ECLI:NL:PHR:2025:696

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/03733

Zitting20 juni 2025

CONCLUSIE

S.D. Lindenbergh

In de zaak

1. Culimer Europe B.V.

2. Culimer Holding B.V.

3. Beijing Culimer Seafood Im- Exporting Co. Ltd.

tegen

[verweerster]

Partijen worden hierna verkort aangeduid als Culimer c.s. respectievelijk [verweerster] .

1.Inleiding

1.1

De Culimer-groep houdt zich bezig met de internationale handel in zeevruchten. [verweerster] , die de Chinese taal goed beheerst, is sinds 2006 in dienst van de Culimer-groep (eerst bij Culimer B.V., daarna bij Culimer Europe). Zij voerde (vanuit Nederland) het algemene dagelijkse management van Culimer China en handelde voor die onderneming in garnalen en king crab.

1.2

Omstreeks 2019/2020 hebben Culimer c.s. vernomen dat [verweerster] samen met haar vader het bedrijf Ocean Doyen heeft opgericht, waarmee zij ook handelde in garnalen en king crab. [verweerster] is daarop op staande voet ontslagen. Haar is verweten dat zij klanten van Culimer heeft afgesnoept. In deze procedure gaat het (niet om de arbeidsrechtelijke afwikkeling maar) om de vordering tot schadevergoeding van Culimer c.s., die voor het ene deel ziet op misgelopen marges bij garnalentransacties, en voor het andere deel ziet op misgelopen marges bij king crabtransacties.

1.3

Het hof heeft geoordeeld dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van [verweerster] en dat [verweerster] gehouden is de daaruit voortvloeiende schade te vergoeden. Het hof heeft de vordering van Culimer c.s. met betrekking tot misgelopen marges bij garnalentransacties evenwel afgewezen, omdat er geen
condicio-sine-qua-non-verband is tussen de tekortkoming van [verweerster] en de schade die Culimer c.s. stellen te hebben geleden. Het hof heeft de stelling van [verweerster] gevolgd dat zij vanaf 2013/2014, na een koerswijziging binnen de Culimer-groep, te maken kreeg met beperkingen in het verkopen van partijen garnalen aan klanten, dat die beperkingen er bij Ocean Doyen niet waren, en dat Culimer China niet handel had kunnen drijven zoals Ocean Doyen handel dreef, omdat de financiële positie van Culimer China dat niet toeliet. Culimer China had in 2014 een schuld van USD 1,3 miljoen op haar balans.

1.4

De vordering tot schadevergoeding verband houdend met misgelopen marges bij king crabtransacties heeft het hof wel toegewezen. [verweerster] is door het hof veroordeeld tot betaling van USD 145.635,- aan Culimer Europe. Het hof heeft geoordeeld, sterk samengevat, dat [verweerster] de stelling van Culimer c.s., dat zij de handel die zij voor Ocean Doyen dreef ook voor Culimer China had kunnen drijven, onvoldoende heeft betwist.

1.5

Culimer c.s. hebben principaal beroep in cassatie ingesteld. Zij bestrijden het oordeel van het hof dat er geen
condicio-sine-qua-non-verband is tussen de tekortkoming van [verweerster] en de gestelde schade bestaande uit misgelopen marges bij garnalentransacties. Ook voeren zij aan dat het hof het causaal verband per afgenomen container had moeten onderzoeken.

1.6

[verweerster] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Zij bestrijdt het oordeel van het hof dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming en ook het oordeel dat zij aansprakelijk is voor de schade van Culimer c.s. bestaande uit misgelopen marges bij king crabtransacties.

2.Feiten

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.^[1]

2.2

De Culimer-groep bestaat uit verschillende vennootschappen die zich onder meer bezighouden met de internationale handel in zeevruchten.

2.3

Culimer Europe stuurt vanuit Nederland de handel centraal aan. [betrokkene 1] is gevolmachtigde van Culimer Europe (ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep is [betrokkene 1] directeur).

2.4

Culimer China is een tussenkantoor van de groep in China. Culimer China koopt voor de Culimer-groep onder meer garnalen in uit Vietnam en zalm en king crab uit Chili.

2.5

Culimer Holding houdt (geheel of ten dele) de aandelen in Culimer Europe en Culimer China.

2.6

Tot 22 juni 2020 werden de aandelen in Culimer China (geheel of ten dele) gehouden door het op 1 oktober 2018 gefailleerde Culimer B.V. Per 22 juni 2020 heeft de curator van Culimer B.V. die aandelen in Culimer China overgedragen aan Culimer Holding.

2.7

Indirect aandeelhouder van Culimer Holding en bestuurder van Culimer China is [betrokkene 2] (ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep is [betrokkene 2] adviseur).

2.8

[verweerster] was sinds 2006 in dienst van een vennootschap van de Culimer-groep, aanvankelijk Culimer B.V. Per 14 november 2018 is [verweerster] in dienst getreden van Culimer Europe. Uit hoofde van deze dienstbetrekking(en) voerde [verweerster] , die de Chinese taal goed beheerst, goeddeels in die taal het algemene dagelijkse management van Culimer China. [verweerster] woont in en werkt vanuit Nederland. Zij heeft ook een aantal jaren vanuit China gewerkt. Haar ‘westerse’ voornaam is [naam] .

2.9

De grootste klant van Culimer China was vanaf 2013 Ocean Doyen International Trade Co. Ltd., ook aangeduid als Beijing Kangyu Deije International Trade Co. Ltd (hierna: Ocean Doyen). Omstreeks 2019/2020 hebben Culimer c.s. vernomen dat [verweerster] en haar vader de aandelen in Ocean Doyen houden. De vader van [verweerster] is als bestuurder van Ocean Doyen geregistreerd.

2.1

Culimer c.s. hebben onderzoek gedaan naar de handelwijze van [verweerster] rondom transacties waarbij Ocean Doyen betrokken was. Zij hebben vervolgens aan [verweerster] verweten dat zij, in strijd met haar arbeidsovereenkomst, via Ocean Doyen in concurrentie trad met Culimer c.s. door in een keten van koopovereenkomsten Ocean Doyen als tussenkoper onder Culimer China te positioneren, waarbij Ocean Doyen garnalen kocht van Culimer China en doorverkocht aan afnemers in China en daarbij een winstmarge realiseerde die Culimer China zelf had kunnen realiseren als [verweerster] het ertoe had geleid dat Culimer China rechtstreeks aan deze afnemers had verkocht zonder tussenkomst van Ocean Doyen.

2.11

Op 7 juli 2020 heeft Culimer Europe [verweerster] op staande voet ontslagen. Ook heeft zij tegen [verweerster] aangifte gedaan van oplichting en fraude.

2.12

Bij beschikking van 30 april 2021 van de kantonrechter te Rotterdam is het gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig geoordeeld.^[2]Deze beschikking is onherroepelijk geworden.

2.13

Bij akte van 3 december 2020 heeft mr. R.C. Steenhoek in zijn hoedanigheid van curator van het gefailleerde Culimer B.V., voor zover deze vennootschap een vordering zou hebben op [verweerster] , deze vordering overgedragen aan Culimer Europe. Culimer Europe heeft deze cessie aanvaard. Bij deurwaardersexploot van 4 december 2020 is de brief van mr. Haanschoten waarin deze cessie werd medegedeeld aan [verweerster] betekend.

3.Procesverloop

Eerste aanleg

3.1

Culimer c.s. hebben gevorderd, voor zover van belang, dat [verweerster] wordt veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding ten bedrage van USD 847.819,94 wegens misgelopen winst op de handel in garnalen en USD 92.000,-- wegens misgelopen orders king crab, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2

Bij eindvonnis van 18 maart 2022 heeft de kantonrechter [verweerster] veroordeeld aan Culimer Europe te betalen een bedrag van USD 390.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 november 2020 tot de dag van volledige betaling.

3.3

In r.o. 4.4 van het bestreden arrest heeft het hof de volgende samenvatting gegeven van de overwegingen van de kantonrechter:

- De arbeidsovereenkomst van [verweerster] met Culimer Europe bevatte een verbod op werkzaamheden gelijk aan of naar de aard gelijk aan de werkzaamheden van Culimer Europe en een verplichting zich te onthouden van het doen van zaken voor eigen rekening. [verweerster] is tijdens haar dienstverband met Culimer Europe als manager van Ocean Doyen commercieel actief geweest op hetzelfde werkterrein als dat van haar werkgeefster en heeft dat voor haar werkgeefster verzwegen. Zij heeft, als manager en commercieel belanghebbende bij Ocean Doyen, Culimer China garnalen voor Ocean Doyen laten inkopen, deze vervolgens doorverkocht met een marge en aldus winst gegenereerd voor Ocean Doyen. Ook heeft zij in diezelfde hoedanigheid rechtstreeks voor Ocean Doyen bestellingen voor king crab gedaan bij een leverancier die ook aan Culimer China leverde en heeft die producten met een marge verkocht. Zij heeft daarmee het verbod overtreden en zich niet als een goed werkneemster gedragen.

- [verweerster] heeft onvoldoende onderbouwd dat het onmogelijk zou zijn geweest voor Culimer China om de klanten voor garnalen te bedienen die Ocean Doyen heeft bediend. Ook valt niet in te zien waarom Culimer China niet de bestellingen had kunnen doen voor king crab die [verweerster] voor Ocean Doyen heeft gedaan. De kantonrechter gaat daarom uit van de mogelijkheid van schade.

- Als [verweerster] niet zou hebben gehandeld als zij heeft gedaan (dus Ocean Doyen niet als tussenschakel in de verkoopketen had geplaatst en niet voor Ocean Doyen bestellingen voor king crab had gedaan), dan had Culimer China op eigen kracht dezelfde afzetmogelijkheden met een winstverwachting als door Culimer c.s. bedoeld moeten zien te verkrijgen. Die kans heeft zij door het handelen van [verweerster] niet gehad. Of Culimer China de marges had kunnen realiseren zonder Ocean Doyen als tussenschakel en of zij zelf de bestellingen king crab had kunnen doen bij Isla del Rey, moet tot uitdrukking komen in de bepaling van de grootte van die kans, dus in de schadeberekening.

- De grootte van de kans dat Culimer China vanaf 2013 op eigen kracht voldoende afzetmogelijkheden voor garnalen zou hebben kunnen vinden met een winstverwachting als door Culimer c.s. gesteld, hangt af van het antwoord op de vraag of het voor Culimer China in overigens gelijke omstandigheden vanaf 2013 tot juli 2020 mogelijk was geweest om zonder tussenkomst van Ocean Doyen klanten te bedienen en zo ja, van de daarmee te verwachten omzet, kosten en uiteindelijke winst. De kantonrechter taxeert de grootte van die kans, rekening houdend met een aantal, voor een belangrijk deel onzekere, factoren op 50%. De grootte van de kans dat Culimer China vanaf 2013 door Ocean Doyen (niet als tussenschakel, maar rechtstreeks) geplaatste orders voor king crab zelf bij Isla del Rey had kunnen plaatsen, taxeert de kantonrechter op 100%.

- voor de periode sedert 14 november 2018 neemt de kantonrechter aan dat de schade is geleden door Culimer Europe (sinds die datum de werkgeefster van [verweerster] ). Voor de periode vanaf 2013 tot 14 november 2018 moet Culimer B.V. geacht worden de schade te hebben geleden. Aan de vereisten voor een geldige cessie van de vordering van Culimer B.V. aan Culimer Europe is voldaan.

- De kantonrechter stelt het bedrag van de misgelopen winst op garnalen schattenderwijs vast op USD 650.000,-- en schat de schade daarom op 50% daarvan, dus op USD 325.000,--. Het bedrag van de misgelopen orders king crab stelt de kantonrechter schattenderwijs vast op USD 65.000,--. Omdat de grootte van de kans hier was getaxeerd op 100%, is het bedrag van USD^[3]65.000,-- toewijsbaar. In totaal wordt daarom een bedrag van USD 390.000,-- toegewezen.

Hoger beroep

3.4

[verweerster] is in hoger beroep gekomen (principaal hoger beroep). Culimer c.s. hebben ook hoger beroep ingesteld (incidenteel hoger beroep) en hebben hun eis wegens gemiste orders king crab vermeerderd met een bedrag van USD 54.000,--, derhalve tot een totaalbedrag van USD 146.000,-- (zie r.o. 5.25 van het bestreden arrest).

3.5

Het hof heeft – in r.o. 5.5 en 5.6 van het bestreden arrest – grief 1 van [verweerster] verworpen. Deze grief hield in dat (de kantonrechter heeft miskend dat) Culimer c.s. geen vordering tot schadevordering toekomt, omdat:

- Culimer Europe en Culimer Holding (eiseressen sub 1 en 2) pas sinds 22 oktober 2018 bestaan;

- Culimer B.V. deels juridisch eigenaar was van de aandelen in Culimer China;

- dus eventuele schade in de vorm van gemiste marges, geleden door Culimer China vóór november 2018, niet voor 100% gevorderd kon worden door het gefailleerde Culimer B.V.;

- derhalve ook niet door Culimer Europe na de cessie van de gepretendeerde vordering door de curator van het gefailleerde Culimer B.V. aan Culimer Europe (r.o. 3.9).

Het hof heeft hierover het volgende overwogen:

“
Aandeelhouderschap van Culimer B.V.

5.5.

Grief 1 van [verweerster] is (zie hiervoor onder 3.1) gericht tegen de vermelding in het vonnis van 15 oktober 2002 [bedoeld zal zijn: 15 oktober 2021, A-G] onder 2.1 dat Culimer Holding de aandelen houdt in Culimer China, waarmee volgens [verweerster] tot uitdrukking is gebracht dat het om 100% van de aandelen in Culimer China zou gaan, hetgeen onjuist is. Zij wijst erop dat in het verslag van de curator in het faillissement van Culimer B.V. is opgenomen dat Culimer B.V.
deelsjuridisch eigenaar zou zijn van de aandelen in Culimer China die aan Culimer Holding zijn overgedragen. Dat brengt volgens [verweerster] mee dat vergoeding van eventuele schade in de vorm van gemiste marges niet voor 100% gevorderd kon worden door het gefailleerde Culimer B.V. en derhalve ook niet door Culimer Europe na de cessie van de gepretendeerde vordering.

5.6.

[verweerster] ziet er bij deze klacht aan voorbij dat het hier niet gaat om schade van Culimer B.V. als (mede)aandeelhouder van Culimer China, maar om schade waarvan de kantonrechter in het vonnis van 24 december 2021 onder 2.10 heeft overwogen dat Culimer B.V. deze “in lijn met het voorgaande” moet worden geacht te hebben geleden, dat wil zeggen op dezelfde wijze als waarop Culimer Europe sedert 14 november 2018 schade heeft geleden. De vordering van Culimer B.V. tot schadevergoeding is in zijn geheel overgedragen aan Culimer Europe. Zoals onder 3.1 is overwogen, mist [verweerster] daarom belang bij grief 1 in principaal beroep.”

3.6

Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat [verweerster] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst:

“
Tekortkoming [verweerster] en toerekenbaarheid

5.7.

In grief 2 in principaal beroep keert [verweerster] zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [verweerster] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst met Culimer (het hof leest: Culimer B.V.) en Culimer Europe en zich daarmee niet als een goed werkneemster heeft gedragen.

5.8.

Voor zover [verweerster] dat oordeel bestrijdt met een verwijzing naar het concurrentiebeding, dat is beperkt tot de Benelux landen, faalt de grief. Hetzelfde geldt voor zover [verweerster] naar voren brengt dat de door haar ontplooide nevenwerkzaamheden geschiedden ter bescherming van de belangen van Culimer China en daarom niet kunnen gelden als wanprestatie en evenmin als een inkleuring van enige onrechtmatigheid. Deze verweren stuiten in de rechtsverhouding tussen Culimer Europe en [verweerster] reeds af op het gezag van gewijsde van de beschikking van de kantonrechter van 30 april 2021 waarop Culimer c.s. een beroep hebben gedaan. Daarin heeft de kantonrechter overwogen dat [verweerster] het verbod op nevenwerkzaamheden heeft geschonden, dat [verweerster] haar overtreding van het verbod niet kan rechtvaardigen zoals zij dat doet (‘de bedrijfsbelangen van Culimer Europe zijn door haar werkzaamheden juist gediend geweest’), dat het eigenmachtige handelen van [verweerster] niet strookt met haar positie als werkneemster, die in gezagsverhouding met haar werkgeefster stond en dat deze schending zich niet verdraagt met de eisen van goed werknemerschap. Wat de rechtsverhouding tussen Culimer B.V. en [verweerster] betreft, onderschrijft het hof het oordeel van de kantonrechter dat [verweerster] , los van het nevenwerkzaamhedenbeding, als goed werkneemster was gehouden de belangen van Culimer (het hof leest: Culimer B.V.) te behartigen en dat zij dat niet heeft gedaan door als manager van Ocean Doyen commercieel actief te zijn op hetzelfde werkterrein als dat van haar werkgeefster en dit te verzwijgen voor haar werkgeefster. Ook in de verhouding tussen Culimer B.V. en [verweerster] gold dat, zoals de kantonrechter in de arbeidszaak ten aanzien van Culimer Europe heeft overwogen, de belangen van Culimer B.V. en Ocean Doyen strijdig met elkaar kónden zijn nu beide vennootschappen op hetzelfde vlak commercieel actief waren en Ocean Doyen een grote klant van Culimer China was.

5.9.

[verweerster] heeft nog subsidiair aangevoerd dat haar handelen haar niet kan worden toegerekend omdat het noodzakelijk was om Culimer China levensvatbaar te houden. Ook dit verweer faalt. De aan dit verweer ten grondslag gelegde stelling kan niet een beroep op artikel 6:75 BW dragen.

5.10.

Grief 2 in principaal beroep is dus ongegrond.”

3.7

Het hof heeft, samenvattend, de toerekenbare tekortkoming van [verweerster] als volgt omschreven:

“5.11. Uitgangspunt voor de verdere beoordeling van het hoger beroep is dus de tekortkoming van [verweerster] , erin bestaande dat [verweerster] Culimer China garnalen voor Ocean Doyen heeft laten inkopen, deze vervolgens heeft doorverkocht met een marge voor Ocean Doyen en voor Ocean Doyen bestellingen heeft gedaan voor king crab en deze vervolgens met een marge heeft verkocht.”

3.8

Het hof heeft vervolgens het verweer van [verweerster] dat door de kantonrechter is besproken in r.o. 2.7 van het tussenvonnis van 24 december 2021, aangemerkt als een betwisting van het causale verband tussen de door Culimer c.s. gestelde tekortkoming en de schade waarvan Culimer c.s. vergoeding vorderen:

“5.12. In het vonnis van 24 december 2021 onder 2.7 (“geen schade?”) heeft de kantonrechter het verweer van [verweerster] besproken dat er door haar bemoeienis via Ocean Doyen in het geheel geen schade is geleden. Aan het slot van deze overweging heeft de kantonrechter overwogen uit te gaan van de mogelijkheid van schade en het verweer daarom te verwerpen. Zij heeft geoordeeld dat [verweerster] onvoldoende heeft onderbouwd dat het onmogelijk zou zijn geweest voor Culimer China om de klanten te bedienen die Ocean Doyen heeft bediend en dat niet valt in te zien waarom Culimer China niet de bestellingen had kunnen doen voor king crab die Ocean Doyen heeft gedaan. Het hof merkt het door de kantonrechter onder 2.7 besproken verweer van [verweerster] aan als een betwisting van het causale verband tussen de door Culimer c.s. gestelde tekortkoming en de schade waarvan Culimer c.s. vergoeding vorderen. De tegen dit vonnis onder 2.7 gerichte grieven 3 en 4 in principaal beroep van [verweerster] zal het hof daarom hierna en in dat kader bespreken.

5.13.

Het standpunt van Culimer c.s. komt erop neer dat de klanten die Ocean Doyen heeft bediend, door Culimer China hadden moeten worden bediend en dat [verweerster] alle bestellingen van Ocean Doyen via Culimer China had moeten laten lopen.

5.14.

De kantonrechter heeft overwogen dat als [verweerster] niet zou hebben gehandeld als zij heeft gedaan – dus als zij bij de bestellingen van garnalen Ocean Doyen niet als tussenschakel in de verkoopketen van garnalen had geplaatst en niet voor Ocean Doyen bestellingen voor king crab had gedaan – Culimer China op eigen kracht dezelfde afzetmogelijkheden met een winstverwachting als door Culimer c.s. bedoeld, had moeten zien te verkrijgen en dat Culimer China die kans niet heeft gehad door het handelen van [verweerster] . De schade bestaat volgens de kantonrechter in de waarde van de ontnomen kans. De kantonrechter heeft, zoals eerder overwogen, deze kans ten aanzien van (kort gezegd) de garnalen op 50% getaxeerd en ten aanzien van (kort gezegd) de king crab op 100%.”

3.9

Met betrekking tot het (ontbreken van een)
condicio-sine-qua-non-verband tussen de tekortkoming van [verweerster] en de door Culimer gestelde schade geleden door, kort gezegd, het mislopen van inkomsten bij garnalentransacties, heeft het hof het volgende overwogen:

“
Garnalen

5.15.

[verweerster] heeft onder meer aangevoerd dat Culimer China niet de financiële middelen had om dezelfde transacties uit te voeren die Ocean Doyen heeft uitgevoerd, omdat daarvoor vereist was dat Culimer China de containers met garnalen zelf zou hebben kunnen voorfinancieren terwijl zij een schuld had van 1.3 miljoen euro aan Ibromar Holding B.V. De kantonrechter heeft dit verweer van [verweerster] betrokken bij de bepaling van het genoemde percentage van 50%. Het hof acht dat onjuist. De strekking van het verweer van [verweerster] op dit punt is immers dat, kort gezegd, de financiële situatie van Culimer China meebracht dat er voor haar (Culimer China) niet een kans verloren is gegaan door het handelen van [verweerster] . Slechts indien aangenomen kan worden dat Culimer China wel de financiële mogelijkheden had om dezelfde transacties met betrekking tot garnalenleveranties uit te voeren als Ocean Doyen, kan worden gezegd dat er voor Culimer China een kans verloren is gegaan. De beoordeling hiervan hoort niet thuis bij de bepaling van de grootte van de kans en de weging van de daarvoor relevante factoren, maar bij de beoordeling of condicio-sine-qua-non-verband aanwezig is tussen de tekortkoming van [verweerster] en het verlies van een kans dat Culimer China dezelfde transacties als Ocean Doyen had kunnen realiseren. Grief 5 in principaal beroep is in zoverre gegrond.

5.16.

Over dat condicio-sine-qua-non-verband overweegt het hof als volgt.

5.17.

[verweerster] heeft aangevoerd dat voor haar vanaf 2014 belangrijke beperkingen golden bij het zaken doen voor Culimer China. Zo heeft zij naar voren gebracht dat leveringen niet meer door Culimer China werden voorgefinancierd (alleen nog bestellingen van klanten met 100% vooruitbetaling), dat er geen voorraden meer werden aangehouden en dat alleen bestellingen mogelijk waren van hele containers (geen deelleveringen). Dit standpunt van [verweerster] vindt steun in de eigen stellingen van Culimer c.s. Ook het standpunt van [verweerster] dat deze beperkingen het gevolg waren van een koerswijziging van hogerhand (in de persoon van [betrokkene 2] , die vanuit zijn vennootschap Ibromar Holding B.V. niet langer meer financiële middelen aan Culimer China wilde verlenen) vindt steun in de eigen stellingen van Culimer c.s. Zo hebben zij gesteld dat Culimer China voorheen voorraden aanhield, dat zij dan goederen bij de leverancier bestelde, dat zij deze zelf rechtstreeks betaalde en vervolgens probeerde deze aan allerlei partijen door te verkopen, en dat Culimer China daarvoor werkkapitaal nodig had dat onder andere werd verstrekt door Ibromar. Zij hebben ook gesteld dat dit al lange tijd anders is, dat Culimer China geen eigen voorraden meer aanhoudt en dat haar klanten rechtstreeks en vooruit betalen aan de leverancier (pleitnotities 12 januari 2021 onder 13). In hoger beroep hebben Culimer c.s. weliswaar gesteld dat alleen voor kleinere klanten voorraad werd aangehouden (memorie van antwoord onder 21), maar het hof begrijpt dat deze geringe voorraad voor het partijdebat geen rol speelt. Dat deze koerswijziging dateert van 2013/2014, derhalve in de periode dat [verweerster] manager van Culimer China werd, sluit aan bij het gegeven dat er tussen 8 november 2013 en 5 juli 2014 geen transacties met betrekking tot de verkoop en levering van garnalen door Culimer Vietnam met Chinese partijen werden verricht, dus ook niet met Culimer China. De verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] ter zitting in hoger beroep dat voorfinanciering nooit is afgeschaft, zijn in strijd met bovenstaande stellingen van Culimer c.s. in de procedure en niet nader onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbijgaat.

5.18.

[verweerster] heeft eveneens aangevoerd dat de wijze waarop zij zaken deed met Ocean Doyen op essentiële punten afweek van de hiervoor beschreven werkwijze van Culimer China. Bij Ocean Doyen kon men, zo heeft [verweerster] naar voren gebracht, uit voorraad bestellen, ook voor (veel) kleinere hoeveelheden garnalen (ook minder dan 1.000 kg per keer) en met slechts 30% vooruitbetalen door de klant voor de nagenoeg aansluitende levering. Culimer c.s. hebben de stellingen die [verweerster] aan dit verweer ten grondslag heeft gelegd niet, dan wel niet voldoende gemotiveerd betwist. De omstandigheid dat Ocean Doyen niet alleen kleinere hoeveelheden garnalen verkocht maar óók hele containers, houdt niet een voldoende weerlegging in van het verweer van [verweerster] . Het verkopen van uitsluitend hele containers was immers niet de enige beperkende voorwaarde die Culimer China stelde bij de verkoop van garnalen. Het ging om het samenstel van voorwaarden die Culimer China aan klanten stelde. Daartoe behoorde bijvoorbeeld ook de voorwaarde van 100% vooruitbetaling. Culimer c.s. hebben gesteld dat ook Ocean Doyen haar klanten gewoon liet vooruitbetalen. De producties waarnaar Culimer c.s. in dit verband hebben verwezen (“Productie Beslag 5 en Productie 4” bij inleidende dagvaarding) bieden echter juist steun aan de stellingname van [verweerster] dat bij de verkoop door Ocean Doyen slechts 30% vooruitbetaling werd verlangd. De omstandigheid dat Ocean Doyen ook garnalen leverde aan enkele grote klanten is voor de beoordeling van het hoger beroep niet van belang. Culimer c.s. hebben in hun laatste akte betoogd dat een groot deel van de leveringen door Ocean Doyen is gedaan aan klanten van Culimer China. Omdat Culimer c.s. aan deze observatie geen gevolg verbinden en bij de mondelinge behandeling in hoger beroep hebben opgemerkt dat zij niet kunnen beoordelen waarom dit is gebeurd en hoe dit de marge van [verweerster] zou kunnen hebben beïnvloed, laat het hof dit punt verder onbesproken.

5.19.

Aan het zojuist overwogene voegt het hof nog het volgende toe. Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft [verweerster] als productie 10 twee ordners overgelegd met “alle contracten en facturen en ladingspapieren met betrekking tot de 38 containers”. Het betreft bescheiden betreffende de 38 containers die Ocean Doyen in totaal heeft ingekocht. Deze bescheiden zijn gerangschikt per afzonderlijke container. Het hof merkt hierbij op dat deze productie 10 is overgelegd in het incidentele beroep. Het is echter evident dat de daarin opgenomen bescheiden evenzeer van belang zijn voor de beoordeling van het principale beroep. Dat is klaarblijkelijk ook voor Culimer c.s. duidelijk geweest aangezien zij, zoals uit het voorgaande volgt, het debat óók in principaal beroep hebben voortgezet aan de hand van deze productie. Het hof heeft zich de vraag gesteld of Culimer c.s. redelijkerwijs in staat moeten worden geacht adequaat te reageren op deze nadere stukken. Het beantwoordt deze vraag bevestigend. Allereerst is van belang dat deze stukken door [verweerster] op de rolzitting van 9 mei 2023 in het geding zijn gebracht terwijl op 27 juni 2023 als datum voor de mondelinge behandeling van het hoger beroep is bepaald 12 maart 2024. Culimer c.s. hebben dus ruim de tijd gehad voor hun reactie. Verder is van belang dat de Chinese taal waarin een groot deel van de stukken is gesteld, voor Culimer c.s. kennelijk geen zwaarwegend beletsel is geweest. De gedetailleerde reactie van [betrokkene 1] namens Culimer c.s. bij akte indienen aanvullende productie wijst er niet op dat Culimer c.s. in deze opzichten in relevante mate zijn gehinderd in hun mogelijkheid op de stukken te reageren. Het hof is daarom van oordeel dat deze stukken Culimer c.s. in voldoende mate in staat hebben gesteld tot het geven van een gemotiveerde reactie op het betoog van [verweerster] dat de wijze waarop zij zaken deed met Ocean Doyen op essentiële punten afweek van de werkwijze van Culimer China.

5.20.

De conclusie van de voorgaande overwegingen is dat de wijze waarop en de voorwaarden waaronder Ocean Doyen garnalen verkocht aan haar klanten wezenlijk afweek van de werkwijze van Culimer China na de hiervoor beschreven koerswijziging. Zoals eerder overwogen, is tussen partijen in geschil of Culimer China dezelfde transacties had kunnen uitvoeren die Ocean Doyen heeft uitgevoerd. Op Culimer c.s. rusten de stelplicht en bewijslast dat Culimer China daartoe destijds de mogelijkheden had. Voor zover Culimer c.s. in hun bespreking van grief 3 in principaal beroep uitgaan van een andere verdeling van de stelplicht en bewijslast, is dat uitgangspunt dus onjuist.

5.21.

Indien Culimer China dezelfde transacties had willen uitvoeren als Ocean Doyen, had zij eerst zelf (volledig, althans in elk geval voor 70%) voor de inkoop van de garnalen moeten betalen alvorens de (resterende) verkoopprijs bij doorverkoop te ontvangen. Dat zou hebben betekend dat Culimer China terug zou hebben moeten komen van de door haar ingevoerde koerswijziging. Zij zou ook financieel in staat moeten zijn geweest bestellingen voor te financieren. Het is niet in geschil dat daarmee aanzienlijke bedragen gemoeid zouden zijn geweest. Naar het hof begrijpt, kon een volle container garnalen in de orde van USD 100.000,- kosten. Wel in geschil is of Culimer China over het benodigde werkkapitaal had kunnen beschikken.

5.22.

Culimer c.s. hebben niet betwist dat Culimer China een schuld had aan Ibromar Holding B.V. van USD 1,3 miljoen op haar balans in 2014. De conclusie is daarom gerechtvaardigd dat de financiële situatie van Culimer China destijds te wensen overliet. Dat strookt ook met de eigen stelling van Culimer c.s. dat de activiteiten van Culimer China licht verlieslatend of marginaal winstgevend waren en dat van een geringe marge (bijna) rondgekomen kon worden. Aangenomen moet daarom worden dat Culimer China aangewezen zou zijn geweest op de hulp van derden om bestellingen van containers garnalen (volledig, althans voor 70%) te kunnen voorfinancieren. Dat dit zo was, volgt ook wel uit het gegeven dat Culimer China vóór de koerswijziging lange tijd leningen ontving van Ibromar Holding B.V. en daarna leningen ontving van Ocean Doyen. [verweerster] heeft een en ander aan de orde gesteld in de grieven 3 en 6 in principaal beroep. Culimer c.s. hebben noch in eerste aanleg noch in hoger beroep voldoende stellingen betrokken op grond waarvan minst genomen aannemelijk kan worden geoordeeld dat Culimer China in staat zou zijn geweest over het benodigde werkkapitaal te beschikken om bestellingen (volledig, althans voor 70%) te kunnen voorfinancieren. In antwoord op grief 3 in principaal beroep hebben zij gesteld dat de interne schuld van Culimer China van USD 1,3 miljoen volstrekt irrelevant was omdat de Culimer-groep als geheel altijd winstgevend is geweest en dat Culimer geld zou hebben bijgelegd. Culimer c.s. hebben deze stelling echter verder niet toegelicht. Van hen had mogen worden verwacht met behulp van concrete financiële gegevens toe te lichten op grond waarvan Culimer China dan met hulp van de Culimer-groep in staat zou kunnen zijn gesteld tot de vereiste voorfinanciering. Dat hebben zij niet gedaan. Dit klemt des te meer in het licht van het faillissement van Culimer B.V. in 2018. Daarover is van de zijde van Culimer c.s. bij de mondelinge behandeling in eerste aanleg weliswaar opgemerkt dat dit faillissement niet nodig was geweest als [verweerster] haar werk naar behoren had gedaan (“Dan was alle winst (...) door Culimer B.V. gemaakt en was de groep levensvatbaar gebleven”), maar deze opmerking mist goede grond. Het hof komt daar in de volgende overweging op terug.

5.23.

Culimer c.s. hebben gesteld dat Culimer China over voldoende financiële middelen zou hebben beschikt als zij de winsten zou maken die Ocean Doyen maakte en dat Culimer graag in China zou hebben geïnvesteerd met de marges die Ocean Doyen blijkt te hebben gemaakt. Waar het echter om gaat, is of Culimer China (eventueel met hulp van de Culimer-groep) destijds een andere keuze had kunnen maken indien [verweerster] open kaart zou hebben gespeeld. Zoals hiervoor overwogen, hadden Culimer c.s. daarvoor inzichtelijk moeten maken dat daartoe de financiële mogelijkheden bestonden. Dat hebben zij niet gedaan. Hoe groot de marges zijn geweest die Ocean Doyen op de door haar bestelde 38 containers heeft gerealiseerd, kan hier in het midden blijven. Wel kan worden opgemerkt dat het door Culimer c.s. gestelde percentage van 22,7%  Culimer c.s. lijken hun stellingen te hebben gebaseerd op een marge van deze orde van grootte – niet realistisch voorkomt. Dat is reeds het geval omdat het kennelijk berust op een ongewogen gemiddelde van drie zeer ongelijksoortige percentages, namelijk door hen gestelde percentages bij transacties voor achtereenvolgens volle containers, kleine bestellingen en offertes.

5.24.

De slotsom van de voorgaande overwegingen is dat de grieven 3 en 6 in principaal beroep (grief 6 voor zover betrekking hebbend op garnalen) slagen. Omdat niet kan worden aangenomen dat condicio-sine-qua-non-verband aanwezig is tussen de tekortkoming van [verweerster] en het verlies van een kans dat Culimer China ten aanzien van de garnalen dezelfde transacties als Ocean Doyen had kunnen realiseren, komt het hof niet toe aan enigerlei begroting van schade in verband met deze transacties. Grief 1 in incidenteel beroep stuit op het voorgaande af.”

3.1

Met betrekking tot de stelling van Culimer c.s. dat [verweerster] voor klanten van Ocean Doyen king crab bestelde buiten Culimer China om, en dat Culimer China hierdoor orders en inkomsten is misgelopen, heeft het hof het volgende overwogen:

“
King crab

5.25.

Culimer c.s. hebben gesteld dat [verweerster] voor klanten van Ocean Doyen king crab bestelde buiten Culimer China om, welke orders Culimer China dus misliep. Als deze transacties met Culimer China zouden zijn aangegaan, wat [verweerster] had behoren te doen, zou de door Ocean Doyen op deze transacties behaalde marge ten goede zijn gekomen aan Culimer China, aldus Culimer c.s. Culimer c.s. hebben in eerste aanleg de schade ter zake van deze gemiste transacties (na wijziging van eis) begroot op USD 92.000,-. De kantonrechter heeft hiervan een bedrag van USD 65.000,- toewijsbaar geacht. Hiertegen komt [verweerster] in principaal beroep op in de grieven 4, 5, 6 en 8. Culimer c.s. komen hiertegen op in grief 2 in incidenteel beroep. In incidenteel beroep hebben Culimer c.s. hun eis vermeerderd met een bedrag van (naar het hof begrijpt) USD 54.000,-, derhalve tot een totaalbedrag wegens gemiste orders king crab van USD 146.000,-. Naar aanleiding van de grieven van partijen ter zake van, kort gezegd, king crab, overweegt het hof als volgt.

5.26.

[verweerster] heeft als verweer gevoerd dat Isla del Rey de leverancier was van de door haar bestelde king crab bij de transacties waarop het debat in eerste aanleg betrekking had en dat Culimer China nooit gebruik zou hebben gemaakt van de mogelijkheid om bij deze leverancier king crab te bestellen. De reden hiervan was dat Isla del Rey uitsluitend king crab leverde onder de eigen merknaam King’s Island terwijl Culimer China aan haar klanten king crab verkocht onder de merknaam Culimer. Culimer China bestelde haar king crab altijd bij de leverancier Danilo Jordan, met wie zij bovendien had kunnen bedingen dat Culimer niet vooruit behoefde te betalen aan de fabriek. De kantonrechter heeft dit verweer verworpen op de grond dat (i) niet valt in te zien waarom Culimer China geen bestellingen had kunnen doen voor king crab, nu vaststaat dat Culimer China ook king crab verhandelde en (ii) de omstandigheid dat Culimer China geen exclusief contract had met Isla del Rey en deze leverancier op de verpakkingen niet de naam Culimer vermeldde, dat niet anders maakt.

5.27.

Het hof onderschrijft dit oordeel van de kantonrechter. Uit de aan het verweer van [verweerster] ten grondslag gelegde stellingen volgt niet dat er belemmeringen bestonden voor Culimer China om de door de klanten van Ocean Doyen bestelde king crab te leveren. Ook het hof ziet niet in waarom het van belang zou zijn van welke leverancier Culimer China de king crab zou betrekken en onder welke merknaam zij deze vervolgens zou verkopen. [verweerster] heeft evenmin gemotiveerd gesteld en onderbouwd dat de leverancier Danilo Jordan, met wie Culimer China volgens [verweerster] een afspraak had gemaakt over vooruitbetaling, de king crab niet had kunnen leveren. Grief 4 in principaal beroep faalt daarom. Voor zover de grieven 5 en 6 in principaal beroep hierop voortborduren, treft deze hetzelfde lot.

5.28.

In grief 6 in principaal beroep heeft [verweerster] verder aangevoerd dat de drie transacties die Culimer c.s. aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd geen van alle transacties zijn geweest van Ocean Doyen (maar transacties met als consignee Beijing Beishui), terwijl Culimer c.s. al hadden erkend dat de eerste transactie belangeloos was verricht door Ocean Doyen ten faveure van Beijing Beishui.

5.29.

Culimer c.s. hebben de transacties die zij in eerste aanleg aan hun vordering ter zake van king crab ten grondslag hadden gelegd in een akte ter comparitie bij de kantonrechter toegelicht. Zij hebben daar uiteengezet dat [verweerster] op de eerstgenoemde transactie inderdaad geen marge heeft gemaakt (‘belangeloos voor een Chinese staatsmaatschappij Beijing Beishui’). Zij hebben vervolgens, onder verwijzing naar productie 35, een tweede transactie genoemd en, onder verwijzing naar productie 36, een derde transactie, welke derde transactie weer is onderverdeeld in drie verschillende transacties. Volgens Culimer c.s. heeft [verweerster] op elke transactie een winst gemaakt van USD 23.000,-, derhalve een totale winst van USD 92.000,-.

5.30.

De kantonrechter heeft in het vonnis van 24 december 2021 onder 2.11.2 als vaststaand aangenomen dat [verweerster] op de genoemde vier transacties (dus: de tweede transactie en de derde transactie, de laatste bestaande uit drie verschillende transacties) winst heeft gemaakt. De kantonrechter heeft de als gevolg hiervan door Culimer China geleden schade geschat op € 65.000,-.

5.31.

Voor zover [verweerster] in de toelichting op grief 6 heeft opgemerkt dat Culimer c.s. al hadden erkend dat de eerste transactie belangeloos was verricht en daarmee heeft bedoeld naar voren te brengen dat deze erkenning betrekking had op een van de vier transacties die Culimer c.s. aan hun vordering ten grondslag hadden gelegd, miskent [verweerster] dat deze erkenning niet betrekking had op de transacties die Culimer c.s. aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd. Het hof verwijst naar overweging 5.29.

5.32.

[verweerster] heeft in de toelichting op grief 6 verder aangevoerd dat zij de drie facturen “ter zake de drie transacties met betrekking tot king crab waar de vordering van Culimer op ziet” heeft kunnen achterhalen. Zij heeft deze drie facturen overgelegd als productie 4. Deze bescheiden tonen aan dat die transacties hebben plaatsgevonden met als consignee Beijing Beishui en derhalve niet Ocean Doyen en het betreft dus geen transacties van Ocean Doyen, aldus [verweerster] .

5.33.

Het hof acht dit verweer een onvoldoende gemotiveerde bestrijding van de stellingen van Culimer c.s. De drie facturen die [verweerster] in hoger beroep heeft overgelegd (de factuur met nummer 4033 was overigens reeds door Culimer c.s. in eerste aanleg overgelegd als onderdeel van productie 35) vermelden inderdaad als geadresseerde Beijing Beishui. Het beroep van [verweerster] op deze adressering gaat echter langs de stelling van Culimer c.s. in haar akte ter comparitie heen dat een container (met betrekking tot factuurnummer 4033) aanvankelijk werd aangekocht door Ocean Doyen maar dat [verweerster] de transactie later (het hof begrijpt: na doorverkoop) omzette in een aankoop door Beijing Beishui. Deze stelling van Culimer c.s. vindt steun in de mailwisseling die deel uitmaakt van productie 35. Ook productie 36 van Culimer c.s. bevat een ’Purchase Order Confirmation’ waarop als 'Buyer’ is vermeld Ocean Doyen. Ook bevat deze productie, zoals de kantonrechter heeft overwogen, een bevestiging aan [verweerster] van de ontvangst van een vooruitbetaling. Het verweer van [verweerster] dat zij in de mailwisseling met betrekking tot “3 opvolgende transacties” slechts CC was opgenomen om haar betrokkenheid bij het totstandkomen van het contact te blijven benadrukken, overtuigt daarom niet. [verweerster] heeft geen, althans onvoldoende, concrete feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat Ocean Doyen geen financieel voordeel heeft genoten als gevolg van genoemde transacties. Ook het hof gaat uit van het bestaan van de vier door Culimer c.s. in eerste aanleg gestelde transacties, zodat grief 6 in principaal beroep voor zover betrekking hebbend op king crab faalt.”

3.11

Na aldus te hebben geoordeeld dat Culimer China door toedoen van [verweerster] orders king crab is misgelopen en dat uitgegaan moet worden van het bestaan van de vier door Culimer c.s. gestelde transacties, heeft het hof als vaststaand aangenomen dat [verweerster] via Ocean Doyen nog drie andere containers king crab heeft besteld en wel bij Danilo Jordan, en heeft het hof de schade van Culimer c.s. geschat op USD 145.635,--:

“5.34. In grief 8 bestrijdt [verweerster] de omvang van de schade verband houdende met de hiervoor besproken transacties ter zake van king crab, door de kantonrechter schattenderwijs vastgesteld op USD 65.000,-. Het hof zal echter eerst grief 2 in incidenteel beroep van Culimer c.s. bespreken.

5.35.

In de toelichting op deze grief hebben Culimer c.s. gesteld dat [verweerster] via Ocean Doyen naast de hiervoor besproken transacties nog drie andere containers king crab heeft besteld en wel bij Danilo Jordan. Het betrof 9.000 kilo containers en de marge wordt geschat op twee dollar per kilo. Culimer c.s. hebben hun vordering daarom vermeerderd met USD 54.000,-.

5.36.

[verweerster] heeft hiertegen ingebracht dat alleen al het aantal van drie containers onbegrijpelijk is omdat in de stukken waarop Culimer c.s. zich baseren sprake is van vier containers, waarvan er twee zouden zijn voor Ocean Doyen, derhalve niet drie.

5.37.

Het hof overweegt het volgende. Culimer c.s. hebben zich voor de levering van één container aan Ocean Doyen beroepen op een factuur aan Ocean Doyen van 6 november 2016 (productie 5a). [verweerster] heeft de juistheid van deze factuur niet weersproken, zodat het hof daarvan uitgaat. Voor de levering van twee andere containers hebben Culimer c.s. zich beroepen op mailwisseling uit januari 2017 (productie 5b). In deze mailwisseling is sprake van de levering van vier containers, waarvan twee voor Ocean Doyen. Ook de inhoud van deze mailwisseling heeft [verweerster] niet weersproken. Het hof neemt daarom als vaststaand aan dat [verweerster] inderdaad via Ocean Doyen nog drie andere containers king crab heeft besteld en wel bij Danilo Jordan.

5.38.

Het gaat dus bij de door [verweerster] voor Ocean Doyen bestelde king crab in totaal om vier containers van 11.500 kilo en drie containers van 9.000 kilo.

5.39.

In de toelichting op grief 8 in principaal beroep en grief 2 in incidenteel beroep stellen partijen de omvang van de schade wegens misgelopen orders king crab aan de orde. Culimer c.s. keren zich tegen de schatting door de kantonrechter (op basis van vier containers) op USD 65.000,-. Volgens hen moet worden uitgegaan van een marge van USD 2,- per kilo en bedraagt de schade daarom (op basis van de bovengenoemde zeven containers) USD 146.000,-. [verweerster] baseert zich op een schadeberekening van Context B.V. Volgens deze berekening moet de gemiddelde winst op de transacties king crab worden gesteld op hoogstens 13,3%.

5.40.

Het hof zal bij het schatten van de schade op basis van de wederzijdse stellingen uitgaan van een verkoopprijs van USD 15,- per kilo alsmede van het genoemde percentage van 13,3%, welke uitgangspunten het hof redelijk voorkomen. De schadeberekening komt op basis van deze uitgangspunten uit op het volgende: (4 x 11.500) + (3 x 9.000)= 73.000 kilo king crab; 73.000 x15,- = 1.095.000; 13,3% hiervan is USD 145.635,-. Het hof zal dit bedrag als schadevergoeding toewijzen. Het hof ziet onvoldoende aanknopingspunten voor enigerlei bijstelling van dit bedrag. Dit betekent dat grief 8 in principaal beroep faalt en grief 2 in incidenteel beroep slaagt.”

3.12

Tot slot heeft het hof grief 7 van [verweerster] besproken:

“
Grief 7 in principaal beroep

5.41.

Ter bespreking resteert nog grief 7 in principaal beroep. Daarin betoogt [verweerster] dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat er door Culimer Europe schade is geleden vanaf 14 november 2018 en door het gefailleerde Culimer B.V. in de periode 2013 tot 2020.

5.42.

Voor zover de klacht betrekking heeft op de toewijzing door de kantonrechter van schadevergoeding aan Culimer Europe ter zake van, kort gezegd, garnalen, mist [verweerster] belang daarbij omdat uit het voorgaande volgt dat het hof zodanige schadevergoeding niet toewijsbaar acht.

5.43.

De klacht van [verweerster] houdt verder in dat niet kan worden gesteld dat de schade die geleden zou zijn door Culimer China in de periode dat Culimer B.V. nog bestond, voor de volle 100% daarvan door het gefailleerde Culimer B.V. kon worden gevorderd doordat Culimer B.V. niet 100% van de aandelen had in Culimer China. Deze klacht heeft geen succes. Het hof verwijst daarvoor naar rechtsoverweging 5.6.”

3.13

Het hof heeft het eindvonnis van de kantonrechter vernietigd en heeft opnieuw rechtdoende [verweerster] veroordeeld tot betaling aan Culimer Europe van USD 145.635,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 november 2020 tot de dag van volledige betaling.

Cassatie

3.14

Culimer c.s. hebben bij procesinleiding van 8 oktober 2024, derhalve tijdig, cassatieberoep ingesteld. [verweerster] heeft een verweerschrift ingediend en heeft (eveneens tijdig) incidenteel cassatieberoep ingesteld. Daarop hebben Culimer c.s. een verweerschrift ingediend in het incidenteel cassatieberoep. Vervolgens hebben partijen hun standpunten schriftelijk toegelicht en hebben zij een repliek (Culimer c.s.) en een dupliek ( [verweerster] ) ingediend.

4.Bespreking van het principaal cassatiemiddel

4.1

Het cassatiemiddel van Culimer c.s. bestaat uit een inleiding (1) en twee onderdelen (2 en 3). Onderdelen 2 en 3 zijn onderverdeeld in meerdere subonderdelen en subsubonderdelen.

4.2

Uit de inleiding blijkt dat het cassatieberoep van Culimer c.s. is gericht tegen de afwijzing door het hof van de vordering tot schadevergoeding met betrekking tot gemiste garnalentransacties (zie r.o. 5.24). In randnummer 1.4 van de procesinleiding staat dat de cassatieklachten van Culimer c.s. zich als volgt laten samenvatten: (i) de overweging van het hof dat Culimer China niet dezelfde transacties had kunnen realiseren als Ocean Doyen is onjuist dan wel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd en (ii) voor zover die overweging wel deugdelijk is, had het hof in ieder geval het
condicio-sine-qua-non-verband per container moeten onderzoeken en beoordelen.

Onderdeel 2 – Verschil in werkwijze en (on)mogelijkheid voorfinanciering

4.3

Onderdeel 2 vangt aan met een inleiding, waarin staat dat het oordeel van het hof in r.o. 5.24 dat geen
condicio-sine-qua-non-verband kan worden aangenomen op de volgende twee pijlers leunt:

(i) het hof overweegt in r.o. 5.18 en 5.20 dat de wijze waarop [verweerster] via Ocean Doyen zaken deed op essentiële respectievelijk wezenlijke punten afweek van de werkwijze van Culimer China, en;

(ii) het hof overweegt in r.o. 5.21-5.23 dat Culimer c.s. niet over voldoende financiële middelen zou beschikken om transacties voor te financieren zoals Ocean Doyen dat wel kon.

4.4

Het onderdeel brengt vervolgens drie subonderdelen (2.1, 2.2 en 2.3) naar voren, die verder onderverdeeld zijn in subsubonderdelen.

4.5

Met subonderdelen 2.1 en 2.2 beoogt het onderdeel ‘pijler (i)’ om te stoten, met het doel dat niet langer kan worden aangenomen dat de werkwijzen van Culimer China en Ocean Doyen van elkaar verschilden, in welk geval [verweerster] ‘gewoon’ met Culimer China had moeten handeldrijven. Duidelijkheidshalve wijs ik erop dat het hof de volgende beperkingen bij Culimer China heeft aangenomen: geen voorfinanciering, geen voorraden, alleen bestellingen van hele containers waren mogelijk (geen kleine bestellingen) (r.o. 5.17).

4.6

Met subonderdeel 2.3 wordt getracht ‘pijler (ii)’ om te stoten, met het doel dat niet langer kan worden aangenomen dat Culimer China over onvoldoende financiën beschikte om klanten te bedienen zoals Ocean Doyen klanten bediende. Duidelijkheidshalve wijs ik erop dat het bij subonderdeel 2.3 niet gaat om de onmogelijkheid van voorfinanciering als beperking, maar om de onmogelijkheid van voorfinanciering als financiële toestand. Het subonderdeel bestrijdt echter ook het oordeel van het hof dat voorfinanciering vereist was, in de zin dat klanten (van Ocean Doyen/Culimer China) dat eisten.

4.7

Subonderdeel 2.1klaagt over de volgende overweging van het hof in r.o. 5.18:

“Het verkopen van uitsluitend hele containers was immers niet de enige beperkende voorwaarde die Culimer China stelde bij de verkoop van garnalen. Het ging om het samenstel van voorwaarden die Culimer China aan klanten stelde. Daartoe behoorde bijvoorbeeld ook de voorwaarde van 100% vooruitbetaling.”

Volgens het subonderdeel is deze overweging zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet (voldoende) begrijpelijk. Het hof zou hebben verzuimd zich uit te spreken over welke (beperkende) voorwaarden Culimer China zou hanteren behalve het niet leveren van kleine bestellingen en vooruitbetaling. Het hof zou niet kenbaar hebben gemaakt welke andere beperkingen het bij zijn oordeel heeft betrokken.

4.8

Deze klacht faalt. Uit het bestreden arrest blijkt niet dat het hof andere beperkingen in zijn beoordeling heeft betrokken dan de beperkingen die door [verweerster] zijn gesteld en door het hof in het arrest zijn vermeld. Het hof heeft dan ook met de bestreden overweging slechts tot uitdrukking gebracht dat niet alleen het verkopen van uitsluitend hele containers een beperkende voorwaarde was, maar bijvoorbeeld ook de voorwaarde van 100% vooruitbetaling. Dat is niet onduidelijk of onbegrijpelijk.

4.9

Subonderdeel 2.2klaagt erover dat het hof in r.o. 5.18 en 5.20 de stelling van [verweerster] heeft gevolgd dat de werkwijze waarop zij met Ocean Doyen zaken deed op essentiële punten afweek van die van Culimer China. Het subonderdeel voert aan dat het hof deze stelling van [verweerster] heeft gevolgd door te overwegen dat Culimer c.s. die stelling niet, dan wel niet voldoende gemotiveerd hebben betwist. Vervolgens voert het subonderdeel aan dat deze overweging van het hof onjuist dan wel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Volgens het subonderdeel heeft het hof een verkeerde vergelijking gemaakt en een verkeerde maatstaf aangelegd voor de vraag of er een
condicio-sine-qua-non-verband is. Wat betreft de stelling (van [verweerster] ) dat Ocean Doyen kleinere bestellingen uitleverde en Culimer c.s. alleen hele containers, heeft het hof de feitelijke situatie van Ocean Doyen vergeleken met de feitelijke situatie van Culimer China, terwijl het hof de feitelijke situatie van Ocean Doyen had moeten vergelijken met de situatie die er bij Culimer China zou zijn geweest indien [verweerster] open kaart had gespeeld en had gezegd dat er (kennelijk) een markt open lag om kleinere bestellingen te bedienen. Culimer c.s. hadden die kleine bestellingen dan net zo goed kunnen en willen uitleveren. Hetzelfde geldt volgens het subonderdeel voor de (beperking van de) vooruitbetaling. Bovendien vindt de overweging van het hof dat klanten bij Culimer China 100% vooruit dienden te betalen en bij Ocean Doyen slechts 30% geen steun in de stukken.

4.1

Het subonderdeel is uitgewerkt in subsubonderdelen 2.2.1-2.2.4 met betrekking tot de ‘kleine bestellingen’ en in subsubonderdeel 2.2.5-2.2.9 met betrekking tot de ‘voorfinanciering’.

Kleine bestellingen (beperking) (verschil in werkwijze)

4.11

In subsubonderdelen 2.2.1 tot en met 2.2.4 zetten Culimer c.s. uiteen, samengevat:

- in subsubonderdeel 2.2.1:

dat zij de overweging van het hof in r.o. 5.18 dat klanten bij Ocean Doyen bestellingen van minder dan 1.000 kg konden plaatsen, kunnen volgen, en dat in cassatie vaststaat dat Ocean Doyen, bij enkele containers, bestellingen van (minimaal) 450 kg uitleverde, omdat dit blijkt uit de stukken die [verweerster] na grieven en memorie van antwoord heeft ingebracht als productie 10, waaraan het hof in r.o. 5.19 refereert.

- in subsubonderdeel 2.2.2:

dat het hof in r.o. 5.17 voor het standpunt van [verweerster] – het standpunt dat Culimer China geen voorraden meer aanhield en dat bij Culimer China alleen bestellingen mogelijk waren van hele containers (geen deelleveringen) – steun heeft gevonden in de eigen stellingen van Culimer c.s., maar het hof hier de context heeft miskend waarin de advocaat van Culimer c.s. tijdens de zitting van 12 januari 2021 bij de rechtbank heeft gezegd dat Culimer geen voorraden meer aanhield, te weten de context dat indien [verweerster] , handelend als manager van Culimer China, alleen maar volle containers verkoopt aan Ocean Doyen (= aan zichzelf), Culimer c.s. dan ook geen voorraden hoeft aan te houden.

- in subsubonderdeel 2.2.3:

dat het hof de essentiële stelling van Culimer c.s. heeft genegeerd dat zij wél altijd interesse hebben gehad in het leveren van kleinere bestellingen, óók in bestellingen van minder dan 1.000 kg, dat [betrokkene 1] (bestuurder van Culimer Europe) tegen het hof heeft gezegd dat de kleinste levering van Ocean Doyen nog altijd meer dan USD 10.000,- bedroeg en dat Culimer China dit prima kon beleveren, en dat Culimer c.s. in hoger beroep tot tweemaal toe hebben aangegeven dat Culimer c.s. wel degelijk interesse hadden in wat [verweerster] ‘kleine bestellingen’ noemt, oftewel bestellingen van boven de 100 kg.^[4]

- in subsubonderdeel 2.2.4:

dat het kortom onbegrijpelijk is dat het hof in r.o. 5.17 heeft overwogen dat het standpunt van [verweerster] dat bij Culimer China alleen bestellingen mogelijk waren voor hele containers, een stelling die [verweerster] in feitelijke instanties nooit heeft onderbouwd of bewezen, steun vindt in de eigen stellingen van Culimer c.s. Het procesdossier laat geen andere conclusie toe dan dat Culimer c.s. (i) geen voorraden aanhielden omdat dit niet nodig was – [verweerster] verkocht vanuit Culimer China aan haar eigen bedrijf Ocean Doyen immers steeds volledige containers –, en (ii) geen ‘doosjes’ wilden verkopen, maar leveringen van 450 kg (met een waarde van USD 10.000) wel degelijk tot de opties behoorden.

4.12

Aan het slot van subsubonderdeel 2.2.4 staat vervolgens dat het hof daarom niet de feitelijke situatie bij Culimer China, waarbij inderdaad alleen hele containers werden verkocht, had mogen vergelijken met de feitelijke situatie van Ocean Doyen, die bij een enkele container bestellingen van minimaal 450 kg uitleverde. Het hof had moeten uitgaan van de situatie bij Culimer China indien [verweerster] open kaart zou hebben gespeeld, en de klanten van Ocean Doyen klanten van Culimer China zouden zijn geweest. In dat geval was Culimer China wel degelijk bereid geweest om kleinere bestellingen te leveren. Immers, met wat haar niet bekend was gemaakt konden Culimer c.s. geen rekening houden. Dit heeft Culimer c.s. ook op de zitting bij het hof aangegeven.^[5]

Voorfinanciering (beperking) (verschil in werkwijze)

4.13

In subsubonderdelen 2.2.5 tot en met 2.2.9 zetten Culimer c.s. uiteen, samengevat:

- in subsubonderdeel 2.2.5:

dat het hof in r.o. 5.17 heeft overwogen dat de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] dat voorfinanciering nooit is afgeschaft, “
in strijd zijn met bovenstaande stellingen van Culimer c.s. in de procedure”, zodat het hof daaraan voorbijgaat, en dat het hof hiervoor heeft verwezen naar een passage bij randnummer 13 van de spreekaantekeningen van de advocaat van Culimer c.s. van 12 januari 2021, maar dat het hof ook hier de context van die opmerking heeft miskend, te weten de context dat er geen noodzaak was tot voorfinanciering, omdat [verweerster] vanuit Culimer China bijna alles verkocht aan Ocean Doyen, die alles volledig vooruitbetaalde. Het subsubonderdeel stelt dat Culimer c.s. consequent hebben aangevoerd dat zij wel degelijk wilden voorfinancieren indien [verweerster] open kaart zou hebben gespeeld, en verwijst daartoe naar opmerkingen gemaakt door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] tijdens de zittingen bij de kantonrechter en het hof.

- in subsubonderdeel 2.2.6:

dat het onbegrijpelijk is dat het hof in r.o. 5.17 heeft overwogen dat het standpunt van [verweerster] dat Culimer China alleen nog bestellingen accepteerde van klanten met 100% vooruitbetaling, een stelling die [verweerster] in feitelijke instanties nooit heeft onderbouwd of bewezen, steun vindt in de eigen stellingen van Culimer c.s. en als waar aanneemt, omdat het procesdossier geen andere conclusie toelaat dan dat Culimer c.s. (i) niet voorfinancierden omdat dit niet nodig was – [verweerster] verkocht vanuit Culimer China aan haar eigen bedrijf Ocean Doyen immers steeds volledige containers –, en (ii) Culimer c.s. wel degelijk wilden voorfinancieren indien het ging om grote leveringen.

- in subsubonderdeel 2.2.7:

dat Culimer c.s. consistent hebben opgemerkt dat de vraag of Culimer c.s. wel of niet wilden voorfinancieren alléén relevant is indien de klanten van Ocean Doyen niet vooruitbetaalde(n), dat het hof in r.o. 5.18 heeft overwogen dat Culimer c.s. hebben gesteld dat ook Ocean Doyen haar klanten gewoon liet vooruitbetalen, maar dat de producties waarnaar Culimer c.s. hebben verwezen (Productie Beslag 5 en Productie 4 bij inleidende dagvaarding) juist steun bieden aan de stellingname van [verweerster] dat bij de verkoop door Ocean Doyen slechts 30% vooruitbetaling werd verlangd, en deze overweging onbegrijpelijk is, omdat uit deze producties juist blijkt dat een klant bij Ocean Doyen wel degelijk 100% vooruitbetaalde.

- in subsubonderdeel 2.2.8:

dat [verweerster] tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft gesteld dat de “
vooruitbetaling zich beperkte tot 30% van het bedrag van de levering”, dat het erop lijkt dat het hof deze stelling tot de zijne heeft gemaakt, maar dat deze stelling niet waar is, omdat uiteindelijk de klanten van Ocean Doyen 100% van het aankoopbedrag voor levering betalen (weliswaar in twee delen van eerst 30% en daarna 70%, maar nog steeds 100% vóór levering).

- in subsubonderdeel 2.2.9:

dat in het verlengde hiervan ook r.o. 5.21, waarin het hof overweegt dat indien Culimer China dezelfde transacties had willen uitvoeren als Ocean Doyen, zij eerst zelf (volledig, althans in elk geval voor 70%) voor de inkoop van de garnalen had moeten betalen alvorens de (resterende) verkoopprijs bij doorverkoop te ontvangen, onjuist dan wel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is, omdat uit de door het hof in r.o. 5.18 aangehaalde producties onomstotelijk volgt dat Ocean Doyen niet de resterende verkoopprijs (waarmee het hof kennelijk bedoelt: 70% van de verkoopprijs) pas ontvangt ‘bij doorverkoop’ (Ocean Doyen ontvangt de volledige koopprijs uiterlijk vijf dagen voordat de goederen door de leverancier worden afgeleverd in de haven).

4.14

Ik zie aanleiding de klachten van subsubonderdelen 2.2.1 tot en met 2.2.9 gezamenlijk te bespreken. Zij zien immers op hetzelfde onderwerp – heeft het hof beperkingen op het terrein van de grootte van bestellingen en op het terrein van voorfinanciering door Culimer China kunnen aannemen ondanks de stellingen van Culimer c.s.? – en bovendien is er sprake van overlap tussen de klachten die door de subsubonderdelen naar voren worden gebracht.

4.15

In de kern heeft het hof in r.o. 5.17 geoordeeld dat [verweerster] heeft gesteld dat voor haar vanaf 2014 belangrijke beperkingen golden bij het zaken doen voor Culimer China, en dat dit standpunt, alsmede haar standpunt dat deze beperkingen het gevolg waren van een koerswijziging van hogerhand, steun vindt in de eigen stellingen van Culimer c.s., in welk verband het hof heeft verwezen naar hetgeen door (de advocaat van) Culimer c.s. is gesteld ter gelegenheid van de comparitie van partijen (bij de rechtbank) van 12 januari 2021. Het gaat om randnummer 13 van de pleitnotities van de advocaat van Culimer c.s.^[6]Daar staat het volgende:

“ [verweerster] voert in dit verband aan dat Culimer China geen leningen meer ontving van Ibromar Holding B.V., zijnde een groepsvennootschap van Culimer China, en dat Ocean Doyen Culimer China dus te hulp moest schieten. Dat is onzin. Voorheen hield Culimer China namelijk voorraden aan. Zij bestelde dan goederen bij de leverancier, betaalde die rechtstreeks, en probeerde dan aan allerlei partijen die goederen te verkopen. Hiervoor had Culimer China werkkapitaal nodig dat (onder andere) werd verstrekt door Ibromar. Al lange tijd is dit anders. Culimer China houdt geen eigen voorraden meer aan en haar klanten betalen rechtstreeks en vooruit aan de leverancier. Ocean Doyen hoefde Culimer China dus helemaal niet financieel te ondersteunen (laat staan ongevraagd). Dit volgt ook uit het feit dat uit de 52 containers die door Culimer China zijn geleverd in 2013-20206 maar liefst 37 rechtstreeks door Ocean Doyen werden gekocht. Van de 15 die voorts door Culimer China werd gekocht werden de meesten ook aan Ocean Doyen geleverd.”

Ik acht het niet onbegrijpelijk, ook niet met inachtneming van de context van deze stellingen, dat het hof uit deze stellingen heeft afgeleid dat ook volgens Culimer c.s. zelf er op enig moment een koerswijziging heeft plaatsgevonden resulterende in beperkingen voor het zaken doen voor Culimer China. De tekst “
Al lange tijd is dit anders” duidt immers op een koerswijziging op enig moment in het verleden (een verleden waarin Culimer China werkkapitaal nodig had dat verstrekt werd door Ibromar). De daaropvolgende tekst “
en haar klanten betalen rechtstreeks en vooruit aan de leverancier” biedt ondersteuning aan de door [verweerster] gestelde (gewichtige) beperking op het punt van voorfinanciering (hetgeen dus kennelijk voorheen ‘anders’ was). De tekst “
Voorheen hield Culimer China namelijk voorraden aan” duidt erop dat dit na de koerswijziging niet meer het geval was, en biedt ondersteuning aan de stelling van [verweerster] dat na de koerswijziging kleine bestellingen niet meer werden geaccepteerd. Ik wijs er in dit verband op dat er een verband is tussen het (niet) aanhouden van voorraden en de (on)mogelijkheid van kleine bestellingen. Zie immers r.o. 5.18, waarin het hof heeft overwogen: “
Bij Ocean Doyen kon men, zo heeft [verweerster] naar voren gebracht, uit voorraad bestellen, ook voor (veel) kleinere hoeveelheden garnalen (ook minder dan 1.000 kg per keer) (…).” Kortom, het hof kon mijns inziens in deze ‘eigen’ stellingen van Culimer c.s. steun vinden voor de (juistheid van de) stelling van [verweerster] dat zij vanaf 2014 beperkingen ondervond in het handel drijven voor Culimer China.

4.16

Ik wijs er in dit verband nog op dat het hof in r.o. 5.17 als feit heeft aangenomen dat er tussen 8 november 2013 en 5 juli 2014 geen transacties met betrekking tot de verkoop en levering van garnalen door Culimer Vietnam met Chinese partijen werden verricht, dus ook niet met Culimer China.^[7]Het hof heeft ook hierin steun gezien voor de stelling van [verweerster] dat zich in 2013/2014 een koerswijziging heeft voorgedaan, hetgeen begrijpelijk is, omdat het om dezelfde periode gaat. In cassatie is deze overweging van het hof niet bestreden. Verder heeft het hof in r.o. 5.17 geoordeeld dat de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] in hoger beroep dat voorfinanciering nooit is afgeschaft, niet nader zijn onderbouwd, en dat het hof aan die verklaringen voorbijgaat. Het hof heeft dus ook niet-voldoening aan de stelplicht aan zijn oordeel ten grondslag gelegd.

4.17

Specifiek met betrekking tot subsubonderdelen 2.2.7 tot en met 2.2.9 overweeg ik als volgt. Het hof heeft in r.o. 5.18 overwogen dat de stelling van Culimer c.s. dat ook Ocean Doyen haar klanten gewoon liet vooruitbetalen, niet opgaat, omdat de producties waarnaar Culimer c.s. in dit verband hebben verwezen (“
Productie Beslag 5 en Productie 4” bij de inleidende dagvaarding) juist steun bieden aan de stelling van [verweerster] dat bij de verkoop door Ocean Doyen slechts 30% vooruitbetaling werd verlangd. Ik heb mij afgevraagd of hierin een voldoende gemotiveerde verwerping ligt besloten van de stelling van Culimer c.s. dat wat [verweerster] ‘geen vooruitbetaling door de klant’ noemt wel degelijk als vooruitbetaling door de klant moet worden aangemerkt.^[8]Ik meen van wel. De overweging van het hof dat uit de door Culimer c.s. aangewezen producties blijkt dat Ocean Doyen slechts 30% vooruitbetaling verlangde, is op zichzelf niet onbegrijpelijk. Feit blijft immers dat klanten van Ocean Doyen eerst 30% moesten betalen en pas op een later moment 70% (terwijl dat naar de stelling van [verweerster] bij Culimer China anders was). Ik wijs er in dit verband op dat [verweerster] gesteld heeft dat de afnemers van Ocean Doyen “
hun vis niet 3 maanden van tevoren bestellen zoals de klanten van Culimer China doen”.^[9]

4.18

De klacht dat het hof heeft verzuimd uit te gaan van de situatie bij Culimer China indien [verweerster] open kaart zou hebben gespeeld en de klanten van Ocean Doyen klanten van Culimer China zouden zijn geweest, faalt eveneens. Het hof heeft zich immers uitgesproken, vanaf r.o. 5.21, over de kwestie of Culimer China, zou zij hebben geweten van de verhouding tussen [verweerster] en Ocean Doyen, hetzelfde had kunnen doen als Ocean Doyen. In r.o. 5.22 heeft het hof geoordeeld dat Culimer c.s. niet verder hebben toegelicht op grond waarvan Culimer China met hulp van de Culimer-groep in staat zou kunnen zijn gesteld tot de vereiste voorfinanciering.

4.19

Het onderdeel keert zich vervolgens tegen ‘pijler (ii)’.

4.2

Subonderdeel 2.3voert aan dat de overweging van het hof in r.o. 5.23 dat Culimer c.s. inzichtelijk hadden moeten maken dat de financiële mogelijkheden bestonden om een andere keuze te maken als [verweerster] open kaart had gespeeld, niet (voldoende) begrijpelijk is. Het subonderdeel kent twee subsubonderdelen.

4.21

Subsubonderdeel 2.3.1 wijst erop dat r.o. 5.23 voortbouwt op r.o. 5.22 en klaagt over de overweging van het hof in r.o. 5.22 dat de conclusie dat de financiële situatie van Culimer China destijds te wensen overliet, strookt met “
de eigen stelling van Culimer c.s. dat de activiteiten van Culimer China licht verlieslatend of marginaal winstgevend waren en dat van een geringe marge (bijna) rondgekomen kon worden”. Het subsubonderdeel erkent dat Culimer c.s. dit inderdaad hebben gezegd, maar voert aan dat zij ook hebben gezegd, en bewezen, dat [verweerster] zelf de prijzen bepaalde en dat [betrokkene 2] juist zijn verbazing uitsprak over de lage marges in China. Het subsubonderdeel haalt de volgende twee stellingen aan van Culimer c.s.: “
Als Culimer China de winsten zou maken die Ocean Doyen over haar rug maakte, dan zou Culimer China over voldoende financiële middelen beschikken.” en “
Ik wil geen dozenschuiver zijn. Achteraf had ik dat wel willen doen als ik de marges had gekend. Ik heb de informatie niet ontvangen. Met de winst had ik nieuwe containers kunnen kopen.”. Volgens het subsubonderdeel heeft het hof niet op deze argumenten gereageerd. Het hof zou alleen hebben gezegd dat het erom gaat of Culimer China destijds een andere keuze had kunnen maken, hetgeen Culimer c.s. dan inzichtelijk hadden moeten maken. Het hof heeft dus niet gereageerd op de essentiële stelling dat Culimer China over een betere financiële positie had beschikt als zij hogere marges over de door haar verkochte containers garnalen zou verdienen, zijnde de marges die Ocean Doyen maakte.

4.22

Het subsubonderdeel betoogt voorts dat de overweging van het hof dat in het midden kan blijven hoe groot de marges zijn geweest die Ocean Doyen heeft gerealiseerd, onbegrijpelijk is in het licht van het voorgaande, omdat die marges juist van invloed zijn op hoe winstgevend Culimer China had kunnen zijn, en over welke financiële middelen zij had kunnen beschikken.

4.23

Deze klachten falen. In r.o. 5.23 is het hof nadrukkelijk ingegaan op de door het subsubonderdeel aangehaalde stellingen van Culimer c.s. Hetgeen het hof daar heeft overwogen, is niet onbegrijpelijk. Het gaat er immers niet om of Culimer c.s. hadden kunnen voorfinancieren als zij dezelfde winsten hadden gemaakt als Ocean Doyen. Het gaat erom of Culimer c.s. hadden kunnen voorfinancieren om
vervolgensdezelfde winsten te maken als Ocean Doyen. De schuld van 1,3 miljoen USD, door het hof aan de orde gesteld in r.o. 5.22, duidt daar niet op.

4.24

Subsubonderdeel 2.3.2 voert aan dat de vraag of Culimer China in staat was om voor te financieren alléén relevant is indien voorfinanciering noodzakelijk was. Het subsubonderdeel wijst erop dat het hof in r.o. 5.22 spreekt van de ‘vereiste voorfinanciering’. Het hof zou echter hebben verzuimd te motiveren
waaromvoorfinanciering vereist was. Het feit dat Ocean Doyen zelf een betaalregeling hanteerde van eerst 30% en daarna 70%, maakt nog niet dat deze betaalregeling een (absolute) voorwaarde van haar klanten was en dat daarom voorfinanciering vereist was. Het procesdossier bevat ook geen enkele aanwijzing daarvoor. Sterker nog, Culimer heeft in hoger beroep gemotiveerd gesteld dat 84% van de leveringen van Ocean Doyen zijn verricht aan partijen die reeds klant van Culimer China waren.^[10]De klanten accepteerden dus de betalingsvoorwaarden van Culimer China. Deze essentiële stelling heeft het hof niet in zijn motivering inzake de ‘vereiste’ voorfinanciering betrokken.

4.25

Het subsubonderdeel faalt. In het oordeel van het hof in r.o. 5.17 dat in 2013/2014 een koerswijzing heeft plaatsgevonden die in relevante beperkingen heeft geresulteerd (de beperking op het gebied van voorfinanciering daaronder begrepen), ligt besloten dat en waarom volgens het hof de (on)mogelijkheid van voorfinanciering door Culimer China/Ocean Doyen een belangrijke kwestie was. Het hof hoefde niet daarnaast nog in te gaan op de stelling van Culimer c.s. dat 84% van de leveringen van Ocean Doyen zijn verricht aan partijen die reeds klant van Culimer China waren. Die stelling houdt immers niet in dat die partijen
na de koerswijzigingde betalingsvoorwaarden van Culimer China accepteerden (en dus nog steeds klant waren), en is daarmee niet essentieel te noemen. Het subsubonderdeel wijst overigens niet op een concrete stelling van Culimer c.s. met de strekking dat voorfinanciering helemaal geen vereiste was voor de klanten van Culimer China/Ocean Doyen.

Onderdeel 3 – Causaliteit per container

4.26

Onderdeel 3 bestaat uit subonderdeel 3.1, dat nader is uitgewerkt in subsubonderdelen 3.1.1, 3.1.2 en 3.1.3.

4.27

Subonderdeel 3.1voert aan dat er in de procedure tussen Culimer c.s. en [verweerster] 38 containers centraal staan, dat [verweerster] op al deze containers een bepaalde marge heeft gemaakt, en dat het hof
per containerhad moeten onderzoeken of de argumenten op basis waarvan een gebrek aan causaal verband is aangenomen, aan de orde waren. Het hof zou hebben miskend dat de situatie per container sterk verschilt. Het hof zou gegevens omtrent een zeer gering aantal containers op alle containers hebben betrokken. Daarmee heeft het hof volgens het subonderdeel een verkeerde maatstaf aangelegd dan wel zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

4.28

Subsubonderdeel 3.1.1 voert aan dat [verweerster] heeft betoogd dat voorfinanciering nodig was voor de bediening van kleine klanten en dat, indien aangenomen moet worden dat er geen causaal verband bestaat tussen de tekortkoming van [verweerster] en de kans dat Culimer China dezelfde transacties als Ocean Doyen had kunnen realiseren, dit dus alléén zou kunnen gelden voor de transacties waarbij [verweerster] kleine afnemers bediende. Het subsubonderdeel wijst op verschillende stellingen van [verweerster] in het procesdossier.

4.29

Subsubonderdeel 3.1.2 voert aan dat Ocean Doyen in de meeste gevallen hele containers uitleverde, dat in ieder geval 15 van de 38 containers volledig aan één klant zijn uitgeleverd, dat voor deze containers geen voorfinanciering nodig was (klanten betaalden 100% vooruit) en de werkwijze van Ocean Doyen in geen enkel opzicht afweek van de werkwijze van Culimer China. Daarom had het hof voor deze (en alle overige) containers moeten onderzoeken of daar wél het
condicio-sine-qua-non-verband aanwezig was, in plaats van voor alle 38 containers aan te nemen dat dit niet het geval is geweest, gebruikmakende van argumenten die niet voor die containers opgaan.

4.3

Subsubonderdeel 3.1.3 bouwt voort op subsubonderdelen 3.1.1 en 3.1.2. Het is gericht tegen de overweging van het hof in r.o. 5.18 dat de omstandigheid dat Ocean Doyen niet alleen kleinere hoeveelheden garnalen verkocht maar óók hele containers niet een voldoende weerlegging inhoudt van het verweer van [verweerster] dat de werkwijze van Ocean Doyen op essentiële punten afweek. Volgens het subsubonderdeel gaat deze overweging van het hof eraan voorbij dat het hof (ook dan) per container had moeten onderzoeken (i) of de werkwijze van Ocean Doyen inderdaad op essentiële punten afweek van Culimer China en (ii) hoe dat van invloed is op het
condicio-sine-qua-non-verband tussen de vaststaande tekortkoming van [verweerster] en het verlies van een kans dat Culimer China dezelfde transacties als Ocean Doyen had kunnen realiseren.

4.31

Ik beoordeel deze klachten als volgt.

4.32

Subsubonderdeel 3.1.1 brengt naar voren dat volgens [verweerster] zelf voorfinanciering nodig was voor de bediening van kleine klanten. Dit klopt mijns inziens. Zo lees ik in randnummer 20 van de memorie van grieven: “
Dat maakte wel zeer inzichtelijk dat er ook geen financiële middelen waren om, indien [betrokkene 2] dat zou hebben gewild, over te gaan tot het inkopen van containers vis en derhalve voorfinanciering voor klanten die later, in kleinere hoeveelheden dan een container, zouden willen bestellen”. Hier wordt een koppeling gemaakt tussen ‘voorfinanciering’ en ‘kleinere hoeveelheden’. Een dergelijke koppeling zie ik ook terug in randnummer 10 van de memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens akte uitlating producties in principaal appel: “
Dit omdat juist indien wordt geabstraheerd van de normschending, derhalve er vanuit wordt gegaan dat Ocean Doyen niet zou hebben bestaan en [verweerster] daar niet mee zou hebben gehandeld, het voorfinancieren van de in te kopen garnalen voor de kleinere contractspartijen die niet op drie maanden vooruitbestellen, maar uit voorraad willen afnemen, zou hebben betekend dat Culimer China c.q. Culimer c.s. weer hadden moeten voorfinancieren. De vraag is dan of zij dit ook daadwerkelijk konden voor alle afzonderlijke 38 containers waar het om gaat.”

4.33

Subsubonderdeel 3.1.2 brengt naar voren dat in ieder geval 15 van de 38 containers volledig aan één klant zijn uitgeleverd. Het klopt dat Culimer c.s. dit hebben gesteld. Ik verwijs naar par. 4 van het document dat is ingediend bij Akte indienen aanvullende productie^[11]met het oog op de zitting bij het hof:

“
4. Veel containers aan één klant

[verweerster] heeft altijd beweerd dat haar bedrijf Ocean Doyen zaken deed op een manier zoals wij dat niet deden. Zo zou zij vooral kleine bestellingen uitleveren. Ook in het hoger beroep herhaalt zij dit eindeloos.

Haar facturen bewijzen echter het tegendeel. Ik heb het volgende geconstateerd. Van de in totaal 38 containers zijn:

• in ieder geval 15 containers volledig aan één klant uitgeleverd. In mijn bijlage heb ik de containers die volledig aan één klant zijn uitgeleverd, groen gearceerd. Het zouden er meer kunnen zijn, omdat containers MP 223/224 en MP 245/256 zijn samengevoegd. Ik kan dan niet zien aan hoeveel klanten die individuele containers zijn uitgeleverd.

(…).”

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling bij het hof is namens Culimer c.s. opgemerkt:

“Ik ga in op de door [verweerster] gestelde kleine klanten. Ik heb haar eigen facturen onder elkaar gezet en die geven aan dat het overgrote deel klanten van Culimer was. Ten tweede zijn 15 van de 38 containers naar één klant gegaan, 8 containers gingen naar 2 of 3 klanten. Wel in 10 facturen, maar dat is een belastingtechnisch opzetje. Uiteindelijk is het dan 1 klant. Dat is een grote klant. Er is één container die naar 9 klanten is gegaan.”

4.34

Subsubonderdeel 3.1.3 treft doel. Het hof is ten onrechte niet ingegaan op de stelling van Culimer c.s. dat 15 van de 38 containers door Ocean Doyen aan één klant zijn uitgeleverd. Deze stelling van Culimer c.s. moet mijns inziens zo worden begrepen dat het gaat om bestellingen van ‘hele containers’ waarvoor bij Culimer China geen beperkingen golden en waarbij klanten niet voorgefinancierd hoefden te worden. Snijdt deze stelling hout, dan is er in zoverre mogelijk wél een
condicio-sine-qua-non-verband tussen de tekortkoming van [verweerster] en de schade van Culimer c.s. Het hof had daarom moeten ingaan op deze stelling.

4.35

In het licht van deze stelling van Culimer c.s. kan ik dan ook de overweging van het hof in r.o. 5.18, dat de omstandigheid dat Ocean Doyen niet alleen kleinere hoeveelheden garnalen verkocht maar óók hele containers, niet een voldoende weerlegging inhoudt van het verweer van [verweerster] , niet goed plaatsen. Ik kan die overweging niet goed plaatsen, omdat het (volgens de stelling van Culimer c.s.) gaat om een beperkt aantal containers (38) en een relatief groot deel daarvan (39,5%) aan één klant is uitgeleverd. Om dezelfde reden kan ik de overweging van het hof in eveneens r.o. 5.18 dat de omstandigheid dat Ocean Doyen ook garnalen leverde aan enkele grote klanten voor de beoordeling van het hoger beroep niet van belang is, niet goed plaatsen. Niet uit te sluiten valt dat, als het hof wel op de stelling van Culimer over 15 van de 38 containers was ingegaan, zijn oordeel over het causale verband (deels) anders zou hebben geluid.

Slotsom

4.36

Subonderdeel 3.1 treft doel. In zoverre slaagt het principale cassatieberoep.

5.Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel

5.1

Het incidenteel cassatiemiddel houdt vijf met Romeinse cijfers aangeduide onderdelen in, die verder zijn onderverdeeld in sub(sub)onderdelen.

Onderdeel I – Over de vraag of aan Culimer Europe een vorderingsrecht toekomt

5.2

Onderdeel I klaagt over de verwerping door het hof van grieven 1 en 7 van [verweerster] , in r.o. 3.1, 5.5, 5.6, 5.41 en 5.43 van het bestreden arrest. Het gaat in die rechtsoverwegingen om de vraag of en in hoeverre aan Culimer Europe een vorderingsrecht toekomt (jegens [verweerster] ). Het onderdeel telt zeven subonderdelen (I.1 tot en met I.7).

5.3

Vooraf merk ik op dat ik uit de subonderdelen afleid dat het onderdeel
nietklaagt over r.o. 5.42, waarin het hof heeft overwogen dat voor zover de klacht (bedoeld is grief 7 van [verweerster] ) betrekking heeft op de toewijzing door de kantonrechter van schadevergoeding aan Culimer Europe ter zake van, kort gezegd, garnalen, [verweerster] belang daarbij mist omdat uit ‘het voorgaande’ (bedoeld is r.o. 5.15-5.24) volgt dat het hof zodanige schadevergoeding niet toewijsbaar acht. Het onderdeel kondigt
wéleen klacht aan tegen r.o. 5.42 (zie immers p. 2 en 3 van het verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep), maar in de subonderdelen lees ik daarvan geen uitwerking.

5.4

Wat hiervan het gevolg moet zijn voor onderdeel I, kan echter in het midden blijven, nu het onderdeel faalt om inhoudelijke redenen. Het hof heeft namelijk geoordeeld dat het in deze zaak niet gaat om schade van Culimer B.V.
als aandeelhoudervan Culimer China, maar om schade geleden door Culimer B.V. op dezelfde wijze als Culimer Europe schade heeft geleden, te weten – hiervoor moet worden teruggegrepen op r.o. 2.10 van het tussenvonnis van de kantonrechter van 24 december 2021 – als partij aan welke de marges toekwamen die Culimer China realiseerde (bedoeld zal zijn: had kunnen realiseren), hetgeen verband hield met de moeilijkheden om geld uit China te krijgen. Ik acht dit oordeel van het hof niet onjuist of onbegrijpelijk. Nu Culimer B.V. op deze wijze schade heeft geleden, doet het er niet toe of Culimer B.V. wel of niet volledig aandeelhouder was van Culimer China. Met de cessie door de curator van Culimer B.V. is ‘gewoon’ 100% van de schadevordering van Culimer B.V. overgedragen aan Culimer Europe. De curator heeft niet meer rechten overgedragen dan hij had.

5.5

De verschillende subonderdelen van het onderdeel zien hieraan ten onrechte voorbij. Van een cirkelredenering of een anderszins onvoldoende begrijpelijke motivering van het hof (subonderdeel I.1) is geen sprake. Het hof hoefde niet in te gaan op stellingen van [verweerster] die erop neerkomen dat de curator meer heeft overgedragen dan hij kon (subonderdeel I.2), omdat die stellingen het onvolledige aandeelhouderschap als uitgangspunt nemen. Dat het hof in r.o. 5.6 van het bestreden arrest aansluiting heeft gezocht bij r.o. 2.10 van het genoemde tussenvonnis getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en duidt er niet op dat het hof de bedoeling van grieven 1 en 7 van [verweerster] verkeerd heeft begrepen. Het is wel degelijk duidelijk wat bedoeld is met “
in lijn met het voorgaande” in r.o. 5.6 van het bestreden arrest en r.o. 2.10 van het genoemde vonnis (subonderdeel I.3). Een onjuiste opvatting van het hof ter zake van art. 24, art. 149 en art. 150 Rv, omdat Culimer c.s. niet aan hun stelplicht zouden hebben voldaan c.q. het hof de verdeling van de bewijslast heeft miskend (subonderdeel I.4 en subonderdeel I.6), zie ik niet. Waarom essentieel zou zijn dat Culimer € 2.500,-- heeft betaald aan de curator (idem, subonderdeel I.4), begrijp ik niet. Het ten onrechte achterwege zijn gebleven van een inhoudelijke behandeling van grieven 1 en 7 (subonderdeel I.5) zie ik evenmin. Op het beroep van (de advocaat van) [verweerster] op de domeinleer (subonderdeel I.6) hoefde het hof niet in te gaan. Subonderdeel I.7 behelst een voortbouwklacht die faalt omdat alle eerdere klachten falen.

Onderdeel II – Toerekenbare tekortkoming of niet

5.6

Onderdeel II is gericht tegen r.o. 5.8 tot en met 5.11 van het bestreden arrest. Het onderdeel bestaat uit subonderdelen II.1 tot en met II.5 en kent nog verdere onderverdelingen.

5.7

Het onderdeel voert aan, samengevat, dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 236 Rv, dat art. 7:611 BW de arbeidsrechtelijke vertaling is van art. 6:2 en art. 6:248 BW, dat art. 7:611 moet worden ingekleurd door aanknoping bij het
Vesta-criterium, dat art. 7:661 BW toepassing vindt, óók voor zover de vordering van Culimer c.s. is gebaseerd op art. 6:162 BW, en dat dit meebrengt dat [verweerster] alleen in het geval van opzet of bewuste roekeloosheid aansprakelijk is, dat het hof heeft miskend dat wat van [verweerster] in het kader van art. 7:611 BW mocht worden verwacht, wordt ingekleurd door de omstandigheden van het geval, dat [verweerster] heeft gesteld dat zij niet anders kon – zij heeft gesteld juist ten faveure van Culimer China te hebben gehandeld nadat [betrokkene 2] haar in een lastige positie had gebracht – en haar dus geen persoonlijk verwijt valt te maken en dat [verweerster] daarmee een beroep heeft gedaan op een rechtvaardigingsgrond als bedoeld in art. 6:162 lid 2 BW.

5.8

Het onderdeel verwijst in dit verband uitvoerig naar vindplaatsen in de processtukken waaruit volgens het onderdeel afgeleid moet worden dat [verweerster] (gesteld heeft dat zij) zich juist als een
goedwerknemer heeft gedragen.

5.9

Verder bestrijdt het onderdeel het oordeel van het hof dat [verweerster] geen beroep toekomt op art. 6:75 BW. Het hof zou hebben miskend dat een aansprakelijkheidsvordering jegens een concern, uit hoofde van een arbeidsovereenkomst, ook indien een vordering jegens een werknemer is gebaseerd op artikel 6:162 BW, wordt ‘ingekleurd’ met de maatstaf van artikel 7:661 BW.

5.1

Het onderdeel faalt.

5.11

In het midden kan blijven of het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 236 lid 1 Rv.^[12]Immers, wat de rechtsverhouding tussen [verweerster] en Culimer Europe betreft – in r.o. 5.8 heeft het hof zich uitgelaten over de rechtsverhouding tussen [verweerster] en Culimer Europe en (vervolgens) over de rechtsverhouding tussen [verweerster] en Culimer B.V. –, is het hof niet alleen uitgegaan van het gezag van gewijsde (ex art. 236 Rv) van de beschikking van de kantonrechter van 30 april 2021 (in de arbeidsrechtelijke zaak), maar heeft het hof óók bepaalde materiële argumenten (taak van [verweerster] als goed werkneemster, zelfde werkterrein, verzwijging, Ocean Doyen was een grote klant) aan zijn oordeel ten grondslag gelegd, dat wil zeggen los van het (meer formele argument van het) gezag van gewijsde van die beschikking. Dit laatste blijkt uit de frases “
Deze verweren stuiten (…) reeds af (…)” en “
Ook in de verhouding tussen Culimer B.V. en [verweerster] gold dat, zoals de kantonrechter in de arbeidszaak ten aanzien van Culimer Europe heeft overwogen (…)” in r.o. 5.8. Zoals hierna zal blijken, houdt dit met materiële argumenten onderbouwde oordeel van het hof stand.

5.12

Het beroep van [verweerster] op het ‘Vesta-criterium’ gaat niet op. Begrijp ik het goed, dan is de stelling dat uit HR 9 december 1955, ECLI:NL:HR:1955:47,
NJ1956/157 m.nt. L.E.H. Rutten (
B/Vesta)^[13]volgt dat het een werknemer, bij gebrek aan een concurrentie- en relatiebeding in de arbeidsovereenkomst, vrijstaat om met de werkgever te concurreren of nevenwerkzaamheden te verrichten, en dat dit pas anders is indien er sprake is van het stelselmatig en substantieel afbreken van het duurzame bedrijfsdebiet.^[14]

5.13

Dit criterium volgt echter niet uit het
B/Vesta-arrest. Ik wijs in dit verband op de conclusie (ECLI:NL:PHR:2024:1396) van A-G De Bock voor HR 14 februari 2025, ECLI:NL:HR:2025:264 (art. 81 lid 1 RO). In randnummer 4.17 merkt zij terecht op:

“Tussenconclusie

4.17

Uit het voorgaande volgt dat in de praktijk een vordering tot onrechtmatige werknemersconcurrentie wordt gebaseerd op art. 6:162 BW. Algemeen aanvaard lijkt te zijn dat het enkel concurreren niet zonder meer een onrechtmatige daad oplevert. Daarover zijn bijkomende omstandigheden nodig. Veelal wordt dit uitgangspunt nader ingevuld aan de hand van het […] /Vesta-criterium: sprake moet zijn van (i) het stelselmatig afbreken van (ii) het duurzame debiet van de voormalig werkgever dat de werknemer in het kader van de arbeidsovereenkomst heeft helpen opbouwen, (iii) met de hulpmiddelen die de werknemer daartoe vertrouwelijk van zijn voormalige werkgever ter beschikking kreeg (zie onder 4.5).
Dit criterium volgt echter in het geheel niet uit het arrest […] /Vesta. Uit dit arrest kan slechts worden afgeleid dat ook zonder concurrentiebeding sprake kan zijn van onrechtmatige handelingen jegens een voormalig werkgever wegens strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 lid 2 BW, en dat daarvoor niet is vereist dat de desbetreffende handelingen ook onrechtmatig zijn als wordt geabstraheerd van de vroegere arbeidsovereenkomst.” [cursivering A-G (Lindenbergh)]

Ik voeg daaraan nog toe dat de problematiek waarmee het
B/Vesta-arrest pleegt te worden geassocieerd betrekking heeft op handelen van een (ex)werknemer
nadatdeze uit dienst is getreden van de onderneming ten aanzien waarvan hij vervolgens concurrerende activiteiten ontplooit, terwijl het in de onderhavige zaak gaat om een verwijt ten aanzien van activiteiten die door de werkneemster
tijdenshaar dienstverband werden ontplooid. Voor de toe te passen maatstaf lijkt mij dat een relevant verschil: ik zou menen dat goed werknemerschap meebrengt dat een werknemer met een commerciële functie tijdens zijn dienstverband nu juist in beginsel niet voor eigen rekening met zijn werkgever concurrerende activiteiten mag ontplooien. Het hof heeft in het bestreden arrest de vordering van Culimer c.s. overigens ook niet (beoordeeld en) toegewezen op grond van art. 6:162 BW, maar (enkel) op grond van tekortschieten in de nakoming van de krachtens de arbeidsovereenkomst(en) op [verweerster] rustende verplichtingen.

5.14

Het beroep van de cassatieadvocaat van [verweerster] op (inkleuring van enige wetsbepaling door) art. 7:661 BW gaat evenmin op. Deze bepaling ziet op het geval waarin een werknemer
bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomstschade berokkent aan zijn werkgever of een derde.^[15]In het onderhavige geval gaat het niet om schade toegebracht bij de uitvoering van de
overeengekomenwerkzaamheden.^[16]De werkzaamheden die [verweerster] voor Ocean Doyen heeft verricht en waaruit volgens Culimer c.s. schade is ontstaan, waren nu juist niet overeengekomen met Culimer c.s.

5.15

Ik wijs in dit verband op r.o. 6.5 van het tussenvonnis van de rechtbank van 15 oktober 2021 (Rb. Rotterdam 15 oktober 2021, zaaknummer 9252201, ECLI:NL:RBROT:2021:10316):

“De ratio van dit artikel is gelegen in de beschermingsgedachte die mede aan het arbeidsrecht ten grondslag ligt. Het artikel is een specialis ten opzichte van de artikelen 7:611 en 6:162 BW. Bij schade, toegebracht bij de uitvoering van de werkzaamheden is de norm van 7:661 BW leidend, ongeacht de grondslag waarop de werkgever zich baseert. De vraag is nu allereerst of het handelen dat Culimer c. [verweerster] verwijten valt onder het begrip “bij de uitvoering van de overeenkomst”. Culimer c.s. betwijfelen dat (akte van 16 september 2021, randnummers 66 en 67) en [verweerster] is daarover stellig: volgens haar is dat niet het geval (antwoordakte van diezelfde datum, randnummers 48 en 49). De kantonrechter beantwoordt deze vraag negatief. [verweerster] is als manager van het bedrijf waarvan zij voor de helft de aandelen bezat, Ocean Doyen, commercieel actief geweest binnen dezelfde markt als waarin Culimer China opereert. Die activiteiten kunnen niet geacht worden te horen bij de uitvoering van haar arbeidsovereenkomst met Culimer Europe. Artikel 7:661 BW mist in dit geval dus toepassing.”

[verweerster] heeft in hoger beroep geen grief gericht tegen dit expliciete oordeel van de rechtbank aangaande art. 7:661 BW. De cassatieadvocaat van Culimer wijst hier terecht op in randnummer 27 van zijn schriftelijke toelichting.

5.16

De klachten dat het hof heeft miskend dat wat van [verweerster] in het kader van art. 7:611 BW mocht worden verwacht, wordt ingekleurd door de omstandigheden van het geval, en dat [verweerster] heeft gesteld dat zij niet anders kon en haar dus geen persoonlijk verwijt valt te maken, falen eveneens. Het hof heeft blijkens de tekst van r.o. 5.8 juist wel oog gehad voor de omstandigheden van het geval en in zijn oordeel dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming ligt besloten dat [verweerster] een verwijt valt te maken. Ik acht het oordeel van het hof geenszins onbegrijpelijk: [verweerster] heeft gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst handel gedreven met een door haar en haar vader opgerichte onderneming op exact hetzelfde handelsterrein als haar werkgever en zij heeft dit jarenlang voor haar werkgever verborgen gehouden. Het profiteren van het bedrijfsdebiet van een concurrent is niet zonder meer onrechtmatig. Daarvoor zijn bijzondere omstandigheden vereist,^[17]maar het hof heeft mijns inziens in deze zaak op goede gronden geoordeeld dat het handelen van [verweerster] in het kader van de op grond van de arbeidsovereenkomst(en) op haar rustende verplichtingen ongeoorloofd was. Met name de gedurende het bestaan van het dienstverband jarenlange verzwijging door [verweerster] van haar belang in Ocean Doyen, acht ik in dit verband van betekenis.

5.17

Niet onbegrijpelijk is ten slotte dat het hof in r.o. 5.9 de stelling van [verweerster] dat zij aldus handelde om Culimer China levensvatbaar te houden, heeft verworpen. Inderdaad komt [verweerster] geen beroep toe op art. 6:75 BW, nu niet valt in te zien welke vorm van overmacht [verweerster] tot verzwijging van de oprichting van en het concurrerend handelen via Ocean Doyen noopte, nog daargelaten dat Ocean Doyen winst heeft gemaakt. Ik wijs in dit verband op r.o. 5.11, waarin het hof heeft overwogen dat [verweerster] met Ocean Doyen marges heeft verdiend.

5.18

Subonderdelen II.4 en II.5behelzen voortbouwklachten, die falen omdat de voorafgaande klachten falen.

Onderdeel III –Condicio-sine-qua-non-verband mislopen orders king crab

5.19

Onderdeel III is gericht tegen r.o. 5.25-5.40, waarin het hof is ingegaan op de stelling van Culimer c.s. dat [verweerster] voor klanten van Ocean Doyen king crab bestelde buiten Culimer China om, welke orders Culimer China dus misliep. Het hof heeft een bedrag van USD 145.635,-- aan schadevergoeding toegewezen. Het onderdeel bestaat uit vier subonderdelen (III.1 tot en met III.4).

5.2

Subonderdeel III.1voert aan dat het hof heeft miskend dat [verweerster] met grief 3 en grief 5 het causale verband ter discussie heeft gesteld tussen de tekortkoming en
alleschade, daaronder de schade geleden door het mislopen van orders king crab, Volgens het subonderdeel heeft het hof het verweer van [verweerster] ter zake het
condicio-sine-qua-non-verband onbesproken gelaten.

5.21

Het subonderdeel faalt. Het hof heeft zich in r.o. 5.27 wel degelijk uitgesproken over de stelling van [verweerster] dat het aan causaliteit ontbreekt. Het hof heeft daar immers overwogen dat [verweerster] niet gemotiveerd heeft gesteld en onderbouwd dat leverancier Danilo Jordan (de leverancier van Culimer China) de king crab (die [verweerster] bij Isla del Rey bestelde) niet had kunnen beleveren. Hierbij heeft het hof erop gewezen dat (volgens [verweerster] )^[18]Culimer China een afspraak had gemaakt met Danilo Jordan over vooruitbetaling (inhoudende dat Culimer niet vooruit hoefde te betalen, zie r.o. 5.26). Het hof heeft hiermee bedoeld dat de financiële toestand van Culimer China geen belemmering vormde. Daarin ligt een voldoende begrijpelijke verwerping besloten van het verweer van [verweerster] met betrekking tot (het ontbreken van) causaliteit.

5.22

Subonderdeel III.2voert aan dat er in cassatie van moet worden uitgegaan dat Culimer China in financieel opzicht zieltogend was en zelf niet kon voorfinancieren en dat een klant die king crab bestelde bij Isla del Rey op twee problemen zou stuiten: er moet vooraf betaald worden en Isla del Rey levert alleen maar onder eigen merk. Volgens het subonderdeel lag het dus op de weg van Culimer c.s. om te stellen en bij betwisting te bewijzen dat zij daadwerkelijk transacties king crab hebben gemist en dat die anders inderdaad door Culimer China zouden zijn uitgevoerd. Het hof zou dat hebben miskend.

5.23

Het subonderdeel faalt. Het gaat uit van een verkeerde lezing van r.o. 5.27, waarin het hof heeft overwogen dat volgens [verweerster] Culimer China een afspraak had gemaakt met Danilo Jordan over vooruitbetaling (“
met wie Culimer China volgens [verweerster] een afspraak had gemaakt over vooruitbetaling”). In cassatie moet er dus
nietvan worden uitgegaan dat Culimer China bestellingen king crab niet kon voorfinancieren. Bovendien is het hof in r.o. 5.27 ingegaan op de stelling van [verweerster] dat bij Isla del Rey alleen king crab onder de merknaam King’s Island kon worden besteld. Het hof heeft overwogen niet in te zien waarom het van belang zou zijn van welke leverancier Culimer China de king crab zou betrekken en onder welke merknaam zij deze vervolgens zou verkopen. Deze overweging is niet onbegrijpelijk.

5.24

Subonderdeel III.3houdt in de kern de klacht in dat het hof in r.o. 5.29 tot en met 5.33 de juiste verdeling van de stelplicht en de bewijslast heeft miskend. Het subonderdeel voert aan dat in cassatie vaststaat dat Beijing Beishui een Chinese staatsvennootschap is en dat [verweerster] hiervoor bemiddelde om ‘in een goed blaadje’ te komen. Volgens het subonderdeel hebben Culimer c.s. niet bewezen dat Culimer China dit in plaats van Beijing Beishui had kunnen verzorgen en al helemaal niet dat zij daarover enige marge had kunnen berekenen. Het enkele feit dat Ocean Doyen aanvankelijk als ‘Buyer’ is aangemerkt, maakt nog niet dat zij dat ook uiteindelijk is en dat zij daar ‘tussen’ heeft gezeten en evenmin dat in plaats daarvan Culimer China daarop marges had kunnen maken en die dus nu heeft misgelopen. Het hof zou dan ook in r.o. 5.33 ten onrechte hebben overwogen dat [verweerster] geen, althans onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat Ocean Doyen geen financieel voordeel heeft genoten als gevolg van genoemde transacties. Daarmee zou het hof het bewijsrisico ten onrechte bij [verweerster] hebben gelegd. Het subonderdeel verwijt het hof een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van art. 149 Rv. In elk geval zou het subonderdeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk zijn.

5.25

Het subonderdeel faalt. Het hof heeft in r.o. 5.29 tot en met 5.33 overwogen dat Culimer c.s. uiteen hebben gezet, met een beroep op producties 35 en 36, dat sprake is geweest van vijf transacties king crab (waarvan één belangeloos voor Beijing Beishui) en dat [verweerster] op transacties 2, 3, 4 en 5 een winst heeft gemaakt van telkens USD 23.000,--, (dus in totaal USD 92.000,--) (r.o. 5.29), dat Culimer c.s. enkel hebben erkend dat transactie 1 belangeloos heeft plaatsgevonden voor Beijing Beishui (r.o. 5.31) en dat [verweerster] weliswaar met een beroep op door haar in de procedure gebrachte facturen heeft aangevoerd dat Beijing Beishui de consignee was, maar dat dit een onvoldoende gemotiveerde bestrijding van de stellingen van Culimer c.s. oplevert (r.o. 5.32 en r.o. 5.33, eerste zin). Het hof heeft vervolgens in r.o. 5.33 overwogen
waaromvan een onvoldoende gemotiveerde bestrijding sprake is:

- [verweerster] is onvoldoende gemotiveerd ingegaan op de stelling van Culimer c.s. in hun akte ter comparitie^[19]dat een container (met betrekking tot factuurnummer 4033) aanvankelijk werd aangekocht door Ocean Doyen, maar [verweerster] de transactie later (naar het hof begrijpt: na doorverkoop) omzette in een aankoop door Beijing Beishui;

- deze stelling van Culimer c.s. dat [verweerster] de transactie later omzette, vindt steun in de mailwisseling die deel uitmaakt van productie 35;

- ook productie 36 van Culimer c.s. bevat een Purchase Order Confirmation waarop Ocean Doyen als buyer is vermeld;

- ook bevat deze productie een bevestiging aan [verweerster] van de ontvangst van een vooruitbetaling.

- daarom overtuigt het verweer van [verweerster] , dat zij slechts cc was opgenomen in de mailwisseling met betrekking tot ‘3 opvolgende transacties’ om haar betrokkenheid bij de totstandkoming van het contact te blijven benadrukken, niet.

Ik zie hierin geen miskenning van de verdeling van de bewijslast. Het hof heeft geoordeeld dat [verweerster] bepaalde stellingen van Culimer c.s. onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Dat oordeel levert geen miskenning van de verdeling van de bewijslast op. Het is evenmin onbegrijpelijk. Het subonderdeel gaat niet in op de argumenten van het hof met betrekking tot hetgeen uit producties 35 en 36 volgt en faalt ook daarom.

5.26

Subonderdeel III.4behelst een voortbouwklacht gericht tegen r.o. 5.34 tot en met 5.40, die faalt, nu geen van de klachten van de eerdere subonderdelen slaagt.

Onderdeel IV – Eigen schuld (art. 6:101 BW)

5.27

Onderdeel IV voert aan dat [verweerster] een beroep heeft gedaan op eigen schuld (art. 6:101 BW) en dat het hof heeft verzuimd daarop in te gaan. Het onderdeel verwijst naar randnummer 7 van de memorie van antwoord in incidenteel appel en naar randnummer 10 (bedoeld zal zijn randnummer 11) van de pleitnota^[20]van de advocaat van [verweerster] (in hoger beroep).

5.28

In randnummer 7 van de memorie van antwoord in incidenteel appel staat het volgende:

“Culimer c.s. betogen in punt 99 van hun memorie ook dat Culimer c.s. al sinds 1995 actief waren in China en dat [verweerster] ook niet de eerste werkneemster was in China of dat Culimer China speciaal voor haar was opgericht. Al haar kennis en contacten inzake de vishandel zijn door haar opgedaan bij Culimer c.s., stellen Culimer c.s. Echter, juist indien daarvan wordt uitgegaan, moet ook worden vastgesteld dat niet aannemelijk is geworden, laat staan door Culimer c.s. is aangetoond, dat Ocean Doyen kansen heeft gegrepen die Culimer China niet kende en anders had willen grijpen. Immers, juist doordat Culimer c.s. zelf ook stellen alle kennis en contacten in de markt te hebben, waren Culimer c.s. bekend met de mogelijkheden om garnalen te leveren aan de contractspartijen aan wie Ocean Doyen garnalen en krab heeft geleverd. Culimer c.s. hebben derhalve bewust die kansen niet willen benutten. Om die reden is er geen sprake van een gemiste kans en derhalve geen kansschade. Subsidiair is er sprake van eigen schuld als bedoeld in artikel 6 : 101 B.W. omdat Culimer c.s. diezelfde kansen hadden kunnen benutten, maar dat niet hebben gedaan.”

5.29

In randnummer 11 van de pleitnota staat het volgende:

“Nu Culimer ook nog uitdrukkelijk heeft betoogd dat zij alle kennis in huis had die [verweerster] had, sterker nog, [verweerster] die kennis had verkregen van Culimer, is ook evident dat Culimer zich bewust was van de mogelijkheid om te handelen zoals Ocean Doyen deed, maar daar bewust van af heeft gezien. Dit wederom ongetwijfeld vanwege de slechte financiële situatie bij het hele concern, dat ook leidde tot het faillissement in 2018. Om die reden is er dan ook sprake van het bewust niet willen nemen van een kans en daarmee eigen schuld. Dit zoals ook betoogd in punt 7 van de memorie van antwoord in incidenteel appel.”

5.3

[verweerster] heeft aldus nadrukkelijk een beroep gedaan op eigen schuld (art. 6:101 BW). Uit de context van randnummer 7 en randnummer 11 is echter af te leiden dat het beroep op eigen schuld enkel ziet op de ‘garnalenvordering’ van Culimer c.s. Ik wijs op randnummer 8 e.v. van de memorie van antwoord in incidenteel appel en op randnummer 10 van de pleitnota. In die randnummers gaat het over de garnalenvordering.

5.31

Het hof heeft de ‘garnalenvordering’ van Culimer c.s. verworpen en hoefde dus niet in te gaan op het beroep op eigen schuld. De klacht faalt daarom.

5.32

Zou een verwijzingshof ten aanzien van de garnalenvordering van Culimer c.s. tot een ander causaliteitsoordeel komen, dan zal dit verwijzingshof alsnog het beroep van [verweerster] op eigen schuld moeten beoordelen.

Onderdeel V - Voortbouwklacht

5.33

Onderdeel V houdt in dat als één of meer van de voorgaande klachten van [verweerster] slagen, ook r.o. 5.44 tot en met 6 (het dictum) niet in stand kunnen blijven.

5.34

Deze voortbouwklacht behoeft geen bespreking nu geen van de eerdere klachten van [verweerster] slaagt.

Slotsom

5.35

Subonderdeel 3.1 treft doel en (slechts) in zoverre slaagt het principale cassatieberoep. Een verwijzingshof zal alsnog moeten oordelen over de stelling van Culimer c.s. dat 15 van de 38 containers door Ocean Doyen aan één klant zijn uitgeleverd.

5.36

Het incidentele cassatieberoep faalt, maar het verwijzingshof (als het daarvan komt), zal nog moeten oordelen over het beroep van [verweerster] op eigen schuld.

6.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G