ECLI:NL:PHR:2025:616

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/04923 P

Zitting15 april 2025

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1996,

hierna: de betrokkene

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 15 december 2022 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 89.331,75 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de Staat ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel.

Er bestaat samenhang met de zaak 22/04922. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. D.J.M. Dammers, advocaat in Amsterdam , heeft een middel van cassatie voorgesteld.

Het
middelbevat de klacht dat de beslissing om het totale wederrechtelijk verkregen voordeel van € 178.663,49 pondspondsgewijs te verdelen met één mededader onvoldoende begrijpelijk is (gemotiveerd), nu het hof heeft overwogen dat uit het dossier volgt ‘dat betrokkene niet alleen heeft gehandeld maar samen met ten minste één ander’ en dat de betrokkene niet heeft willen verklaren ‘of er sprake was van een bepaalde verdeling van de opbrengst onder nog meer personen’, terwijl namens de betrokkene naar voren is gebracht dat er voldoende aanwijzingen zijn dat het voordeel is genoten door méér dan twee personen (om welke reden is verzocht een andere verdeelsleutel te hanteren).

Het bestreden arrest houdt onder meer het volgende in:

‘
Vordering

De inleidende schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot schatting van het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel op € 276.663,71 en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van datzelfde bedrag.

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op € 143.818,10 en dat aan betrokkene wordt opgelegd de verplichting tot betaling aan de Staat van datzelfde bedrag.

De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De betrokkene is bij arrest van dit hof van 15 december 2022 (parketnummer 21-006689-19) ter zake van het volgende veroordeeld tot straf:

1. medeplegen van met het oogmerk dat daarmee een misdrijf als bedoeld in artikel 138ab, tweede of derde lid, van het Wetboek van Strafrecht wordt gepleegd, een technisch hulpmiddel dat hoofdzakelijk geschikt of ontworpen is tot het plegen van een zodanig misdrijf, verwerven, ter beschikking stellen en voorhanden hebben;

2. medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd;

3. medeplegen van computervredebreuk, meermalen gepleegd;

4. medeplegen van opzettelijk en wederrechtelijk gegevens die door middel van een geautomatiseerd werk of door middel van telecommunicatie zijn opgeslagen, worden verwerkt en overgedragen, veranderen, meermalen gepleegd;

5. diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels, meermalen gepleegd;

6. witwassen.

Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat betrokkene uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.

Naar het oordeel van het hof zijn er onvoldoende aanwijzingen dat betrokkene de in het ontnemingsrapport genoemde andere, soortgelijke feiten heeft begaan waaruit hij wederrechtelijk voordeel zou hebben genoten. In het onderliggende ontnemingsrapport wordt dezelfde modus operandi genoemd als aanwijzing dat betrokkene deze feiten ook heeft begaan. De geschetste modus operandi is echter niet dermate bijzonder en specifiek wijzend in de richting van betrokkene dat dit voldoende is om louter op basis daarvan betrokkene hier (mede) verantwoordelijk voor te houden.

De betrokkene heeft verklaard dat hij € 13.000.00 à € 14.000.00 heeft verdiend met de door hem gepleegde phishing-activiteiten.

Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel op een bedrag van
€ 89.331,75. De gebezigde bewijsmiddelen komen overeen met de bewijsmiddelen in de hoofdzaak. Voor de gebezigde bewijsmiddelen verwijst het hof daarom naar de bewijsmiddelen zoals weergegeven in het arrest in de hoofdzaak (parketnummer 21-006689-19).

Het hof komt als volgt tot deze schatting:

Kosten

Bij de phishing is gebruik gemaakt van katvangers en loopjongens. Het hof schat het bedrag dat werd uitgegeven aan katvangers en loopjongens op 10 procent van de opbrengst.

Totale voordeel

Het hof schat het totale wederrechtelijk verkregen voordeel aldus op
€ 178.663,49(€ 198.514.99 minus 10% aan kosten).

Verdeling

Uit het dossier volgt dat betrokkene niet alleen heeft gehandeld maar samen met ten minste één ander. Betrokkene heeft niet willen verklaren of er sprake is van een bepaalde verdeling van de opbrengst onder nog meer personen. Het hof zal daarom het wederrechtelijk verkregen voordeel voor betrokkene bepalen op de helft van het geschatte bedrag (pondspondsgewijze verdeling met een mededader). Voor betrokkene betekent dit dat in zijn geval het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op een bedrag van € 178.663.49/2 =
€ 89.331,75.

De verplichting tot betaling aan de Staat

Er is geen aanleiding tot vermindering van de betalingsverplichting.

De overschrijding van de redelijke termijn heeft in de hoofdzaak reeds tot strafvermindering geleid. Daarom wordt in de onderhavige zaak volstaan met de constatering ervan.

Aan de betrokkene dient. ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, derhalve de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van €
89.331,75.’

6. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 november 2022 heeft de raadsvrouw daar het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig een overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt onder het kopje ‘Ontnemingsvordering’ onder meer het volgende in:

‘Wat mij betreft kan het wederrechtelijk verkregen voordeel bij een bewezenverklaring "slechts" worden geschat een bedrag van €198.514,99.

Ten aanzien van dat bedrag is het verzoek voorts om een andere verdeelsleutel toe te passen dan de rechtbank heeft gedaan. De rechtbank is er vanuit gegaan dat er ten minste is gehandeld met één ander persoon en komt tot toewijzing van de helft van het totaal berekende bedrag en lijkt daarbij vooral cliënt aan te rekenen dat hij niet meer openheid van zaken geeft. De verdediging meent echter dat het dossier wel degelijk aanwijzingen bevat dat er sprake is van méér dan 2 personen. De rechtbank lijkt daar overigens in het vonnis van de strafzaak ook wel vanuit te gaan. Gesproken wordt van een zekere "
organisatie", gesproken wordt over "
anderen" die ook toegang hadden tot de financiële gegevens van gedupeerden, over "
handelen van de groep" etc. Indien u tot toewijzing komt, is het verzoek een andere verdeelsleutel te hanteren, waarbij cliënt in de ogen van de verdediging niet voor meer dan ¼ deel verantwoordelijk kan worden gehouden. Het dossier bevat voldoende aanwijzingen dat er in ieder geval 3 medeverdachten moeten zijn geweest.’

7. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 november 2022 houdt verder onder meer het volgende in:

‘De verdachte verklaart als volgt:

met betrekking tot de feiten:

Het klopt dat ik in de periode november 2018 tot aan mijn aanhouding op 15 januari 2019 phishingmails heb verstuurd. Iemand anders heeft de nepwebsites gebouwd. Ik heb deze nepwebsites alleen gebruikt. Ik heb nooit websites gebouwd. Ik ben niet computertechnisch onderlegd.

Ik kreeg lijsten met emailadressen waar ik de phishingmails naar toe kon sturen. Ik was heel lang in de leerstaat en heb lang geoefend om die mails te kunnen versturen. Ik ben zeker een jaar aan het leren geweest voordat ik phishing onder de knie had.

Ik wil niet zeggen wie mij heeft geholpen. Het begon met over en weer chatten. Vervolgens over en weer inloggen op de desbetreffende servers. Ik kan het mij niet allemaal niet goed herinneren. De mails verstuurde ik via Sendblaster. Ik heb serverruimte gekocht. Het was heel moeilijk om alles te installeren, te configureren en online te krijgen. Het heeft lang geduurd voordat ik dat kon. De benodigde gegevens van de Rabobank en dergelijke zijn mij toegestuurd door degene bij wie ik in de leer was.

Ik was nieuwsgierig en zo ben ik begonnen. Het is niet zo dat ik vóór november 2018 al gephist heb. Dat de rechtbank een langere periode bewezen heeft verklaard is niet terecht. Ik was vóór november 2018 alleen maar aan het oefenen. Het kan wel kloppen dat er gegevens van slachtoffers in mijn bestanden zijn aangetroffen en dat dit slachtoffers betreft van vóór november 2018, maar ik heb die gegevens niet gebruikt. Kennelijk hebben anderen die gegevens gebruikt. Ik was wel de enige die gebruikt maakte van de bij mij inbeslaggenomen laptop.

Het mailadres
[e-mailadres 1]zegt mij zo niets. Ik weet dat het in het dossier staat, maar ik weet het niet van destijds. Ik weet wel dat iedereen toegang had tot dat platform. Je had er geen wachtwoord voor nodig. Als je de naam wist, kon je er in. Ik heb toen ik nog in de leerstaat was ook wel eens ingelogd op de server van Zaphosting. Dat was om te kijken hoe alles in zijn werk ging. Ik kan u nu niet meer zeggen waarom phishen moeilijk was. Ik weet dat allemaal niet meer. Het klopt dat er op mijn telefoon screenshots zijn aangetroffen met de gegevens van de aangevers [aangever 1] en [aangever 2] . Er is mij toen gevraagd om te gaan kijken naar die gegevens, daarvan screenshots te maken en die te versturen.

Het klopt dat de app van protonmail en het account van [e-mailadres 2] op mijn telefoon zat, maar er waren ook anderen die toegang hadden tot dat account.

Het klopt dat ik bij Zaphosting en Hicoria serverruimte hebt aangeschaft. Op mijn laptop is ook te zien hoe het proces er naar toe is geweest.

Ik heb geen flauw idee wat er met de gephiste gegevens is gebeurd. Ik heb in ieder geval dat geld van de aangevers nooit gezien. Ik had veel geld gewonnen bij het casino en ik heb geld gespaard. Op mijn telefoon stonden foto’s van dat geld.

Het kan zijn dat ik destijds in de chatgroep ‘het gouden kartel’ heb gezeten, maar dat zegt mij nu niets meer. Ik weet er niets van. Het klopt dat ik destijds ook wel [bijnaam betrokkene] werd genoemd.

Het phishen ging mij helemaal niet om het geld. Achteraf gezien had ik mij er nooit in moeten verdiepen. Nu begrijp ik wel dat er een organisatie achter moet zitten, maar daar had ik toen geen idee van.

U, oudste raadsheer, houdt mij voor dat er mailadressen in mijn computer zijn aangetroffen betreffende aangiftes van phishing in november 2017. Ik had daar niets mee te maken. Ik kon toen nog geen phishingmails versturen.

U, oudste raadsheer, houdt mij voor dat er in mijn computer een bestand van 21 december 2017 genaamd ‘Rabobank opsturen geknipt’ is aangetroffen. Dit is naar mij toegestuurd, maar ik heb het niet gebruikt. Ik maakte de phishingmails niet zelf.

U, oudste raadsheer, houdt mij voor dat er in mijn woning meerdere losse simkaarten zijn aangetroffen waarop SMS-berichten staan met een verificatiecode voor de Protonmail van de data 26 december 2017, 31 mei 2018 en 11 juni 2018. Ik weet niet wat ik hierop moet zeggen.

U, oudste raadsheer, houdt mij voor dat er in mijn telefoon een foto van een envelop met een adres erop stond en dat ik heb gezegd dat dit een adres was die ik in een phishingmail moest zetten. Ja, dat is zo. Ik heb dat adres in een phishingmail gezet, maar dat betekent toch niet dat ik zelf de phishingmails maakte. Ik heb de phishingmails samengesteld met instructies van anderen.

Op een gegeven moment heb ik met het programma Sendblaster phishingmails gestuurd. De tekst die erin stond, heb ik erin gezet. Ik deed dat in opdracht van anderen. Ik was een pionnetje in het geheel. Het klopt niet dat ik aansprakelijk wordt gesteld voor alles. Maar ik wil niets zeggen over anderen.

met betrekking tot de ontnemingsvordering:

Ik heb rond de 13.000 a 14.000 euro verdiend aan de phishing.’

8. De uitspraak in de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak, waarin ik vandaag eveneens concludeer, houdt onder meer het volgende in:

‘
Bewijsoverwegingen

(…)

Feiten 2 tot en met 5

De rechtbank heeft in haar vonnis overwogen dat verdachte ten aanzien van de feiten 2, 3, 4 en 5 de noodzakelijke en wezenlijke eerste schakel is geweest in het geheel van handelingen waarmee de slachtoffers zijn opgelicht en dat verdachte daarvan medepleger is.

(…)

Het hof is het met de rechtbank eens dat verdachte een essentiële en directe rol heeft gehad in het geheel van de tenlastegelegde handelingen. Hij verzamelde de mailadressen van de slachtoffers, maakte de phishingmail (al dan niet met instructies van anderen), stuurde de phishingmail naar de slachtoffers en ontving de gephishte (inlog)gegevens. Met deze door verdachte gephishte en overgedragen (inlog)gegevens zijn de overige onder 2, 3, 4 en 5 tenlastegelegde delictshandelingen gepleegd. Hij is de noodzakelijke en wezenlijke eerste schakel geweest in het geheel van de tenlastegelegde handelingen. Zonder zijn bijdrage had er geen sprake kunnen zijn van succesvolle phishing. Er was sprake van een nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachte en een of meer mededaders. Het geheel aan handelen van de dadergroep kan daarom aan verdachte als mededader worden toegerekend. Bij elk van de slachtoffers genoemd in de tenlastelegging, is er voldoende wettig en overtuigend bewijs dat de dadergroep van verdachte verantwoordelijk is voor de oplichtingshandelingen en diefstallen jegens dat slachtoffer.

(…)

Oplegging van straf

(…)

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan phishing, aan computervredebreuk, aan het vervaardigen van een technisch hulpmiddel voor computervredebreuk, aan oplichting, aan diefstal met een valse sleutel en witwassen. Verdachte heeft binnen het verband dat zich bezighield met phishing-activiteiten een belangrijke en onmisbare rol gespeeld. Hij verzamelde de mailadressen van de slachtoffers, maakte de phishingmail (al dan niet met instructies van anderen), stuurde de phishingmail naar de slachtoffers en ontving de gephishte (inlog)gegevens. Met deze door verdachte gephishte (inlog)gegevens zijn door de mededaders de overige delictshandelingen gepleegd. Hij is de noodzakelijke en wezenlijke eerste schakel is geweest in het geheel van de handelingen en ontving een deel van de opbrengst van de phishing-activiteiten.’

9. De bewezenverklaring van de feiten 2 t/m 5 houdt telkens in dat de verdachte ‘tezamen en in vereniging met een ander of anderen’ heeft gehandeld.

10. Bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.^[1]Aan de rechter in de ontnemingszaak komt voorts een zelfstandig oordeel toe over alle verweren die betrekking hebben op de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel.^[2]

11. In een uitspraak van 17 december 2019 heeft Uw Raad onder meer het volgende overwogen:^[3]

‘2.3.2 In het geval er verscheidene daders zijn, zal de rechter niet altijd de omvang van het voordeel van elk van die daders aanstonds kunnen vaststellen. Dan zal hij op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend. Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijze wordt toegerekend. Dat betekent niet dat de rechter, in het geval er verscheidene daders zijn, verplicht is tot een verdeling te komen en evenmin dat pondspondsgewijze toerekening, ingeval de rechter wel tot een verdeling komt, dan op zichzelf het uitgangspunt dient te vormen. De omstandigheden van het geval zijn in deze beslissend. Voor het antwoord op de vraag in hoeverre de rechter tot een nadere motivering van zijn oordeel is gehouden, komt bovendien gewicht toe aan de procesopstelling van de betrokkene. (Vgl. HR 9 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1667.)’

12. Uit de bewijsoverwegingen in de strafzaak blijkt dat verdachte een essentiële en directe rol heeft gehad in het geheel van de tenlastegelegde handelingen. Het hof heeft overwogen dat de betrokkene de mailadressen van de slachtoffers verzamelde, (al dan niet met instructies van anderen) de phishingmail heeft gemaakt, de phishingmail naar de slachtoffers heeft gestuurd en de gephishte (inlog)gegevens ontving. Met deze door de betrokkene gephishte en overgedragen (inlog)gegevens zijn de overige onder 2, 3, 4 en 5 tenlastegelegde delictshandelingen gepleegd. Hij is de noodzakelijke en wezenlijke eerste schakel geweest in het geheel van de tenlastegelegde handelingen. Zonder zijn bijdrage had er geen sprake kunnen zijn van succesvolle phishing. Het geheel aan handelen van de dadergroep kan daarom aan verdachte als mededader worden toegerekend, aldus het hof.

13. De raadsvrouw van de betrokkene heeft ter terechtzitting in hoger beroep opgemerkt dat de rechtbank er vanuit is gegaan dat er ten minste is gehandeld met één ander persoon. De raadsvrouw heeft aangevoerd dat het dossier aanwijzingen bevat dat er sprake is van méér dan twee personen. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat het dossier voldoende aanwijzingen bevat dat er in ieder geval drie medeverdachten moeten zijn geweest. Door de raadsvrouw van de betrokkene is verzocht een verdeelsleutel te hanteren, waarbij de betrokkene ‘niet voor meer dan ¼ deel verantwoordelijk kan worden gehouden’.

14. Het hof heeft vastgesteld dat bij de phishing gebruik is gemaakt van katvangers en loopjongens. Het hof heeft het bedrag dat daaraan werd uitgegeven – 10 procent van de opbrengst − op de opbrengst in mindering gebracht. Het hof heeft vervolgens uit het dossier afgeleid dat de betrokkene heeft gehandeld samen met ten minste één ander, en overwogen dat de betrokkene niet heeft willen verklaren of er sprake was van een bepaalde verdeling van de opbrengst onder nog meer personen. Het hof heeft in dat licht het wederrechtelijk verkregen voordeel voor betrokkene bepaald op de helft van het geschatte voordeel en is aldus uitgegaan van pondspondsgewijze verdeling met één mededader.

15. Dat oordeel is – meen ik - niet onbegrijpelijk.^[4]Ik neem daarbij in aanmerking dat het hof in de strafzaak bij de feiten 2 t/m 5 telkens bewezen heeft verklaard dat de betrokkene tezamen en in vereniging met een ander of anderen heeft gehandeld. En dat het hof ook in de bewijsoverwegingen bij de feiten 2 t/m 5 spreekt over ‘een nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachte en een of meer mededaders’. Ik neem voorts in aanmerking hetgeen het hof inzake het belang van de bijdrage van de betrokkene aan deze strafbare feiten heeft vastgesteld. In verband met de ‘dadergroep’ waar het hof in de strafzaak over spreekt, attendeer ik erop dat het hof in de onderhavige zaak heeft vastgesteld dat gebruik is gemaakt van katvangers en loopjongens. Ik merk tenslotte op dat de raadsvrouw van betrokkene niet nader heeft toegelicht uit welke aanwijzingen in het dossier zou volgen dat er in ieder geval drie medeverdachten moeten zijn geweest die elk voor een vierde deel verantwoordelijk kunnen worden gehouden.

16. Wat de procesopstelling van de betrokkene betreft, wijs ik erop dat de betrokkene in de verklaring die hij ter terechtzitting in hoger beroep aflegt weinig concreet is waar het (de namen van) anderen betreft die bij de strafbare gedragingen betrokken zouden zijn. Hij wil niet verklaren wie hem heeft geholpen toen hij ‘in de leerstaat’ was. Hij verklaart ook niet wie de nepwebsites zou hebben gebouwd, en van wie hij de lijsten kreeg met e-mailadressen waar hij de phishingmails naar toe kon sturen. Hij verklaart wel dat de ‘benodigde gegevens van de Rabobank en dergelijke’ hem zijn toegestuurd door degene bij wie hij in de leer was. Dat laat de mogelijkheid open dat er maar één mededader was. De enkele omstandigheid dat de betrokkene in de chatgroep ‘het gouden kartel’ heeft gezeten impliceert niet dat de bewezenverklaarde feiten met meer dan één mededader zijn begaan; daarbij kan betrokkene zich dat niet meer herinneren. Zijn verklaring voor zover inhoudend dat hij begrijpt ‘dat er een organisatie achter moet zitten’, dat hij ‘in opdracht van anderen’ handelde en ‘een pionnetje in het geheel’ was, gaat niet vergezeld van feiten en omstandigheden die een en ander verifieerbaar maken. En dat geldt ook voor zijn verklaring inhoudend dat hij ‘rond de 13.000 à 14.000 euro’ heeft verdiend aan de phishing.^[5]

17. Het middel faalt en kan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering worden afgedaan. Ambtshalve merk ik op dat Uw Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Ook in de strafzaak die met deze ontnemingszaak samenhangt en die bij Uw Raad aanhangig is onder nr. 22/04922 is de redelijke termijn in de cassatiefase overschreden. In die strafzaak kan worden beoordeeld of deze overschrijding tot compensatie moet leiden. Ook voor het overige heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

18. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden