] zich zou kunnen verdragen met de zorgplicht van [verweerder 1] jegens zijn cliënt [betrokkene 1] om strikt partijdig slechts diens belangen te dienen en niet de daarmee conflicterende belangen van [eisers]
5.27.
[eisers] heeft gesteld dat [verweerder 1] betrokken was, vaak zelfs als initiator, bij alle transacties die hij hem nu verwijt. De rechtbank heeft uitvoerig gemotiveerd (onder 4.20 tot en met 4.27) dat uit de stukken niet blijkt dat [verweerder 1] een dergelijke rol heeft gehad en dat [eisers] zijn stelling op dit punt, tegen het gemotiveerde verweer van [verweerder 1] , onvoldoende heeft onderbouwd. In haar motivering is de rechtbank voor de verschillende transacties nader ingegaan op de betrokkenheid van [verweerder 1] . [eisers] heeft hiertegen in hoger beroep volstaan met het herhalen van zijn stellingen zonder die (alsnog) nader te onderbouwen, en heeft niet toegelicht waarom het oordeel van de rechtbank onjuist zou zijn, anders dan door te verwijzen naar het oordeel van de tuchtrechter. Hetgeen [eisers] aldus over dit onderwerp heeft aangevoerd geeft het hof ook hier geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen dan de rechtbank.
5.28.
[eisers] heeft in dit verband nog aangeboden [boekhoudster] en hemzelf te horen als getuigen. Van [boekhoudster] is in eerste aanleg al een verklaring in het geding gebracht, die echter gesteld is in algemene bewoordingen en weinig concreet is. [eisers] heeft zelf verklaard bij de mondelinge behandeling in eerste aanleg en hoger beroep. In het kader van zijn bewijsaanbod heeft [eiser 1] niet concreet gesteld wat [boekhoudster] en hijzelf als getuigen nader zouden kunnen verklaren dan zij al gedaan hebben. Daarbij gaat het dan met name om concrete feiten of specifieke gebeurtenissen die, mits bewezen, de conclusie kunnen dragen dat [verweerder 1] inderdaad de rol heeft vervuld (…) die [boekhoudster] en [eisers] hem toedichten. Nu [eisers] dat heeft nagelaten gaat het hof alleen al om die reden aan zijn bewijsaanbod voorbij.
Samenvatting en conclusie
5.29.
Het hof heeft hierboven al overwogen dat de civiele rechter niet gebonden is aan het oordeel van de tuchtrechter. In dit geval heeft de tuchtrechter geoordeeld, voor zover hier van belang, dat [verweerder 1] gemeten naar tuchtrechtelijke maatstaven beter had moeten (blijven) duidelijk maken aan [eisers] dat hij uitsluitend de belangen van [betrokkene 1] diende om eventuele misverstanden daarover te vermijden. Dat oordeel van de tuchtrechter is niet strijdig met het oordeel van het hof dat in de concrete feiten en omstandigheden van dit geval niet is gebleken dat een dergelijk misverstand zich hier daadwerkelijk heeft voorgedaan.
5.30.
Gegeven dat [eisers] ten opzichte van [verweerder 1] altijd een ‘derde’ is gebleven, gegeven de beperkte zorgplicht die een advocaat heeft jegens derden (zie 5.13, en daarvan met name de geciteerde overweging 3.1.5), en gegeven dat [eisers] zich steeds bewust is geweest van de grote financiële risico's die aan zijn transacties met (de schuldeisers van) [betrokkene 1] kleefden, is het aan [eisers] om aan te tonen dat zijn gerechtvaardigde belangen ‘op onaanvaardbare wijze’ zijn geschaad door die transacties, en dat [verweerder 1] als advocaat van [betrokkene 1] daarvan een verwijt kan worden gemaakt en daarvoor jegens hem aansprakelijk is. Daarin is [eisers] niet geslaagd.
5.31.
In hoger beroep heeft [verweerder 1] bovendien aangevoerd dat de vastgoedportefeuilles (ING, ABN AMRO, SNS) die [eisers] van [betrokkene 1] heeft gekocht, inmiddels een zodanige waarde hebben dat hij deze met winst kan verkopen. Daarnaast staat vast dat de curator in het faillissement van [betrokkene 1] in de verkoop van diezelfde vastgoedportefeuilles door [betrokkene 1] aan [eisers] aanleiding heeft gezien zich op het standpunt te stellen dat de schuldeisers van [betrokkene 1] door die transacties zijn benadeeld. Ook in dat licht heeft [eisers] onvoldoende toegelicht waarom de door hem bedoelde transacties gezien moeten worden als een ‘onaanvaardbare aantasting’ van zijn gerechtvaardigde (financiële) belangen.
5.32.
Op het voorgaande stuiten de grieven V tot en met XIV af.
5.33.
Omdat alle grieven falen zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen. [eisers] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, op de wijze als hierna is vermeld’
3.4
[eisers] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerders] heeft verweer gevoerd en zijn standpunt schriftelijk laten toelichten, waarna zijdens [eisers] is gerepliceerd. Van het in de PI gemaakte voorbehoud tot aanvulling van het cassatiemiddel voor het geval het proces-verbaal van de appelzitting daartoe aanleiding geeft, heeft [eisers] geen gebruik gemaakt; het ziitingsp-v zit inmiddels bij de stukken.
4.Zorgplicht advocaat jegens derden en relatie tuchtrecht - aansprakelijkheidsrecht
Zorgplicht advocaat jegens derden-niet-cliënten
4.1
Opdrachtnemers moeten bij hun werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer betrachten (art. 7:401 BW). Voor advocaten wordt dat ingevuld met de norm van de redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar [6] . Dit geldt alleen in de contractuele verhouding tussen advocaat en cliënt. Aansprakelijkheid van advocaten ten opzichte van derden wordt beoordeeld volgens art. 6:162 BW [7] . [eisers] beroept zich op strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid: [verweerder 1] zou als advocaat van [betrokkene 1] zijn tekortgeschoten in zijn zorgplicht ten aanzien van de gerechtvaardigde belangen van [eisers] als (nauw) betrokken derde (rov. 5.10).
4.2
Op beroepsbeoefenaren kan bij de uitvoering van hun opdracht een zorgplicht rusten tegenover derden, met name als zij een bijzondere positie bekleden in het maatschappelijk verkeer en een wettelijke of publieke taak vervullen, zoals bijvoorbeeld deurwaarders, accountants en notarissen [8] . Een deurwaarder moet bij het leggen van beslag ook rekening houden met de belangen van de schuldenaar [9] . Accountants moeten er rekening mee houden dat hun wettelijke taak van controle van de jaarrekening ook van belang is voor belanghebbenden bij de betreffende onderneming (zoals aandeelhouders) die zich bij hun oordeels- en besluitvorming mede richten naar goedkeurende accountantsverklaringen [10] . Notarissen dienen de belangen te behartigen van alle bij een notariële akte betrokken partijen [11] en zelfs, gelet op het vertrouwen dat deelnemers aan het rechtsverkeer moeten kunnen stellen in notariële aktes, rekening houden met de belangen in nog ruimere kring (niet direct bij de akte betrokken) belanghebbenden [12] .
4.3
Bij advocaten is een zorgplicht tegenover derden in wezen problematisch gelet op hun primaire rol van
partijdigebelangenbehartiger [13] . Volgens art. 10a lid 1 Advocatenwet (Aw) heeft een advocaat tot taak zorg te dragen voor de rechtsbescherming van cliënten, een rol die advocaten hebben in het belang van een goede rechtsbedeling [14] . Een advocaat dient weliswaar duidelijk primair het belang van zijn cliënt, maar moet daarbij wel oog hebben voor de context van dat belang en voor de belangen van andere betrokkenen, zoals wederpartijen of derden. Zo nodig confronteert hij zijn cliënt met gerechtvaardigde belangen van die anderen [15] .
partijdigebelangenbehartiger [13] . Volgens art. 10a lid 1 Advocatenwet (Aw) heeft een advocaat tot taak zorg te dragen voor de rechtsbescherming van cliënten, een rol die advocaten hebben in het belang van een goede rechtsbedeling [14] . Een advocaat dient weliswaar duidelijk primair het belang van zijn cliënt, maar moet daarbij wel oog hebben voor de context van dat belang en voor de belangen van andere betrokkenen, zoals wederpartijen of derden. Zo nodig confronteert hij zijn cliënt met gerechtvaardigde belangen van die anderen [15] .
4.4
Voor advocaten als partijdige belangenbehartigers zal minder snel een zorgplicht jegens derden gelden dan bij ‘onpartijdige’ belangenbehartigers zoals notarissen [16] , zeker als de belangen van die derden niet synchroon lopen met de te behartigen cliëntenbelangen, omdat dat op gespannen voet kan komen met de advocatuurlijke kerntaak [17] . Slechts in bijzondere gevallen is daar ruimte voor. Van den Akker, gepromoveerd op dit onderwerp, ziet die ruimte wanneer advocaten inbreuk maken op de belangen van derden, terwijl daarvoor geen (voldoende) rechtvaardiging kan worden gevonden in de belangenbehartiging van hun cliënten. Omdat advocaten een ruime beoordelingsvrijheid hebben bij de bepaling wat voor een juiste cliëntenbelangenbehartiging is geoorloofd, zal volgens deze auteur niet snel sprake zijn van aansprakelijkheid van advocaten uit hoofde van schending van zorgplichten jegens derden [18] .
4.5
In
Curatoren/ […], al aangehaald, is hiervoor een tot terughoudendheid nopende norm geformuleerd. Advocaten hoeven bij hun dienstverlening met betrekking tot een voorgenomen financiële transactie
geenrekening te houden met mogelijke belangen van derden,
tenzijzij uit de aan hen door hun cliënten verschafte gegevens of de overige omstandigheden van het geval redelijkerwijs behoren af te leiden dat zodanige gerechtvaardigde belangen van derden door de van hen gevraagde dienstverlening op
onaanvaardbare wijzekunnen worden geschaad. Of een advocaat redelijkerwijs tot de conclusie moet komen dat zo’n situatie zich kan voordoen – hetgeen meebrengt dat hij daar dan onder omstandigheden nader onderzoek naar zal moeten doen – is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Tot de relevante omstandigheden behoort de inhoud en reikwijdte van de opdracht aan de advocaat [19] .
Curatoren/ […], al aangehaald, is hiervoor een tot terughoudendheid nopende norm geformuleerd. Advocaten hoeven bij hun dienstverlening met betrekking tot een voorgenomen financiële transactie
geenrekening te houden met mogelijke belangen van derden,
tenzijzij uit de aan hen door hun cliënten verschafte gegevens of de overige omstandigheden van het geval redelijkerwijs behoren af te leiden dat zodanige gerechtvaardigde belangen van derden door de van hen gevraagde dienstverlening op
onaanvaardbare wijzekunnen worden geschaad. Of een advocaat redelijkerwijs tot de conclusie moet komen dat zo’n situatie zich kan voordoen – hetgeen meebrengt dat hij daar dan onder omstandigheden nader onderzoek naar zal moeten doen – is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Tot de relevante omstandigheden behoort de inhoud en reikwijdte van de opdracht aan de advocaat [19] .
4.6
Van Emden en De Haan wijzen als relevant mee te wegen verdere omstandigheden (naast inhoud en reikwijdte van de opdracht) nog op de hoedanigheid en deskundigheid van betrokkenen, de vraag in hoeverre derden over eigen juridische bijstand beschikken, de aard en voorzienbaarheid van de in het geding zijnde belangen en de mate waarin deze belangen in het gedrang (kunnen) komen [20] . Omdat een oordeel van de feitenrechter hierover sterk is verweven met waarderingen van feitelijke aard, is de cassatiecontrole hier beperkt [21] .
Betekenis tuchtoordeel voor civiele aansprakelijkheidsprocedure
4.7
Aan een civiele procedure tegen een beroepsbeoefenaar gaat regelmatig een tuchtprocedure vooraf, (mede) als een soort opstap [22] . Advocaten zijn ingevolge art. 46 Aw aan tuchtrechtspraak onderworpen, onder meer ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met de zorg die zij als advocaat behoren te betrachten ten opzichte van degene wiens belangen zij als zodanig (behoren te) behartigen en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk advocaat niet betaamt. Deze wettelijke betamelijkheidsnorm is nader uitgewerkt in de Gedragsregels Advocatuur 2018, die de binnen de advocatuur bestaande opvattingen over zorgvuldige beroepsuitoefening weergeven [23] . Zo verplicht Gedragsregel 9 – de volgens de tuchtrechter door [verweerder 1] geschonden regel waar [eisers] in deze civiele zaak (onder verwijzing naar het tuchtoordeel) een beroep op doet – dat de advocaat tegenover zijn cliënt en in zijn contacten met derden ervoor zorgdraagt dat geen misverstand kan bestaan over de hoedanigheid waarin hij in een gegeven situatie optreedt.
4.8
Schending van een gedragsregel levert vaak een tuchtrechtelijk gegrond verwijt op [24] (zoals ook in de tuchtprocedure voorafgaand aan deze zaak). Bij de civielrechtelijke aansprakelijkheidsvraag
kande burgerlijke rechter betekenis toekennen aan het tuchtoordeel over het gewraakte handelen, maar dat
hoeft niet. Het staat de rechter vrij om anders te oordelen dan de tuchtrechter [25] . Volgens vaste rechtspraak kan de rechter aan het tuchtoordeel dat in strijd met de gedragsregels is gehandeld,
niet zonder meerde gevolgtrekking verbinden dat de advocaat ook civielrechtelijk aansprakelijk is wegens schending van een zorgvuldigheidsnorm [26] .
kande burgerlijke rechter betekenis toekennen aan het tuchtoordeel over het gewraakte handelen, maar dat
hoeft niet. Het staat de rechter vrij om anders te oordelen dan de tuchtrechter [25] . Volgens vaste rechtspraak kan de rechter aan het tuchtoordeel dat in strijd met de gedragsregels is gehandeld,
niet zonder meerde gevolgtrekking verbinden dat de advocaat ook civielrechtelijk aansprakelijk is wegens schending van een zorgvuldigheidsnorm [26] .
4.9
Dat komt omdat voor tuchtrecht en aansprakelijkheidsrecht verschillende ratio’s gelden en daarmee andere doelen worden nagestreefd, zodat er sprake is van te onderscheiden toetsingsmaatstaven. Tuchtrechtelijk ontoelaatbaar handelen hoeft dan ook niet te betekenen dat sprake is van een civielrechtelijke onrechtmatige daad, alleen al niet omdat niet iedere tuchtrechtelijk gesanctioneerde gedragsnorm gelijk valt te stellen met een maatschappelijke betamelijkheidsnorm. Tuchtrecht is gericht op het
algemeen belangvan bevordering van een goede wijze van beroepsuitoefening, terwijl het aansprakelijkheidsrecht is gericht op de behartiging van het
individuele belangvan vergoeding van geleden schade [27] . De tuchtnorm strekt dan ook niet tot vaststelling van civielrechtelijke aansprakelijkheid en dus niet tot bescherming tegen individueel geleden schade, zoals het aansprakelijkheidsrecht dat wel doet [28] . Een tuchtrechtelijke gedragsregel kan wel een rol spelen bij de onrechtmatigheidsvraag, maar het is geen één-op-één-relatie: overtreding van een gedragsregel levert niet automatisch strijd op met de maatschappelijke zorgvuldigheid [29] . Zo wegen in het aansprakelijkheidsrecht ook de eigen gedragingen van eiser mee, terwijl in het tuchtrecht de focus (vrijwel) volledig ligt op het handelen van de beroepsbeoefenaar [30] . In een tuchtprocedure gelden verder niet de ruime mogelijkheden tot opheldering van feiten en bewijsregels die in een civiele aansprakelijkheidszaak ter bescherming dienen van de aangesprokene. De bewijsmogelijkheden in een tuchtprocedure zijn zeer beperkt in vergelijking met een aansprakelijkheidsprocedure [31] . Een tuchtuitspraak kan daardoor berusten op uitgangspunten die na bewijslevering in een civiele zaak feitelijk onjuist blijken te zijn [32] . Ook het gegeven dat kosten van tuchtprocedures in beginsel niet worden aangemerkt als ‘redelijke kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid’ volgens art. 6:96 lid 2 onder b BW in een aansprakelijkheidszaak, wijst erop dat tuchtrechtelijk laakbaar handelen en de vraag naar civielrechtelijke aansprakelijkheid verschillende (procedurele) materie betreft [33] .
algemeen belangvan bevordering van een goede wijze van beroepsuitoefening, terwijl het aansprakelijkheidsrecht is gericht op de behartiging van het
individuele belangvan vergoeding van geleden schade [27] . De tuchtnorm strekt dan ook niet tot vaststelling van civielrechtelijke aansprakelijkheid en dus niet tot bescherming tegen individueel geleden schade, zoals het aansprakelijkheidsrecht dat wel doet [28] . Een tuchtrechtelijke gedragsregel kan wel een rol spelen bij de onrechtmatigheidsvraag, maar het is geen één-op-één-relatie: overtreding van een gedragsregel levert niet automatisch strijd op met de maatschappelijke zorgvuldigheid [29] . Zo wegen in het aansprakelijkheidsrecht ook de eigen gedragingen van eiser mee, terwijl in het tuchtrecht de focus (vrijwel) volledig ligt op het handelen van de beroepsbeoefenaar [30] . In een tuchtprocedure gelden verder niet de ruime mogelijkheden tot opheldering van feiten en bewijsregels die in een civiele aansprakelijkheidszaak ter bescherming dienen van de aangesprokene. De bewijsmogelijkheden in een tuchtprocedure zijn zeer beperkt in vergelijking met een aansprakelijkheidsprocedure [31] . Een tuchtuitspraak kan daardoor berusten op uitgangspunten die na bewijslevering in een civiele zaak feitelijk onjuist blijken te zijn [32] . Ook het gegeven dat kosten van tuchtprocedures in beginsel niet worden aangemerkt als ‘redelijke kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid’ volgens art. 6:96 lid 2 onder b BW in een aansprakelijkheidszaak, wijst erop dat tuchtrechtelijk laakbaar handelen en de vraag naar civielrechtelijke aansprakelijkheid verschillende (procedurele) materie betreft [33] .
4.1
Vanwege deze wezenlijke verschillen tussen tuchtrecht en aansprakelijkheidsrecht staat het de civiele rechter dan ook vrij om ondanks een tuchtrechtelijke veroordeling geen civielrechtelijke aansprakelijkheid aan te nemen [34] - nog daargelaten dat voor dat laatste ook vereist is dat sprake is van schade, causaal verband en relativiteit, waar de tuchtrechter niet over kan oordelen [35] . De civiele rechter kan als autonome rechter, die niet aan een tuchtrechtoordeel is gebonden, ook (al dan niet op basis van een ander partijdebat dan in de tuchtzaak) anders naar een zaak kijken dan de tuchtrechter heeft gedaan en aan de hand van een eigen weging van de relevante feiten en omstandigheden beoordelen of sprake is van een schending van een maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm [36] . Een tuchtuitspraak heeft geen gezag van gewijsde [37] . Het komt dan ook regelmatig voor dat de gewone rechter en de tuchtrechter verschillend oordelen [38] . Wel dient de civiele rechter zijn afwijkende oordeel van dat van de tuchtrechter zodanig te motiveren dat het – ook in het licht van de beoordeling door de tuchtrechter – voldoende begrijpelijk is [39] .
5.Bespreking van het cassatiemiddel
5.1
Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.
Onderdeel 1bestrijdt de maatstaf die het hof aan zijn oordeel in rov. 5.3, 5.10 en 5.12-5.33 ten grondslag heeft gelegd.
Onderdeel 2klaagt dat het oordeel in rov. 5.15-5.33 ook voor het overige onjuist of onvoldoende begrijpelijk is in het licht van de stellingen van [eisers] en het Tuchtoordeel.
Onderdeel 3bevat een veegklacht en een zelfstandige klacht over de verdeling van de stelplicht en bewijslast.
Onderdeel 1bestrijdt de maatstaf die het hof aan zijn oordeel in rov. 5.3, 5.10 en 5.12-5.33 ten grondslag heeft gelegd.
Onderdeel 2klaagt dat het oordeel in rov. 5.15-5.33 ook voor het overige onjuist of onvoldoende begrijpelijk is in het licht van de stellingen van [eisers] en het Tuchtoordeel.
Onderdeel 3bevat een veegklacht en een zelfstandige klacht over de verdeling van de stelplicht en bewijslast.
Onderdeel 1 de toetsingsmaatstaf
5.2
Dit onderdeel klaagt in verschillende varianten dat het hof alleen de strenge maatstaf uit
Curatoren/ […]zou hebben gehanteerd bij de aansprakelijkheidsvraag, terwijl ook had moeten worden getoetst aan een ‘specifieke zorgvuldigheidsnorm’ voortvloeiend uit Gedragsregel(s) 9 (en 15 [40] ) die erop neerkomt dat een advocaat duidelijkheid moet verschaffen over de hoedanigheid waarin hij of zij optreedt en de belangen die hij of zij behartigt. Dit lijkt tot de kern teruggebracht neer te komen op de (veronder)stelling dat een in het tuchtrecht geldende gedragsregel gelijk moet worden gesteld in dit geval met een maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm in de zin van art. 6:162 lid 2 BW. Besproken is dat dat dat geen geldend recht is. Bovendien heeft het hof het beroep op de gedragsregelgrondslag uitvoerig gemotiveerd beoordeeld op een wijze die goed te volgen is, maar inderdaad afwijkt van het oordeel van de tuchtrechter en ook dat, zo is hiervoor besproken, is naar geldend recht schering en inslag. Daar ketst onderdeel 1 in alle subonderdelen al op af (in gelijke zin s.t. [verweerders] 2.2.1-2.2.3) en ik zou de bespreking van deze klachten hier kunnen stoppen. Volledigheidshalve loop ik de verschillende subonderdelen hierna nog meer in detail langs.
Curatoren/ […]zou hebben gehanteerd bij de aansprakelijkheidsvraag, terwijl ook had moeten worden getoetst aan een ‘specifieke zorgvuldigheidsnorm’ voortvloeiend uit Gedragsregel(s) 9 (en 15 [40] ) die erop neerkomt dat een advocaat duidelijkheid moet verschaffen over de hoedanigheid waarin hij of zij optreedt en de belangen die hij of zij behartigt. Dit lijkt tot de kern teruggebracht neer te komen op de (veronder)stelling dat een in het tuchtrecht geldende gedragsregel gelijk moet worden gesteld in dit geval met een maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm in de zin van art. 6:162 lid 2 BW. Besproken is dat dat dat geen geldend recht is. Bovendien heeft het hof het beroep op de gedragsregelgrondslag uitvoerig gemotiveerd beoordeeld op een wijze die goed te volgen is, maar inderdaad afwijkt van het oordeel van de tuchtrechter en ook dat, zo is hiervoor besproken, is naar geldend recht schering en inslag. Daar ketst onderdeel 1 in alle subonderdelen al op af (in gelijke zin s.t. [verweerders] 2.2.1-2.2.3) en ik zou de bespreking van deze klachten hier kunnen stoppen. Volledigheidshalve loop ik de verschillende subonderdelen hierna nog meer in detail langs.
5.3
Subonderdeel 1Aklaagt dat het hof in rov. 5.3, 5.10 en 5.12-5.33 ten onrechte (want in strijd met art. 24 Rv) is uitgegaan van de strenge, algemene maatstaf uit
Curatoren/ […], althans ten onrechte of ontoereikend gemotiveerd is voorbijgegaan aan de door [eisers] (onder verwijzing naar het Tuchtoordeel) aan zijn vorderingen ten grondslag gelegde maatstaf, te weten de (specifieke) zorgvuldigheidsnorm dat [verweerder 1] ten onrechte de indruk heeft gewekt dat hij ook de belangen van [eisers] vertegenwoordigde en geen duidelijkheid heeft verschaft over de hoedanigheid waarin hij optrad en wiens belangen hij behartigde. Die norm vloeit tevens voort uit Gedragsregels 9 en 15 (kenbaarheid hoedanigheid advocaat en belangenverstrengeling) [41] , waar ook de Tuchtrechter [42] en de rechtbank van uit zijn gegaan, althans is de rechtbank van een minder beperkte zorgplicht uitgegaan dan het hof [43] . Deze (specifieke) zorgvuldigheidsnorm is specifiek gericht op het optreden van een advocaat tegenover derden en strekt ter voorkoming van misverstanden over de hoedanigheid waarin een advocaat in een gegeven situatie optreedt [44] . Het is daarom onjuist en onbegrijpelijk dat het hof de zaak op basis van de
Curatoren/ […]-maatstaf heeft beoordeeld en niet (voldoende kenbaar) is ingegaan op deze (specifieke) zorgvuldigheidsnorm die door [eisers] aan zijn vorderingen ten grondslag is gelegd, althans wordt geklaagd dat hieraan geen (voldoende kenbare) toepassing is gegeven. Dit is te meer onbegrijpelijk nu in rov. 1 wordt vastgesteld dat [eisers] zich in hoger beroep op het Tuchtoordeel heeft beroepen dat [verweerder 1] onzorgvuldig jegens hem heeft gehandeld, onder meer doordat hij onvoldoende duidelijk is blijven maken dat hij als advocaat van [betrokkene 1] slechts diens belangen diende.
Curatoren/ […], althans ten onrechte of ontoereikend gemotiveerd is voorbijgegaan aan de door [eisers] (onder verwijzing naar het Tuchtoordeel) aan zijn vorderingen ten grondslag gelegde maatstaf, te weten de (specifieke) zorgvuldigheidsnorm dat [verweerder 1] ten onrechte de indruk heeft gewekt dat hij ook de belangen van [eisers] vertegenwoordigde en geen duidelijkheid heeft verschaft over de hoedanigheid waarin hij optrad en wiens belangen hij behartigde. Die norm vloeit tevens voort uit Gedragsregels 9 en 15 (kenbaarheid hoedanigheid advocaat en belangenverstrengeling) [41] , waar ook de Tuchtrechter [42] en de rechtbank van uit zijn gegaan, althans is de rechtbank van een minder beperkte zorgplicht uitgegaan dan het hof [43] . Deze (specifieke) zorgvuldigheidsnorm is specifiek gericht op het optreden van een advocaat tegenover derden en strekt ter voorkoming van misverstanden over de hoedanigheid waarin een advocaat in een gegeven situatie optreedt [44] . Het is daarom onjuist en onbegrijpelijk dat het hof de zaak op basis van de
Curatoren/ […]-maatstaf heeft beoordeeld en niet (voldoende kenbaar) is ingegaan op deze (specifieke) zorgvuldigheidsnorm die door [eisers] aan zijn vorderingen ten grondslag is gelegd, althans wordt geklaagd dat hieraan geen (voldoende kenbare) toepassing is gegeven. Dit is te meer onbegrijpelijk nu in rov. 1 wordt vastgesteld dat [eisers] zich in hoger beroep op het Tuchtoordeel heeft beroepen dat [verweerder 1] onzorgvuldig jegens hem heeft gehandeld, onder meer doordat hij onvoldoende duidelijk is blijven maken dat hij als advocaat van [betrokkene 1] slechts diens belangen diende.
5.4
Subonderdeel 1Bklaagt dat het hof hoe dan ook gemotiveerd had moeten ingaan op deze (specifieke) zorgvuldigheidsnorm en had moeten uitleggen waarom deze hier toepassing mist, mede in het licht van het Tuchtoordeel (onder vooruitverwijzing naar subonderdeel 1D). Het gaat om een essentiële stelling van [eisers] nu deze norm (mede) ten grondslag is gelegd aan zijn vorderingen en omdat toepassing van deze norm in plaats van de
Curatoren/ […]-maatstaf tot een ander oordeel had kunnen leiden [45] . De (specifieke) zorgvuldigheidsnorm stelt ook strengere eisen aan de stelplicht en bewijslast dan een ‘gewone’ onrechtmatige daad vordering op basis van een geschonden zorgplicht, omdat de in rov. 3.1.5 van
Curatoren/ […]geformuleerde regel inhoudt dat een advocaat in principe geen rekening hoeft te houden met mogelijke belangen van derden, tenzij de wederpartij kan aantonen dat zijn gerechtvaardigde belangen op onaanvaardbare wijze zijn geschaad.
Curatoren/ […]-maatstaf tot een ander oordeel had kunnen leiden [45] . De (specifieke) zorgvuldigheidsnorm stelt ook strengere eisen aan de stelplicht en bewijslast dan een ‘gewone’ onrechtmatige daad vordering op basis van een geschonden zorgplicht, omdat de in rov. 3.1.5 van
Curatoren/ […]geformuleerde regel inhoudt dat een advocaat in principe geen rekening hoeft te houden met mogelijke belangen van derden, tenzij de wederpartij kan aantonen dat zijn gerechtvaardigde belangen op onaanvaardbare wijze zijn geschaad.
5.5
Voor zover het hof heeft verondersteld dat naast de maatstaf uit
Curatoren/ […]geen ruimte is voor een minder beperkte zorgplicht van een advocaat voor de belangen van derden, klaagt
subonderdeel 1Cdat dit onjuist is, nu het hier gaat om de gestelde schending van een specifieke zorgplicht die juist strekt tot bescherming van de belangen van derden. Het hof heeft althans miskend dat [eisers] [verweerder 1] een persoonlijk verwijt maakt dat hij in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid heeft gehandeld in verband met de door de Tuchtrechter geconstateerde normschending [46] . In het kader van (de toetsing aan) deze (specifieke) zorgvuldigheidsnorm is er geen of minder reden voor terughoudende toetsing dan in het kader van de door het hof gehanteerde
Curatoren/ […]-maatstaf. Het oordeel in rov. 5.3, 5.12-5.13, 5.23 en 5.30 dat de zorgplicht van de advocaat jegens derden beperkt is, is daarom hier onjuist, althans niet van toepassing en nu het hof zich alleen op de
Curatoren/ […] -norm baseert, kan het arrest niet in stand blijven.
Curatoren/ […]geen ruimte is voor een minder beperkte zorgplicht van een advocaat voor de belangen van derden, klaagt
subonderdeel 1Cdat dit onjuist is, nu het hier gaat om de gestelde schending van een specifieke zorgplicht die juist strekt tot bescherming van de belangen van derden. Het hof heeft althans miskend dat [eisers] [verweerder 1] een persoonlijk verwijt maakt dat hij in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid heeft gehandeld in verband met de door de Tuchtrechter geconstateerde normschending [46] . In het kader van (de toetsing aan) deze (specifieke) zorgvuldigheidsnorm is er geen of minder reden voor terughoudende toetsing dan in het kader van de door het hof gehanteerde
Curatoren/ […]-maatstaf. Het oordeel in rov. 5.3, 5.12-5.13, 5.23 en 5.30 dat de zorgplicht van de advocaat jegens derden beperkt is, is daarom hier onjuist, althans niet van toepassing en nu het hof zich alleen op de
Curatoren/ […] -norm baseert, kan het arrest niet in stand blijven.
5.6
Nu de door [eisers] aan zijn vorderingen ten grondslag gelegde (specifieke) zorgvuldigheidsnorm dezelfde is als de door de Tuchtrechter gehanteerde maatstaf [47] , verwijt
subonderdeel 1Dhet hof dat het aansprakelijkheidsoordeel ontoereikend is gemotiveerd in het licht van de beoordeling van de Tuchtrechter, omdat het hof uitgaat van een andere maatstaf. Het hof heeft dit ook miskend met de passage in rov. 5.12 dat de aansprakelijkheidsnorm die volgens het hof in deze procedure van toepassing is niet zonder meer samenvalt met de tuchtrechtelijke norm in de tuchtprocedure. Onder verwijzing naar de vorige subonderdelen is de klacht dat het onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof verzuimt om de onderhavige zaak op basis van de (specifieke) zorgvuldigheidsnorm te beoordelen nu deze juist strekt tot bescherming van derden en het hof in plaats daarvan enkel de
Curatoren/ […]-maatstaf heeft toegepast.
subonderdeel 1Dhet hof dat het aansprakelijkheidsoordeel ontoereikend is gemotiveerd in het licht van de beoordeling van de Tuchtrechter, omdat het hof uitgaat van een andere maatstaf. Het hof heeft dit ook miskend met de passage in rov. 5.12 dat de aansprakelijkheidsnorm die volgens het hof in deze procedure van toepassing is niet zonder meer samenvalt met de tuchtrechtelijke norm in de tuchtprocedure. Onder verwijzing naar de vorige subonderdelen is de klacht dat het onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof verzuimt om de onderhavige zaak op basis van de (specifieke) zorgvuldigheidsnorm te beoordelen nu deze juist strekt tot bescherming van derden en het hof in plaats daarvan enkel de
Curatoren/ […]-maatstaf heeft toegepast.
5.7
In essentie klagen subonderdelen 1A-1D dat het hof ten onrechte (alleen) de
Curatoren/ […]-maatstaf heeft toegepast, omdat het hof (ook) de door [eisers] (onder verwijzing naar het Tuchtoordeel) aan zijn vorderingen ten grondslag gelegde (specifieke) zorgvuldigheidsnorm voortvloeiende uit Gedragsregels 9 en 15 (voldoende kenbaar) had moeten toepassen, althans had moeten uitleggen waarom deze niet van toepassing is [48] . De klachten lijken daarbij te veronderstellen dat schending van deze gedragsregels ook per definitie een schending van de jegens [eisers] in acht te nemen maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm oplevert. Dit kan niet tot cassatie leiden.
Curatoren/ […]-maatstaf heeft toegepast, omdat het hof (ook) de door [eisers] (onder verwijzing naar het Tuchtoordeel) aan zijn vorderingen ten grondslag gelegde (specifieke) zorgvuldigheidsnorm voortvloeiende uit Gedragsregels 9 en 15 (voldoende kenbaar) had moeten toepassen, althans had moeten uitleggen waarom deze niet van toepassing is [48] . De klachten lijken daarbij te veronderstellen dat schending van deze gedragsregels ook per definitie een schending van de jegens [eisers] in acht te nemen maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm oplevert. Dit kan niet tot cassatie leiden.
5.8
In de eerste plaats toetst de civiele rechter aan andere normen en maatstaven dan de tuchtrechter en levert tuchtrechtelijke schending van een gedragsregel niet zonder meer strijd op met een maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm, zo is hiervoor besproken (in gelijke zin s.t. [verweerders] 2.2.2). Het tuchtrecht dient de bevordering van een goede wijze van beroepsuitoefening. Daarvoor wordt door de tuchtrechter getoetst aan de wettelijke betamelijkheidsnorm van art. 46 Aw en de Gedragsregels Advocatuur die daarvan een uitwerking zijn. Het hof heeft de vraag beantwoord of [verweerder 1] uit hoofde van onrechtmatige daad jegens [eisers] aansprakelijk is, door te beoordelen of [verweerder 1] in strijd met een jegens [eisers] in acht te nemen maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm heeft gehandeld. De (schending van de) in het tuchtrecht geldende gedragsregels kunnen bij deze beoordeling wel een rol spelen, maar kunnen niet één-op-één als een (schending van de) maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm worden aangemerkt. Het Tuchtoordeel dat [verweerder 1] in strijd met een gedragsregel heeft gehandeld, levert dus niet zonder meer civielrechtelijke aansprakelijkheid op. Het hof heeft zelf aan de hand van een eigen weging van de relevante feiten en omstandigheden beoordeeld of daarvan sprake is en dat is ook precies wat het hof in rov. 5.12 vooropstelt: [eiser 1] kan niet volstaan met een algemene verwijzing naar het Tuchtoordeel dat in strijd met de gedragsregels is gehandeld. Dat levert niet zonder meer civielrechtelijke aansprakelijkheid op wegens schending van een zorgvuldigheidsnorm. Het hof moet zelfstandig oordelen over de door [eisers] aangevoerde feiten en argumenten en het daartegen gevoerde verweer van [verweerder 1] , een en ander in het perspectief van de toepasselijke aansprakelijkheidsnorm, die niet zonder meer samenvalt met de tuchtrechtelijke norm in de tuchtprocedure. Daar sneuvelt het beroep op de ‘(specifieke) zorgvuldigheidnorm’ dat [eisers] hier doet eigenlijk al.
5.9
Het hof zet in rov. 5.13 de civielrechtelijke aansprakelijkheidsnorm uiteen (uit
Curatoren/
[…]) en plaatst dat in het licht van de maatschappelijke rol van de advocaat als partijdige belangenbehartiger, wat meebrengt dat de zorgplicht van een advocaat voor de belangen van anderen dan zijn cliënt beperkt is. Dat is juist. Daaropvolgend motiveert het hof in rov. 5.15-5.23 uitgebreid en met verdiscontering van de daarbij in acht te nemen hiervoor in de inleiding besproken gezichtspunten dat van meet af aan duidelijk moet zijn geweest voor [eisers] dat [verweerder 1] als advocaat van [betrokkene 1] , een debiteur van [eisers] , optrad – ook toen de belangen van [betrokkene 1] en [eisers] tijdelijk parallel liepen bij de pogingen een faillissement van [betrokkene 1] te voorkomen. Zodoende is [eisers] in het kader van de door [verweerder 1] in acht te nemen zorgplicht een derde (gebleven) en die zorgplicht is voor advocaten beperkt, aldus het hof in rov. 5.23. In rov. 5.24-5.28 toetst het hof vervolgens het beroep dat [eisers] mede doet op het oordeel van de tuchtrechter dat [boekhoudster] boekhouder is en geen jurist en dat dat van belang is voor het oordeel over [verweerder 1] zorgplicht jegens [eisers] Volgens het hof heeft [eisers] er uitdrukkelijk zelf voor gekozen zich niet door een advocaat te laten bijstaan, maar alleen door [boekhoudster] en dat kan hij niet afwentelen op [verweerder 1] . De transacties waarover [boekhoudster] [eisers] heeft geadviseerd kenden vooral grote financiële risico’s, waarvan [eisers] zich ter dege bewust was, maar waren volgens het hof juridisch niet ingewikkeld (rov. 5.25). Het is volgens het hof niet gebleken dat er aanleiding was voor [verweerder 1] om te twijfelen aan de deskundigheid van [boekhoudster] als adviseur van [eisers] ; in tegendeel, [boekhoudster] was juist ‘in the lead’ en had de nodige ervaring met vastgoedinvesteringen, zo leidt het hof af uit de stukken. Dat aan borgstelling financiële risico’s zitten, moeten [eisers] en [boekhoudster] ook zonder waarschuwing van [verweerder 1] begrepen hebben volgens het hof en dat ligt ook meer in de sfeer van de zorgpicht van [boekhoudster] als adviseur van [eisers] , terwijl [eisers] niet heeft toegelicht hoe zich een eventuele waarschuwingsplicht van [verweerder 1] verhoudt met diens zorgplicht voor zijn eigen cliënt [betrokkene 1] , wiens belangen hij strikt partijdig moest behartigen (rov. 5.26). Dat [verweerder 1] , vaak zelfs als initiator, betrokken was bij alle transacties die [eisers] hem nu verwijt, verwerpt het hof ook met uitgebreide motivering (rov. 5.27). Dat mondt uit in een van de Tuchtrechter afwijkend hofoordeel hier en dat is niet onjuist of ontoereikend gemotiveerd. In rov. 5.29 memoreert het hof eerst nog eens dat de civiele rechter niet gebonden is aan het oordeel van de tuchtrechter en dat het afwijkende oordeel van de tuchtrechter hier niet ‘strijdig [is] met het oordeel van het hof dat in de concrete feiten en omstandigheden van dit geval niet is gebleken dat een dergelijk misverstand [over de vraag of [verweerder 1] uitsluitend voor [betrokkene 1] optrad of ook voor [eisers] , A-G] zich hier daadwerkelijk heeft voorgedaan.’ Dit is helemaal volgens het boekje van het besproken stelsel dat geldt in de verhouding tussen tuchtrecht en aansprakelijkheidsrecht. Dit oordeel is dan ook rechtens juist en niet ontoereikend gemotiveerd, zodat de klachten daarop al integraal afketsen.
Curatoren/
[…]) en plaatst dat in het licht van de maatschappelijke rol van de advocaat als partijdige belangenbehartiger, wat meebrengt dat de zorgplicht van een advocaat voor de belangen van anderen dan zijn cliënt beperkt is. Dat is juist. Daaropvolgend motiveert het hof in rov. 5.15-5.23 uitgebreid en met verdiscontering van de daarbij in acht te nemen hiervoor in de inleiding besproken gezichtspunten dat van meet af aan duidelijk moet zijn geweest voor [eisers] dat [verweerder 1] als advocaat van [betrokkene 1] , een debiteur van [eisers] , optrad – ook toen de belangen van [betrokkene 1] en [eisers] tijdelijk parallel liepen bij de pogingen een faillissement van [betrokkene 1] te voorkomen. Zodoende is [eisers] in het kader van de door [verweerder 1] in acht te nemen zorgplicht een derde (gebleven) en die zorgplicht is voor advocaten beperkt, aldus het hof in rov. 5.23. In rov. 5.24-5.28 toetst het hof vervolgens het beroep dat [eisers] mede doet op het oordeel van de tuchtrechter dat [boekhoudster] boekhouder is en geen jurist en dat dat van belang is voor het oordeel over [verweerder 1] zorgplicht jegens [eisers] Volgens het hof heeft [eisers] er uitdrukkelijk zelf voor gekozen zich niet door een advocaat te laten bijstaan, maar alleen door [boekhoudster] en dat kan hij niet afwentelen op [verweerder 1] . De transacties waarover [boekhoudster] [eisers] heeft geadviseerd kenden vooral grote financiële risico’s, waarvan [eisers] zich ter dege bewust was, maar waren volgens het hof juridisch niet ingewikkeld (rov. 5.25). Het is volgens het hof niet gebleken dat er aanleiding was voor [verweerder 1] om te twijfelen aan de deskundigheid van [boekhoudster] als adviseur van [eisers] ; in tegendeel, [boekhoudster] was juist ‘in the lead’ en had de nodige ervaring met vastgoedinvesteringen, zo leidt het hof af uit de stukken. Dat aan borgstelling financiële risico’s zitten, moeten [eisers] en [boekhoudster] ook zonder waarschuwing van [verweerder 1] begrepen hebben volgens het hof en dat ligt ook meer in de sfeer van de zorgpicht van [boekhoudster] als adviseur van [eisers] , terwijl [eisers] niet heeft toegelicht hoe zich een eventuele waarschuwingsplicht van [verweerder 1] verhoudt met diens zorgplicht voor zijn eigen cliënt [betrokkene 1] , wiens belangen hij strikt partijdig moest behartigen (rov. 5.26). Dat [verweerder 1] , vaak zelfs als initiator, betrokken was bij alle transacties die [eisers] hem nu verwijt, verwerpt het hof ook met uitgebreide motivering (rov. 5.27). Dat mondt uit in een van de Tuchtrechter afwijkend hofoordeel hier en dat is niet onjuist of ontoereikend gemotiveerd. In rov. 5.29 memoreert het hof eerst nog eens dat de civiele rechter niet gebonden is aan het oordeel van de tuchtrechter en dat het afwijkende oordeel van de tuchtrechter hier niet ‘strijdig [is] met het oordeel van het hof dat in de concrete feiten en omstandigheden van dit geval niet is gebleken dat een dergelijk misverstand [over de vraag of [verweerder 1] uitsluitend voor [betrokkene 1] optrad of ook voor [eisers] , A-G] zich hier daadwerkelijk heeft voorgedaan.’ Dit is helemaal volgens het boekje van het besproken stelsel dat geldt in de verhouding tussen tuchtrecht en aansprakelijkheidsrecht. Dit oordeel is dan ook rechtens juist en niet ontoereikend gemotiveerd, zodat de klachten daarop al integraal afketsen.
5.1
In de tweede plaats falen de klachten bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het hof, anders dan de klachten veronderstellen, bij de beoordeling van de omvang van de zorgplicht van [verweerder 1] jegens [eisers] (impliciet) de norm uit Gedragsregel 9 concreet heeft gewogen. Het hof heeft namelijk uitvoerig getoetst of [verweerder 1] in dit geval voldoende duidelijk is geweest over de kwestie voor wie hij optrad (zijn cliënt [betrokkene 1] ) en of hij dat niet mede is gaan doen voor [eisers] in rov. 5.16-5.22. Het hof komt na die uitvoerige motivering in rov. 5.23 tot de slotsom dat [eisers] heeft te gelden als derde en dat ook steeds is gebleven en vat in rov. 5.29 samen dat uit de concrete feiten en omstandigheden van dit geval niet is gebleken dat zich hier daadwerkelijk een misverstand kan hebben voorgedaan over de hoedanigheid waarin [verweerder 1] optrad. Het hof heeft dus niet, zoals [eisers] bij repliek 3 veronderstelt, toepassing gegeven aan Gedragsregel 9
in het licht vande
Curatoren/ […]-maatstaf, omdat het hof juist
eerstin rov. 5.16-5.22 heeft beoordeeld of zich een misverstand over [verweerder 1] hoedanigheid heeft voorgedaan, om
vervolgensin rov. 5.23 en rov. 5.30 tot de conclusie te komen dat [eisers] ten opzichte van [verweerder 1] een zuivere ‘derde’ is (gebleven), jegens wie [verweerder 1] alleen aansprakelijk kan zijn als hij zijn gerechtvaardigde belangen ‘op onaanvaardbare wijze’ heeft geschaad (in gelijke zin s.t. [verweerders] 2.2.5-2.2.6). Dit alles is goed te volgen, zodat de klachten ook om die reden falen.
in het licht vande
Curatoren/ […]-maatstaf, omdat het hof juist
eerstin rov. 5.16-5.22 heeft beoordeeld of zich een misverstand over [verweerder 1] hoedanigheid heeft voorgedaan, om
vervolgensin rov. 5.23 en rov. 5.30 tot de conclusie te komen dat [eisers] ten opzichte van [verweerder 1] een zuivere ‘derde’ is (gebleven), jegens wie [verweerder 1] alleen aansprakelijk kan zijn als hij zijn gerechtvaardigde belangen ‘op onaanvaardbare wijze’ heeft geschaad (in gelijke zin s.t. [verweerders] 2.2.5-2.2.6). Dit alles is goed te volgen, zodat de klachten ook om die reden falen.
5.11
De klacht uit subonderdeel 1A is mede gebaseerd op Gedragsregel 15, maar hiervoor is al besproken dat dat moet falen. Deze regel houdt in dat het een advocaat niet is toegestaan tegelijkertijd voor meer partijen op te treden in een zaak waarin deze partijen tegengestelde belangen hebben. In rov. 5.4-5.8 heeft het hof in cassatie onbestreden vastgesteld dat [verweerder 1] geen advocaat van [eisers] was. [verweerder 1] trad dan ook niet tegelijkertijd op voor twee partijen met tegengestelde belangen. Nu [eisers] niet heeft uitgewerkt waarom het hofoordeel in het licht van deze gedragsregel onjuist of onbegrijpelijk is ( [eisers] beperkt zich bij repliek ook tot Gedragsregel 9 zonder in te gaan op Gedragsregel 15), kan de klacht ook in zoverre niet tot cassatie leiden (in gelijke zin als eerder gezegd s.t. [verweerders] voetnoot 20).
5.12
Onderdeel 1 besluit nog met een motiveringsklacht in
subonderdeel 1Edat voor zover het hof gelet op rov. 1 (laatste zin van p. 1 van het bestreden arrest) en rov. 5.10 van oordeel was dat [eisers] zijn stelling tot de
Curatoren/ […]-maatstaf zou hebben beperkt, dit onbegrijpelijk is, omdat de processtukken daarvoor geen steun bieden. Het beroep van [eisers] beperkte zich immers niet tot schending van de
Curatoren/ […]-maatstaf, maar zag op schending van de (specifieke) zorgvuldigheidsnorm, zoals het hof ook onderkent in de laatste zin van rov. 1 (p. 2 van het bestreden arrest) en volgt uit rov. 5.12 [49] .
subonderdeel 1Edat voor zover het hof gelet op rov. 1 (laatste zin van p. 1 van het bestreden arrest) en rov. 5.10 van oordeel was dat [eisers] zijn stelling tot de
Curatoren/ […]-maatstaf zou hebben beperkt, dit onbegrijpelijk is, omdat de processtukken daarvoor geen steun bieden. Het beroep van [eisers] beperkte zich immers niet tot schending van de
Curatoren/ […]-maatstaf, maar zag op schending van de (specifieke) zorgvuldigheidsnorm, zoals het hof ook onderkent in de laatste zin van rov. 1 (p. 2 van het bestreden arrest) en volgt uit rov. 5.12 [49] .
5.13
Deze klacht mist feitelijke grondslag, omdat het hof zich hier niet toe heeft beperkt, hetgeen in de voorafgaande bespreking van de eerdere klachten uit onderdeel 1 al is toegelicht.
5.14
Zodoende falen alle klachten van onderdeel 1.
Onderdeel 2 rol oordeel tuchtrechter
5.15
Subonderdeel 2Abegint met een parafrase van rov. 5.15-5.33 in negen punten zonder klacht. De klacht zelf neemt tot uitgangspunt dat, zoals ook samengevat door het hof in rov. 5.29, tuchtrechtelijk is geoordeeld dat [verweerder 1] ‘gemeten naar tuchtrechtelijke maatstaven’ beter aan [eisers] had moeten (blijven) duidelijk maken dat hij alleen optrad voor [betrokkene 1] teneinde misverstanden daarover te voorkomen. De klacht gaat over het oordeel dat dit tuchtrechtoordeel niet strijdig is met het hofoordeel dat uit de concrete feiten en omstandigheden in deze zaak niet is gebleken dat zich een dergelijk misverstand daadwerkelijk heeft voorgedaan. Dat miskent ten
eerstedat de Raad van Discipline meermaals heeft geoordeeld dat [verweerder 1] verplicht was om [eisers] (schriftelijk) te wijzen op de noodzaak tot het inwinnen van deugdelijk (onafhankelijk) juridisch advies, welk oordeel door [eisers] in hoger beroep is overgenomen en aangehaald [50] . Nu [verweerder 1] dat niet heeft gedaan, is onduidelijkheid ontstaan over zijn rol en heeft [eisers] aangenomen dat hij ook zijn belangen behartigde. In het licht van de schending van deze norm, die juist strekt tot bescherming van de belangen van [eisers] , is het onjuist dat, of zonder nadere motivering onbegrijpelijk waarom, het hof geen schending van de zorgplicht aanneemt; [verweerder 1] heeft [eisers] niet aangeraden onafhankelijk juridisch advies in te winnen of zijn positie jegens alle betrokkenen heroverwogen. De zorgplichtschending en daarmee het onrechtmatig handelen is daarmee gegeven. Daar doen de door het hof in rov. 5.15-5.33 uiteengezette omstandigheden niet aan af. Deze kunnen hooguit in het kader van een (eigen schuld) verweer aan de orde komen, maar dan ligt de stelplicht en bewijslast bij [verweerders] Ten
tweedeklaagt [eisers] dat in het licht van het Tuchtoordeel en zijn stellingen rechtens onjuist of onbegrijpelijk is de passage in rov. 5.26 dat de zorgplicht van [verweerder 1] geen waarschuwingsplicht meebrengt jegens [eisers] voor de voorgenomen transacties met (schuldeisers van) zijn cliënt en dat onvoldoende is toegelicht hoe een dergelijke waarschuwingsplicht zich zou kunnen verdragen met [verweerder 1] zorgplicht jegens zijn cliënt om strikt partijdig slechts diens belangen te dienen en niet de daarmee conflicterende belangen van [eisers] heeft immers onder verwijzing naar het Tuchtoordeel aangevoerd dat [verweerder 1] zijn rol duidelijk had moeten maken en moeten wijzen op de noodzaak tot het inwinnen van (onafhankelijk) juridisch advies [51] en heeft [verweerder 1] verweten dat hij hen niet heeft doorverwezen naar een eigen advocaat [52] . Dit is niet hetzelfde als een waarschuwingsplicht voor de risico’s van de voorgenomen transacties. Voor zover dit wel hetzelfde zou zijn, heeft het hof miskend dat juist de door toedoen van [verweerder 1] veroorzaakte onduidelijkheid tot een dergelijke waarschuwing of terughoudendheid noopte.
eerstedat de Raad van Discipline meermaals heeft geoordeeld dat [verweerder 1] verplicht was om [eisers] (schriftelijk) te wijzen op de noodzaak tot het inwinnen van deugdelijk (onafhankelijk) juridisch advies, welk oordeel door [eisers] in hoger beroep is overgenomen en aangehaald [50] . Nu [verweerder 1] dat niet heeft gedaan, is onduidelijkheid ontstaan over zijn rol en heeft [eisers] aangenomen dat hij ook zijn belangen behartigde. In het licht van de schending van deze norm, die juist strekt tot bescherming van de belangen van [eisers] , is het onjuist dat, of zonder nadere motivering onbegrijpelijk waarom, het hof geen schending van de zorgplicht aanneemt; [verweerder 1] heeft [eisers] niet aangeraden onafhankelijk juridisch advies in te winnen of zijn positie jegens alle betrokkenen heroverwogen. De zorgplichtschending en daarmee het onrechtmatig handelen is daarmee gegeven. Daar doen de door het hof in rov. 5.15-5.33 uiteengezette omstandigheden niet aan af. Deze kunnen hooguit in het kader van een (eigen schuld) verweer aan de orde komen, maar dan ligt de stelplicht en bewijslast bij [verweerders] Ten
tweedeklaagt [eisers] dat in het licht van het Tuchtoordeel en zijn stellingen rechtens onjuist of onbegrijpelijk is de passage in rov. 5.26 dat de zorgplicht van [verweerder 1] geen waarschuwingsplicht meebrengt jegens [eisers] voor de voorgenomen transacties met (schuldeisers van) zijn cliënt en dat onvoldoende is toegelicht hoe een dergelijke waarschuwingsplicht zich zou kunnen verdragen met [verweerder 1] zorgplicht jegens zijn cliënt om strikt partijdig slechts diens belangen te dienen en niet de daarmee conflicterende belangen van [eisers] heeft immers onder verwijzing naar het Tuchtoordeel aangevoerd dat [verweerder 1] zijn rol duidelijk had moeten maken en moeten wijzen op de noodzaak tot het inwinnen van (onafhankelijk) juridisch advies [51] en heeft [verweerder 1] verweten dat hij hen niet heeft doorverwezen naar een eigen advocaat [52] . Dit is niet hetzelfde als een waarschuwingsplicht voor de risico’s van de voorgenomen transacties. Voor zover dit wel hetzelfde zou zijn, heeft het hof miskend dat juist de door toedoen van [verweerder 1] veroorzaakte onduidelijkheid tot een dergelijke waarschuwing of terughoudendheid noopte.
5.16
De eerste klacht miskent opnieuw dat het hof, zoals hiervoor besproken, vrij is vanwege de wezenlijke verschillen tussen tuchtrecht en aansprakelijkheidsrecht om anders te oordelen dan de Tuchtrechter heeft gedaan (in gelijke zin s.t. [verweerders] 2.3.4). Schending van een gedragsregel impliceert niet per definitie schending van een maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm. Het hof heeft hier in de civiele aansprakelijkheidszaak een eigen autonome rol en oordeelt onafhankelijk van het tuchtoordeel op grond van het partijdebat in deze zaak. Daar ketst de rechtsklacht op af.
5.17
Daar komt bij dat het hof het punt van al dan niet moeten waarschuwen en wijzen op de mogelijkheid zelfstandig juridisch advies in te winnen heeft beoordeeld, maar (al dan niet impliciet) heeft verworpen. Het hof heeft bij het bepalen van [verweerder 1] zorgplicht jegens [eisers] uitvoering in rov. 5.16-5.22 gemotiveerd (en in rov. 5.29 samengevat) waarom naar zijn oordeel in concreto geen onduidelijkheid is kunnen ontstaan over [verweerder 1] rol als advocaat van (alleen) [betrokkene 1] , zo is hiervoor besproken bij onderdeel 1. Ook over het punt van waarschuwen om onafhankelijk juridisch advies in te winnen oordeelt het hof afwijkend van de tuchtrechter, zo is onder ogen gezien bij de bespreking van onderdeel 1; ik verwijs daar kortheidshalve naar. Het hof waardeert de rol van [boekhoudster] anders dan de tuchtrechter. Daarin ligt besloten een impliciete verwerping van de stelling van [eisers] dat [verweerder 1] verplicht was om hem te wijzen op de mogelijkheid zelfstandig juridisch advies in te winnen (alsook het in de
tweede klacht en subonderdeel 2Dvermelde verwijt van [eisers] dat [verweerder 1] hem niet heeft doorverwezen naar een eigen advocaat). Met name de passages in rov. 5.25 en 5.26 dat (i) [eisers] er destijds bewust voor heeft gekozen zich niet te laten bijstaan door een advocaat, maar uitsluitend door [boekhoudster] , een keuze die hij niet op [verweerder 1] kan afwentelen, (ii) de transacties waar [eisers] achteraf niet content over stelt te zijn vooral grote financiële risico’s voor [eisers] kenden maar in juridisch opzicht niet ingewikkeld waren, (iii) [eisers] zich terdege bewust was van die grote financiële risico’s en ook van [boekhoudster] verwacht mag worden dat zij zich daarvan bewust was en op het gebied van vastgoedinvesteringen minstens zo deskundig was als [verweerder 1] en (iv) er voor [verweerder 1] geen aanleiding was om op enig moment te moeten twijfelen aan [boekhoudster] ’s deskundigheid waar het gaat om het onderkennen van de financiële risico’s of de juridische consequenties daarvan (zo ook s.t. [verweerders] 2.3.4). Het hof oordeelt aldus op goed te volgen wijze dat [verweerder 1] [eisers] niet hoefde te wijzen op de noodzaak tot het inwinnen van zelfstandig juridisch advies. Het heeft ook uitvoerig gemotiveerd waarom het afwijkt van de tuchtrechtoordeel. Op dit een en ander ketst de eerste klacht van subonderdeel 2A af.
tweede klacht en subonderdeel 2Dvermelde verwijt van [eisers] dat [verweerder 1] hem niet heeft doorverwezen naar een eigen advocaat). Met name de passages in rov. 5.25 en 5.26 dat (i) [eisers] er destijds bewust voor heeft gekozen zich niet te laten bijstaan door een advocaat, maar uitsluitend door [boekhoudster] , een keuze die hij niet op [verweerder 1] kan afwentelen, (ii) de transacties waar [eisers] achteraf niet content over stelt te zijn vooral grote financiële risico’s voor [eisers] kenden maar in juridisch opzicht niet ingewikkeld waren, (iii) [eisers] zich terdege bewust was van die grote financiële risico’s en ook van [boekhoudster] verwacht mag worden dat zij zich daarvan bewust was en op het gebied van vastgoedinvesteringen minstens zo deskundig was als [verweerder 1] en (iv) er voor [verweerder 1] geen aanleiding was om op enig moment te moeten twijfelen aan [boekhoudster] ’s deskundigheid waar het gaat om het onderkennen van de financiële risico’s of de juridische consequenties daarvan (zo ook s.t. [verweerders] 2.3.4). Het hof oordeelt aldus op goed te volgen wijze dat [verweerder 1] [eisers] niet hoefde te wijzen op de noodzaak tot het inwinnen van zelfstandig juridisch advies. Het heeft ook uitvoerig gemotiveerd waarom het afwijkt van de tuchtrechtoordeel. Op dit een en ander ketst de eerste klacht van subonderdeel 2A af.
5.18
De tweede klacht van subonderdeel 2A slaagt ook niet. Het is juist dat de door [eisers] aangevoerde stellingen dat [verweerder 1] zijn rol duidelijk had moeten maken, had moeten wijzen op de noodzaak tot het inwinnen van zelfstandig juridisch advies en dat [verweerder 1] hen niet heeft doorverwezen naar een eigen advocaat, niet hetzelfde is als de in rov. 5.26 bedoelde waarschuwingsplicht voor de voorgenomen transacties met (schuldeisers van) [betrokkene 1] . De overwegingen in de laatste twee zinnen van rov. 5.26 dat [verweerder 1] zorgplicht niet een waarschuwingsplicht voor de voorgenomen transacties meebrengt en dat onvoldoende is toegelicht hoe deze plicht zich zou kunnen verdragen met [verweerder 1] zorgplicht jegens zijn cliënt om strikt partijdig slechts diens belangen te dienen en niet de daarmee conflicterende belangen van [eisers] , zijn echter ook geen respons op deze eerder bedoelde stellingen. Het hof heeft deze stellingen echter al éérder (impliciet) verworpen: de stelling over [verweerder 1] rol in rov. 5.16-5.22 en de stellingen over het inwinnen van juridisch advies en doorverwijzing naar een eigen advocaat in rov. 5.25 en 5.26, eerste zin. Daar strandt de klacht al op.
5.19
Subonderdeel 2Bklaagt dat het in het licht van de gestelde normschendingen en het Tuchtoordeel onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 5.29 heeft geoordeeld dat zich niet daadwerkelijk een misverstand over [verweerder 1] rol heeft voorgedaan. [eisers] verwijzen hiervoor naar de door hen in feitelijke instantie aangehaalde overwegingen van de Tuchtrechter [53] dat het gelet op het parallelle belang en de intensiteit en duur van de samenwerking begrijpelijk is dat er onduidelijkheid is ontstaan over [verweerder 1] rol [54] , de boekhouder (ongeacht haar kennelijke professionaliteit en verstand van financiële zaken en vastgoed) geen gelijkwaardige gesprekspartner was waar het ging om de juridische belangenbehartiging [55] en [verweerder 1] er te makkelijk van uitging dat [eisers] en de boekhouder alles wel zouden begrijpen [56] . Verder wijst [eisers] erop dat het hof voorbij is gegaan aan de stelling van [eiser 1] dat hij zijn hele leven zaken heeft gedaan op basis van vertrouwen en hij [verweerder 1] vanuit zijn rol als advocaat vertrouwde [57] .
5.2
Deze klacht faalt en neemt in wezen opnieuw tot uitgangspunt dat de burgerlijke rechter niet zou mogen afwijken van de tuchtrechter, hetgeen onjuist is. Het hof overweegt in rov. 5.29 dat het Tuchtoordeel dat [verweerder 1] beter aan [eisers] had moeten (blijven) duidelijk maken dat hij uitsluitend de belangen van [betrokkene 1] diende, niet strijdig is met het oordeel van het hof dat in de concrete feiten en omstandigheden van dit geval niet is gebleken dat een dergelijk misverstand zich hier daadwerkelijk heeft voorgedaan. Aan [eisers] kan worden toegegeven dat het hof (in de woorden van [verweerders] bij s.t. 2.3.7) een wat rekkelijke lezing geeft aan het Tuchtoordeel, nu de Raad van Discipline uitdrukkelijk heeft overwogen dat de Raad ‘begrijpelijk acht dat bij klagers onduidelijkheid is ontstaan over de rol van verweerder in relatie tot alle betrokkenen en dat klagers op enig moment zijn gaan aannemen dat verweerder ook hun belangen behartigde’ [58] . Maar ook als de Tuchtrechter van oordeel is dat zich bij [eisers] wel een misverstand heeft voorgedaan over de hoedanigheid waarin [verweerder 1] optrad, kan het hof als autonome rechter tot een ander (afwijkend) oordeel komen (onder meer nu in het civiele recht, anders dan in het tuchtrecht, de eigen gedragingen van [eisers] hier meewegen en er een ander, uitgebreider partijdebat heeft plaatsgevonden), mits dit voldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Dat laatste heeft het hof hier in rov. 5.15-5.23 gedaan, zoals al is besproken (evenzo s.t. [verweerders] 2.3.7, hoofdtekst) [59] .
5.21
Voor zover [eisers] in subonderdeel 2B ook klaagt dat het oordeel in rov. 5.29 onbegrijpelijk is omdat het hof voorbij is gegaan aan de stelling van [eiser 1] dat hij zijn hele leven zaken heeft gedaan op basis van vertrouwen en hij [verweerder 1] vanuit zijn rol als advocaat vertrouwde, faalt de klacht ook. Het is geen essentiële stelling. Niet valt in te zien – en evenmin is toegelicht – waarom de juistheid van deze stelling zou nopen tot een ander oordeel. Als [eisers] met deze stelling heeft willen betogen dat hij er aldus op vertrouwde dat [verweerder 1] ook zijn belangen behartigde, heeft het hof dat expliciet verworpen in rov. 5.18 en 5.21 (in gelijke zit s.t. [verweerders] 2.3.7, kleine letter gedeelte).
5.22
Subonderdeel 2Cklaagt dat het oordeel in rov. 5.29 dat zich niet daadwerkelijk een misverstand over de rol van [verweerder 1] heeft voorgedaan bovendien niet (toereikend) is gemotiveerd. Het hof heeft niet vastgesteld dat zich bij [eisers] geen daadwerkelijk misverstand heeft voorgedaan over de rol en hoedanigheid van [verweerder 1] . Het heeft hooguit (in objectieve zin) overwogen dat [eisers] (in beginsel) hadden moeten begrijpen dat [verweerder 1] uitsluitend de belangen van [betrokkene 1] diende, maar dit neemt niet weg dat voornoemd misverstand zich juist door [verweerder 1] toedoen bij herhaling daadwerkelijk bij [eisers] (in subjectieve zin) heeft voorgedaan, zoals door [eisers] aangevoerd en door de Tuchtrechter plausibel geacht.
5.23
De klacht gaat nog verder, maar stuit hier al af op gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft niet slechts geoordeeld dat [eisers] in objectieve zin behoorde te begrijpen dat [verweerder 1] niet mede zijn belangen behartigde als advocaat, maar juist dat [eisers] dit in subjectieve zin ook daadwerkelijk heeft begrepen, zo volgt uit de al eerder besproken rov. 5.16-5.19. Dat het hof ook op een aantal plaatsen objectiverende frasen bezigt hier, doet hier niet aan af; daarmee wordt tot uitdrukking gebracht dat het lastig is te bewijzen wat er zich subjectief in iemands hoofd afspeelt: subjectieve kennis kan slechts uit objectieve feiten en omstandigheden worden afgeleid [60] . Afgezien van dat [eisers] ook zelf erkend heeft op de hoogte te zijn van de tegenstrijdige belangen en de partijdige rol van een advocaat, heeft het hof met deze woorden dus slechts tot uitdrukking willen brengen dat op basis van objectieve feiten en omstandigheden kan worden vastgesteld dat [eisers] (in subjectieve zin) daadwerkelijk heeft begrepen in welke hoedanigheid [verweerder 1] optrad en daarover aldus geen misverstand kon bestaan (zo ook s.t. [verweerders] 2.3.9).
5.24
[eisers] wijzen er tot slot in subonderdeel 2C nog op dat de (specifieke) zorgvuldigheidsnorm ziet op de kernwaarde integriteit en deze tot bescherming van de belangen van [eisers] strekt, hij op [verweerder 1] rol als advocaat vertrouwde en dat hij heeft gesteld dat [verweerder 1] rol cruciaal was, omdat hij zonder diens betrokkenheid was afgehaakt. [eisers] klaagt dat het hof dit heeft ‘miskend’. Met [verweerders] (s.t. 2.3.10, kleine letters) is mij niet duidelijk welke rechtsregel hier zou zijn miskend en waarom. Daar strandt deze rechtsklacht al op af.
5.25
Subonderdeel 2Dklaagt dat in rov. 4.3, waarin de door [eisers] aangedragen verwijten door het hof zijn samengevat, onbegrijpelijk zonder motivering voorbij wordt gegaan aan het in hoger beroep door [eisers] aangevoerde (vierde) verwijt: het niet doorverwijzen van [eisers] naar een eigen advocaat [61] . Het gaat hier om een essentiële stelling omdat deze nauw aansluit bij het hiervoor (naar ik begrijp: in de voorgaande subonderdelen 2A-2C) behandelde Tuchtoordeel en het misverstand en de gestelde schade op deze manier voorkomen konden worden.
5.26
Deze klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. Het hof geeft in rov. 4.3 een samenvatting van de drie door [eisers] in
eerste aanlegaangevoerde verwijten, zoals blijkt uit het kopje “
4. Eerste aanleg”. Het vierde in
hoger beroepaangevoerde verwijt dat [verweerder 1] [eisers] had moeten doorverwijzen naar een eigen advocaat wordt daar logischerwijs niet besproken. Dat neemt niet weg dat het hof wél bij de beoordeling van de grieven op dit verwijt is ingegaan, zoals bij de bespreking van subonderdeel 2A is toegelicht: het hof heeft dit verwijt in rov. 5.25-5.26, eerste zin beoordeeld en op begrijpelijke wijze (impliciet) verworpen (in verwante zin s.t. [verweerders] 2.3.4-2.3.5).
eerste aanlegaangevoerde verwijten, zoals blijkt uit het kopje “
4. Eerste aanleg”. Het vierde in
hoger beroepaangevoerde verwijt dat [verweerder 1] [eisers] had moeten doorverwijzen naar een eigen advocaat wordt daar logischerwijs niet besproken. Dat neemt niet weg dat het hof wél bij de beoordeling van de grieven op dit verwijt is ingegaan, zoals bij de bespreking van subonderdeel 2A is toegelicht: het hof heeft dit verwijt in rov. 5.25-5.26, eerste zin beoordeeld en op begrijpelijke wijze (impliciet) verworpen (in verwante zin s.t. [verweerders] 2.3.4-2.3.5).
5.27
Onderdeel 2 is zodoende ook tevergeefs voorgesteld.
Onderdeel 3 voortbouwende en bewijsklacht
5.28
Onderdeel 3beklaagt in de PI onder
21als onjuist het oordeel in rov. 5.30 dat het aan [eisers] is om aan te tonen dat zijn gerechtvaardigde belangen op onaanvaardbare wijze zijn geschaad door de gewraakte transacties en dat [verweerder 1] als [betrokkene 1] ’ advocaat daarvan een verwijt kan worden gemaakt en daarvoor jegens [eisers] aansprakelijk is. Datzelfde geldt voor het oordeel in rov. 5.31 dat [eisers] onvoldoende heeft toegelicht waarom de door hem bedoelde transacties gezien moeten worden als een onaanvaardbare aantasting van zijn gerechtvaardigde (financiële) belangen. Uitgaande van de schending van de (specifieke) zorgvuldigheidsnorm zoals vastgesteld door de Tuchtrechter ligt de stelplicht en bewijslast dat geen sprake zou zijn van dergelijke schade of een verwijt immers bij [verweerder 1] , aldus het onderdeel.
21als onjuist het oordeel in rov. 5.30 dat het aan [eisers] is om aan te tonen dat zijn gerechtvaardigde belangen op onaanvaardbare wijze zijn geschaad door de gewraakte transacties en dat [verweerder 1] als [betrokkene 1] ’ advocaat daarvan een verwijt kan worden gemaakt en daarvoor jegens [eisers] aansprakelijk is. Datzelfde geldt voor het oordeel in rov. 5.31 dat [eisers] onvoldoende heeft toegelicht waarom de door hem bedoelde transacties gezien moeten worden als een onaanvaardbare aantasting van zijn gerechtvaardigde (financiële) belangen. Uitgaande van de schending van de (specifieke) zorgvuldigheidsnorm zoals vastgesteld door de Tuchtrechter ligt de stelplicht en bewijslast dat geen sprake zou zijn van dergelijke schade of een verwijt immers bij [verweerder 1] , aldus het onderdeel.
5.29
Daargelaten dat uit de voorafgaande bespreking duidelijk zal zijn dat geen sprake is van automatische schending van een maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm als sprake is van overtreding van het advocatentuchtrecht en deze klacht tot uitgangspunt neemt dat sprake is van ‘schending van de (specifieke) zorgvuldigheidsnorm zoals vastgesteld door de tuchtrechter’, zodat de civielrechtelijke normschending niet vaststaat, hierover het volgende.
5.3
Voor zover [eisers] hier wil betogen dat, nu de Tuchtrechter heeft geoordeeld dat [verweerder 1] een bepaalde tuchtrechtelijke norm heeft geschonden, het in de civiele procedure vervolgens aan hem is om te stellen en zo nodig te bewijzen dat géén sprake is van een schending van een maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm, is dat onjuist. Een zodanige van art. 150 Rv afwijkende regel bestaat niet (zo ook s.t. [verweerders] 2.4.3) en zou ook niet te verenigen zijn met (de hiervoor besproken) vaste rechtspraak van de Hoge Raad waarin een duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen tuchtrechtelijke en civielrechtelijke procedures [62] .
5.31
Als [eisers] bedoeld heeft te stellen dat, indien in een civiele procedure vaststaat dat een specifieke zorgvuldigheidsnorm is geschonden, het aan de partij die deze norm heeft geschonden is om te stellen en zo nodig te bewijzen dat géén schade is geleden, kan ook dit niet slagen, omdat ons recht ook zo’n rechtsregel niet kent. [verweerders] merkt terecht bij s.t. 2.4.3 op dat de door [eisers] in rov. 5.30-5.31 bestreden overwegingen ook niet over (de stelplicht en bewijslast ten aanzien van) de schadevraag gaan, nu het hof daar alleen heeft overwogen dat [eisers] er niet in is geslaagd aan te tonen dat sprake is van een schending van de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm. Dan wordt niet toegekomen aan de schadevraag.
5.32
Als [eisers] de klacht heeft bedoeld in de sleutel te plaatsen van de omkeringsregel, meen ik met [verweerders] (eveneens bij s.t. 2.4.3) dat de klacht ook moet falen. Dat is een hulpmiddel bij onzeker
condicio sine qua nonverband, iets waar het in deze zaak helemaal niet over gaat. Ook zo opgevat is de klacht tevergeefs voorgesteld.
condicio sine qua nonverband, iets waar het in deze zaak helemaal niet over gaat. Ook zo opgevat is de klacht tevergeefs voorgesteld.
5.33
Onderdeel 3 bevat verder in de PI onder
19 en 20louter voortbouwende klachten die geen zelfstandige bespreking behoeven; deze falen ook.
19 en 20louter voortbouwende klachten die geen zelfstandige bespreking behoeven; deze falen ook.
5.34
Ook onderdeel 3 kan niet tot cassatie leiden.
6.Conclusie
Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep en geef de Hoge Raad in overweging dat te doen met toepassing van art. 81 lid 1 RO.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G