ECLI:NL:PHR:2025:638

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/01886

Zitting10 juni 2025

CONCLUSIE

P.H.P.H.M.C. van Kempen

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1976,

hierna: de verdachte

1.Inleiding

1.1

De verdachte is bij arrest van 8 mei 2024 door het gerechtshof Den Haag (rolnr. 22-002982-22) wegens “de eendaadse samenloop van medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd. en medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zeven jaren en elf maanden, met aftrek van voorarrest.

1.2

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. D.R. Kops, advocaat in Breukelen (Utrecht), heeft één middel van cassatie voorgesteld.

2.Waar het in cassatie om gaat

2.1

In de onderhavige zaak heeft het hof vastgesteld dat in strijd met art. 126aa lid 2 Sv en het daarop gegronde Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken een EncroChat-bericht van de verdachte met daarin geheimhoudersinformatie in het procesdossier is opgenomen. Het hof heeft geoordeeld dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim, maar dat dit vormverzuim van te geringe ernst is om tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging, bewijsuitsluiting of strafvermindering te komen. Het hof volstaat met de enkele constatering dat een vormverzuim is begaan. Hoewel het geschonden voorschrift volgens het hof zwaarwegend belang toekomt, is de ernst van de schending gering en heeft het verzuim niet tot enig nadeel voor de verdachte geleid. In cassatie wordt opgekomen tegen ’s hofs oordeel dat de ernst van de schending gering is en dat het verzuim niet tot enig nadeel voor de verdachte heeft geleid.

2.2

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

3.Het middel

3.1

Het middel klaagt over de verwerping door het hof van een gevoerd art. 359a Sv-verweer, meer in het bijzonder over het oordeel van het hof dat kan worden volstaan met de enkele constatering van het vormverzuim.

3.2

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 27 maart 2020 tot en met 29 mei 2020 in Nederland en Engeland, tezamen en in vereniging met anderen, (telkens) opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht en vervoerd een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne telkens een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I”

3.3

Deze bewezenverklaring steunt onder meer op het volgende bewijsmiddel:

“
1. Een proces-verbaal van bevindingen identificatie “ [chatnaam 2] ” en " [chatnaam 7] "d.d. 2 november 2020, van de Districtsrecherche Den Haag-West, procesdossier Kiwi/DHRAA20027, proces-verbaalnr. 18. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 4023-4032):

als relaas van de betreffende verbalisant:

Uit in mei 2020 verkregen TCI informatie bleek dat [medeverdachte] hennep naar Engeland laat exporteren.

Uit onderzoek bleek dat [medeverdachte] gebruik maakt van de versleutelde berichtendienst (PGP) "Encrochat" en dat zijn gebruikersnaam [encrochatadres 8] is. Uit de verkregen Encrochat gegevens bleek dat deze gebruikersnaam achttien (18) contactpersonen had en dat de berichtgeving hierin te maken had met de handel in verdovende middelen.

Uit onderzoek bleek dat [medeverdachte] op Encrochat chatcontact had met een Encrochat account genaamd [encrochatadres 2] en [encrochatadres 7] . De gebruikte namen die in de chatconservaties " [chatnaam 2] " en " [chatnaam 7] " worden genoemd hebben dezelfde paswoorden gebruikt te weten: [wachtwoord] .

De tijdspanne van de Encrochat die aangeleverd is en die gebruikt zijn door [medeverdachte] met " [chatnaam 2] " loopt van 15 mei 2020 tot en met 20 mei 2020 waarbij er gebruik is gemaakt van het [IMEI nummer 1] .

De tijdspanne van de Encrochat die aangeleverd is en die gebruikt zijn door [medeverdachte] met " [chatnaam 7] " loopt van 28 mei 2020 tot en met 9 juni 2020 waarbij er gebruik is gemaakt van het [IMEI nummer 2] .

Gelet op het bovenstaande en onderstaande is het aannemelijk dat de gebruiker van zowel de Encrochat " [chatnaam 2] " als de Encrochat " [chatnaam 7] " één en dezelfde persoon betreft. Deze gebruiker wordt hierna " [chatnaam 2] " genoemd.

Uit de chatconversaties met deze " [chatnaam 2] " bleek dat deze " [chatnaam 2] " tevens kon worden aangemerkt als zijnde betrokkene in de handel van verdovende middelen.

Uit onderzoek bleek dat [chatnaam 2] , in zijn chatgroep contact had met 58 andere Encrochat gebruikers waarvan er meerdere hem al dan niet een bijzondere accountnaam hadden gegeven. In onderstaande tabel is weergegeven een overzicht van die contacten met daarbij de door die

Encrochat gebruikers opgeslagen accountnamen van ' [chatnaam 2] ’.

Accountnaam: Opgeslagen door:

[chatnaam 2]
[chatnaam 6] , [chatnaam 9]

Uit onderzoek in de ter beschikking staande telecom data bleek dat aan [encrochatadres 2] de [IMEI nummer 3] was gekoppeld.

Uit onderzoek in de ter beschikking staande telecom data bleek dat aan [encrochatadres 7] de [IMEI nummer 4] was gekoppeld.

De Encrochats conversatie tussen " [chatnaam 8] " ( [medeverdachte] ) en Encrochat gebruiker " [chatnaam 2] " en de conservaties tussen " [chatnaam 2] " en verscheidende andere Encrochats gebruikers werden onderzocht om " [chatnaam 2] " te identificeren.

In de Encrochat tussen " [chatnaam 2] " en " [chatnaam 1] " vraagt:

" [chatnaam 2] " aan " [chatnaam 1] " over hoelang " [chatnaam 1] " bij zijn huis [a-straat] kan zijn. In dezelfde chat geeft: " [chatnaam 2] " even later aan de cijfers […] en […] aan.

In deze chat wordt duidelijk dat [chatnaam 2] aangeeft dat zijn huis [a-straat 1] is.

In de Encrochat tussen " [chatnaam 2] " en " [chatnaam 3] " blijkt dat " [chatnaam 2] kinderen heeft die hij uit school moet halen.

In deze chat geeft [chatnaam 2] aan kinderen te hebben.

In de Enchrochat tussen " [chatnaam 2] " en " [chatnaam 4] " geeft [chatnaam 2] aan op de zaak te zijn en geeft het adres [b-straat 1] op en vermeld dat het een eetcafé betreft.

In deze chats geeft [chatnaam 2] aan dat hij in een zaak, een eetcafé in de [b-straat ] met huisnummer […] is.

Opvallend is dat [chatnaam 4] vraagt of [chatnaam 2] "op de zaak is". Dit doet vermoeden dat [chatnaam 2] daar werkt dan wel de eigenaar is.

Uit onderzoek naar de overige encrochats waarover het onderzoeksteam de beschikking had blijkt dat de gebruikers [chatnaam 5] met [chatnaam 6] over [chatnaam 2] chatten. In deze chat vraagt Encrochatgebruiker [chatnaam 5] aan Encrochatgebruiker [chatnaam 6] , in de Engelse taal, of [chatnaam 2] een Nederlander is (He’s dutch?). Encrochatgebruiker [chatnaam 6] antwoordt hierop Nee, Albanees. (No albanian)

\In deze chat wordt door de Encrochat gebruikers [chatnaam 5] en [chatnaam 6] gezegd dat [chatnaam 2] van Albanese afkomst is.

In deze chat zegt [chatnaam 2] dat zijn nieuwe chat [chatnaam 7] is.

Uit bovenstaande Encrochats blijkt onder andere dat:

- [chatnaam 2] op het adres [a-straat 1] woonachtig is.

- [chatnaam 2] kinderen heeft in de schoolgaande leeftijd.

- [chatnaam 2] mogelijk een zaak, een eetcafé, heeft in de [b-straat 1]

- [chatnaam 2] van Albanese afkomst is.

- [chatnaam 7] de nieuwe chatnaam van [chatnaam 2] is.

Identiteit Encrochat gebruiker [encrochatadres 2] en [encrochatadres 7]

Uit onderzoek in het bedrijfsprocessensysteem van de politie blijkt dat er op de [a-straat 1] te [plaats] een viertal personen ingeschreven staan te weten:

[betrokkene 1] (vrouw), geboren [geboortedatum] 1990 te [geboorteplaats]

(30 jaar)

[verdachte] (man), geboren [geboortedatum] 1976 te [geboorteplaats]

(43 jaar)

[betrokkene 2] , geboren [geboortedatum] 2014 te [geboorteplaats]

(6 jaar)

[betrokkene 3] , geboren [geboortedatum] 2012 te [geboorteplaats]

(7 jaar)

De twee ingeschreven kinderen hebben ten tijde van de bovenstaande beschreven chat berichten de schoolgaande leeftijd.

Uit onderzoek uit systemen van de Kamer van Koophandel is in een uittreksel te lezen dat er op de [c-straat 1] een éénmanszaak is gevestigd met de naam [A] . De eigenaar van deze vestiging is [verdachte] , geboortedatum [geboortedatum] 1976 adres [a-straat 1] te [plaats] .

Tevens werden de historische verkeersgegevens van de PGP-telefoons vergeleken met de privé telefoon van [verdachte] met [telefoonnummer] in combinatie met de locaties alweer banktransacties op zijn bankrekening zichtbaar zijn. Hieruit bleek dat deze locaties overeenkomen. Dit houdt in dat kan worden geconcludeerd dat [verdachte] , geboren [geboortedatum] 1976 de gebruiker is van [telefoonnummer] , alsmede dat hij gebruiker was van een PGP telefoontoestel voorzien van [IMEI nummer 3] waarvan [encrochatadres 2] gebruik maakte, alsmede dat hij gebruiker was van een PGP telefoontoestel voorzien van [IMEI nummer 5] waarvan [encrochatadres 7] gebruik maakte.

Gezien al het bovenstaande kan geconcludeerd worden dat de Encrochat gebruiker " [chatnaam 2] " en " [chatnaam 7] " de volgende persoon is: [verdachte] geboren [geboortedatum] 1976 te [geboorteplaats] .”

3.4

Het hof heeft het in het cassatiemiddel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

“De raadsman van de verdachte heeft zich, overeenkomstig zijn overgelegde pleitnotities, op het standpunt gesteld dat sprake is van een vormverzuim, omdat (bewust) gebruik is gemaakt van een geheimhoudersgesprek bij de identificatie van de verdachte als de gebruiker van de EncroChat-accounts ‘ [chatnaam 2] ’ en ‘ [chatnaam 7] ’. Hij voert daartoe aan dat het aannemelijk is dat het geheimhoudersgesprek het startpunt is geweest voor de identificatie, althans dat het één van de belangrijkste punten is geweest, waardoor sturing en beïnvloeding van het onderzoek heeft plaatsgevonden.

De raadsman heeft bepleit dat de primaire consequentie van de onrechtmatige handelswijze dient te zijn dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard in de vervolging. Subsidiair moet bewijsuitsluiting volgen van alle EncroChat-berichten van [chatnaam 2] en [chatnaam 7] , alsmede van het 'proces-verbaal van bevindingen van identificatie " [chatnaam 2] " en " [chatnaam 7] "’, nu niet meer is vast te stellen waarmee de identificatie is begonnen en evenmin is vast te stellen dat de geheimhoudersinformatie geen sturende rol in de identificatie heeft gehad, zodat de verdachte dient te worden vrijgesproken.

(…)

Beoordeling door het hof

Het hof ziet zich allereerst voor de vraag gesteld of de hieronder weergegeven op 11 juni 2020 via EncroChat verstuurde foto van een chatgesprek kan worden aangemerkt als geheimhoudersinformatie.

^[1]

Dit EncroChat-gesprek wordt gevoerd tussen ‘ [chatnaam 7] ’ en ‘ [chatnaam 10] ’. Op 11 juni 2020 om 13:20:39 uur stuurt [chatnaam 7] aan [chatnaam 10] : "Door [betrokkene 4] gistren ik vergeten mij rechtbank vandaag".

Vijftien seconden later stuurt hij de foto, waarop [chatnaam 10] met vier smileys reageert.

In het EncroChat-gesprek zegt [chatnaam 7] op 11 juni 2020 dat hij vandaag zijn rechtbank is vergeten en dat degene met wie hij - in het op de foto weergegeven gesprek - chat, naar de zitting in zijn plaats gaat. Daarbij vermeldt diegene dat [chatnaam 7] zelf niet hoeft te komen en dat het een regiezitting betreft.

Uit de inhoud en de strekking van het chat-gesprek op de foto kan de conclusie worden getrokken dat het om communicatie gaat tussen een advocaat en zijn cliënt, nu de versturende partij spreekt over een regiezitting die zal plaatsvinden en adviseert dat de ontvangende partij daarbij niet aanwezig hoeft te zijn. Bovendien is ter terechtzitting in hoger beroep een e-maiIbericht overgelegd door de raadsman van de verdachte, met een bevestiging van de voormalige raadsman van de verdachte, dat hij het chat-gesprek herkent als correspondentie tussen hem en zijn voormalige cliënt.

Het hof is dan ook van oordeel dat dit gesprek dient te worden aangemerkt als geheimhoudersinformatie, nu het gaat om een mededeling die gedaan is door een verschoningsgerechtigde, een advocaat, aan zijn client.

Het hof realiseert zich echter wel dat, vanwege het feit dat de verdachte zelf dit gesprek in de vorm van een foto stuurt aan een derde, dit oordeel ook andersluidend had kunnen zijn.

Vormverzuim ex artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering

Vervolgens dient het hof de vraag te beantwoorden of sprake is van een onherstelbaar vormverzuim en zo ja, welk gevolg hieraan dient te worden verbonden. Het hof betrekt daarbij de in artikel 359a, lid 2 Sv genoemde factoren, te weten het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het opnemen van het EncroChat-bericht met de geheimhoudersinformatie in het procesdossier in strijd is met artikel 126aa lid 2 Sv en het daarop gegronde Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken, hetgeen evident een onherstelbaar vormverzuim oplevert

Het hof ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of aan dit vormverzuim een rechtsgevolg dient te worden verbonden, en zo ja welk rechtsgevolg daarvoor in aanmerking komt.

Het hof stelt voorop dat het geschonden voorschrift van zwaarwegend
belangis nu het gaat om vertrouwelijkheid van correspondentie tussen advocaat en cliënt. Dit behoort tot de grondbeginselen van een goede strafrechtspleging en tot één van de basisvoorwaarden om een eerlijk proces te kunnen waarborgen.

Voor wat betreft de
ernst van het verzuimoverweegt het hof dat de opsporingsambtenaar die het gesprek in eerste instantie heeft gelezen, uit de inhoud van het gesprek had moeten afleiden dat het ging om geheimhoudersinformatie. Dat het gesprek in het dossier terecht is gekomen, is niet alleen een inschattingsfout geweest van de politieambtenaar, maar ook van de officier van justitie nu, blijkens de repliek ter terechtzitting in eerste aanleg, tussen beiden contact is geweest over het

gebruik van het gesprek.

Het hof overweegt wel dat het niet gaat om direct onderschepte communicatie tussen een advocaat en zijn cliënt, maar om een door de verdachte als gebruiker van EncroChat naar een andere gebruiker van EncroChat doorgestuurde foto van het gesprek. Hierdoor heeft de verdachte zelf het bericht al enigszins ontdaan van het vertrouwelijk karakter. Het hof overweegt vervolgens dat de inhoud van het gesprek informatie bevat, die ook anderszins bekend had kunnen worden bij het openbaar ministerie.

Gelet op deze omstandigheden acht het hof de ernst van het verzuim gering.

Voor wat betreft het
nadeeldat het gebruik van de geheimhoudersinformatie voor de verdachte met zich heeft gebracht, overweegt het hof het volgende. Het bericht is niet gebruikt als startinformatie bij de identificatie van de verdachte - zoals door de advocaat gesteld -, nu uit het dossier (p. 4031) blijkt dat door het onderzoeksteam aan het openbaar ministerie is gevraagd of de met personalia aangeduide verdachte voor de rechtbank moest verschijnen, waaruit afgeleid kan worden dat de personalia van de verdachte dus al bekend waren.

Daarnaast is er andere informatie geweest, die is gebruikt om de verdachte te identificeren als gebruiker van de accounts. Uit de EncroChat-berichten blijkt namelijk dat [chatnaam 2] woont op de [a-straat 1] , kinderen heeft in de schoolgaande leeftijd, werkt of een eetcafé heeft op de [b-straat 1] en van Albanese afkomst is, welke informatie wordt bevestigd door informatie in het bedrijfsprocessensysteem van de politie, te weten dat op de [a-straat 1] in [plaats] een viertal personen ingeschreven staat, waaronder de verdachte, geboren in [geboorteplaats] , tezamen met een vrouw en twee kinderen (6 en 7 jaar oud). Ook blijkt uit gegevens van de Kamer van Koophandel dat op de [c-straat 1] in [plaats] een éénmanszaak is gevestigd, de [A] , waarvan de verdachte de eigenaar is. Daarnaast zijn de historische verkeersgegevens van de PGP-telefoons vergeleken met de privételefoon van de verdachte in combinatie met de locaties van banktransacties, waaruit bleek dat de locaties overeenkomen. Op basis van deze informatie wordt geconcludeerd dat de verdachte de gebruiker is geweest van de PGP telefoontoestellen voorzien van IMEI-nummer eindigend op […] waarvan [encrochatadres 2] gebruik maakte, en van IMEI-nummer eindigend op […] waarvan [encrochatadres 7] gebruik maakte.

Het hof is gelet op dit alles dan ook van oordeel dat ook zonder het EncroChat-bericht met de geheimhoudersinformatie de politie ongetwijfeld tot een positieve identificatie van de verdachte was gekomen, waardoor het vormverzuim niet heeft geleid tot enig nadeel voor de verdachte.

Het voorgaande leidt tot het oordeel van het hof dat, hoewel het belang van het geschonden voorschrift gewichtig is, de ernst van de schending gering is en het verzuim niet tot enig nadeel voor de verdachte heeft geleid, het vormverzuim van te geringe ernst is om te oordelen tot een niet-ontvankelijkheid, bewijsuitsluiting of strafvermindering. Er is in de onderhavige zaak geen sprake van een onherstelbare zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak, dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Het hof verwerpt dan ook de verweren van de advocaat en volstaat met de enkele constatering van het vormverzuim.”

3.5

Allereerst merk ik op dat het middel zich niet richt tegen het oordeel van het hof dat het opnemen van het EncroChat-bericht met de geheimhoudersinformatie in het procesdossier in strijd is met art. 126aa lid 2 Sv en het daarop gegronde Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken en daarmee evident een onherstelbaar vormverzuim oplevert. Evenmin komt het middel op tegen het oordeel van het hof dat het geschonden voorschrift van zwaarwegend belang is nu het gaat om vertrouwelijkheid van correspondentie tussen advocaat en cliënt. In cassatie wordt enkel geklaagd over de weging door het hof van de overige in art. 359a lid 2 Sv genoemde beoordelingsfactoren, te weten de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt, en het door het hof volstaan met de enkele constatering van het vormverzuim.

3.6

Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Indien binnen de door art. 359a Sv bepaalde grenzen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in deze bepaling, en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. De eerste factor is “het belang dat het geschonden voorschrift dient”. De tweede factor is “de ernst van het verzuim”. Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is “het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt”. Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Voorts is van belang dat – gelet op de beoordelingsfactoren als bedoeld in art. 359a lid 2 Sv – het wettelijk stelsel aldus moet worden opgevat dat een vormverzuim in de zin van dat artikel niet steeds behoeft te leiden tot een van de daar omschreven rechtsgevolgen. Art. 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht, en biedt de rechter die een vormverzuim heeft vastgesteld, de mogelijkheid af te zien van het toepassen van een van de daar bedoelde rechtsgevolgen en te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. De strekking van de regeling van art. 359a Sv is immers niet dat een vormverzuim hoe dan ook moet leiden tot enig voordeel voor de verdachte.^[2]

3.7

In het onderhavige geval heeft het hof geoordeeld dat de ernst van het verzuim gering is. Volgens het hof is weliswaar sprake van een inschattingsfout van zowel de opsporingsambtenaar als de officier van justitie, maar wordt de ernst van dit verzuim door een drietal omstandigheden gerelativeerd, te weten dat (i) het niet gaat om direct onderschepte communicatie tussen een advocaat en zijn cliënt^[3](maar om ongelukkige “bijvangst” in een EncroChat waarin de verdachte één van de gespreksdeelnemers is), (ii) de verdachte de bewuste informatie zelf met een andere gebruiker van EncroChat heeft gedeeld en het bericht op die manier al enigszins van het vertrouwelijke karakter heeft ontdaan^[4]en (iii) de “inhoud van het gesprek” informatie bevat die ook anderszins bekend had kunnen worden bij het openbaar ministerie.

3.8

In de toelichting op het middel wordt in de eerste plaats aangevoerd dat het hof, ondanks dat sprake is van een grote mate van verwijtbaarheid aan de kant van de officier van justitie, bij de beoordeling van de ernst van het verzuim de mate van verwijtbaarheid marginaliseert door onder andere naar de inhoud van de geheimhoudersinformatie te wijzen. Volgens de steller van het middel past een inhoudelijke beoordeling van de geheimhoudersinformatie niet binnen de beoordeling van de ernst van het verzuim maar eerder bij de beoordeling van het nadeel voor de verdachte. De Hoge Raad zou voor een dergelijke beoordelingswijze ook geen ruimte geven. Bovendien zou de redenering van het hof herhaling van de door het openbaar ministerie in de onderhavige zaak gevolgde werkwijze in de hand werken, omdat het handelen vermoedelijk toch niet als een ernstig vormverzuim zal worden bestempeld. Verder houdt de toelichting op het middel in dat het hof ten onrechte niet in de beoordeling heeft betrokken of er door politie en officier van justitie al maatregelen zijn getroffen om (verdere) herhaling te voorkomen. Resumerend wordt gesteld dat de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden onvoldoende zijn om het oordeel dat de ernst van het verzuim gering is te kunnen dragen, terwijl het hof ten onrechte geen aansluiting heeft gezocht bij de wijze waarop de Hoge Raad meent dat de ernst van het verzuim dient te worden beoordeeld.

3.9

Aangaande de ernst van het vormverzuim beroept de steller van het middel zich ter onderbouwing van de zojuist genoemde klachten op de volgende passage uit HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889,
NJ2021/169 m.nt. Jörg (r.o. 2.4.4):

“Voor het bepalen van de ernst van het vormverzuim kan mede betekenis toekomen aan het verwijt dat aan politie en justitie kan worden gemaakt en aan de omstandigheid dat een vormverzuim zich bij herhaling blijkt voor te doen, maar ook aan de omstandigheid dat door politie en justitie al maatregelen zijn getroffen om (verdere) herhaling tegen te gaan.”

3.1

De geciteerde passage is in genoemd arrest weergegeven onder het kopje “Bewijsuitsluiting”, één van de rechtsgevolgen die kunnen worden verbonden aan een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv. In het onderhavige geval heeft het hof als rechtsgevolg echter volstaan met de constatering dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan, omdat het vormverzuim volgens het hof van te geringe ernst is voor niet-ontvankelijkheid, bewijsuitsluiting of strafvermindering. Mede erop gelet dat art. 359a Sv een bevoegdheid formuleert en niet een plicht om bepaalde rechtsgevolgen te verbinden aan vormverzuimen, was het hof voor toepassing van dat rechtsgevolg niet gehouden aan de kaders voor andere rechtsgevolgen te toetsen.^[5]Voor zover de klacht inhoudt dat het hof bij de beoordeling van de ernst van het verzuim het onder 3.9 vermelde geldende toetsingskader inzake bewijsuitsluiting had moeten toepassen, stuit die klacht reeds daarop af. Dat geldt dan eveneens voor de klacht dat het hof ten onrechte niet in de beoordeling heeft betrokken “of er door politie en officier van justitie al maatregelen zijn getroffen om (verdere) herhaling te voorkomen”, aangezien ook dat een omstandigheid betreft die in het specifieke verband van bewijsuitsluiting een rol kan spelen. Overigens merk ik op dat het er in de rechtsoverweging van de Hoge Raad niet op aankomt “of” maatregelen zijn getroffen, zoals de steller van het middel tot uitgangspunt neemt, maar “dat” deze zijn genomen. Er is dus ook in het kader van bewijsuitsluiting geen verplichting voor de rechter om steeds vast te stellen of maatregelen zijn getroffen, het gaat erom dat de rechter wanneer hij informatie heeft dat maatregelen zijn genomen, daaraan betekenis kan toekennen.

3.11

Ook overigens zie ik niet waarin het belang bij de klacht over de onjuiste toepassing van het toetsingskader is gelegen. De onder 3.7 onder (iii) genoemde omstandigheid wordt immers op zichzelf niet betwist en de steller van het middel sluit niet uit dat deze omstandigheid wel een rol kan spelen in verband met de beoordelingsfactor “het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt”. Dat het hof de informatie uit het geheimhoudersbericht niet in zijn beoordeling bij de ernst van het verzuim had mogen betrekken is daarmee in tegenspraak. Daarbij komt dat er tussen de ernst van het verzuim en de omvang van het nadeel feitelijk een correlatie kan bestaan en voorts dat er tussen deze factoren geen sterke formele grenslijnen gelden. Bovendien berust het oordeel van het hof dat de ernst van het verzuim gering is op meerdere gronden en worden de andere gronden in cassatie niet bestreden. Verder wordt nog ingebracht dat de redenering van het hof een herhaling van de hier door het openbaar ministerie gevolgde werkwijze in de hand zou werken. Deze stelling miskent dat het steeds gaat om een op het concrete geval toegesneden afweging, terwijl ook los daarvan onvoldoende duidelijk is waarop de vrees voor herhaling is gebaseerd nu het hof die werkwijze juist als vormverzuim heeft aangemerkt. De klachten die zijn gericht tegen ’s hofs oordeel over de ernst van het verzuim zijn derhalve tevergeefs voorgesteld.

3.12

Voor zover het middel nog de vraag opwerpt of de feitenrechter bij de beoordeling van de ernst van het verzuim omstandigheden in aanmerking mag nemen die de ernst van het verzuim relativeren, verdient het volgende aandacht. Uit het onder 3.6 weergegeven toetsingskader volgt dat bij de beoordeling van de factor “de ernst van het verzuim” de omstandigheden van belang zijn waaronder het verzuim is begaan, waarbij ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol kan spelen. Dit sluit mijns inziens niet uit dat in die beoordeling aan het verzuim gerelateerde omstandigheden mogen worden betrokken die de ernst van het verzuim relativeren.

3.13

Ter illustratie wijs ik allereerst op HR 6 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT3993,
NJ2006/447 m.nt. Reijntjes. In deze zaak had het hof geoordeeld dat het verzuim – het zonder dat er een verdenking bestond vragen van toestemming aan de verdachte tot het doen van een bloedonderzoek – niet tot bewijsuitsluiting behoefde te leiden. Het hof had daarbij verschillende factoren in aanmerking genomen die erop neerkwamen dat in dit geval – waarin geen sprake is geweest van een inbreuk op de lichamelijke integriteit van de verdachte zonder diens toestemming – de verbalisant niet willekeurig heeft gehandeld, terwijl voorts, naar het Hof heeft overwogen, de verdenking naar alle waarschijnlijkheid op eenvoudige wijze had kunnen worden onderbouwd (door eventueel in het ziekenhuis medewerking te vragen aan een voorlopig onderzoek van uitgeademde lucht) waardoor de ernst van het verzuim wordt gerelativeerd. Volgens de Hoge Raad gaf het op deze wijze gemotiveerde oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en was het evenmin onbegrijpelijk.

3.14

Verder is er HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321,
NJ2013/308 m.nt. Keulen. Het hof had vastgesteld dat sprake was van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek. Dat vormverzuim bestond er – kort gezegd – in dat opsporingsambtenaren zonder toestemming in de woning van de verdachte waren binnengetreden (waarbij een hennepkwekerij werd aangetroffen) op grond van een machtiging van de hoofdinspecteur van politie, terwijl naderhand was gebleken dat deze hoofdinspecteur op de datum waarop hij de machtiging ondertekende niet beschikte over het certificaat “hulpofficier van justitie”. Het hof had het door het gewraakte binnentreden gevonden bewijsmateriaal uitgesloten van het bewijs. Volgens het hof kon het antwoord op de vraag of – zoals door de advocaat-generaal in hoger beroep was aangevoerd – de vereiste machtiging, indien een bevoegde autoriteit daarom zou zijn verzocht, ook zou zijn verleend buiten beschouwing blijven. Volgens de Hoge Raad kon de beantwoording van genoemde vraag in het onderhavige geval voor de waardering van de ernst van het verzuim van belang zijn, nu de geschonden norm ertoe strekt te voorkomen dat als gevolg van een gebrek aan (parate en actuele) kennis bij de functionaris die de machtiging tot binnentreden verleent, die machtiging wordt verstrekt voor een situatie waarin dat niet gerechtvaardigd is. Een mogelijke vaststelling dat een machtiging zou zijn verleend kan de ernst van het verzuim zo bezien relativeren.^[6]

3.15

Het gaat in de daarnet genoemde voorbeelden steeds om aan het vormverzuim gerelateerde factoren (het bestaan van een verdenking respectievelijk het gerechtvaardigd verstrekt zijn van een machtiging). Toegepast op de onderhavige zaak leidt dit tot het volgende. Ook als de geheimhoudersinformatie wel zou zijn vernietigd en niet in het dossier zou zijn gevoegd, kan uit de aan de foto van het screenshot voorafgaande chat van gebruiker “ [chatnaam 7] ” (2020-06-11 13:20:39), onder meer inhoudende
“ik vergeten mij rechtbank vandaag”, worden afgeleid dat gebruiker “ [chatnaam 7] ” zich op 11 juni 2020 bij de rechtbank had moeten melden. Dat het hof deze factor bij de beoordeling van de ernst van het verzuim heeft betrokken – zie 3.7 onder (iii) – is tegen deze achtergrond bezien niet onbegrijpelijk.

3.16

Voor zover de klachten inhouden dat gezien de ernst van het verzuim niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging dan wel bewijsuitsluiting had moeten volgen, is het anders luidende oordeel van het hof toereikend gemotiveerd gezien de in de motivering betrokken relativerende omstandigheden en erop gelet dat art. 359a Sv een bevoegdheid formuleert en niet een plicht om bepaalde rechtsgevolgen te verbinden. Daarbij komt dat het rechtsgevolg van niet-ontvankelijkheid slechts aan de orde kan zijn “ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan”.^[7]In de procedure in hoger beroep – en overigens ook in de toelichting op het middel – is echter niet onderbouwd op welke grond gebruikmaking van vertrouwelijke communicatie die door de verdachte zelf bewust en buiten het kader van de verdediging aan een derde is verstrekt, inbreuk maakt op het recht op een eerlijk proces en, in het geval dat dit zo zou zijn, waarom dit in deze zaak gelet op voornoemde relativerende omstandigheden de procedure als geheel oneerlijk zou doen zijn. Overigens heb ik geen rechtspraak van het EHRM kunnen vinden waaruit kan worden geconcludeerd dat onder de omstandigheden van de onderhavige zaak inbreuk wordt gemaakt op art. 6 EVRM.^[8]

3.17

Daarmee kom ik bij de klachten betreffende het veroorzaakte nadeel. In de toelichting op het middel wordt over ’s hofs oordeel dat het vormverzuim niet tot enig nadeel voor de verdachte heeft geleid aangevoerd dat het gebruik door het hof van het woord “ongetwijfeld” veelzeggend is, nu niet met zekerheid vast kan worden gesteld dat de politie tot een positieve identificatie was gekomen. De geheimhoudersinformatie maakt immers onderdeel uit van het dossier en is gebruikt bij de identificatie van de verdachte.

3.18

Het hof heeft geoordeeld dat het vormverzuim (het gebruik van de geheimhoudersinformatie) voor de verdachte niet heeft geleid tot enig nadeel. Dit oordeel berust op een tweetal gronden, te weten (i) dat het bericht niet als startinformatie bij de identificatie van de verdachte is gebruikt en (ii) er andere informatie was die is gebruikt om de verdachte te identificeren als de gebruiker van de accounts [chatnaam 2] en [chatnaam 7] . Volgens het hof was de politie ongetwijfeld ook zonder het EncroChat-bericht met de geheimhoudersinformatie tot een positieve identificatie van de verdachte gekomen.

3.19

Het kennelijke oordeel van het hof dat het gewraakte Encro-Chat-bericht niet van beslissende of sturende betekenis is geweest in het onderzoek naar de identificatie van de verdachte als gebruiker van de PGP telefoontoestellen (met IMEI-nummer eindigend op […] waarvan [encrochatadres 2] gebruikt maakte en IMEI-nummer eindigend op […] waarvan [encrochatadres 7] gebruik maakte) is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Dat het bericht niet als startinformatie bij de identificatie van de verdachte is gebruikt, heeft het hof uit de informatie op dossierpagina 4031 kunnen afleiden.^[9]De informatie die door het onderzoeksteam (reeds) was afgeleid uit de in bewijsmiddel 1 weergegeven EncroChats (over, kort gezegd, zijn woonadres, het hebben van kinderen, zijn eetcafé en zijn Albanese afkomst), kan het oordeel dat de verdachte de gebruiker van voornoemde toestellen was in voldoende mate dragen. Daarbij merk ik nog op dat de informatie in het onder 3.15 genoemde chatbericht voor het onderzoeksteam beschikbaar was en ook via die weg had kunnen worden uitgerechercheerd.

3.20 ’

’s Hofs oordeel dat in het onderhavige geval kan worden volstaan met de enkele constatering van het vormverzuim is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

3.21

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

4.Afronding

4.1

Het middel kan worden afgedaan met toepassing van art. 81 lid 1 RO.

4.2

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

4.3

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden