ECLI:NL:PHR:2025:735

• Datum uitspraak: 27 juni 2025
• Publicatiedatum: 26 juni 2025
• Zaaknummer: 24/02142
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad bevestigt afwijzing beroep op misbruik van omstandigheden en uitleg kapitaalstortingsbepaling in joint venture geschil

Deze zaak betreft een geschil tussen aandeelhouders in een maritieme joint venture, waarbij Windward 75% van haar aandelen in NST heeft verkocht aan Junzheng. De kern van het geschil betreft de koopprijsbetaling, de schorsing en het ontslag van Windward als bestuurder, en de uittreedvordering.

De Ondernemingskamer heeft de vorderingen van Windward grotendeels afgewezen. Windward stelde dat sprake was van misbruik van omstandigheden bij het sluiten van de Interim Agreement en de Share Purchase Agreement (SPA), en dat besluiten tot kapitaalstorting vernietigbaar waren. De Hoge Raad bevestigt dat onvoldoende is gesteld dat sprake was van bijzondere omstandigheden of misbruik door Junzheng. De financiële verslechtering van NST werd mede veroorzaakt door Windward zelf, en Sinochem/Jinzheng hadden steun verleend.

Verder oordeelt de Hoge Raad dat de interpretatie van art. 3.3.3 SPA, die een kapitaalstorting ook zonder concreet investeringsplan mogelijk maakt, niet onbegrijpelijk is. Ook de vernietigingsvorderingen tegen besluiten van de algemene vergadering tot kapitaalstorting worden afgewezen. De Hoge Raad wijst het cassatieberoep af en bekrachtigt het arrest van de Ondernemingskamer.

Uitkomst: Het cassatieberoep van Windward c.s. wordt verworpen en het arrest van de Ondernemingskamer wordt bekrachtigd.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 24/02142

Zitting 27 juni 2025

CONCLUSIE

B.F. Assink

In de zaak

1. Windward Holding B.V. (hierna: Windward)

2. [eiser 2] (hierna:
[eiser 2] )

(gezamenlijk hierna:
Windward c.s. )

tegen

1. JZ Logistics Holding (Overseas) Co., Ltd. (hierna: Junzheng)

2. Shanghai Junzheng Logistics Co., Ltd. (hierna:
Sinochem )

3. North Sea Tankers B.V. (hierna:
NST )

4. Stichting Administratiekantoor North Sea Tankers (hierna:
STAK NST )

(gezamenlijk hierna:
Junzheng c.s. )

Inleiding

Deze zaak betreft verzuurde verhoudingen in een maritieme joint venture, waarbij Windward 75% van de aandelen in een vennootschap, NST, heeft verkocht en overgedragen aan Junzheng. Partijen liggen sinds 2019 op ramkoers, maar hebben nadien nog gecontracteerd. De discussie gaat in de kern over (i) een in augustus 2019 overeengekomen beding op grond waarvan de koopprijs door Junzheng deels kon worden voldaan door middel van een kapitaalstorting in NST door Junzheng namens Windward, (ii) de schorsing van [eiser 2] als bestuurder van NST in november 2020 en (iii) de uittreedvordering van Windward. De ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam (hierna: de
OK ) heeft de vorderingen van Windward c.s. goeddeels afgewezen. Dit bestrijdt Windward c.s. in cassatie, m.i. zonder succes.

1. Feiten

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 2.1-2.32 van het bestreden arrest (hierna: het
arrest ). ^[1] De feiten zijn op verschillende plaatsen enigszins herschikt en verkort weergegeven.

1.2

Windward heeft in 2008 NST opgericht. NST houdt zich bezig met het commercieel management van zeetankers. NST verzorgde onder meer het commercieel management van schepen van Borealis Maritime Ltd. (hierna:
Borealis ), een aan Embarcadero Maritime (I) LLC (hierna:
Embarcadero ) gelieerde onderneming. Vanaf augustus 2012 werden de aandelen van NST gehouden door Windward (70,56%) en Embarcadero (29,44%). [eiser 2] is bestuurder en enig aandeelhouder van Windward.

1.3

In 2016 is Windward in gesprek getreden met Sinochem, destijds staatsdeelneming, over een mogelijke joint venture met het doel om NST te laten groeien van een commercieel manager tot een rederij met door Sinochem voor haar gekochte of anderszins ter beschikking gestelde schepen. In dat kader hebben Windward en Sinochem diverse overeenkomsten gesloten, waaronder: op 11 mei 2017 een Letter Agreement Exclusivity (hierna ook: de
LAE ); en op 5 juli 2017 een Binding Offer Letter (hierna ook: de
BOL ).

1.4

In de LAE heeft Windward aan Sinochem het exclusieve recht verleend om te onderhandelen over de beoogde transactie tot uiterlijk 1 maart 2018.

1.5

In de BOL was, kort gezegd, bepaald dat Sinochem 67,5% van de aandelen in NST zou overnemen tegen een koopprijs van $ 6.061.500. Van deze koopprijs zou 90% betaald worden op de transactiedatum. De resterende 10% zou een jaar later betaald worden. Hierna spreek ik ook over de
transactie .

1.6

De transactie zou op 1 januari 2018 voltooid moeten zijn. Dit alles was “subject to reaching agreement and execution of a definitive legally binding SPA and all related transaction documents”. Verder bleef gelden dat Windward na 1 maart 2018 vrij zou zijn met een andere partij in zee te gaan.

1.7

Eind 2017 of begin 2018 werd Sinochem onderdeel van een privatiseringsproces, wat ertoe heeft geleid dat de onderhandelingen met Windward over de transactie zijn komen stil te liggen.

1.8

In mei 2018 heeft Windward Embarcadero als aandeelhouder van NST uitgekocht. Vanaf dat moment hield Windward alle aandelen in NST. Vervolgens heeft Borealis haar schepen teruggetrokken van het commercieel management door NST. Sinochem heeft daarop het management van enkele schepen aan NST gegund en NST financiering verstrekt om het wegvallen van de schepen van Borealis op te vangen.

1.9

In het voorjaar van 2019 is de privatisering van Sinochem afgerond. Sinochem behoorde vanaf dat moment tot een groep vennootschappen waarvan ook Junzheng deel uitmaakt.

1.1

Op 5 juni 2019 heeft Windward een arbitrageverzoek tegen Sinochem ingediend waarin zij aanspraak maakte op - onder andere - nakoming van de verplichtingen van Sinochem met betrekking tot de transactie. Windward en Sinochem hebben vervolgens op 28 juni 2019 een vaststellingsovereenkomst (hierna: de
Interim Agreement ) gesloten waarin partijen zijn overeengekomen dat Sinochem 75% van de aandelen zou overnemen voor een koopprijs van $ 6,75 miljoen, waarvan een bedrag van $ 4,75 miljoen bij overdracht zou worden betaald en het restant van $ 2 miljoen later zou worden betaald en zou dienen als “security and source of funds” voor - voor zover hier van belang - “application as reinvestment” door Windward. Ook werd intrekking van het arbitrageverzoek overeengekomen.

1.11

Annex 1 bij de Interim Agreement luidt, voor zover hier van belang:

1.12

Op 2 augustus 2019 is ter uitvoering van de Interim Agreement tussen Windward en Junzheng een Share Purchase Agreement (hierna: de
SPA ) tot stand gekomen. In de SPA heeft Windward 75% van haar aandelen in NST verkocht aan Junzheng. In art. 3 SPA staat onder andere het volgende:

“3 PURCHASE PRICE

3.1

Purchase Price

3.1.1

The aggregate purchase price for the Shares (the Purchase Price) shall be:

(a) an amount of USD 6,750,000 (six million seven hundred fifty thousand usd);

plus

(b) the Cash at Completion;

minus

(c) the Debt at Completion;

plus

(d) the amount, if any, by which the Working Capital at Completion exceeds the Target Working Capital; and

minus

(e) the amount, if any, by which the Target Working Capital exceeds the Working Capital at Completion, (…)

3.2

Payment of the Purchase Price

The Purchase Price shall be paid as follows:

(a) of the Initial Purchase Price, an amount of USD 4,363,210 (…) minus the Special Compensation, being USD 4,038,935 (…) (the Base Purchase Price) shall be paid in full and in cash at Completion by [Junzheng, A-G] to [Windward] in accordance with the provisions of the Notary Letter;

(b) of the Initial Purchase Price, an amount of USD 2,000,000 (…) (the Deferred Payment) shall be paid in cash as follows: (i) 50% (…) (USD 1,000,000 (…)) on the first anniversary of the Completion Date, and (ii) 50% (…) (USD 1,000,000 (…)) on the second anniversary of the Completion Date, in each case subject to any claims or set-off by [Junzheng] pursuant to the terms of this Agreement;

(…)

3.3

Security

(…)

3.3.3

To the extent not already paid or set-off (…) the Parties agree that if the General Meeting of [NST] decides that [NST] requires new capital for investments or otherwise, that the (remaining) amount of the Deferred Payment shall be available for such investments and that [Junzheng] may use the (remaining) amount of the Deferred Payment to make such capital contributions (by way of share premium or against issuance of new shares) to [NST] on behalf of [Windward], provided that [Junzheng] shall also make a pro-rata capital contribution to [NST] and in the same manner as [Windward]. (…)”

1.13

Op 26 augustus 2019 is tussen Windward, Junzheng en NST een Side Letter Agreement tot stand gekomen. Hierin is onder meer bepaald dat de vorderingen van Sinochem-entiteiten op NST in verband met de schepen die aan haar ter beschikking zijn gesteld, worden gecedeerd aan Junzheng en vervolgens worden omgezet in een werkkapitaalfaciliteit van Junzheng aan NST. De vordering van Junzheng op NST bedroeg per medio 2020 circa $ 4,3 miljoen. Nadien is de vordering opgelopen tot ruim $ 5 miljoen. Daarop dient NST jaarlijks circa € 720.000 af te lossen.

1.14

Op 30 augustus 2019 zijn de statuten van NST gewijzigd. Voorzien werd in een zogenoemde one tier board. Op diezelfde dag heeft Windward 75% van haar aandelen in NST overgedragen aan Junzheng tegen betaling van het in art. 3.2 onder a SPA vermelde bedrag van $ 4.038.935. Vervolgens heeft Junzheng 2,5% van de aandelen in NST overgedragen aan STAK NST. De door STAK NST uitgegeven certificaten van aandelen in NST worden gehouden door de general manager van NST. NST heeft voor de koop van die certificaten aan de general manager een lening verstrekt. In dat verband hebben NST, Windward en Junzheng op 30 augustus 2019 een Shareholders Loan Agreement (hierna: de
SLA ) gesloten. Ter uitvoering van de SLA heeft Windward een bedrag van $ 45.292,01 ter leen verstrekt aan NST en Junzheng een bedrag van $ 135.876,04 (hierna: de
Shareholders’ Loan ). Op die datum is tevens een Shareholders’ Agreement (hierna: de
SHA ) gesloten tussen Windward, Junzheng, STAK NST, [eiser 2] en NST, waarbij [eiser 2] werd benoemd tot uitvoerend bestuurder van NST. Ook zijn er twee niet-uitvoerend bestuurders benoemd.

1.15

Eveneens is op 30 augustus 2019 een Management Agreement gesloten tussen NST en Windward op grond waarvan [eiser 2] zijn werkzaamheden voor NST is gaan verrichten. In art. 3.2 Management Agreement is bepaald dat beide partijen deze overeenkomst met een opzegtermijn van één maand kunnen beëindigen.

1.16

Alle genoemde overeenkomsten tussen partijen (waaronder de LEA, de BOL, de Interim Agreement, de SPA, de Side Letter Agreement, de SLA, de SHA en de Management Agreement) bevatten een rechtskeuze voor Nederlands recht.

1.17

Op 27, 30 en 31 augustus 2020 en 8 en 11 september 2020 heeft Windward Junzheng verzocht en vervolgens gesommeerd om, kort gezegd, te voldoen aan haar uit art. 3.2 onder b SPA voortvloeiende verplichting tot betaling van de eerste termijn van $ 1 miljoen van de uitgestelde koopsom (hierna: de
eerste nabetaling ).

1.18

Op 29 september 2020 heeft Windward c.s. met verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam conservatoir beslag gelegd ten laste van Junzheng op de door Junzheng gehouden aandelen in Newport Europe B.V. tot zekerheid van betaling van beide in art. 3.2 onder b SPA vermelde nabetalingen.

1.19

Op 5 november 2020 heeft een aandeelhoudersvergadering van NST plaatsgevonden. Op die vergadering hebben de aandeelhouders bij gewone meerderheid (Junzheng en STAK NST) besloten dat NST nieuw kapitaal nodig heeft ten bedrage van € 4 miljoen. De notulen van deze aandeelhoudersvergadering luiden voor zover hier van belang:

“2. The company requires new capital for investments or otherwise.

As proposed by [Junzheng, A-G], considering the imminent financial difficulties and sustainable development of the company, it should be discussed and decided that the company requires new capital for investments or otherwise (as meant in art. 3.3.3 SPA). For that purpose, a capital increase of EUR 4,000,000 (4 million Euros) shall be injected into the Company by way of share premium. This contribution shall be made by [Junzheng] and WINDWARD on a pro-rata basis, i.e. EUR 2,900,000 (2.9 million Euros) from [Junzheng], EUR 1,000,000 (1 million Euros) from WINDWARD, and EUR 100,000 (100 thousand Euros) from STAK.”

1.2

Een e-mail van Junzheng aan Windward van 18 november 2020 luidt, voor zover hier van belang:

“Following the General Meeting of NST on 5th November 2020, we will now have to proceed with the execution of those two shareholders' resolutions adopted therein. (…)

The second resolution resolved that NST requires new capital of 4 million Euros for investment or otherwise to cope with current financial difficulty and serve as working capital for NST’s future development (…). The execution of this new capital injection in NST is done by way of share premium, provided by Windward and Junzheng on a pro-rata basis, i.e. EUR 1,000,000 from Windward and 2,900,000 from Junzheng.

In this regard, Junzheng has chosen to rely on art. 3.3.3 SPA. This means that the aforementioned capital injection of EUR 1,000,000 from Windward into NST will be fulfilled by Junzheng on Windward' s behalf and this constitutes fulfillment by Junzheng of its payment obligation vis-à-vis Windward in relation to the first Deferred Payment (as set out in art. 3.3.3. SPA). To be clear, Junzheng’s own capital injection of EUR 2,900,000 constitutes the pro-rata own investment as set out in art. 3.3.3. SPA.”

1.21

Bij e-mail van 19 november 2020 heeft Windward - kort gezegd - bezwaar gemaakt tegen het beroep van Junzheng op art. 3.3.3 SPA.

1.22

Op 25 november 2020 heeft het bestuur van NST bij gewone meerderheid besloten [eiser 2] per direct als uitvoerend bestuurder te schorsen en de Management Agreement te beëindigen.

1.23

Op 8 januari 2021 heeft Windward c.s. met verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van diezelfde datum conservatoir beslag gelegd ten laste van Junzheng op de door Junzheng gehouden aandelen in Newport Europe B.V. tot zekerheid voor de betaling van (i) de koopprijs voor de door Windward gehouden aandelen in NST in verband met de vordering van Windward tot gedwongen overneming van die aandelen door Junzheng en (ii) schadevergoeding.

1.24

Ter uitvoering van het aandeelhoudersbesluit van 5 november 2020 (zie onder 1.19 hiervoor) heeft Junzheng op 26 februari 2021 een bedrag van $ 4.743.570 overgemaakt op de bankrekening van NST.

1.25

Bij besluit van 17 mei 2021 heeft de algemene vergadering van NST bij gewone meerderheid [eiser 2] als uitvoerend bestuurder ontslagen. De notulen van deze vergadering luiden, voor zover hier van belang:

“2. Dismissal of [[eiser 2], A-G] as Executive Director

[Junzheng] proposed to dismiss [[eiser 2]] as Executive Director. The reasons for the dismissal were [[eiser 2]’s] mismanagement and conflict of interest being irreconcilable differences.

The details are as follows:

(…)

2) (…) [[eiser 2]] has major conflict of interest with NST. On the one hand, when NST faces a large amount of debt, [[eiser 2]] chooses to pay back the debts of its affiliated companies first, ignoring the debts of major shareholders, which makes the interest and penalty interest payable by NST increase greatly (…). On the other hand, [[eiser 2]] who urgently requires the increase of NST capital to promote NST development, refuses to apply the deferred payment to NST's capital increase in accordance with SPA. [[eiser 2]] puts the interests of small shareholder before the interests of NST. As the executive director of NST, [[eiser 2]] had significant conflicts of interest when managing the company.

(…)

The General Meeting has passed the resolution with simple majority to decide that [[eiser 2]] is dismissed as executive director.”

1.26

Bij e-mail van 2 augustus 2022 heeft Windward van NST onmiddellijke terugbetaling geëist van de Shareholders’ Loan.

1.27

Op 23 februari 2023 heeft Junzheng een bedrag van $ 2.444.770 overgemaakt aan NST. Dit geschiedde nadat in een aandeelhoudersvergadering van NST van 13 februari 2023 een besluit als bedoeld in art. 3.3.3 SPA was genomen. Nadat Windward de rechtsgeldigheid van dat besluit ter discussie had gesteld, is een nieuwe aandeelhoudersvergadering bijeengeroepen, die op 10 maart 2023 is gehouden. Op die vergadering hebben de aandeelhouders bij gewone meerderheid (Junzheng en STAK NST) besloten dat NST nieuw kapitaal nodig heeft, dat het restantbedrag van de tweede nabetaling daarvoor wordt gebruikt overeenkomstig art. 3.3.3 SPA en dat Junzheng haar eigen pro rata bijdrage aan die kapitaalverhoging zal leveren. De notulen van deze aandeelhoudersvergadering verwijzen verder naar een nog op te stellen akte voor het precieze bedrag van de kapitaalverhoging (van “roughly USD 2.4 million”) en vermelden dat Junzheng een betaling aan NST heeft gedaan ter uitvoering van de kapitaalverhoging. Bij akte van 20 maart 2023 zijn Junzheng en NST overeengekomen - samengevat en voor zover van belang - dat het onder 1.24 hiervoor bedoelde bedrag aan NST is overgemaakt als informele kapitaalstorting in het kader van een verhoging van het kapitaal van NST en dat dit bedrag als agio in de boeken van NST zal worden geboekt. In die akte wordt verder cijfermatig toegelicht dat Windward en Junzheng ieder pro rata deelnemen in de kapitaalverhoging.

1.28

De vloot van NST is gereduceerd van elf schepen toen in juli 2017 de BOL werd gesloten en veertien schepen toen in augustus 2019 de SPA werd gesloten, tot twee schepen sinds 2022.

2. Procesverloop

In eerste aanleg

2.1

Bij dagvaarding van 28 december 2020 heeft Windward c.s. bij de rechtbank Rotterdam (hierna: de
rechtbank ) een procedure aanhangig gemaakt tegen Junzheng c.s. Samengevat heeft Windward (zie het petitum) gevorderd: veroordeling tot betaling van $ 2 miljoen (betaling van de uitgestelde koopprijs); veroordeling tot overneming van Windwards aandelen in NST tegen $ 2.245.000; schadevergoeding; doorbetaling van de management fee van [eiser 2]; verklaringen voor recht inzake de vernietigbaarheid van (delen van) de Interim Agreement en de SPA; vernietiging van het besluit van de algemene vergadering van NST van 5 november 2020 inzake de kapitaalbehoefte; en beslagkosten. Samengevat heeft [eiser 2] gevorderd: vernietiging van het besluit van 25 november 2020 tot schorsing van hem als bestuurder en tot beëindiging van de Management Agreement.

2.2

Bij akte van 28 april 2021 heeft Windward c.s. producties overgelegd.

2.3

Op 18 augustus 2021 heeft Junzheng c.s. een conclusie van antwoord genomen.

2.4

Op 20 januari 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, ter gelegenheid waarvan de advocaten van partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd. Windward c.s. heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling ook nog producties overgelegd.

2.5

Bij vonnis van 13 juli 2022 ^[2] (hierna: het
vonnis ) heeft de rechtbank, samengevat, Junzheng veroordeeld tot betaling aan Windward van $ 843.164 (ter zake van de tweede nabetaling; zie rov. 4.20-4.23), met rente en beslagkosten, en de vorderingen van Windward c.s. voor het overige afgewezen.

In hoger beroep

2.6

Bij appeldagvaarding van 12 augustus 2022 is Windward c.s. in hoger beroep gekomen bij de OK. Daarbij heeft zij haar eis gewijzigd, wat hier geen nadere bespreking behoeft.

2.7

Op 27 december 2022 heeft Windward c.s. een memorie van grieven tevens houdende akte wijziging van eis genomen.

2.8

Op 21 maart 2023 heeft Junzheng c.s. een incidentele memorie houdende exceptie van onbevoegdheid tevens memorie van antwoord genomen.

2.9

Op 4 april 2023 heeft Windward c.s. een memorie van antwoord in het bevoegdheidsincident genomen.

2.1

Bij arrest van 19 september 2023 heeft de OK overwogen dat zij bevoegd is de vorderingen van Windward c.s. te behandelen (rov. 3.5-3.9) en de vordering in incident van Junzheng c.s. afgewezen, alsook partijen verzocht zich uit te laten over de vraag of zij een mondelinge behandeling wensen, waarop partijen ontkennend hebben geantwoord.

2.11

Op 31 oktober 2023 heeft Windward c.s. een akte vermeerdering van eis en uitlating producties ingediend.

2.12

Op 14 november 2023 heeft Junzheng c.s. een antwoordakte ingediend.

2.13

In het arrest heeft de OK, samengevat, (i) het vonnis bekrachtigd, behoudens op het punt van vertaalkosten, en (ii) NST veroordeeld tot betaling aan Windward van $ 45.292,01 (ter zake van de Shareholders’ Loan; zie rov. 3.27-3.30), met rente en beslagkosten.

In cassatie

2.14

Bij procesinleiding van 4 juni 2024 heeft Windward c.s. (tijdig) cassatieberoep ingesteld.

2.15

Junzheng c.s. heeft een verweerschrift ingediend.

2.16

Partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk toegelicht.

2.17

Daarna heeft Windward c.s. nog gerepliceerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel van Windward c.s. bestaat uit zeven onderdelen (verspreid over de 24 pagina’s van de procesinleiding) die een aanzienlijk deel van het arrest bestrijken.

Onderdeel 1 (“
Misbruik van omstandigheden ”)

3.2

Onderdeel 1 bestaat uit subonderdelen 1.1-1.6. Het onderdeel gaat uitvoerig in op ’s hofs verwerping - zoals gemotiveerd in rov. 3.7-3.9 van het arrest - van het beroep op de vernietigingsgrond ‘misbruik van omstandigheden’ (art. 3:44 lid 1 en lid 4 BW) ten aanzien van de totstandkoming van de Interim Agreement en de SPA.

Misbruik van omstandigheden: enkele algemene opmerkingen

3.3

Het is dienstig om nu eerst, voordat ik de subonderdelen bespreek, kort enkele relevante aspecten van die vernietigingsgrond aan te stippen.

i. Volgens art. 3:44 lid 4 BW is er misbruik van omstandigheden indien - vrij vertaald - iemand, terwijl hij dat in de gegeven context niet zou moeten doen, de totstandkoming bevordert van een rechtshandeling waartoe een ander door
bijzondere omstandigheden wordt bewogen. ^[3] Uit de wetsgeschiedenis is ook af te leiden dat het uitbaten van “economisch overwicht” niet automatisch misbruik van omstandigheden oplevert, want “het moet een onredelijke invloed, een misbruik zijn, dat men van dat economische overwicht maakt, wil er grond voor vernietiging zijn.” ^[4]

ii. Uit de wetsgeschiedenis ^[5] en de rechtspraak ^[6] volgt dat het vaststaan van benadeling als zodanig geen vereiste is voor een succesvol beroep op misbruik van omstandigheden. ^[7] Wel is vereist dat degene die zich op zulk misbruik beroept de rechtshandeling niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben verricht indien de bijzondere omstandigheden worden weggedacht. ^[8] Een
causaal verband is in die zin dus vereist. ^[9]

iii. Vereist is dat de wederpartij
misbruik heeft gemaakt van de bijzondere omstandigheden. In dat verband is vereist dat zij (a) wist of behoorde te weten dat de ander door bijzondere omstandigheden werd bewogen tot het verrichten van een rechtshandeling (zie sub i hiervoor) en dat er causaal verband is ^[10] (zie sub ii hiervoor) (kenbaarheid) en (b) gelet daarop de totstandkoming van de rechtshandeling niet had mogen bevorderen, zoals tot uitdrukking komt in de tekst van art. 3:44 lid 4 BW (ongeoorloofdheid). ^[11]

iv. Volgens vaste rechtspraak komt het bij de beoordeling of zich misbruik van omstandigheden voordoet aan op alle omstandigheden die een rol hebben gespeeld bij (alleen) de totstandkoming van de rechtshandeling, in onderling verband en samenhang bezien; latere omstandigheden zijn niet relevant. ^[12]

v. Op degene die zich op misbruik van omstandigheden beroept, rusten uit hoofde van art. 150 Rv in beginsel de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de sub i-iv hiervoor bedoelde feiten en omstandigheden. ^[13]

Duiding van rov. 3.9 van het arrest

3.4

Het in het onderdeel centraal gestelde rov. 3.9 van het arrest verdient op deze plaats duiding. Aan Windward c.s. ^[14] kan worden toegegeven dat daarin tamelijk veel tekst is samengeperst en dat net iets meer structuur geen kwaad had gekund. Enige ontrafeling is dan ook nodig: wat staat er nu eigenlijk?

3.4.1

In rov. 3.7 vat de OK eerst de standpunten van partijen ten aanzien van het beroep op misbruik van omstandigheden samen. In rov. 3.8 oordeelt de OK dat het beroep op misbruik van omstandigheden wordt afgewezen. De OK oordeelt vervolgens in rov. 3.9 - en daar gaat het nu om - dat de aanwezigheid van ‘bijzondere omstandigheden’ (zie onder 3.3 sub i hiervoor) en ‘misbruik’ (zie onder 3.3 sub iii hiervoor) door Junzheng c.s. ten tijde van het sluiten van de Interim Agreement en de SPA niet is komen vast te staan:

“Het moge zo zijn dat NST als gevolg van de vertraging in de totstandkoming van de joint venture met Sinochem in een verslechterde financiële positie is komen te verkeren; er is onvoldoende gesteld om aan te nemen dat dit ertoe heeft geleid dat voor Windward ten tijde van het sluiten van de
Interim Agreement en de SPA, in juni, respectievelijk augustus 2019, sprake was van bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, als bedoeld in artikel 3:44 lid 4 BW. Ook is onvoldoende gesteld om aan te nemen dat Junzheng c.s. toen misbruik hebben gemaakt van de verslechterde uitgangspositie van Windward in de onderhandelingen met Junzheng.”

3.4.2

In de motivering van dit oordeel wijst de OK, nog steeds in rov. 3.9, in de eerste plaats op - kort gezegd - de professionaliteit van Windward:

“Hierbij is in de eerste plaats van belang dat Windward een professionele, ervaren partij is die zich gedurende het gehele onderhandelingstraject met Sinochem en Junzheng tot aan de totstandkoming van de SPA heeft laten bijstaan door advocaten (van een gerenommeerd kantoor).”

3.4.3

Vervolgens wijst de OK daarbij erop dat de verslechtering van de financiële situatie van NST niet geheel te wijten was aan de vertraging, laat staan aan tekortkomingen van Sinochem, want Windward heeft ook zelf aan die verslechtering bijgedragen door Embarcadero uit te kopen terwijl dat nog kon wachten:

“Verder kan niet worden gezegd dat de verslechtering van de financiële situatie van NST in de twee jaren na het sluiten van de
Letter Exclusivity Agreement en de BOL, medio 2017, geheel te wijten was aan de vertraging in de totstandkoming van de joint venture met Sinochem, laat staan dat die verslechtering te wijten was aan tekortkomingen van Sinochem in de nakoming van die eerdere overeenkomsten. Windward heeft zelf ook aan die verslechtering bijgedragen door al in mei 2018 over te gaan tot uitkoop van Embarcadero als aandeelhouder van NST, terwijl zij wist dat Sinochem op dat moment in een privatiseringstraject zat en onduidelijk was wanneer de joint venture met Sinochem tot stand zou kunnen komen. Weliswaar had Sinochem bedongen dat Embarcadero zou worden uitgekocht; Windward had daarmee tot een later moment (tot eind 2018 ingevolge de overeenkomst met Embarcadero) kunnen wachten. Tot slot had de BOL geen “
binding effect ” met betrekking tot de beoogde transactie totdat overeenstemming bestond over alle documentatie die benodigd en gewenst was voor de transactie.”

3.4.4

De OK weegt ter zake ook mee dat Sinochem steun heeft verleend aan NST:

“Sinochem heeft bovendien daadwerkelijk niet-onaanzienlijke steun aan NST geboden om de gevolgen van de vertraging in de totstandkoming van de joint venture te verzachten, door te zorgen voor schepen en financiering.”

3.4.5

Kennelijk tevens met het oog op het vereiste van ‘causaal verband’ (zie onder 3.3 sub ii hiervoor) gaat de OK ook nog in op de financiële aspecten van het sluiten van de Interim Agreement en de SPA. De koopprijs per aandeel is daarbij niet wezenlijk veranderd ten opzichte van de eerdere prijs (zie onder 1.5 en 1.14 hiervoor); de verandering had betrekking op het moment en de wijze van betaling van minder dan een derde van de koopprijs. Dat deel zou beschikbaar blijven voor een eventueel door Windward te verrichten kapitaalstorting in NST (waartoe Junzheng zelf ook verplicht was). Die verandering in de voorwaarden had te maken met de verslechterde financiële positie van NST sinds 2017 en was niet opmerkelijk:

“Wat ook slecht te rijmen valt met het betoog van Windward is, dat de koopprijs voor haar aandelen in NST na 2017 niet (wezenlijk) is veranderd; bedongen is slechts dat minder dan 1/3 deel van de koopprijs niet direct door Junzheng aan Windward zou worden betaald maar zou worden achtergehouden als zekerheid of bron voor (onder meer) een eventueel door Windward te verrichten kapitaalstorting in NST, waarbij Junzheng altijd pro rata van haar aandelenbezit ook in de kapitaalstorting zou moeten participeren. Dat was, gelet op de verslechterde financiële positie van NST sinds 2017, geenszins een opmerkelijke uitkomst van de onderhandelingen. Een kapitaalstorting verhoogt de intrinsieke waarde van de aandelen en zal dikwijls ook tot een verbeterde winstgevendheid leiden en kan daarmee juist het belang van de aandeelhouders dienen. Mede gelet op de verplichting voor Junzheng om pro rata deel te nemen aan een verhoging van het kapitaal overeenkomstig artikel 3.3.3 SPA, valt niet in te zien waarom Junzheng zich had moeten onthouden van het maken van de afspraken als neergelegd in de Term Sheet bij de
Interim Agreement en artikel 3.3.3 SPA.”

3.4.6

In het verlengde daarvan gaat de OK nog in op het belang van de ontvangst van de koopprijs door Windward en wat Junzheng c.s. daaromtrent wist of behoorde te weten:

“Daar komt nog bij dat niet is gesteld of gebleken dat het voor Windward in verband met haar financiële toestand cruciaal was om de gehele koopprijs van € 6,75 miljoen direct bij de overdracht te ontvangen, laat staan dat Sinochem c.s. [lees: Junzheng c.s., A-G] dat wisten of hadden behoren te weten. Omtrent een financiële noodtoestand van Windward is in het geheel niets gesteld.”

3.4.7

Aan het slot veegt de OK nog wat kruimels op, waarbij zij onder andere het bewijsaanbod van Windward passeert:

“De overige stellingen van Windward c.s. behoeven geen nadere bespreking in het licht van het voorgaande. Meer in het bijzonder kan aan het voorgaande niet afdoen dat Windward voorafgaand aan het sluiten van de
Interim Agreement al afwijzend had gereageerd op voorstellen van Junzheng c.s. om (een deel van) de koopprijs in NST te storten. Het stellen van een deadline voor het bereiken van overeenstemming levert in de geschetste omstandigheden ook geen misbruik van omstandigheden op. Het bewijsaanbod ter zake van de stelling dat “Windward de
Interim Agreement bepaald niet met graagte en uit vrije wil [heeft] gesloten” is niet voldoende specifiek en niet ter zake dienend zodat de Ondernemingskamer dit verwerpt.”

3.5

Met zowel de algemene opmerkingen (zie onder 3.3 hiervoor) als de duiding van rov. 3.9 van het arrest (zie onder 3.4-3.4.7 hiervoor) in het achterhoofd zet ik mij nu aan de subonderdelen.

3.6

Subonderdeel 1.1 draagt het opschrift “
Geen onderscheid tussen “bijzondere omstandigheden” en “misbruik” ” en bevat slechts een inleiding zonder klachten, waarin verschillende mogelijke lezingen van rov. 3.9 van het arrest aan de orde worden gesteld.

3.7

Subonderdeel 1.2 draagt het opschrift “
Bijzondere omstandigheden ” en is, als ik het goed zie, gericht tegen rov. 3.7-3.10 van het arrest. Het subonderdeel is verdeeld over nrs. 1.2.1-1.2.11.

3.8

In nr. 1.2.1 worden de volgende stellingen met vindplaatsen vermeld (de onderstrepingen laat ik weg).

- “De Interim Agreement is gesloten omdat de onderneming van NST op dat moment ‘in de touwen hing’, of althans slechte vooruitzichten had. De diverse noodkreten die Windward voorafgaand aan ondertekening van de Interim Agreement had geuit, onderstrepen dat (zie de Producties 7, 8, 11 en 12) en het volgt ook uit de feiten die appellanten hierboven onder punt 6 t/m 41 hebben uiteengezet.” ^[15]

- “Om te voorkomen dat nogmaals geoordeeld wordt dat Windward onvoldoende heeft gesteld ter onderbouwing van haar beroep op misbruik van omstandigheden, vat zij haar stellingen hier nogmaals samen:

(i) Er lag een overeenkomst waarvan Windward nakoming verlangde, waar zij ook al zeer vaak op aangedrongen had, en waar zij zelfs een arbitrageprocedure om begonnen was; (ii) De situatie van NST ten tijde van het sluiten van de Interim Agreement was niet goed: a. markt- en contractspartiien begonnen te twijfelen aan het vermogen van NST om op langere termijn en op efficiënte wijze vervoer van (hun) lading te kunnen organiseren; b. door de dure timecharters die NST was aangegaan (ter behoud van marktpositie) bleven de financiële resultaten van de onderneming achter (…);

(iii) Mede gelet op de omstandigheden genoemd onder (ii) waren er geen alternatieven voorhanden, en zeker geen alternatieven die beter waren dan de plannen die Windward en Sinochem met elkaar besproken hadden;

(iv) Sinochem en Junzheng waren van de precaire situatie waarin NST en Windward zich bevonden op de hoogte;

(v) De Interim Agreement week af van de overeenkomst waarvan Windward nakoming verlangde, in het bijzonder op het punt van de koopprijs;

(vi) Redelijke tegen voorstellen wezen Junzheng en Sinochem resoluut af;

(vii) De vertegenwoordigers van Sinochem die van 26 - 28 juni 2019 in Nederland waren om naar aanleiding van de opgestarte arbitrageprocedure over een oplossing te praten lieten weten dat zij die vrijdagavond nog het vliegtuig moesten halen en dat vóór die tijd een overeenkomst gesloten moest zijn, en dat het anders over en uit zou zijn;

(viii) In het onder (vii) geschetste scenario restte dus slechts - zo hadden Sinochem en Junzheng nota bene zélf gesteld - het voortzetten van de arbitrageprocedure. Die arbitrageprocedure zou - naar Windward wist en Sinochem/Junzheng natuurlijk ook - een langdurig en kostbaar proces worden, inclusief hoogstwaarschijnlijk een exequaturprocedure op Chinees grondgebied. Sinochem had immers geen (bekende) vermogensbestanddelen in Nederland of in de EU/EER;

(ix) Windward was/is gua vermogenspositie een kleine partij en Sinochem een zeer grote; door de uitkoop van Embarcadero was de financiële slagkracht van Windward intussen verminderd; Windward zou de procedures onder (viii) geheel moeten voorfinancieren.” ^[16]

- “Er was bovendien geen weg meer terug. Het joint venture commitment van Sinochem/JZ was cruciaal geworden voor de toekomst van NST omdat NST anders zou achterblijven zonder vloot en zonder mogelijkheid om deze op eigen kracht weer op te bouwen.” ^[17]

3.9

Nrs. 1.2.2-1.2.11 bevatten vervolgens - enigszins samengevat - de volgende klachten.

a. Gelet op de in nr. 1.2.1 opgenomen stellingen kan niet gezegd worden dat Windward c.s. “omtrent een financiële noodtoestand” niets heeft gesteld. De OK heeft ofwel te hoge eisen gesteld aan de stelplicht van Windward c.s. ofwel de gedingstukken op onbegrijpelijke wijze uitgelegd dan wel de in nr. 1.2.1 opgenomen essentiële stellingen verzuimd bij haar oordeel te betrekken in rov. 3.7-3.10 van het arrest. Zie nr. 1.2.2.

b. De overweging in rov. 3.9 dat niet is gesteld of gebleken dat het voor Windward vanwege haar financiële noodtoestand cruciaal was om de gehele koopprijs van € 6,75 miljoen direct bij de overdracht te ontvangen, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijke motivering. Voldoende voor “bijzondere omstandigheden” is dat sprake is van een noodtoestand of dwangpositie. De OK heeft de lat voor een beroep op art. 3:44 lid 4 BW te hoog gelegd door te verlangen dat voor haar cruciaal was om de gehele koopprijs van € 6,75 miljoen direct bij de overdracht te ontvangen. Zie nrs. 1.2.3-1.2.5.

c. De OK heeft een onjuiste (te enge) uitleg gegeven aan het begrip “bijzondere omstandigheden” door aan te nemen dat sprake moet zijn van een “financiële noodtoestand”. Het begrip “bijzondere omstandigheden” is ruimer dan een “financiële noodtoestand”. Het gaat erom of Windward c.s. was overgeleverd aan Junzheng, of sprake was van een noodtoestand of verwante omstandigheden. De OK heeft ten onrechte alleen naar (de omvang van) de financiële nood gekeken en in rov. 3.7 en 3.9 de andere omstandigheden genegeerd. Het gaat om alle omstandigheden van het geval. ^[18] In ieder geval had de OK alle in nr. 1.2.1 genoemde omstandigheden bij haar oordeel moeten betrekken. Door dat niet te doen, heeft zij de stellingen van Windward c.s. op onbegrijpelijke wijze uitgelegd althans die essentiële stellingen onbesproken gelaten. Zie nr. 1.2.6.

d. Wat betreft de bijstand door advocaten moest de OK in de beoordeling in rov. 3.7 en 3.9 de essentiële stelling betrekken dat de advocaat van Windward c.s. zich, met zijn cliënten, machteloos voelde op de dag dat partijen de overeenkomst sloten, zulks aan de hand van een beschrijving van de situatie waar genoemde advocaat, gelijk zijn cliënten, op dat moment mee te maken had. ^[19] Zie nr. 1.2.7.

e. Het is onbegrijpelijk hoe de overweging van de OK omtrent de bijstand door advocaten kan bijdragen aan haar oordeel dat van misbruik van omstandigheden geen sprake was, nu de OK niet heeft toegelicht hoe de advocaat van Windward c.s. de omstandigheden waarin Windward c.s. zich bij het aangaan van de overeenkomst bevond, derhalve inclusief de in nr. 1.2.1 genoemde omstandigheden, had kunnen veranderen. En als de OK de bijstand door advocaten al relevant mocht oordelen, dan had zij ook moeten betrekken bij haar afweging (i) dat het treffen van rechtsmaatregelen naar redelijkerwijs voorzienbaar was niet succesvol zou zijn zonder uiteindelijk het voeren van een exequaturprocedure op Chinees grondgebied, (ii) dat voortzetting van de arbitrageprocedure een langdurig en kostbaar proces zou worden, en (iii) dat Windward c.s. qua vermogenspositie ten opzichte van Junzheng een kleine partij was/is. ^[20] Door wel met de bijstand door advocaten rekening te houden, maar die bijstand niet af te zetten tegen de verhouding tussen de partijen, heeft de OK de essentiële stellingen van Windward c.s. hieromtrent in rov. 3.7 en 3.9 onbesproken gelaten. Zie nrs. 1.2.8-1.2.9.

f. Het passeren van het bewijsaanbod in rov. 3.9 getuigt van een onjuiste rechtsopvatting over de begrippen “voldoende specifiek” en “terzake dienend”. ’s Hofs beslissing is althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk in het licht van het bewijsaanbod van Windward c.s. ^[21] Windward c.s. noemt daarin verschillende personen die als getuige erover kunnen verklaren dat Windward de Interim Agreement bepaald niet met graagte en uit vrije wil gesloten heeft. “De stelling” levert een relevant feit op voor de beoordeling van het beroep op het wilsgebrek als bedoeld in art. 3:44 lid 4 BW. Niet valt in te zien dat “de stelling” waarvan bewijs zo specifiek wordt aangeboden dat getuigen met naam worden genoemd, niet voldoende specifiek én ter zake dienend is. Zie nr. 1.2.10.

g. Voor het geval de OK de in nr. 1.1.4 onder (6)-(9) en (1) genoemde omstandigheden ^[22] (ook) ten grondslag heeft gelegd aan de beslissing dat onvoldoende is gesteld om “misbruik” aan te nemen, dienen de in nrs. 1.2.1-1.2.9 aangevoerde klachten (zie onder a-e hiervoor) als herhaald en ingelast te worden beschouwd in subonderdeel 1.3. Bovendien getuigt de beslissing dan van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het begrip “misbruik”, want bij “misbruik” gaat het om de vraag of Junzheng c.s. de situatie heeft uitgenut, terwijl de in nr. 1.1.4 onder (6)-(9) en (1) genoemde omstandigheden betrekking hebben op de situatie waarin Windward c.s. verkeerde, althans is de beslissing van de OK in dat geval, zonder nadere toelichting die ontbreekt, onbegrijpelijk. Zie nr. 1.2.11.

Behandeling

3.1

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.11

Te beginnen bij
klacht a . Zij strandt, omdat de OK ook met inachtneming van de onder 3.8 hiervoor genoemde stellingen begrijpelijkerwijs kon oordelen dat omtrent een “financiële noodtoestand”
van Windward in het geheel niets is gesteld, waarbij geldt dat de uitleg van de gedingstukken aan de OK was voorbehouden. Uit het gegeven dat
NST er financieel niet goed voorstond en dat daarom de transactie nodig was, zoals in die stellingen in essentie naar voren komt, volgt immers nog niet dat de OK een beroep
van Windward op een “financiële noodtoestand” - dat geen rechtsbegrip is -
van haarzelf in die stellingen, die bijvoorbeeld ook geen financiële uitwerking bevatten, ^[23] moest onderkennen. Het betreft een feitelijke waardering, die niet onbegrijpelijk is.

3.12

Dan
klacht b . Zij mist feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest en loopt reeds daarop vast. De OK oordeelt in rov. 3.9 niet dat voor een succesvol beroep op art. 3:44 lid 4 BW vereist is dat het voor Windward cruciaal was om de gehele koopprijs direct bij de overdracht te ontvangen. Wat er wel staat, is dat “niet is gesteld of gebleken dat het voor Windward in verband met haar financiële toestand cruciaal was om de gehele koopprijs van € 6,75 miljoen direct bij de overdracht te ontvangen (…)”. Dit slaat onmiskenbaar terug op de constatering kort daarvoor in rov. 3.9 “dat de koopprijs voor haar aandelen in NST na 2017 [toen de BOL werd gesloten, A-G] niet (wezenlijk) is veranderd” en dat slechts is “bedongen [in de Interim Agreement en de SPA] (…) dat minder dan 1/3 deel van de koopprijs niet direct door Junzheng aan Windward zou worden betaald maar zou worden achtergehouden”. Alleen in de wijze en het moment van betaling - niet in de hoogte - van de kooprijs kan dus de pijn zitten voor Windward, zo heeft de OK begrijpelijkerwijs geconstateerd. Zie onder 3.4.5-3.4.6 hiervoor. Dit gaat, kortom, over het vereiste ‘causaal verband’: zou Windward, indien er al bijzondere omstandigheden waren ten tijde van het sluiten van de Interim Agreement en de SPA in 2019, akkoord zijn gegaan met de transactie indien die bijzondere omstandigheden worden weggedacht? Dat is de vraag die de OK onmiskenbaar heeft beantwoord. Dat is dus iets anders dan wat de klacht ervan maakt.

3.13

Ook
klacht c mist doel. Ik licht dat toe.

3.13.1

De klacht mist feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest voor zover zij betoogt dat de OK heeft aangenomen dat sprake moet zijn van een “financiële noodtoestand”. Al meteen aan het begin van rov. 3.9 blijkt dat de OK een “noodtoestand” als een voorbeeld van bijzondere omstandigheden in beschouwing neemt, nu zij daar vereist (met mijn onderstreping) dat “sprake was van bijzondere omstandigheden,
zoals noodtoestand, als bedoeld in artikel 3:44 lid 4 BW.” Iets anders is dat de OK verderop verkennenderwijs oordeelt dat “[o]mtrent een financiële noodtoestand van Windward (…) in het geheel niets [is] gesteld.”

3.13.2

De klacht mislukt ook voor zover zij tot uitgangspunt neemt dat de OK
alle in nr. 1.2.1 genoemde omstandigheden kenbaar, dus met zo veel woorden, in haar beoordeling moest betrekken. Want het betreft zeker niet alleen maar essentiële stellingen, voor zover zij al voldoende bepaald zijn om voor stelling door te mogen gaan. ^[24] Zo gaat het deels om stellingen met betrekking tot de (financiële) toestand van NST en de kennis die Sinochem en Junzheng daarvan hadden, die in de gegeven context naar het kennelijke en begrijpelijke oordeel van de OK géén bijzondere omstandigheden betreffende Windward opleveren. Dat Windward volgens haar stellingen ten tijde van het sluiten van de Interim Agreement nakoming verlangde van een overeenkomst en in dat verband (eerder) een arbitrageprocedure was begonnen, levert naar het impliciete oordeel van de OK begrijpelijkerwijs geen bijzondere omstandigheden op: Windward zag er kennelijk heil in om een minnelijke oplossing te bereiken. Wat niet anders wordt door de omstandigheid dat het voortzetten van de arbitrageprocedure tot een moeilijk ten uitvoer te leggen vonnis zou leiden. Dat vertegenwoordigers van Sinochem lieten weten dat zij die vrijdagavond nog het vliegtuig moesten halen en dat vóór die tijd een overeenkomst gesloten moest zijn, wijst er hooguit op dat er enige druk is uitgeoefend, maar is evident nog geen bijzondere omstandigheid in de verhouding tussen ondernemingen en levert ook niet zonder méér misbruik van andere bijzondere omstandigheden op. Dat geldt evenmin voor de uiteenlopende vermogensposities van partijen. De OK is overigens in rov. 3.9 wél met zo veel woorden ingegaan op de stelling dat de koopprijs in de Interim Agreement afweek van de overeenkomst waarvan Windward nakoming verlangde. Zij overweegt immers: “Wat ook slecht te rijmen valt met het betoog van Windward is, dat de koopprijs voor haar aandelen in NST na 2017 niet (wezenlijk) is veranderd,” etc.

3.13.3

Daarmee ontvalt de bodem aan de klacht.

3.14

Nu is
klacht d aan de beurt. Dat de advocaat van Windward c.s. zich, met zijn cliënten, machteloos voelde op de dag dat partijen de overeenkomst sloten, zulks aan de hand van een beschrijving van de situatie waar genoemde advocaat, gelijk zijn cliënten, op dat moment mee te maken had, is te vaag en betreft geen essentiële stelling. De OK hoefde die stelling niet kenbaar in haar beoordeling te betrekken, waar zij in rov. 3.9 van het arrest acht slaat op het gegeven dat, kort gezegd, Windward gedurende het gehele onderhandelingstraject tot aan de totstandkoming van de SPA werd bijgestaan door advocaten (van een gerenommeerd kantoor). De klacht stuit daarop af.

3.15

Dan
klacht e .

3.15.1

Het is niet onbegrijpelijk dat volgens de OK haar overweging omtrent de bijstand door advocaten
kan bijdragen aan haar oordeel dat van misbruik van omstandigheden geen sprake was. Die overweging kán evident bijdragen aan dit oordeel, nu alle omstandigheden van het geval in aanmerking (kunnen) komen. Zie onder 3.3 sub iv hiervoor. Daarvoor hoefde de OK niet toe te lichten hoe de advocaat van Windward c.s. de omstandigheden waarin Windward zich bij het aangaan van de overeenkomst bevond, had kunnen veranderen. Waar het om gaat, en daartoe strekt die overweging, is dat de bijstand door advocaten in het algemeen eraan zal hebben bijgedragen dat Windward - zelf al “een professionele, ervaren partij” - de implicaties van de overeenkomsten met Junzheng heeft kunnen doorzien en meer in het algemeen niet op zichzelf teruggeworpen was (zonder juridische bijstand), wat naar ’s hofs oordeel niet doorslaggevend, maar wel relevant is.

3.15.2

De OK behoefde dit laatste niet ook nog eens af te zetten tegen hetgeen in de klacht onder (i)-(iii) is vermeld. Dit onder (i)-(iii) vermelde doet immers naar de aard nog niet af aan die overweging en de strekking daarvan, waarover onder 3.15.1 hiervoor. Bovendien wijst de OK aan het slot van rov. 3.9 van het arrest erop dat de overige stellingen van Windward c.s. (en dat omvat dan logischerwijs dit onder (i)-(iii) vermelde) “geen nadere bespreking [behoeven] in het licht van het voorgaande”, welk voorgaande blijkens rov. 3.9 (p. 16-17 van het arrest) bepaald meer behelst dan alleen voornoemde overweging. Zie onder 3.4-3.4.7 hiervoor. Dit sluit in dat bij deze stand van zaken dit onder (i)-(iii) vermelde geen essentiële stellingen van Windward c.s. betreft. Waarom dat oordeel van de OK onjuist of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd zou zijn, zet de klacht niet uiteen en valt overigens zonder méér ook niet in te zien.

3.15.3

Dit bezegelt het lot van de klacht: zij faalt.

3.16

Klacht f ziet op het passeren van het bewijsaanbod. Zij strandt. In uitgangspunt brengt art. 166 lid 1 Rv in verbinding met art. 353 lid 1 Rv mee dat een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien (i) zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt (ii) van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. ^[25] Tegen de achtergrond van die maatstaf kon de OK in rov. 3.9 van het arrest oordelen dat het bewijsaanbod ter zake van de stelling dat “Windward de Interim Agreement bepaald niet met graagte en uit vrije wil [heeft] gesloten” (in ieder geval) niet voldoende specifiek is. Dat oordeel is evident juist en begrijpelijk, ook in het licht van de inhoud van de memorie van grieven, nrs. 68 en 72, waarnaar de klacht verwijst.

3.17

Ten slotte
klacht g , die in de eerste plaats een koppeling aanbrengt tussen klachten a-f en subonderdeel 1.3. Dat parkeer ik. Zie nader onder 3.20-3.27 hierna, waaruit volgt dat de klacht daarmee geen succes boekt. De klacht behelst verder, eigenstandig, dat voor het geval de OK de omstandigheden genoemd in nr. 1.1.4 ^[26] (ook) ten grondslag heeft gelegd aan het oordeel dat onvoldoende is gesteld om ‘misbruik’ aan te nemen, dit oordeel dan uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het begrip ‘misbruik’ althans onbegrijpelijk is. Welnu, deze (sub)klacht loopt reeds vast op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Uit niets volgt dat de OK die omstandigheden alle (ook) ten grondslag heeft gelegd aan het oordeel dat onvoldoende is gesteld om ‘misbruik’ aan te nemen. Daarbij zij bedacht dat rov. 3.9 op bepaald meer ziet dan het vereiste van ‘misbruik’ alleen. Zie onder 3.4-3.4.7 hiervoor. Overigens: bij de beantwoording van de vraag of Windward betreffende ‘misbruik’ als bedoeld in art. 3:44 lid 4 BW voldoende heeft gesteld, mocht de OK - naast andere omstandigheden - in ieder geval acht slaan op de omstandigheid dat niet is gesteld of gebleken dat het voor Windward in verband met haar financiële toestand cruciaal was om de gehele koopprijs van € 6,75 miljoen direct bij de overdracht te ontvangen, laat staan dat Junzheng c.s. dat wist of had behoren te weten.

3.18

Subonderdeel 1.3 draagt het opschrift “
Misbruik ” en is eveneens gericht tegen (voornamelijk) rov. 3.9 van het arrest.

3.19

Het subonderdeel is verdeeld over nrs. 1.3.1-1.3.14. In nrs. 1.3.1-1.3.3, 1.3.4-1.3.5 en 1.3.9 is inleidende tekst te vinden. Nrs. 1.3.6-1.3.7, 1.3.8, 1.3.10-1.3.13 en 1.3.14 bevatten - enigszins samengevat - de volgende klachten.

a. De OK besteedt in rov. 3.7 en 3.9 van het arrest geen aandacht aan het betoog van Windward c.s. dat art. 3.3.3 SPA afweek van de BOL en dat (reeds louter) de tegen de wil van Windward aan haar opgelegde afwijking van de BOL misbruik van omstandigheden vormde. ^[27] Gelet op het bindende karakter van de BOL is onbegrijpelijk de overweging van de OK in rov. 3.9 dat de afspraak zoals neergelegd in art. 3.3.3 SPA “geenszins een opmerkelijke uitkomst van de onderhandelingen” was. Zie nr. 1.3.6.

b. De OK besteedt in rov. 3.7 en 3.9 geen aandacht aan het betoog van Windward dat er na de BOL nadere afspraken zijn gemaakt die al een hoog detailniveau hadden bereikt toen Sinochem in een privatiseringstraject terechtkwam, waardoor Junzheng c.s. niet
gerechtvaardigd nog een beroep “op de voorwaarde” kon doen en Windward naleving van de gemaakte afspraken kon afdwingen. ^[28] Daardoor heeft de OK ofwel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ^[29] ofwel essentiële stellingen van Windward c.s. ten onrechte buiten beschouwing gelaten. Zie nr. 1.3.7.

c. In rov. 3.9 overweegt de OK dat Sinochem “bovendien daadwerkelijk niet-onaanzienlijke steun aan NST geboden [heeft] om de gevolgen van de vertraging in de totstandkoming van de joint venture te verzachten door te zorgen voorschepen en financiering”. De OK miskent dat voor een beroep op art. 3:44 lid 4 BW moet worden gekeken naar de omstandigheden ten tijde van het sluiten van de door art. 3:44 lid 4 BW getroffen overeenkomst. ^[30] Voor zover de OK deze regel niet heeft miskend, is haar overweging zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Bovendien heeft Windward gemotiveerd gesteld dat de ‘steun’ onvoldoende was en dat de steun noodzakelijk was geworden door de eigen tekortkoming van Sinochem. ^[31] De OK had die stellingen bij haar oordeel moeten betrekken. Zie nr. 1.3.8.

d. In rov. 3.7 heeft de OK stellingen van Windward c.s., die betrekking hebben - kort gezegd - op het verschil tussen onmiddellijke ontvangst van liquide middelen en het doen van een investering door storting van risicodragend kapitaal, ^[32] niet (correct) weergegeven waar de OK enkel overweegt dat de Interim Agreement en de SPA volgens Windward nadeel meebrachten “want tot dan toe was zij [Windward c.s.] niet verplicht een deel van de koopsom na een daartoe genomen besluit van de algemene vergadering van NST in NST te investeren.” De wijze waarop de OK de stellingen van Windward c.s. over de consequenties van de afspraken heeft weergegeven, is onbegrijpelijk. Voor zover die onbegrijpelijke uitleg van de stellingen van Windward c.s. heeft doorgewerkt in rov. 3.9, is ook rov. 3.9 onbegrijpelijk. Zie nrs. 1.3.9-1.3.10.

e. Het oordeel van de OK (in rov. 3.9) dat de koopprijs niet (wezenlijk) is veranderd en dat deze omstandigheid slecht valt te rijmen met het betoog van Windward c.s. getuigt van een onjuiste rechtsopvatting over art. 3:44 lid 4 BW dan wel van een onbegrijpelijke motivering, tegen de achtergrond van - samengevat - het gegeven dat: benadeling niet is vereist; nadeel een indicatie kan zijn van het causaal verband; nadeel ruim wordt opgevat; en het antwoord op de vraag of sprake is van nadeel, afhankelijk is van alle omstandigheden van het geval. Als de OK “de hiervoor genoemde stellingen” van Windward c.s. bij haar oordeel had betrokken, had zij niet, althans niet zonder nadere motivering die ontbreekt, tot de slotsom kunnen komen dat de koopprijs niet (wezenlijk) is veranderd en dat dit slecht te rijmen valt met het betoog van Windward c.s. Tegen dezelfde achtergrond getuigt ook van een onjuiste rechtsopvatting de overweging dat een kapitaalstorting het belang van de aandeelhouders
kan dienen (eveneens in rov. 3.9), want het gaat niet erom of de kapitaalstorting in theorie het belang van de aandeelhouders kan dienen, maar of de die storting
voor Windward c.s. nadeliger zou zijn dan een contante betaling. ^[33] Aan die essentiële stelling is de OK ten onrechte voorbijgegaan. Zie nrs. 1.3.11-1.3.12.

f. De “passage” dat een kapitaalstorting dikwijls tot een verbeterde
winstgevendheid zal leiden, “kan niet in stand blijven”. In de eerste plaats omdat de OK buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Junzheng c.s. heeft een dergelijke stelling namelijk niet ingenomen. Evenmin is sprake van een feit van algemene bekendheid of van een ervaringsregel. Sterker nog, het is juist een feit van algemene bekendheid dat de enkele storting van kapitaal geenszins tot verbetering van de winstgevendheid van een onderneming leidt. Dat is pas het geval als het kapitaal vervolgens wordt aangewend om maatregelen te treffen die een bijdrage leveren aan de winst van de onderneming. In rov. 3.14 overweegt de OK dat toepassing van art. 3.3.3 SPA ook mogelijk is
zonder dat een concreet plan tot aanwending van de kapitaalstorting voor investeringen voorligt. Dat maakt te meer onbegrijpelijk dat de OK in rov. 3.9 overweegt dat de op Windward c.s. uitgeoefende dwang om art. 3.3.3 SPA op te nemen in de overeenkomst geen misbruik van omstandigheden oplevert, nu een kapitaalstorting dikwijls tot een verbeterde winstgevendheid zal leiden. Zie nr. 1.3.13.

g. Mochten de omstandigheden genoemd in nr. 1.1.2 onder (3)-(5) ^[34] (ook) ten grondslag liggen aan de beslissing dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden, dan voert Windward c.s. daartegen dezelfde klachten aan als in nrs. 1.3.4-1.3.13 (zie onder a-f hiervoor). Daar komt dan nog bij dat de beslissing van de OK ook blijk geeft van een onjuiste uitleg van het begrip “bijzondere omstandigheden” en om die reden vernietigd moet worden. Windward c.s. verwijst naar nr. 1.2.4 voor de invulling van het begrip “bijzondere omstandigheden”. De omstandigheden (3)-(5) zien op het “uitnutten” van de situatie en niet op de beschrijving van de situatie waarin Windward c.s. verkeerde. Junzheng c.s. heeft die omstandigheden ook niet ten grondslag gelegd aan haar stelling dat van “bijzondere omstandigheden” geen sprake was, waardoor de OK dan ook buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, althans een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de stellingen van Junzheng c.s. Zie nr. 1.3.14.

Behandeling

3.2

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.21

Te beginnen met
klacht a .

3.21.1

De klacht strandt voor zover zij inhoudt dat de OK kenbare aandacht moest besteden aan een betoog dat inhoudt dat de SPA “tegen de wil” van Windward is aangegaan. ^[35] Het bedoelde betoog in nr. 70 van de memorie van grieven houdt namelijk in dat Windward de SPA “niet uit graagte en vrije wil” is aangegaan, en dat is toch net even iets anders. ^[36] Het algemene betoog van Windward dat zij de SPA “niet uit graagte en vrije wil” is aangegaan, is als zodanig overigens, gelet op de uit art. 3:44 lid 4 BW voortvloeiende stelplicht (zie onder 3.3 hiervoor), ook te vaag om tot kenbare aandacht te nopen in het kader van de beoordeling van een beroep op misbruik van omstandigheden.

3.21.2

De klacht strandt eveneens voor zover zij mede zou inhouden (zie ook nrs. 1.3.4-1.3.5) dat het onbegrijpelijk is dat de OK oordeelt dat de BOL geen “binding effect” had met betrekking tot de beoogde transactie. In de relevante passage in rov. 3.9 van het arrest staat: “Tot slot had de BOL geen “
binding effect ” met betrekking tot de beoogde transactie totdat overeenstemming bestond over alle documentatie die benodigd en gewenst was voor de transactie.” De OK geeft daarmee geen onbegrijpelijke uitleg aan - klaarblijkelijk - de in rov. 2.5 aangehaalde passage dat de afspraken “
subject ” waren “
to reaching agreement and execution of a definitive legally binding SPA and all related transaction documents. ” Dat wordt niet anders doordat in nr. 1.3.5 wordt geponeerd dat de BOL op zichzelf een bindende overeenkomst betrof, maar de ‘subject to contract’-clausule ziet op de vraag in hoeverre ná het sluiten van de BOL gemaakte afspraken omtrent de SPA verbindend en dus afdwingbaar zijn. Daarbij wordt verwezen naar vindplaatsen waar dat niet staat, ^[37] waarop de klacht in zoverre dus al afketst. ^[38]

3.21.3

De klacht strandt tevens voor zover zij betrekking heeft op de inhoudelijke verschillen tussen de BOL en de SPA. Welnu, daaraan geeft de OK in rov. 3.9 kenbaar aandacht. Zie onder 3.4.5 hiervoor. Daarover heeft zij ook begrijpelijk geoordeeld. Die verschillen hebben betrekking op de wijze en het moment van betalen van de koopprijs, in welk verband de OK overweegt “dat de koopprijs voor [Windwards] aandelen in NST na 2017 niet (wezenlijk) is veranderd” en dat slechts is “bedongen (…) dat minder dan 1/3 deel van de koopprijs niet direct door Junzheng aan Windward zou worden betaald maar zou worden achtergehouden als zekerheid of bron voor (onder meer) een eventueel door Windward te verrichten kapitaalstorting in NST, waarbij Junzheng altijd pro rata van haar aandelenbezit ook in de kapitaalstorting zou moeten participeren.” Dát het een afwijking betrof van de BOL brengt geenszins mee, anders dan de klacht betoogt, dat de OK niet begrijpelijkerwijs kon oordelen dat de afspraak zoals neergelegd in art. 3.3.3 SPA “geenszins een opmerkelijke uitkomst van de onderhandelingen” was. ^[39] De OK motiveert dat oordeel in rov. 3.9 door te wijzen op de verslechterde financiële positie van NST sinds 2017, waaromtrent de OK daaraan voorafgaand het nodige uiteenzet. De klacht schiet daar geheel aan voorbij.

3.22

Dan
klacht b , die in het verlengde ligt van klacht a. Klacht b legt het betoog van Windward c.s. duidelijker bloot: Junzheng mócht de SPA niet met Windward aangaan, omdat er al gedetailleerde afspraken waren. Het desondanks aangaan van de SPA is dan volgens de klacht kennelijk misbruik van omstandigheden. Daarbij betrekt de klacht dat Junzheng c.s. niet meer gerechtvaardigd een beroep kon doen “op de voorwaarde”, waarmee de klacht kennelijk doelt op de in nr. 1.3.5 genoemde ‘subject to contract’-clausule. Dit is in de kern een herhaling van zetten ten opzichte van klacht a en gaat niet vliegen. Wat er zij van die clausule en het bestaan van gedetailleerde afspraken, zij brengen hoe dan ook niet mee, zoals de klacht kennelijk wil, dat het desondanks (opnieuw)
contracteren in afwijking van die veronderstelde (gedetailleerde) afspraken dús automatisch ‘misbruik’ oplevert. Dat misbruik moet immers betrekking hebben op de
bijzondere omstandigheden waardoor de ander wordt bewogen tot het aangaan van de overeenkomst. Zie onder 3.3 sub i hiervoor. Daar komt dan nog bij dat de OK in rov. 3.9 van het arrest een en ander uiteenzet omtrent de verslechterde financiële positie van NST sinds 2017, wat tegenwicht biedt aan het belang van de (volgens Windward) “gedetailleerde afspraken” uit 2017 voor het antwoord op de vraag of daarvan afwijkende afspraken door misbruik van omstandigheden tot stand zijn gekomen. Zie onder 3.4.5 en 3.21.3 hiervoor.

3.23

Klacht c slaagt evenmin. Bij beantwoording van de vraag of Junzheng c.s. bij het aangaan van de Interim Agreement en de SPA in 2019 ‘misbruik’ heeft gemaakt van bijzondere omstandigheden heeft de OK blijkens rov. 3.9 van het arrest onder meer gewicht eraan toegekend dat Junzheng c.s. daarvóór “niet-onaanzienlijke steun aan NST [heeft] geboden om de gevolgen van de vertraging in de totstandkoming van de joint venture te verzachten, door te zorgen voor schepen en financiering.” ^[40] De OK koppelt dat gegeven klaarblijkelijk (mede) aan de “verslechterde financiële positie van NST sinds 2017”, die ertoe aanleiding gaf dat dus in 2019 werd bedongen “dat minder dan 1/3 deel van de koopprijs niet direct door Junzheng aan Windward zou worden betaald maar zou worden achtergehouden als zekerheid of bron voor (onder meer) een eventueel door Windward te verrichten kapitaalstorting in NST.” Dit zegt dus in wezen iets over de motieven voor de Interim Agreement en de SPA aan de zijde van Junzheng c.s., die volgens de OK niet wijzen op ‘misbruik’. Zij betrekt daarmee een omstandigheid in de beoordeling die ten tijde van het sluiten van de Interim Agreement en de SPA van belang was, en miskent dus niet art. 3:44 lid 4 BW. Onbegrijpelijk is dit ook niet, evenmin in het licht van de stelling van Windward dat de steun onvoldoende was en dat de steun noodzakelijk was geworden door de eigen tekortkoming van Sinochem. Wat daarvan zij, dit doet niet af aan wat de OK in essentie overweegt over de motieven van Junzheng c.s. bij het sluiten van de Interim Agreement en de SPA in het kader van de vraag of hierbij
misbruik werd gemaakt van bijzondere omstandigheden aan de zijde van Windward.

3.24

Daarmee bereik ik
klacht d . De OK geeft, in haar samenvatting in rov. 3.7 van het arrest, de kern van het onderhavige betoog van Windward c.s. aldus weer:

“In deze situatie was Windward gedwongen de
Interim Agreement en de SPA te ondertekenen, wat voor haar een nadeel meebracht want tot dan toe was zij niet verplicht een deel van de koopsom na een daartoe genomen besluit van de algemene vergadering van NST in NST te investeren.”

Dit sluit prima aan op het in nrs. 1.3.19-1.3.20 bedoelde betoog van Windward c.s. De kern daarvan ís immers dat de Interim Agreement en de SPA nadeel voor Windward (en voordeel voor Junzheng) meebrachten, ten opzichte van de BOL, omdat zij tot dan toe niet ertoe kon worden gedwongen een deel van de koopsom via storting van risicodragend kapitaal in NST te investeren. Kortom, de OK verwoordt het iets anders, maar bedoelt - bovendien: samenvattend - kenbaar hetzelfde. Nu de in de klacht bedoelde onbegrijpelijkheid van haar uitleg van voornoemde betoog in rov. 3.7 zich in werkelijkheid niet voordoet, is evenmin sprake van doorwerking van die ‘onbegrijpelijkheid’ in rov. 3.9.

3.25

Dan
klacht e . Ook zij loopt spaak. Art. 3:44 lid 4 BW laat toe dat de OK
laat meewegen , zoals zij doet in rov. 3.9 van het arrest, dat de koopprijs niet (wezenlijk) is veranderd. De OK moest immers alle omstandigheden die een rol hebben gespeeld bij de totstandkoming van de rechtshandeling, in onderling verband en samenhang bezien, in de beoordeling betrekken. Zie onder 3.3 sub iv hiervoor. Dat toepassing van art. 3:44 lid 4 BW geen nadeel
vereist (zie onder 3.3 sub ii hiervoor), staat daaraan niet in de weg. Het is ook niet onbegrijpelijk dat de OK die omstandigheid laat meewegen, gezien de bredere context van rov. 3.7-3.9. Dat zij oordeelt dat de koopprijs niet (wezenlijk) is veranderd en dat dit van gewicht is, wordt ook niet onbegrijpelijk door wat de klacht aanduidt als “de hiervoor genoemde stellingen”, maar zonder enige specificatie De klacht voldoet in zoverre niet aan de daaraan uit hoofde van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv te stellen eisen. Ook de klacht aan het slot dat “[t]egen dezelfde achtergrond” de overweging dat een kapitaalstorting het belang van de aandeelhouders
kan dienen van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, faalt, omdat de OK dat mocht meewegen bij de beantwoording van de vraag of er, al met al, sprake is van ‘misbruik’ als bedoeld in art. 3:44 lid 4 BW. Te meer op de genuanceerde wijze zoals zij dat doet in rov. 3.9, daarbij mede betrekkend dat een kapitaalstorting “de intrinsieke waarde van de aandelen [verhoogt] en dikwijls ook tot een verbeterde winstgevendheid [zal] leiden”, wat dus bepaald meer behelst dan dat zo’n storting slechts theoretisch het belang van de aandeelhouders kan dienen. ^[41] Daaraan kan niet afdoen dat Windward (volgens de klacht) heeft betoogd dat het erom gaat of de kapitaalstorting
voor Windward c.s. nadeliger zou zijn dan een contante betaling, welk betoog (als nader weergegeven in de klacht) ^[42] ook onvoldoende tegenover die overwegingen van de OK stelt om als essentieel aangemerkt te kunnen worden.

3.26

Klacht f strandt eveneens. Ik licht weer toe.

3.26.1

Wat betreft de daarin bedoelde “passage” geldt dat de OK daarmee kennelijk aansluiting zoekt bij het betoog van Junzheng c.s. dat de kapitalisatie de aandeelhouders ten goede zal komen en is gekomen, ^[43] mede geconcretiseerd met een verwijzing naar het aantrekken van externe financiering, uitbreiding van de vloot en - in samenhang daarmee - winst over het boekjaar 2022. ^[44] Dat betoog (waarbij de OK dus aansluiting zoekt) ziet derhalve niet op een rechtstreeks verband tussen de kapitaalstorting en de winstgevendheid, maar op een verband met tussenschakels. De OK rept in die passage ook niet van zo’n rechtstreeks verband (“zal dikwijls ook”, etc.; “en kan daarmee juist”, etc.). Daarmee vindt die passage voldoende grondslag in het standpunt van Junzheng c.s. en schendt deze niet de grenzen van de rechtsstrijd. Voor zover de klacht die passage anders leest, mist zij feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest.

3.26.2

De klacht snijdt kennelijk nog iets anders aan waar zij opmerkt dat de OK in rov. 3.14 overweegt dat toepassing van art. 3.3.3 SPA ook mogelijk is
zonder dat een concreet plan tot aanwending van de kapitaalstorting voor investeringen voorligt. Dat maakt, aldus de klacht, te meer onbegrijpelijk dat de OK in rov. 3.9 overweegt dat de op Windward c.s. uitgeoefende dwang om art. 3.3.3 SPA op te nemen in de overeenkomst geen misbruik van omstandigheden oplevert nu een kapitaalstorting dikwijls tot een verbeterde winstgevendheid zal leiden. Welnu, dit laatste staat niet in rov. 3.9 en ligt daarin ook niet besloten. De voordelen van een kapitaalstorting vormen in de overwegingen in rov. 3.9 immers niet meer dan een deel van de argumenten die de OK ten grondslag legt aan het oordeel dat het beroep op misbruik van omstandigheden niet slaagt. Zie onder 3.4-3.4.7 hiervoor. De klacht mist in zoverre dus feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Overigens geldt dat het gegeven dat toepassing van art. 3.3.3 SPA ook mogelijk is zonder dat een concreet plan tot aanwending van de kapitaalstorting voor investeringen voorligt, niet meebrengt dat de OK bij de door art. 3:44 lid 4 BW verlangde beoordeling niet zou mogen meewegen dat de kapitaalstorting feitelijk een voordeel kan opleveren voor aandeelhouders.

3.27

Tot slot
klacht g . Zij faalt reeds voor zover zij voortbouwt op klachten a-f, die dus falen. Zie onder 3.21-3.26.2 hiervoor. De omstandigheden genoemd in nr. 1.1.2 onder (3)-(5) liggen overigens onmiskenbaar niet ten grondslag aan het oordeel dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden. Zie onder 3.4-3.4.7 hiervoor. Voor zover de klacht behelst dat de beslissing van de OK ook blijk geeft van een onjuiste uitleg van het begrip ‘bijzondere omstandigheden’, omdat de omstandigheden genoemd in nr. 1.1.2 onder (3)-(5) zien op het “uitnutten” van de situatie en niet op de beschrijving van de situatie waarin Windward c.s. verkeerde, mist zij feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Want de OK is onmiskenbaar niet van oordeel dat die omstandigheden ‘bijzondere omstandigheden’ opleveren. Zie onder 3.4-3.4.7 hiervoor.

3.28

Subonderdeel 1.4 draagt het opschrift “
Eigen schuld van het slachtoffer als relevante factor (omstandigheid (2)) ” en is ook gericht tegen rov. 3.9, evenals rov. 3.7, van het arrest.

3.29

Het subonderdeel is verdeeld over nrs. 1.4.1-1.4.5. Nrs. 1.4.1 en 1.4.4-1.4.5 bevatten - enigszins samengevat - de volgende klachten.

a. Met de overweging (in rov. 3.9 van het arrest) dat Windward zelf
ook aan de verslechtering van haar positie heeft bijgedragen, ^[45] geeft de OK blijk van een onjuiste rechtsopvatting over art. 3:44 lid 4 BW. Noch bij de invulling van het begrip ‘bijzondere omstandigheden’, noch bij de invulling van het begrip ‘misbruik’, noch bij de invulling van het causaal verband speelt een rol of het slachtoffer mede door haar eigen handelen in de positie is komen te verkeren waarin zij verkeerde ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. De OK had deze omstandigheid dan ook niet aan haar beslissing ten grondslag mogen leggen. ^[46] Zie nr. 1.4.1.

b. De OK heeft zowel in rov. 3.7 als in rov. 3.9 uit het oog verloren dat reeds in augustus 2017, toen van privatisering van Sinochem nog geen sprake was, ingevolge hetgeen Junzheng c.s. in de BOL bedongen had, ^[47] een afspraak over uitkoop van Embarcadero is gemaakt (door het sluiten van de Settlement Agreement) en dat reeds in die Settlement Agreement besloten lag dat ultimo 2018 de schepen van Borealis uit de vloot zouden gaan. Het vertrek van die schepen was toen al een zekere, namelijk in de Settlement Agreement overeengekomen zaak. ^[48] Vandaar ook dat tijdens de besprekingen in april 2018, dus nog vóór de uitkoop, op de gevolgen van de vertraging werd gewezen. ^[49] Met andere woorden, de uitkoop in mei 2018 heeft helemaal niet bijgedragen aan de ontstane situatie. De OK heeft ofwel verzuimd die essentiële stelling bij haar oordeel te betrekken ofwel de gedingstukken onbegrijpelijk uitgelegd in rov. 3.7 en 3.9. Zie nr. 1.4.4.

c. Wat de OK (dus ook) uit het oog heeft verloren, is dat de oorzaak voor de verslechterde financiële positie van NST er al was toen Windward in mei 2018 tot uitkoop van Embarcadero overging. De Settlement Agreement, met daarin de gefaseerde terugtrekking van de schepen van Borealis, is gesloten toen privatisering van Sinochem nog helemaal niet aan de orde was. ^[50] Windward heeft in dit verband ook gewezen op het in de Exclusivity Letter overeengekomen tijdpad. ^[51] De privatisering van Sinochem was vervolgens de reden waarom Sinochem de totstandkoming van de overeengekomen transactie blokkeerde en waardoor het opvangen van het vertrek van de schepen van Borealis werd bemoeilijkt en vertraging opliep. ^[52] Windward heeft erop gewezen dat het, in het kader van een beroep op misbruik van omstandigheden, een relevante omstandigheid kan zijn of de wederpartij de omstandigheden veroorzaakt heeft. Zij heeft daarbij ook erop gewezen dat in het oog moet worden gehouden wat de ‘root cause’ is (de uiteindelijke oorzaak). Dit is ook de essentie van grief 1, die Windward c.s. precies daarom aan het begin van al haar grieven heeft geplaatst, maar die de OK pas als allerlaatste behandelt (rov. 3.44). Voor zover uit rov. 3.9 moet worden afgeleid dat de verslechterde positie van NST niet door Junzheng c.s. is veroorzaakt, heeft de OK verzuimd deze essentiële stellingen van Windward c.s. bij haar oordeel in rov. 3.9 te betrekken. Zie nr. 1.4.5.

Behandeling

3.3

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.31

Eerst
klacht a . ‘Misbruik’ als bedoeld in art. 3:44 lid 4 BW is aan de orde indien een partij het aangaan van een rechtshandeling bevordert, terwijl wat zij wist of behoorde te weten omtrent bijzondere omstandigheden aan de zijde van haar wederpartij, haar daarvan moet weerhouden. Zie onder 3.3 sub iii hiervoor. In dit verband is niet
op voorhand , dus
categorisch , zonder relevantie of haar wederpartij zelf aan de verslechtering van haar positie heeft bijgedragen. Het hangt er maar net van af wat er precies aan de hand is. De redactie van art. 3:44 lid 4 BW laat toe - vooral gelet op de woorden “daarvan zou behoren te weerhouden”, waar toch elastiek in zit - dat zo’n verslechtering onder omstandigheden voor rekening moet komen van de partij die zich op misbruik van omstandigheden beroept. ^[53] Immers, alle omstandigheden die een rol hebben gespeeld bij de totstandkoming van die rechtshandeling moeten, in onderling verband en samenhang bezien, in beschouwing worden genomen. Zie onder 3.3 sub iv hiervoor. Daarbij past niet wat de klacht als rechtens verdedigt. Het in de klacht genoemde Hoge Raad-arrest biedt daaraan ook geen steun. ^[54] Hierop stuit de klacht af.

3.32

Dan
klacht b . De OK onderkent in rov. 3.7 en 3.9 van het arrest met zo veel woorden dat Sinochem heeft bedongen dat Embarcadero zou worden uitgekocht. Er zit vervolgens geen licht tussen
enerzijds de bedoelde stellingen van Windward - Embarcadero zou volgens de Settlement Agreement worden uitgekocht, wat zou leiden tot terugtrekking van acht schepen van Borealis
ultimo 2018 - en
anderzijds de overwegingen van de OK in rov. 3.9 dat Windward zelf aan de verslechtering heeft bijgedragen door
al in mei 2018 over te gaan tot uitkoop van Embarcadero als aandeelhouder van NST, terwijl Windward - kort gezegd - met de uitkoop had kunnen wachten “tot een later moment (tot eind 2018 ingevolge de overeenkomst met Embarcadero)”. Uit de bedoelde stellingen volgt niet, anders dan de klacht poneert, dat de uitkoop in mei 2018 helemaal niet heeft bijgedragen aan de ontstane situatie. Dat de OK dit laatste niet leest in die stellingen, zoals blijkt uit het bestreden oordeel, is dan ook niet onbegrijpelijk. Daarmee ontvalt reeds de bodem aan de klacht.

3.33

Tot slot
klacht c . Zij strandt in het voetspoor van klacht b. Ik licht toe. In de kern hamert Windward op (i) het overeengekomen tijdpad, dat meebracht dat de schepen van Borealis ultimo 2018 zouden worden teruggetrokken, en (ii) de vertraging aan de zijde van Sinochem door de privatisering. In rov. 3.9 van het arrest ligt besloten dat de OK onderkent en meeweegt dat de verslechtering van de financiële situatie van NST in de twee jaren na het sluiten van de LEA en de BOL
mede te wijten was aan de vertraging in de totstandkoming van de joint venture met Sinochem (wegens de privatisering). Dit betekent niet dat de OK bij de toepassing van art. 3:44 lid 4 BW niet óók, begrijpelijkerwijs, in de beoordeling kon betrekken dat - kort gezegd - Windward in mei 2018 met de uitkoop had kunnen wachten (toen de privatisering voor vertraging zorgde). Voor zover wordt betoogd dat art. 3:44 lid 4 BW verlangt dat wordt bepaald althans dat cruciaal is wat de ‘root cause’ is van - zo bedoelt de klacht kennelijk - de bijzondere omstandigheden, geldt dat dit nergens uit volgt. ^[55] De in dat verband betrokken stellingen zijn dus niet essentieel. De OK mocht immers de verscheidene factoren, waaronder dus het gegeven dat Windward tot uitkoop van Embarcadero overging terwijl zij kon wachten, in de afweging betrekken. Dit volgt uit wat onder 3.31 hiervoor aan de orde kwam. De OK hoefde zich dus niet te buigen over de vraag of de verslechterde positie van NST eenduidig door Junzheng c.s. is veroorzaakt, in die zin dat dé oorzaak voor haar rekening komt. Daar komt nog bij dat de OK in rov. 3.44 (inderdaad) kenbaar respondeert op grief 1, ^[56] die - naar de klacht betoogt - de essentie bevat van die stellingen betreffende de ‘root cause’. Het stond de OK natuurlijk vrij haar arrest zo in te richten.

3.34

Subonderdeel 1.5 draagt het opschrift “
Alternatieve lezing: geen causaal verband ” en is gericht tegen rov. 3.9 van het arrest. Het subonderdeel bestaat uit nr. 1.5.1. Voor zover de OK in rov. 3.9 zou hebben beslist dat van causaal verband geen sprake is en één of verschillende omstandigheden uit rov. 3.9 aan die beslissing ten grondslag zou(den) liggen, herhaalt Windward c.s. de klachten uit nrs. 1.1.1-1.4.5. Ook is de OK in dat geval buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, want geen van de door de OK genoemde omstandigheden in rov. 3.9 is aan het beroep op ontbreken van causaliteit ten grondslag gelegd. Voor zover de OK dat wel zou hebben gedaan, getuigt de overweging voorts van een “onbegrijpelijke” (ik lees: onjuiste) uitleg van het begrip ‘door’ uit art. 3:44 lid 4 BW, althans is de motivering van de OK zonder nadere toelichting onbegrijpelijk.

Behandeling

3.35

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.36

Windward c.s. ontbeert belang bij het subonderdeel. Uit het voorgaande volgt immers dat het oordeel van de OK dat de Interim Agreement en de SPA niet vernietigbaar zijn wegens misbruik van omstandigheden (rov. 3.8 van het arrest) in stand kan blijven, alleen al omdat het in art. 3:44 lid 4 BW bedoelde ‘misbruik’ volgens de OK ontbreekt en de daartegen gerichte klachten niet slagen. Zie onder 3.20-3.27 hiervoor. Wat de OK heeft beslist omtrent de aan- of afwezigheid van het in art. 3:44 lid 4 BW bedoelde causaal verband, ^[57] en of dat kan standhouden, kan dus in het midden blijven.

3.37

Ook als daarvan wordt geabstraheerd, loopt het subonderdeel vast. Ik licht toe.

3.37.1

Vooropgesteld: voor zover het subonderdeel betoogt dat geen van de omstandigheden in rov. 3.9 van het arrest “aan het beroep op ontbreken van causaliteit ten grondslag [is] gelegd”, ziet het eraan voorbij dat Windward in de eerste plaats zelf de stelplicht heeft ten aanzien van onder andere dat causaal verband (zie onder 3.3 sub v hiervoor) en dat de OK binnen het raamwerk van art. 24 Rv en art. 149 lid 1 Rv moest nagaan of de stellingen van Windward afdoende concreet en gemotiveerd zijn, zoals zij in rov. 3.9 (mede) doet.

3.37.2

Wat betreft (onder andere) het causaal verband overweegt de OK in rov. 3.9 slechts - enigszins samengevat - dat de Interim Agreement en de SPA geen wezenlijke verandering van de koopprijs bevatten ten opzichte van de eerdere prijs en dat de verandering betrekking had op het moment en de wijze van betaling van minder dan een derde van de koopprijs, terwijl “
niet is gesteld of gebleken dat het voor Windward in verband met haar financiële toestand cruciaal was om de gehele koopprijs van € 6,75 miljoen direct bij de overdracht te ontvangen” en “[o]mtrent een financiële noodtoestand van Windward (…)
in het geheel niets [is] gesteld .” ^[58] Zie onder 3.4.5 hiervoor. Dit heeft dus inderdaad betrekking op wat Windward volgens de OK moest stellen omtrent het causaal verband, getuigt niet van een onjuiste uitleg van het begrip ‘door’ uit art. 3:44 lid 4 BW en is evenmin onbegrijpelijk.

3.37.3

Voor zover het subonderdeel rov. 3.9 anders leest, strandt het op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest.

3.38

Subonderdeel 1.6 draagt het opschrift “
Voortbouwklacht ” en is gericht tegen rov. 3.8-3.11, 3.18-3.22, 3.24, 3.33 en 3.44 van het arrest.

3.39

Het subonderdeel is verdeeld over nrs. 1.6.1-1.6.2 en bevat - vergaand samengevat - de volgende klachten:

a. Als één of meer in subonderdelen 1.2-1.5 opgenomen klachten tegen rov. 3.9 van het arrest slagen, kunnen rov. 3.8-3.11, 3.18-3.22, 3.24, 3.33 en 3.44 niet in stand blijven. Zie nr. 1.6.1.

b. In rov. 3.44 heeft de OK overwogen dat Windward c.s. uitdrukkelijk afstand heeft gedaan van haar recht om zich te beroepen op de vertraging in de totstandkoming van de joint venture. Die overweging kan niet in stand blijven, omdat Windward c.s. ook met betrekking tot art. 9 Interim Agreement en art. 18.5 SPA een beroep op misbruik van omstandigheden heeft gedaan. ^[59] De OK heeft dat ten onrechte (in strijd met art. 23 Rv) onbehandeld gelaten, althans heeft verzuimd deze essentiële stelling bij haar oordeel in rov. 3.44 te betrekken. De procesinleiding verduidelijkt dat dit een zelfstandige klacht is, niet een voortbouwklacht. Zie nr. 1.6.2.

Behandeling

3.4

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.41

Eerst
klacht a . Zij strandt, nu geen van de in subonderdelen 1.2-1.5 opgenomen klachten slaagt. Zie onder 3.7-3.37.3 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.42

Tot slot
klacht b . Zij is gericht tegen een bijkomend argument van de OK naast een eigenstandige redenering voor de verwerping van grief 1 en kan dus al bij gebrek aan belang niet slagen. Ik citeer uit rov. 3.44 van het arrest, met cursivering door mij:

“
Grief 1 houdt in dat de rechtbank niet (kenbaar) in haar beoordeling heeft betrokken dat de ernstige vertraging in de totstandkoming van de joint venture met Sinochem tot grote problemen leidde voor NST en dat die door Sinochem veroorzaakte problemen uiteindelijk reden waren om de nabetalingen om te zetten in kapitaal en [eiser 2] te schorsen en te ontslaan. Uit het voorgaande blijkt reeds dat en waarom die grief niet tot vernietiging van het Vonnis kan leiden.
Daar komt nog bij dat Windward in artikel 9 van de Interim Agreement uitdrukkelijk afstand heeft gedaan van haar recht om zich te beroepen op de vertraging in de totstandkoming van de joint venture tot dat moment, ook voor het geval de beoogde joint venture tot stand zou komen. In artikel 18.5 SPA wordt nog eens bevestigd dat die bepaling van kracht blijft na de totstandkoming van de SPA.”

Volgens de OK gaat onder andere het beroep op misbruik van omstandigheden niet op wegens de in rov. 3.9 genoemde gronden. Uit niets volgt - ook niet uit de in de klacht aangedragen vindplaatsen - dat Windward een specifiek met de inhoud van art. 9 Interim Agreement en/of art. 18.5 SPA verband houdend beroep op misbruik van omstandigheden heeft gedaan waarop de OK separaat moest responderen. Iets anders is dat die bepalingen uiteraard worden bestreken door Windward c.s.’ beroep op algehele vernietiging van die overeenkomsten. Een schending van art. 23 Rv is overigens al zeker niet aan de orde, nu de OK de vernietigingsvordering van Windward c.s. - te onderscheiden van de daarvoor aangedragen vorderingsgrondslag(en) - niet onbehandeld heeft gelaten.

3.43

Daarmee is gegeven dat onderdeel 1 faalt.

Onderdeel 2 (“
Strijd met de redelijkheid en billijkheid ”)

3.44

Onderdeel 2 bestaat uit subonderdelen 2.1-2.2.

3.45

Subonderdeel 2.1 draagt het opschrift “
Dwang om af te wijken van de BOL ” en is gericht tegen rov. 3.11 van het arrest.

3.46

Het subonderdeel bestaat uit nr. 2.1.1. Ter inleiding wordt daar het volgende opgemerkt. In rov. 3.11 van het arrest verwerpt de OK het betoog van Windward c.s. dat de op Windward c.s. uitgeoefende dwang om af te wijken van de afspraken die waren opgenomen in de BOL, reeds meebrengt dat de nieuwe afspraken buiten toepassing moeten worden gelaten op grond van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:2 BW en art. 6:248 BW. De OK verwerpt dat betoog gelet op (i) de aard van de afwijking van de eerdere afspraken, (ii) de aanleiding daarvoor en (iii) de omstandigheden waaronder deze is bedongen. Vervolgens worden de volgende motiveringsklachten aangevoerd.

a. De OK verwijst in dit kader naar rov. 3.9, waarbij niet duidelijk is of die verwijzing alleen ziet op het in de vorige zin bedoelde onderdeel (iii) of op alle onderdelen (i) t/m (iii). Daardoor is de overweging al onbegrijpelijk.

b. Hoe dan ook gaat de OK uit van een onbegrijpelijke lezing van “de grief” van Windward c.s. door de grief van Windward c.s. over de uitgeoefende dwang om af te wijken van de BOL te verwerpen op grond van (i) de aard van de afwijking van de eerdere afspraken, (ii) de aanleiding daarvoor en (iii) de omstandigheden waaronder deze is bedongen, waarop in de klacht volgt: “althans dat deze onafhankelijk is van de combinatie van deze elementen.” “De grief” hield immers in de eerste plaats in dat de loutere gedwongen afwijking van de BOL reeds meebracht dat de nieuwe afspraak (meest specifiek art. 3.3.3 SPA) buiten toepassing moest worden gelaten op grond van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:2 BW en art. 6:248 BW. ^[60] “Die grief” is als zodanig nóch behandeld in rov. 3.9 (waarnaar de OK in rov. 3.11 verwijst) nóch in rov. 3.11 zélf.

Behandeling

3.47

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.48

Klacht a strandt. Er is niets onbegrijpelijk aan de terugverwijzing in rov. 3.11 van het arrest naar rov. 3.9. De OK verwijst immers naar “de aard van de afwijking van eerdere afspraken, de aanleiding daarvoor en de omstandigheden waaronder deze is bedongen (als hiervoor in 3.9 uiteengezet)”. Ik kan in het midden laten of de klacht eigenlijk wel voldoet aan de daaraan uit hoofde van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv te stellen eisen.

3.49

Klacht b strandt eveneens. Rov. 3.11 van het arrest omvat expliciet dat de loutere - volgens Windward c.s.: gedwongen - afwijking van de BOL niet reeds meebracht dat de nieuwe afspraak (meest specifiek art. 3.3.3 SPA) buiten toepassing moest worden gelaten op grond van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:2 BW en art. 6:248 BW. ^[61] Gelet op de hoge drempel daarvoor volgens de tweede leden van die bepalingen, te weten
onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, is prima te volgen dat de OK in dit verband verwijst naar haar overwegingen in rov. 3.9 ten aanzien van de aard van de (volgens de OK beperkte) afwijking van eerdere afspraken, de aanleiding daarvoor (de gewijzigde financiële toestand van NST) en de omstandigheden waaronder deze is bedongen (waaronder de bijstand van advocaten van een gerenommeerd kantoor), waarin mede besloten ligt dat de door Windward c.s. bedoelde dwang in werkelijkheid onvoldoende uit de verf is gekomen. Kortom, de OK heeft gerespondeerd op het door Windward c.s. bedoelde betoog, en geenszins onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

3.5

Subonderdeel 2.2 draagt het opschrift “
Voortbouwklacht ” en is gericht tegen rov. 3.11, 3.20-3.24, 3.33 en 3.44 van het arrest. Het subonderdeel bestaat uit nr. 2.2.1. Geklaagd wordt - vergaand samengevat - dat als subonderdeel 2.1 slaagt, via een cascade-effect rov. 3.11, 3.20-3.24, 3.33 en 3.44 niet in stand kunnen blijven.

Behandeling

3.51

Het subonderdeel bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van subonderdeel 2.1, dat dus faalt. Zie onder 3.45-3.49 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.52

Daarmee is gegeven dat onderdeel 2 faalt.

Onderdeel 3 (“
De uitleg van art. 3.3.3 SPA ”)

3.53

Onderdeel 3 bestaat uit subonderdelen 3.1-3.4.

3.54

Subonderdeel 3.1 draagt het opschrift “
De plaatsing van de bepaling ” en is gericht tegen rov. 3.14 van het arrest.

3.55

Het subonderdeel bestaat uit nrs. 3.1.1-3.1.6. Nrs. 3.1.1-3.1.2 zijn van inleidende aard. Nrs. 3.1.3-3.1.6 bevatten de volgende klachten.

a. Met de overweging in rov. 3.14 van het arrest dat uit de kop van de bepaling “
Security ” zou blijken dat art. 3.3.3 SPA ook van toepassing is zonder concreet plan tot aanwending van de kapitaalstorting voor investeringen heeft de OK de grenzen van de rechtsstrijd miskend, dan wel een ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven, dan wel een onbegrijpelijke uitleg aan de stellingen van Junzheng c.s. gegeven. Junzheng c.s. heeft namelijk niet gesteld dat de kop van de bepaling relevant is voor de uitleg. Zie nr. 3.1.3.

b. Art. 1.1.2 SPA bepaalt: “
Headings and sub-headings in this Agreement are inserted for convenience only and shall not affect the interpretation of this Agreement. ” Als het de OK al vrijstond om ambtshalve de kop van de bepaling (dus art. 3.3 SPA) te betrekken bij de uitleg van de overeenkomst, dan had de OK ook ambtshalve acht moeten slaan op art. 1.1.2 SPA. “Vgl. in dat verband ook HR 25 augustus 2023, ECLI:NL:HR:2023:1131.” Voor zover de OK art. 1.1.2 SPA impliciet bij haar oordeel heeft betrokken, is het onbegrijpelijk dat de OK aan de kop van de bepaling steun ontleent voor de door Junzheng c.s. bepleite uitleg. Zie nrs. 3.1.4-3.1.5.

c. Ook had de OK art. 3.3.1 SPA en art. 3.3.2 SPA - eveneens onder de kop “
Security ” - bij de uitleg moeten betrekken. Art. 3.3.1 SPA begint ermee dat de Deferred Payment beschikbaar is voor
verrekening met claims van koper uit hoofde van de overeenkomst, inclusief uit hoofde van garantieclaims, claims onder vrijwaring en eventuele koopprijsaanpassing. Verrekening heeft onder andere een zekerheidsfunctie. De kop “
Security ” slaat op deze twee bepalingen en niet op art. 3.3.3 SPA. Zie nr. 3.1.6.

Behandeling

3.56

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.57

Klacht a mist doel. Ik licht toe.

3.57.1

Windward c.s. heeft betoogd - zoals de OK richting het einde van rov. 3.12 van het arrest noteert - dat art. 3.3.3 SPA, gelet op de tekst ervan, aldus moet worden uitgelegd dat de daarin bedoelde kapitaalstorting alleen voor investeringen mag worden gevraagd. ^[62] Junzheng c.s. heeft het tegenovergestelde betoogd, zo constateert de OK in rov. 3.14, laatste zin. De tekst van de SPA is in de procedure overgelegd. ^[63]

3.57.2

Tegen die achtergrond levert het geen schending van de grenzen van de rechtsstrijd en ook geen verrassingsbeslissing op, indien de OK bij de beproeving van de betogen van partijen ambtshalve de omliggende tekst, waaronder het opschrift van art. 3.3 (“
Security ”), in beschouwing neemt. ^[64] Partijen konden - afgezien van de hierna te bespreken klacht b - erop bedacht zijn dat de OK acht zou slaan op dat opschrift nu het nauw verband houdt met de litigieuze bepaling, art. 3.3.3 SPA, zelf. Dat is alles behalve wereldschokkend.

3.57.3

Overigens faalt de klacht ook, en reeds, bij gebrek aan belang. Het aangevallen uitlegoordeel van de OK in rov. 3.14 steunt immers niet alleen op dat opschrift, maar daarnáást ook op de tekst (waaronder de woorden “
or otherwise ” na “
investments ”) en de totstandkomingsgeschiedenis van art. 3.3.3 SPA, die dat uitlegoordeel in de gedachtegang van de OK onmiskenbaar óók kunnen dragen indien het aan het opschrift ontleende argument wordt weggedacht. Uit niets volgt immers - indien rov. 3.14 in haar totaliteit wordt bezien - dat de inhoud van het opschrift (“
Security ”), dat de OK slechts terloops vermeldt, cruciaal is in de daar door de OK opgezette redenering. Daarbij constateer ik dat de OK niet uitschrijft wat zij nu precies aan dat opschrift ontleent en dat, niettemin, ook zuiver kijkend naar de tekst van art. 3.3.3 SPA, de uitleg die de OK daaraan in rov. 3.14 geeft (een concreet plan tot aanwending van de kapitaalstorting voor investeringen wordt niet vereist) erg voor de hand ligt en de door Windward c.s. verdedigde uitleg navenant weinig.

3.58

Klacht b loopt ook reeds vast op een gebrek aan belang. Op zichzelf wordt in de klacht terecht opgemerkt dat de OK niet, dat wil zeggen: niet kenbaar, acht slaat op art. 1.1.2 SPA. Maar wat daarvan verder zij, fataal is dat hoe dan ook niet gelet op 3.57.3 hiervoor.

3.59

Klacht c begrijp ik zo dat de OK ambtshalve (en kenbaar) art. 3.3.1 SPA en art. 3.3.2 SPA in haar beoordeling moest betrekken, aangezien zij volgens Windward c.s. afdoen aan de wijze waarop de OK het opschrift van 3.3 SPA in de beoordeling betrekt. Deze klacht loopt ook reeds vast op een gebrek aan belang, gelet op 3.57.3 (en 3.58) hiervoor.

3.6

Subonderdeel 3.2 draagt het opschrift “
Geen scherpe onderhandelingen ” en is gericht tegen rov. 3.14 van het arrest. Het subonderdeel bestaat uit nr. 3.1 (bedoeld zal wel zijn: nr. 3.2.1) en bevat de volgende klacht. De OK overweegt in rov. 3.14 dat uit de eigen stellingen van Windward c.s. volgt dat over art. 3.3.3 SPA scherp is onderhandeld. Ook met deze overweging treedt de OK buiten de grenzen van de rechtsstrijd, althans geeft de overweging blijk van een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken van Windward c.s. Windward c.s. heeft een dergelijke stelling simpelweg niet ingenomen. Nr. 11 van de spreekaantekeningen in eerste aanleg van de zijde van Windward c.s. ziet op de SPA als geheel en niet specifiek op art. 3.3.3 SPA en bovendien ontbreekt de kwalificatie “scherp”. De stelling van Windward c.s. is integendeel dat art. 3.3.3 SPA onder invloed van misbruik van omstandigheden aan Windward is opgelegd.

Behandeling

3.61

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.61.1

Zij strandt reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Het subonderdeel constateert terecht dat de OK in rov. 3.14 overweegt dat uit de eigen stelling
en van Windward c.s.
volgt dat over art. 3.3.3 SPA scherp is onderhandeld. Kortom, de OK leidt dat laatste (zelf) af uit meerdere stellingen van Windward c.s., wat overigens te volgen is. ^[65] Vervolgens klaagt Windward c.s. dat zij “een dergelijke stelling” niet heeft ingenomen (welke stelling, in enkelvoud, blijft onduidelijk) en dat zij (in ieder geval) niet de kwalificatie “scherp” heeft gegeven. De klacht ziet dus eraan voorbij dat de OK niet overweegt dat Windward c.s. heeft gesteld dat er over art. 3.3.3 SPA scherp is onderhandeld, maar dat zélf afleidt - als gezegd: niet onbegrijpelijk - uit stellingen van Windward c.s.

3.62

Subonderdeel 3.3 draagt het opschrift “
Geen investeringsplan ” en is gericht tegen rov. 3.14 van het arrest. Het subonderdeel bestaat uit nr. 3.3.1 en bevat de volgende klacht. De uitleg van art. 3.3.3 SPA in rov. 3.14 verhoudt zich slecht tot rov. 3.9, waarin de OK - bij haar oordeel over het opnemen van art. 3.3.3 SPA in de overeenkomst - juist overweegt dat een kapitaalstorting dikwijls tot verbeterde winstgevendheid leidt. Met die overweging valt niet te rijmen dat de OK in rov. 3.14 vervolgens van oordeel is dat art. 3.3.3 SPA niet noopt tot het treffen van maatregelen die een bijdrage leveren aan de winst. Rov. 3.9 en 3.14 zijn dus innerlijk tegenstrijdig en reeds daarmee onbegrijpelijk.

Behandeling

3.63

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.63.1

In het kader van de beoordeling van het beroep op misbruik van omstandigheden betrekt de OK in rov. 3.9 van het arrest in de afweging - samengevat - dat de wijziging die de SPA behelst ten opzichte van de BOL betrekking heeft op een mogelijke kapitaalstorting in NST (volgens art. 3.3.3 SPA) en dat dit
naar verwachting (want “dikwijls”) tot een verbeterde winstgevendheid zal leiden en zo het belang van de aandeelhouders kan dienen. ^[66] Deze overweging dwingt, anders dan de klacht wil, geenszins tot een uitleg van art. 3.3.3 SPA volgens welke dat artikel slechts kan worden ingeroepen indien er (reeds) een concreet plan tot aanwending van de kapitaalstorting voor investeringen voorligt. ^[67] Van de aangewreven “innerlijke” tegenstrijdigheid is geen spoor te vinden.

3.64

Subonderdeel 3.4 draagt het opschrift “
Voortbouwklacht ” en is gericht tegen rov. 3.14-3.15 van het arrest. Het subonderdeel bestaat uit nr. 3.4.1. Geklaagd wordt dat als de “hiervoor geformuleerde klachten” (ik lees: één of meer van de klachten in subonderdelen 3.1-3.3) slagen, rov. 3.14 niet in stand kan blijven. De OK zou
dan (dus bij het slagen van één of meer van de klachten in subonderdelen 3.1-3.3) enkel op basis van de tekst van de bepaling de bepaling hebben uitgelegd en daarmee de Haviltex-maatstaf hebben miskend, althans is de beslissing van de OK dan niet begrijpelijk gemotiveerd. Althans dient het verwijzingshof dan op basis van de overblijvende omstandigheden opnieuw een feitelijke afweging te maken over de uitleg van de bepaling. Rov. 3.15 bouwt voort op rov. 3.14 en dient dan ook te worden vernietigd.

Behandeling

3.65

Het subonderdeel bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van subonderdelen 3.1-3.3, die dus falen. Zie onder 3.54-3.63.1 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.66

Daarmee is gegeven dat onderdeel 3 faalt.

Onderdeel 4 (“
Vernietigbaarheid van de besluiten op de voet van art. 3.3.3 SPA ”)

3.67

Onderdeel 4 bestaat uit subonderdelen 4.1 ^[68] en 4.2.

3.68

Subonderdeel 4.1 (vanaf p. 16 van de procesinleiding) is gericht tegen rov. 3.16-3.17 en 3.19 van het arrest.

3.69

Het subonderdeel bestaat uit nrs. 4.1.1-4.1.9. Nrs. 4.1.1-4.1.2 zijn van inleidende aard. Daarin wordt een en ander uiteengezet over het afwijzende oordeel van de OK in rov. 3.19 van het arrest met betrekking tot de door Windward c.s. gevorderde vernietiging van de besluiten van de algemene vergadering van 5 november 2020 en 10 maart 2023 tot storting van de First Deferred Payment respectievelijk tot storting van de Second Deferred Payment (hierna: de
besluiten ). Nr. 4.1.3 bevat een weergave van stellingen en standpunten van Windward c.s. Nrs. 4.1.4-4.1.9 bevatten vervolgens de volgende - plaatselijk enigszins samengevatte - klachten.

a. “De beslissing” van de OK druist tegen het recht in. Een aandeelhouder is normaliter vrij om zélf te besluiten of hij/zij aandelenkapitaal stort. Rechtsregels die specifiek zijn toegesneden op dwang om een kapitaalstorting te doen, zijn er daarom niet. Maar een nv en bv zijn typologisch gericht op het behalen van winst ten behoeve van de aandeelhouder(s) en in lijn daarmee hebben aandeelhouders - als beloning/vergoeding voor hun kapitaaldeelname - recht op een redelijk dividend. ^[69] Een aandeelhouder van een bv is voorts, volgens art. 2:175 BW, niet gehouden om boven het bedrag dat op zijn aandelen behoort te worden gestort in de verliezen van de vennootschap bij te dragen, onverminderd art. 2:192 BW. Een aandeelhouder mag verlangen dat - en zijn belang brengt dan mee dat - een kapitaalstorting reëel voorzienbaar profijtelijk voor hem zal zijn. Als de OK deze uitgangspunten in aanmerking had genomen, wat zij had moeten doen, had zij “niet tot de conclusie kunnen komen” dat de besluiten niet vernietigbaar zijn wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW. De in nr. 4.1.2 van de procesinleiding opgesomde omstandigheden die de OK heeft genoemd, in combinatie met het feit dat geen concreet investeringsplan voorlag, brengen mee dat de van Windward verlangde kapitaalstortingen niet reëel voorzienbaar profijtelijk voor haar zouden zijn, maar slechts een bijdrage in de verliezen van de vennootschap betroffen. Bij die stand van zaken “kan de slotsom geen andere zijn” dan dat de besluiten tot kapitaalstorting in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid. De beslissing van de OK in rov. 3.16, 3.17 en 3.19 is althans, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Zie nrs. 4.1.4-4.1.8.

b. Rov. 3.16, 3.17 en 3.19 getuigen ook om een andere reden van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijke motivering. Indien de OK
alle omstandigheden als vermeld in rov. 3.16 ten grondslag heeft gelegd aan haar beslissing dat ten aanzien van
beide besluiten van de algemene vergadering het beroep op vernietigbaarheid verworpen moet worden, heeft de OK miskend dat elk van deze besluiten op zijn eigen merites diende te worden beoordeeld, tegen de achtergrond van de situatie op het tijdstip waarop de besluiten genomen werden. Althans heeft de OK haar beslissing onbegrijpelijk gemotiveerd door niet duidelijk te maken wélke omstandigheden zij ten grondslag heeft gelegd aan haar beslissing met betrekking tot het besluit van 5 november 2020 en welke aan haar beslissing met betrekking tot het besluit van 10 maart 2023. Zie nr. 4.1.9.

Behandeling

3.7

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.71

Eerst
klacht a .

3.71.1

De klacht gaat, om te beginnen, uit van een onjuiste rechtsopvatting. Zij veronderstelt dat een besluit van de algemene vergadering omtrent een kapitaalstorting, dat wordt genomen terwijl die kapitaalstorting naar het inzicht en de belangen van een aandeelhouder niet reëel voorzienbaar profijtelijk zal zijn voor die aandeelhouder, reeds daarom - dus automatisch - vernietigbaar is uit hoofde van art. 2:15 lid 1, aanhef en onder b BW in verbinding met art. 2:8 lid 1 BW. Er is echter geen rechtsregel die dat meebrengt. De klacht draagt ook geen kenbron daarvan aan, maar alleen het hooguit zijdelings relevante betoog - wat daarvan verder zij - dat aandeelhouders in beginsel recht hebben op uitkering van de winst.

3.71.2

Bovendien poneert de klacht dat de van Windward verlangde kapitaalstortingen niet reëel voorzienbaar profijtelijk voor haar zouden zijn, terwijl dat - anders dan de klacht wil; zie nr. 4.1.2 van de procesinleiding - niet volgt uit wat de OK in rov. 3.16 van het arrest overweegt en oordeelt. Kort en goed: dat het ten tijde van de besluiten financieel slecht ging met NST en Windward het toekomstperspectief “twijfelachtig” achtte, zoals de in nr. 4.1.2 van de procesinleiding bedoelde omstandigheden tot uitdrukking brengen, dwingt geenszins tot de conclusie dat de kapitaalstortingen niet reëel voorzienbaar profijtelijk kúnnen zijn voor de aandeelhouders. Ook het ontbreken van een concreet investeringsplan dwingt niet tot die conclusie. Zie mede onder 3.26.2 hiervoor.

3.71.3

Voor zover wordt voortgebouwd op klacht f van subonderdeel 1.3, zoals nr. 4.1.3 van de procesinleiding suggereert, faalt de klacht al op de grond dat klacht f van subonderdeel 1.3 niet slaagt. Zie onder 3.19 sub f en 3.26-3.26.2 hiervoor.

3.71.4

Ik voeg nog toe, in algemenere zin, dat ik (rov. 3.19 in verbinding met) rov. 3.16 goed kan volgen. Daarbij is van belang dat de OK onder andere - en in cassatie onbestreden - overweegt (i) dat Windward voorafgaand aan het besluit van 5 november 2020 herhaaldelijk bij Junzheng heeft aangedrongen op kapitalisatie van NST en (ii) dat uit de overgelegde e-mailcorrespondentie kan worden afgeleid dat Windward en Junzheng in de maanden voorafgaand aan de aandeelhoudersvergadering van 5 november 2020 het erover eens waren dat NST kapitaal nodig had, zoals door de OK concreet uitgewerkt.

3.71.5

Hierop stuit de klacht reeds af.

3.72

Klacht b boekt evenmin succes. De OK diende elk van de besluiten op zijn eigen merites te beoordelen, maar wel in het licht van het partijdebat, in het bijzonder de door Windward c.s. aangevoerde bezwaren tegen elk van de besluiten. ^[70] Klaarblijkelijk ziet de OK, gelet op de wijze waarop zij het standpunt van Windward c.s. ter zake samenvat in rov. 3.12 van het arrest (in cassatie onbestreden), alsook gelet op rov. 3.16-3.19, geen beslissend onderscheid tussen de bezwaren tegen elk van de besluiten. De klacht maakt niet duidelijk op welke punten de OK daarmee - als de klacht daar al toe zou strekken - geen recht zou doen aan het partijdebat. ^[71] Het is niet aan de cassatierechter om dat eigenhandig uit te pluizen. De klacht voldoet in zoverre niet aan de daaraan uit hoofde van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv te stellen eisen.

3.73

Subonderdeel 4.2 draagt het opschrift “
Voortbouwklacht ” en is gericht tegen rov. 3.19-3.22, 3.24 en 3.33 van het arrest. Het subonderdeel bestaat uit nr. 4.2.1. Geklaagd wordt dat als subonderdeel 4.1 slaagt, rov. 3.20 t/m 3.22 niet in stand kunnen blijven. Bovendien werkt rov. 3.19 ook door in rov. 3.24, meer specifiek de overweging dat “hiervoor [al bleek] dat de Ondernemingskamer dat verzet onterecht acht”. Voorts werkt rov. 3.19 door in rov. 3.33 en kan ook die overweging niet in stand blijven gelet op het voorgaande.

Behandeling

3.74

Het subonderdeel bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van subonderdeel 4.1, dat dus faalt. Zie onder 3.68-3.72 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.75

Daarmee is gegeven dat onderdeel 4 faalt.

Onderdeel 5 (“
Schorsing van [eiser 2] ”)

3.76

Onderdeel 5 bestaat uit nrs. 5.1-5.13, waarvan nrs. 5.1-5.4 van inleidende aard zijn.

3.77

Nr. 5.5 bevat de overkoepelende klacht - samengevat - dat rov. 3.24 van het arrest getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is.

3.78

In nr. 5.6 wordt rov. 3.24 van het arrest - voor zover relevant - samengevat: [eiser 2] heeft selectieve betalingen verricht én het conflict over art. 3.3.3 SPA op de spits gedreven door beslag te leggen onder Junzheng. Deze combinatie van omstandigheden leidde tot een vertrouwensbreuk, die een onwerkbare situatie opleverde, en deze redenen rechtvaardigen gezamenlijk de schorsing.

3.79

Nrs. 5.7-5.13 bevatten vervolgens de volgende - enigszins samengevatte - klachten, gericht tegen rov. 3.23-3.24 van het arrest.

a. Ten onrechte is de OK in rov. 3.23 en 3.24 voorbijgegaan aan de essentiële stelling van Windward c.s. dat enige voor schorsing noodzakelijke
urgentie ontbrak. ^[72] De beoordeling of die urgentie aanwezig is, dient plaats te vinden aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waarbij van belang is welke andere middelen zijn beproefd om in de ongewenst geoordeelde ontwikkelingen in te grijpen. Zie nrs. 5.5-5.7.

b. De OK is ten onrechte voorbijgegaan aan de essentiële stelling van Windward c.s. dat de schorsing in feite een vergeldingsmaatregel betrof als reactie op het handelen van [eiser 2]. ^[73] Als de OK “die omstandigheden” bij haar oordeel had betrokken, dan had zij niet, althans niet zonder nadere motivering, tot de slotsom kunnen komen dat schorsing niet in strijd was met de redelijkheid en billijkheid. Zie nr. 5.8.

c. De OK heeft geen oog gehad voor de persoonlijke gevolgen van de beslissing voor [eiser 2], waarbij wordt verwezen naar nr. 131 van de memorie van grieven. Junzheng c.s. heeft die gevolgen niet betwist. De OK had die gevolgen moeten betrekken bij haar beoordeling. Zie nr. 5.9. ^[74]

d. Onbegrijpelijk is dat de OK in rov. 3.24 overweegt dat [eiser 2] niet betoogt dat de vereisten voor de totstandkoming van het besluit niet zijn nageleefd. ^[75] Voor zover de OK is afgegaan op een andere lezing van de grief van Windward c.s. door stellingen van Junzheng c.s. daarover, brengt HR 31 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0865,
NJ 2004/520 mee dat de OK daarop niet mocht afgaan zonder Windward c.s. eerst in de gelegenheid te stellen daarop te reageren. Zie nr. 5.11.

e. De overweging dat sprake was van belangenverstrengeling (die kon bijdragen aan een vertrouwensbreuk) getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans is onvoldoende gemotiveerd. Windward c.s. heeft gesteld dat van een onjuiste vermenging van de belangen van NST en [eiser 2] nooit sprake is geweest. ^[76] Ook heeft Windward c.s. gesteld dat het belang in de bedoelde ondernemingen slechts 8% was, dat zij transparant was over die belangen en dat van belangenverstrengeling geen sprake was. ^[77] Ten slotte heeft Windward c.s. gesteld dat NST ten tijde van het schorsingsbesluit de weg naar een winstgevende situatie weer had gevonden. ^[78] De klacht wijst op rechtspraak van de Hoge Raad over selectieve betalingen. ^[79] Zie nr. 5.12.

f. De verwijzing naar art. 5.1.7 SHA is eveneens onjuist dan wel onbegrijpelijk in het licht van de stelling van Windward c.s. dat het belang van Windward c.s. in de bedoelde ondernemingen slechts 8% bedroeg. Daarmee is niet voldaan aan de constituerende elementen voor toepassing van art. 5.1.7 SHA. ^[80] Dat heeft Junzheng c.s. ook niet betoogd. De OK is dus buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden door de uitleg van art. 5.1.7 SHA dan wel is de beslissing van de OK onvoldoende gemotiveerd (in het licht van de omvang van het belang). Zie nr. 5.12.

g. Als één van de klachten (van onderdeel 5) slaagt, kunnen rov. 3.25 en 3.33 evenmin in stand blijven. Zie nr. 5.13.

Behandeling

3.8

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.81

Ik stel, kort, het volgende voorop.

3.81.1

Volgens art. 2:244 lid 1 BW kan iedere bestuurder van een bv te allen tijde worden geschorst (en ontslagen) door het orgaan dat bevoegd is tot benoeming. ^[81] Is uitvoering gegeven aan art. 2:239a BW, dan is het bestuur te allen tijde bevoegd tot schorsing van een uitvoerend bestuurder, zo blijkt uit het slot van art. 2:244 lid 1 BW. Dit laatste speelt in deze zaak, zoals de OK noteert in rov. 3.24 van het arrest. ^[82]

3.81.2

Aangenomen wordt - het verrast niet - dat schorsing voor de geschorste een ingrijpende maatregel is, die, gezien ook het bepaalde in art. 2:8 lid 1 BW, op feiten of redelijke vermoedens dient te zijn gebaseerd. ^[83] Te lezen valt bijvoorbeeld ook dat schorsing een onmiddellijke ontheffing uit de bestuursbevoegdheden is, wat spoedeisendheid veronderstelt. ^[84] En dat van het orgaan dat de bestuurder schorst, verlangd mag worden dat het de gronden voor die schorsing zo spoedig mogelijk aan de betrokkene mededeelt. ^[85]

3.81.3

Een deugdelijke grond voor schorsing kan onder meer gelegen zijn in ernstige aanwijzingen dat de bestuurder zich grovelijk heeft misdragen. ^[86] Een schorsingsbesluit zonder deugdelijke grond kan vernietigbaar zijn, tegen de achtergrond van art. 2:8 lid 1 BW in verbinding met art. 2:15 lid 1, aanhef en onder b BW. ^[87] Alle relevante omstandigheden moeten in dat verband in de afweging worden betrokken. In ieder geval bij de inhoudelijke rechterlijke toetsing van het schorsingsbesluit pleegt in de praktijk een zekere terughoudendheid in acht te worden genomen, zoals de OK ook betrekt in rov. 3.24. ^[88]

3.81.4

Welnu, als ik dan rov. 3.24 bekijk, dan zie ik dat de OK verschillende omstandigheden in aanmerking neemt bij haar oordeel dat Windward c.s.’ beroep op strijd met art. 2:8 lid 1 BW niet slaagt. De OK acht de volgende omstandigheden - die ik enigszins samenvat - tezamen genomen voldoende zwaarwegend om een schorsing te rechtvaardigen.

i. Aan het schorsingsbesluit is onder meer ten grondslag gelegd dat [eiser 2] zich als uitvoerend bestuurder van NST schuldig heeft gemaakt aan belangenverstrengeling doordat hij vanuit NST selectieve betalingen heeft gedaan aan vennootschappen waarin hij een belang hield, terwijl overige crediteuren van NST, waaronder Sinochem-entiteiten, onbetaald bleven. Daarmee heeft [eiser 2] in belangrijke mate bijgedragen aan de vertrouwensbreuk met Junzheng/NST én gehandeld in strijd met art. 5.1.7 SHA.

ii. [eiser 2] heeft zich onterecht verzet tegen de inzet van de eerste nabetaling als kapitaalstorting op de voet van art. 3.3.3 SPA. [eiser 2] heeft (als enig bestuurder van Windward) reeds kort na het opeisbaar worden van de eerste nabetaling, nadat Junzheng aan hem kenbaar had gemaakt een beroep te willen doen op art. 3.3.3 SPA, conservatoir beslag ten laste van Junzheng doen leggen tot zekerheid van de vorderingen van Windward uit hoofde van de nabetalingen. Daarmee heeft hij het conflict direct op de spits gedreven.

iii. Ook nadat de algemene vergadering van NST op 5 november 2020 had besloten dat NST kapitaal nodig had, heeft [eiser 2] onterecht volhard in zijn eis tot betaling van de eerste nabetaling. Ook hiermee heeft hij in belangrijke mate bijgedragen aan de vertrouwensbreuk met Junzheng/NST, die een onwerkbare situatie opleverde.

3.82

Dan nu de klachten.

3.82.1

Klacht a strandt. In rov. 3.24 van het arrest ligt besloten dat naar het oordeel van de OK, in de gegeven omstandigheden, het bestuur van NST kon menen dat er voldoende urgentie was voor de schorsing van [eiser 2] als uitvoerend bestuurder op 25 november 2020. De onder 3.81.4 sub i-iii hiervoor genoemde omstandigheden draaien immers erom - los van het handelen door [eiser 2] in strijd met art. 5.1.7 SHA, waarop de OK ook nog wijst - dat [eiser 2] door zijn (halsstarrige) optreden over een langere periode en langs diverse wegen, waarbij onder meer sprake was van belangenverstrengeling, in belangrijke mate heeft bijgedragen aan de vertrouwensbreuk met Junzheng/NST, die een onwerkbare situatie opleverde. Dit tezamen genomen acht de OK voldoende zwaarwegend om een schorsing te rechtvaardigen. M.i. is dit - sterk feitelijke - oordeel onjuist noch onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Daarbij zij bedacht dat bij de in rov. 3.24 door de OK weergegeven stand van zaken er geen reden was voor haar nader in te gaan op de in de klacht bedoelde stelling van [eiser 2]. Voor zover die stelling erop neerkomt dat er voldoende urgentie moet zijn voor de schorsing, geldt dat de OK dit dus onderkent en aanwezig oordeelt, royaal gemotiveerd en niet zonder grond. Voor zover die stelling erop neerkomt dat een nóg grotere mate van urgentie is vereist voor de schorsing, geldt dat deze eis geen basis vindt in het recht - zó strak is de in art. 2:244 lid 1 BW bedoelde mogelijkheid tot schorsing niet afgesteld - en de OK deze eis dus terecht niet hanteert. Daarmee valt het doek voor de klacht.

3.82.2

Klacht b strandt ook. Nu de OK oordeelt dat de onder 3.81.4 sub i-iii hiervoor genoemde omstandigheden afdoende waren, ligt daarin besloten dat de schorsing naar het oordeel van de OK niet - althans niet in overwegende mate - een vergeldingsmaatregel betrof als reactie op het handelen van [eiser 2], maar door andere omstandigheden werd en kon worden gemotiveerd. Daar komt nog bij dat de OK in de bedoelde stellingen van Windward c.s. met betrekking tot een ‘vergelding’ ^[89] geen aanleiding behoefde te zien voor een kenbare respons, gelet op de (te) dunne onderbouwing daarvan.

3.82.3

Klacht c strandt eveneens. Welke persoonlijke gevolgen? De klacht maakt dat - anders dan art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv verlangt - niet concreet en verwijst slechts naar nr. 131 van de memorie van grieven, waar staat:

“[eiser 2] zit thuis, hij is zijn onderneming de facto kwijt, is zijn werkplezier in de onderneming kwijt, zijn toekomstdromen met de onderneming liggen in duigen, hij is zijn inkomen uit de onderneming kwijt, zijn reputatie is beschadigd, en hij komt in deze branche onmogelijk meer aan het werk. Opgemerkt wordt dat het recht op arbeid een internationaal erkend (grond)recht betreft.”

Een en ander heeft een tamelijk algemeen karakter en houdt ook niet in alle opzichten duidelijk verband met de schorsing als bestuurder, want dat [eiser 2] “zijn onderneming” de facto kwijt is, wat daar verder ook van zij, is niet los te zien van het aandeelhouderschap. ^[90] De OK hoefde dus ook niet met zo veel woorden in te gaan op het hiervoor aangehaalde, te minder nu zij oordeelt dat de onder 3.81.4 sub i-iii hiervoor genoemde omstandigheden het schorsingsbesluit kunnen dragen en de in algemene zin gestelde persoonlijke omstandigheden van [eiser 2] klaarblijkelijk te weinig gewicht in de schaal hebben gelegd, wat prima te volgen is.

3.82.4

Klacht d parkeer ik, nu zij een ander thema betreft. Zie nader onder 3.82.7 hierna.

3.82.5

Dus nu eerst
klacht e . Ook zij strandt. Geklaagd wordt
niet , althans niet kenbaar en gericht conform de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv, over de overweging van de OK dát [eiser 2] vanuit NST betalingen heeft gedaan - daargelaten of dat ‘selectieve betalingen’ waren - aan vennootschappen waarin hij een belang hield, terwijl overige crediteuren van NST, waaronder Sinochem-entiteiten, onbetaald bleven. Dat Windward c.s. - zoals nu in de klacht naar voren wordt gebracht - het algemene standpunt heeft ingenomen dat van een belangenverstrengeling geen sprake was, maakt niet dat de appreciatie van de OK van de aan het schorsingsbesluit ten grondslag gelegde gronden onjuist of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is. Uit de klacht wordt immers ook helemaal niet duidelijk waarom de OK niet kon oordelen zoals zij doet, in het kader van de terughoudende inhoudelijke toetsing van het schorsingsbesluit (zie onder 3.81.3 hiervoor), dat het bestuur van NST aan het schorsingsbesluit mede de aanwezigheid van de daar bedoelde belangenverstrengeling ten grondslag kon leggen. ^[91] Dat volgt niet uit de stelling dat het belang in de bedoelde ondernemingen slechts 8% was en dat [eiser 2] transparant was over die belangen, want dat heeft kennelijk betrekking op de rol van art. 5.1.7 SHA. ^[92] In dit verband valt bovendien niet in te zien wat precies de relevantie is van de stelling dat NST ten tijde van het schorsingsbesluit de weg naar een winstgevende situatie weer had gevonden. Ook de door de klacht aangehaalde rechtspraak over ‘selectieve betalingen’ in de context van bestuurdersaansprakelijkheid, ^[93] wat toch echt iets anders is (mede gelet op de voor persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders geldende verhoogde drempel van, kort gezegd, een persoonlijk ernstig verwijt), brengt niet mee dat de OK in de context van de terughoudende inhoudelijke toetsing van het schorsingsbesluit niet kon oordelen zoals zij doet. Dat een bestuurder niet snel aansprakelijk is wegens selectieve betalingen betekent immers niet dat selectieve betalingen aan vennootschappen waarin die bestuurder een belang heeft (terwijl andere crediteuren onbetaald blijven) niet (mede) ten grondslag kan worden gelegd aan een besluit tot schorsing van die bestuurder. Zulks gelet ook op wat onder 3.81.1-3.81.3 hiervoor aan de orde kwam.

3.82.6

Klacht f strandt evenzeer, en reeds bij gebrek aan belang. De geldigheid van de redenering van de OK in rov. 3.24 is niet afhankelijk van haar terloopse overweging dat [eiser 2] in strijd heeft gehandeld met art. 5.1.7 SHA. ^[94] Het gaat daar immers erom, in ieder geval primair, dat aan het schorsingsbesluit het schuldig maken aan belangenverstrengeling ten grondslag is gelegd en dat dit volgens de OK standhoudt. Zelfs als de zinsnede “en gehandeld in strijd met artikel 5.1.7 SHA” niet kan standhouden, maakt dat niet dat de slotsom van rov. 3.24 onderuitgaat. De klacht voldoet bovendien ten dele niet aan de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv, nu slechts wordt geponeerd dat niet is voldaan aan de “constituerende elementen” voor toepassing van art. 5.1.7 SHA, maar niet wordt uiteengezet waarom dat zo zou zijn. ^[95]

3.82.7

Dan nog
klacht d . Zij treft hetzelfde lot als de vorige klachten. Zij heeft niet betrekking op hoe de OK is omgesprongen met de toets van art. 2:8 lid 1 BW, vanuit een inhoudelijke beoordeling van het schorsingsbesluit, maar op een stap daarvóór. Onbegrijpelijk zou zijn dat de OK in rov. 3.24 overweegt dat [eiser 2] niet betoogt dat de vereisten voor de totstandkoming van het besluit niet zijn nageleefd. Daarbij verwijst de klacht naar vindplaatsen, zonder te vermelden (i) wat daar dan concreet staat - behalve dat is betoogd dat de totstandkomingsvereisten niet zijn nageleefd - en (ii) waarom daaruit zou volgen dat de bewuste overweging van de OK onbegrijpelijk is. ^[96] Het is niet aan de cassatierechter om dat eigenhandig uit te pluizen. De klacht voldoet dus niet aan de daaraan uit hoofde van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv te stellen eisen.

3.82.8

Ten slotte de voortbouwklacht,
klacht g . Zij deelt in het lot van klachten a-f, die dus falen. Zie onder 3.82.1-3.82.7 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.83

Daarmee is gegeven dat onderdeel 5 faalt.

Onderdeel 6 (“
De uittreedvordering ”)

3.84

Onderdeel 6 bestaat uit subonderdelen 6.1-6.2, die zijn gericht tegen rov. 3.31-3.37 van het arrest. Zij lenen zich, mede vanwege de terugverwijzing in nr. 6.2.4, voor gezamenlijke bespreking.

3.85

Subonderdeel 6.1 draagt het opschrift “
Duurzame ontwrichting ”. Het bestaat uit nrs. 6.1.1-6.1.6. Nrs. 6.1.1-6.1.5 zijn van inleidende aard. Nr. 6.1.6 bevat de klacht dat de OK de in nr. 6.1.5 genoemde “stellingen” heeft genegeerd in rov. 3.31-3.37 van het arrest. Aldus geldt dat de OK ofwel is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 2:343 BW ofwel heeft verzuimd essentiële stellingen van Windward te betrekken, dan wel de gedingstukken op onbegrijpelijke wijze heeft uitgelegd. Die “stellingen” komen neer op wat in nrs. 6.1.1-6.1.4 wordt uiteengezet over de voorwaarden voor toewijzing van een uittreedvordering uit hoofde van art. 2:343 BW (zoals dat luidde vóór 1 januari 2025) ^[97] en het standpunt dat daaraan is voldaan. Voorts is in nr. 6.1.5 aan te treffen dat zonder toewijzing van de uittreedvordering volstrekt onrealistisch is dat uitzicht bestaat op een redelijke oplossing en dat de toestand in NST onhoudbaar is, aangezien van een goede samenwerking in het vennootschapsverband allang geen sprake meer is en de kans op verbetering van de relatie nihil is. Daarbij wordt verwezen naar nr. 150 van de memorie van grieven en nr. 29 van de memorie van antwoord in het bevoegdheidsincident.

3.86

Subonderdeel 6.2 draagt het opschrift “
Schending van joint venture verplichtingen ”. Het subonderdeel bestaat uit nrs. 6.2.1-6.2.5. Nrs. 6.2.1-6.2.3 zijn van inleidende aard. Nr. 6.2.4 bevat de klacht dat de OK de (volgens Windward c.s.) essentiële stellingen bedoeld in nrs. 6.2.1-6.2.3 niet noemt in rov. 3.31 van het arrest en daarop ook niet ingaat in rov. 3.33-3.36. In nrs. 6.2.1-6.2.3 wordt uiteengezet wat Windward heeft aangevoerd in nrs. 75-89 van de dagvaarding in eerste aanleg en in nrs. 6-45, 147 van de memorie van grieven. Aldus geldt ofwel dat rov. 3.31-3.37 getuigt van een onjuiste rechtsopvatting over art. 2:343 BW (pre-2025) ofwel dat de OK de hiervoor genoemde essentiële stellingen onbesproken heeft gelaten, dan wel een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de stellingen van Windward. Uit de stellingen van Windward blijkt namelijk dat sprake is van schending van joint venture-verplichtingen door Junzheng c.s. Dat is (dus) een gedraging aan de zijde van Junzheng c.s., die voor toewijzing van een uittreedvordering voldoende kan zijn, waarbij het subonderdeel terugverwijst naar nrs. 6.1.1-6.1.5 en naar de memorie van grieven, nrs. 4, 145. In nr. 6.2.5 wordt daaraan toegevoegd dat Junzheng c.s. in reactie op deze stellingen alleen heeft aangevoerd dat ze te vaag zijn en dat het feitencomplex waarnaar Windward verwijst niet alleen ziet op Junzheng, maar op alle geïntimeerden. Deze algemene en vage betwistingen leveren niet op dat “het verwijzingshof na verwijzing” niet tot een andere uitkomst kan komen dan de OK in het bestreden arrest.

Behandeling

3.87

De subonderdelen falen, gelet op het volgende.

3.87.1

Subonderdeel 6.1 strandt voor zover zij behelst dat de OK moest ingaan op wat Windward c.s. heeft uiteengezet over de voorwaarden voor toewijzing van een uittreedvordering uit hoofde van art. 2:343 lid 1 BW (pre-2025). De OK moest die bepaling juist toepassen. De OK heeft in rov. 3.32 van het arrest uiteengezet hoe zij die bepaling begrijpt en toepast: voor toewijzing van de uittredingsvordering van Windward is vereist en voldoende dat zij als aandeelhouder door gedragingen van een of meer medeaandeelhouders zodanig in haar rechten of belangen is geschaad dat het voortduren van haar aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van haar kan worden gevergd, waarbij de OK overweegt dat Windward terecht aanvoert dat bijkomende zwaarwegende omstandigheden niet zijn vereist. In de klacht wordt niet concreet uiteengezet wat daar mis mee is, behoudens (in nr. 6.1.1) dat de OK een rechtsoverweging van de Hoge Raad niet uitvoerig genoeg weergeeft. Maar uit dat laatste volgt nog niet dat en waarom de OK het recht onjuist toepast. Ook overigens wordt in nrs. 6.1.1-6.1.4 van de procesinleiding niet concreet gemaakt dat en waarom de OK het recht schendt. ^[98] De klacht voldoet in zoverre dus niet aan de daaraan uit hoofde van art. 407 lid 2, aanhef en onder d RV te stellen eisen. Voor zover een motiveringsklacht wordt gericht tegen het rechtsoordeel in rov. 3.32 ontbeert zij belang.

3.87.2

Blijft over waar het in beide subonderdelen eigenlijk om gaat: wijst de OK de uittreedvordering af met een - tegen de achtergrond van art. 2:343 lid 1 BW (pre-2025) - rechtens houdbare en begrijpelijke motivering? De OK ziet volgens Windward c.s. voorbij aan het betoog dat - in de kern - onrealistisch is dat uitzicht bestaat op een redelijke oplossing en dat Junzheng c.s. joint venture-verplichtingen heeft geschonden, wat een gedraging aan de zijde van Junzheng c.s. is die voor toewijzing van een uittreedvordering voldoende kan zijn.

3.87.3

Voor zover voldoende concreet, blijkt in nr. 6.2.2 van de procesinleiding dat het Windward c.s. wat betreft die joint venture-verplichtingen te doen is om de afspraak dat Junzheng c.s. en Windward de vloot zouden laten uitbreiden en dat dat niet is gebeurd. In nrs. 79-86 van de dagvaarding in eerste aanleg worden daaromtrent concrete stellingen betrokken. Een en ander betreft de periode tot en met 2020. In nrs. 89-90 van de dagvaarding in eerste aanleg worden deze ten grondslag gelegd aan de uittreedvordering. In nr. 147 van de memorie van grieven heeft Windward op dit betoog met betrekking tot de joint venture-verplichtingen gewezen.

3.87.4

Welnu, de klachten ketsen erop af dat de OK in rov. 3.33 overweegt dat de verstoring van de verhoudingen tussen de joint venture-partners juist in belangrijke mate aan Windward c.s. is te wijten, die in strijd met de SHA heeft gehandeld bij het selectief betalen van aan haar gelieerde entiteiten en zich ten onrechte in haar eigen belang heeft verzet tegen een overeengekomen en gerechtvaardigde herkapitalisatie van NST. Uit rov. 2.20-2.27, 3.12, 3.16 en 3.24 volgt dat deze Windward c.s. verweten gedragingen eveneens (mede) de periode tot en met 2020 betreffen. Kortom, de OK is van oordeel dat niet (in overwegende mate) door gedragingen van Junzheng c.s. de toestand is ontstaan dat het voortduren van het aandeelhouderschap van Windward in redelijkheid niet meer van haar kan worden gevergd. Uiteraard brengt de omstandigheid dat de verhouding tussen de aandeelhouders inmiddels uitzichtloos is, zoals Windward mede heeft betoogd, ^[99] niet mee dat haar uittreedvordering toewijsbaar is ondanks de door de OK vastgestelde verwijtbare bijdrage van Windward aan die toestand. Kortom, het oordeel van de OK in rov. 3.31-3.37 is niet rechtens onjuist en ook niet onbegrijpelijk.

3.87.5

De subonderdelen falen m.i. dus ook in zoverre.

3.87.6

Daarmee ontvalt reeds de bodem aan de subonderdelen.

3.88

Daarmee is gegeven dat onderdeel 6 faalt.

Onderdeel 7 (“
Algemene voortbouwklacht ”)

3.89

Onderdeel 7 voert aan dat als een klacht uit onderdeel 1, 2, 3 of 4 slaagt, de rov. 3.38 e.v. van het arrest evenmin in stand kunnen blijven.

Behandeling

3.9

Het onderdeel bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van onderdelen 1-4, die dus falen. Zie onder 3.2-3.75 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.91

Daarmee is gegeven dat ook onderdeel 7 faalt.

Slotsom

3.92

Het cassatiemiddel van Windward c.s. is derhalve vergeefs voorgesteld.

3.93

Ik geef toepassing van art. 81 lid 1 RO in overweging.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Zie Hof Amsterdam (OK) 5 maart 2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:1553,

2. Zie Rb. Rotterdam 13 juli 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:5913.

3. Zie bijv. M.Y. Schaub,

4. Zie

5. Zie

6. Zie bijv. HR 27 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:95,

7. Iets anders is dat het oordeel dat een persoon zich van het tot stand brengen van een rechtshandeling had behoren te onthouden in zich draagt dat die rechtshandeling voor de wederpartij (naar verwachting) nadelig is. Zie

8. Zie HR 27 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:95,

9. Zie bijv. Schaub 2015, p. 65 en Asser/Sieburgh 2022, nr. 266.

10. Dit veronderstelt niet wetenschap van alle details. Zie bijv. HR 30 juni 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC6175,

11. Zie bijv. Schaub 2015, p. 65-66 en Asser/Sieburgh 2022, nr. 267.

12. Zie bijv. HR 9 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AF9656,

13. Zie bijv. Schaub 2015, p. 69-70 en Asser/Sieburgh 2022, nr. 271, die uiteenzet dat daarvan in bepaalde gevallen moet worden afgeweken.

14. Zie de procesinleiding, nr. 1.1.2.

15. Zie de memorie van grieven, nr. 68.

16. Zie de memorie van grieven, nr. 80.

17. Zie de spreekaantekeningen in eerste aanleg van de zijde van Windward c.s., nrs. 3-15 en de memorie van grieven, nr. 77.

18. In noot 10 van de procesinleiding wordt verwezen naar HR 23 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:963,

19. In noot 12 van de procesinleiding wordt verwezen naar de spreekaantekeningen in eerste aanleg van de zijde van Windward c.s., nrs. 3-16 en de memorie van grieven, nr. 68.

20. In noot 13 van de procesinleiding wordt verwezen naar de memorie van grieven, nrs. 69, 80 onder (viii) en (ix) en de spreekaantekeningen in eerste aanleg van de zijde van Windward c.s., nrs. 4-5.

21. Daaraan voegt de procesinleiding toe een verwijzing naar de memorie van grieven, nrs. 68, 72.

22. Het gaat om citaten uit rov. 3.9.

23. Ook niet in omliggende tekst van de toelichting van grief 2 (zie de memorie van grieven, nrs. 66-86).

24. Dat is bijv. niet zo waar Windward c.s. heeft gesteld dat Junzheng en Sinochem “redelijke tegenvoorstellen” resoluut afwezen.

25. Zie bijv. HR 26 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ8766,

26. Zie noot 22 hiervoor.

27. In noot 17 van de procesinleiding wordt verwezen naar de memorie van grieven, nrs. 70, 71, 76, 78 en de dagvaarding in eerste aanleg, nrs. 134-136, 138-139.

28. In noot 18 van de procesinleiding wordt verwezen naar de dagvaarding in eerste aanleg, nrs. 17, 21-27, 136; de spreekaantekeningen in eerste aanleg van de zijde van Windward c.s., nrs. 4, 5, 33; en de memorie van grieven, nrs. 19-24, 59-62, 71, 78, 80 onder (i) en (v), 90.

29. In noot 19 van de procesinleiding wordt verwezen naar HR 15 november 1957, ECLI:NL:HR:1957:AG2023,

30. In noot 20 van de procesinleiding wordt vermeld: “Zie 5 januari 1996,

31. In noot 21 van de procesinleiding wordt verwezen naar de memorie van grieven, nrs. 61-63 en rov. 3.7 van het arrest.

32. In noten 22, 23 en 25 van de procesinleiding wordt verwezen naar de memorie van grieven, nrs. 39, 70, 78-79, 85-86, 103, 132, 135-136; de spreekaantekeningen in eerste aanleg van de zijde van Windward c.s., nr. 48; en de akte vermeerdering van eis en uitlating producties, nr. 31.

33. In noot 27 van de procesinleiding wordt verwezen naar de memorie van grieven, nrs. 39, 68, 85, 86 103, 132, 136; de spreekaantekeningen in eerste aanleg van de zijde van Windward c.s., nr. 48; en de akte vermeerdering van eis en uitlating producties, nr. 31.

34. Te weten: “(3) dat de BOL geen

35. Dát Windward de SPA is aangegaan - tegen de achtergrond van art. 3:33 BW i.v.m. art. 3:35 BW - staat niet ter discussie.

36. Ook op de andere in noot 17 van de procesinleiding genoemde vindplaatsen komen niet de woorden “tegen de wil” voor.

37. Namelijk: de memorie van grieven, nrs. 70, 71, 76, 78 en de dagvaarding in eerste aanleg, nrs. 134-136, 138-139.

38. En die lezing van de clausule is ook al op het eerste gezicht onaannemelijk: het gaat immers om de bindende werking van de BOL, niet van de latere afspraken. Het op voorhand beperken van de bindende werking van latere afspraken oogt bovendien niet zonder méér zinnig.

39. Partijen kunnen, verondersteld dat er reeds binding aan een overeenkomst is, immers hun rechtsverhouding door middel van een latere overeenkomst wijzigen. Dat partijen dat doen, is, anders dan besloten ligt in de klacht, nog geen bijzonderheid die in de context van art. 3:44 lid 4 BW zelfstandig gewicht in de schaal legt.

40. De OK kon en moest immers alle omstandigheden die een rol hebben gespeeld bij de totstandkoming van de rechtshandeling, in onderling verband en samenhang bezien, in de beoordeling betrekken. Zie onder 3.3 sub iv hiervoor.

41. Zie i.h.b.: “Wat ook slecht te rijmen valt met het betoog van Windward is, dat de koopprijs voor haar aandelen in NST na 2017 niet (wezenlijk) is veranderd; bedongen is slechts dat minder dan 1/3 deel van de koopprijs niet direct door Junzheng aan Windward zou worden betaald maar zou worden achtergehouden als zekerheid of bron voor (onder meer) een eventueel door Windward te verrichten kapitaalstorting in NST, waarbij Junzheng altijd pro rata van haar aandelenbezit ook in de kapitaalstorting zou moeten participeren. Dat was, gelet op de verslechterde financiële positie van NST sinds 2017, geenszins een opmerkelijke uitkomst van de onderhandelingen. Een kapitaalstorting verhoogt de intrinsieke waarde van de aandelen en zal dikwijls ook tot een verbeterde winstgevendheid leiden en kan daarmee juist het belang van de aandeelhouders dienen.”

42. Ik doel op deze passage in de klacht: “Aandeelhouders zijn de meest achtergestelde ‘schuldeisers’ van de vennootschap. Als er niet in concreto sprake is van uitkeerbaar vermogen of aandeelhouderswaarde, valt niet te verwachten dat er van storting op aandelen iets ‘terugkomt’ naar de aandeelhouders, laat staan dat er dan rendement op de storting zal zijn. Windward heeft op deze voor haar concreet bestaande risico’s ook gewezen.” [zonder verwijzing in het origineel, A-G] Het blijft (ook) in de klacht bij deze blote stellingname van Windward c.s.

43. In de schriftelijke toelichting van de zijde van Junzheng c.s., nr. 63 wordt erop gewezen dat zij dat heeft betoogd in de memorie van antwoord, nrs. 2.2, 4.34, 4.68. Daar is dat betoog inderdaad te vinden.

44. Zie de memorie van antwoord, nr. 4.68.

45. Door al in mei 2018 over te gaan tot uitkoop van Embarcadero als aandeelhouder van NST, terwijl zij wist dat Sinochem op dat moment in een privatiseringstraject zat en onduidelijk was wanneer de joint venture met Sinochem tot stand zou kunnen komen.

46. “Uit HR 27 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:95, rov. 4.1 volgt slechts dat relevant kan zijn of de partij die misbruik maakt, de omstandigheden heeft veroorzaakt”, aldus noot 29 van de procesinleiding.

47. In noot 31 van de procesinleiding wordt verwezen naar de memorie van grieven, nr. 14.

48. In noot 32 van de procesinleiding wordt verwezen naar de spreekaantekeningen in eerste aanleg van de zijde van Windward c.s., nrs. 28-37 en de memorie van grieven, nrs. 19, 59, 60.

49. In noot 33 van de procesinleiding wordt verwezen naar de dagvaarding in eerste aanleg, nr. 10; de memorie van grieven, nr. 22; en de spreekaantekeningen in eerste aanleg van de zijde van Windward c.s., nr. 27.

50. In noot 34 van de procesinleiding wordt verwezen naar de memorie van grieven, nrs. 19-21, 58, 59.

51. In noot 35 van de procesinleiding wordt verwezen naar de memorie van grieven, nr. 29 en de dagvaarding in eerste aanleg, nr. 14.

52. In noot 36 van de procesinleiding wordt verwezen naar de dagvaarding in eerste aanleg, nrs. 17-26 en de memorie van grieven, nrs. 21-24.

53. Zie bijv. Schaub 2015, p. 68.

54. Zie noot 46 hiervoor. In dit arrest ging het o.a. erom dat het gerechtshof volgens de Hoge Raad had moeten betrekken of de partij jegens wie een beroep werd gedaan op misbruik van omstandigheden had bijgedragen aan omstandigheden die leiden tot benadeling van haar wederpartij. Maar daarmee is niet gezegd dat alleen dát een rol speelt. Zie bijv. ook de

55. De klacht maakt ook niet duidelijk waaruit zou volgen dat de ‘root cause’ moet worden bepaald. De schriftelijke toelichting van de zijde van Windward c.s. bevat daarover ook niets. Ook in de memorie van grieven, nrs. 32, 62, 63, waarnaar de klacht verwijst, staat dat niet.

56. Ik citeer: “

57. Dat wil zeggen: of Windward de Interim Agreement en de SPA ook zou hebben gesloten indien de bijzondere omstandigheden worden weggedacht. Zie onder 3.3 sub ii hiervoor.

58. De onderstrepingen voegde ik toe.

59. Noot 39 van de procesinleiding bevat: “Zie de kop van grief 2; zie verder het petitum van de memorie van grieven; zie ook de memorie van grieven, sub 66 en 67 en 164 (“De overweging van de rechtbank dat Windward met het sluiten van de Interim Agreement afstand heeft gedaan van oude aanspraken jegens Sinochem is onjuist vanwege het beroep van Windward op vernietiging van de Interim Agreement wegens misbruik van omstandigheden. Ook ten aanzien van artikel 18.5 SPA, dat de rechtbank in r.o. 4.35 noemt, heeft Windward een beroep op (partiële) vernietiging gedaan en doet zij dat nog steeds (zie de brief in Productie 41).” Zie ook de spreekaantekeningen van Windward c.s. in eerste aanleg, sub 16.”

60. In noot 40 van de procesinleiding wordt verwezen naar de memorie van grieven, nrs. 71, 89 en de dagvaarding in eerste aanleg, nrs. 134-136, 139.

61. De eerste zin van rov. 3.11 luidt: “De Ondernemingskamer verwerpt het betoog van Windward dat de op Windward uitgeoefende dwang om af te wijken van de afspraken die waren opgenomen in de BOL, reeds meebrengt dat de nieuwe afspraken buiten toepassing moeten worden gelaten op grond van de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:2 en 6:248 BW.”

62. Zie i.h.b. de memorie van grieven, nrs. 100-104.

63. Zie productie 3 bij de dagvaarding in eerste aanleg.

64. Art. 149 lid 1 Rv laat immers - binnen de grenzen van hoor en wederhoor - toe dat de rechter die (ondersteunende) feiten aan zijn beslissing ten grondslag legt die in het geding aan hem ter kennis zijn gekomen. Zie bijv. HR 15 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX5381,

65. Zie de dagvaarding in eerste aanleg, nrs. 28-29, 59, 134-135 en de memorie van grieven, nrs. 67-68. Nr. 11 van de spreekaantekeningen in eerste aanleg van de zijde van Windward c.s. kan wel degelijk ook - binnen de grenzen van het begrijpelijke - bijdragen aan het beeld van ‘scherpe onderhandelingen’ over art. 3.3.3 SPA. Daar staat onder andere: “Vervolgens is er die zomer verder onderhandeld en is de SPA totstandgekomen en uitgevoerd, inclusief een eerste betaling van USD 4 miljoen aan WW.” Welnu, dat de OK overweegt dat uit de eigen stelling

66. Ik citeer uit rov. 3.9: “Wat ook slecht te rijmen valt met het betoog van Windward is, dat de koopprijs voor haar aandelen in NST na 2017 niet (wezenlijk) is veranderd; bedongen is slechts dat minder dan 1/3 deel van de koopprijs niet direct door Junzheng aan Windward zou worden betaald maar zou worden achtergehouden als zekerheid of bron voor (onder meer) een eventueel door Windward te verrichten kapitaalstorting in NST, waarbij Junzheng altijd pro rata van haar aandelenbezit ook in de kapitaalstorting zou moeten participeren. Dat was, gelet op de verslechterde financiële positie van NST sinds 2017, geenszins een opmerkelijke uitkomst van de onderhandelingen. Een kapitaalstorting verhoogt de intrinsieke waarde van de aandelen en zal dikwijls ook tot een verbeterde winstgevendheid leiden en kan daarmee juist het belang van de aandeelhouders dienen.”

67. Hierin schuilt een temporeel aspect. De OK leidt uit art. 3.3.3 SPA niet af dat er een plan voor de aanwending van de kapitaalstorting moet zijn zodra dat artikel wordt ingeroepen. Maar daaruit volgt niet dat de OK meent dat de kapitaalstorting (uiteindelijk) zonder plan kan worden aangewend. Dat is iets anders.

68. Het kopje in de procesinleiding ontbreekt, kennelijk abusievelijk.

69. De klacht verwijst o.a. naar HR 9 juli 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC0960,

70. Zie de memorie van grieven, nrs. 105-113 (grief 6) en de akte vermeerdering van eis en uitlating producties, nrs. 22-41.

71. Overigens kan ik goed volgen hoe de OK in rov. 3.12 en 3.16-3.19 omspringt met de in de vorige noot genoemde vindplaatsen.

72. In noot 55 van de procesinleiding wordt verwezen naar de memorie van grieven, nr. 123 onder b i.c.m. nr. 126.

73. Daarbij verwijst de procesinleiding naar de memorie van grieven nrs. 36-41, 56-65, 132-134 en - in noot 56 - naar de dagvaarding in eerste aanleg, nrs. 122 en de memorie van grieven, nrs. 4, 56-65 (meest specifiek nr. 65).

74. In nr. 5.10 wordt nog eens overkoepelend geklaagd dat door “met de hiervoor genoemde omstandigheden” geen rekening te houden, ofwel de OK blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over art. 2:8 BW ofwel haar beslissing niet begrijpelijk is gemotiveerd, althans de OK deze essentiële stellingen heeft verzuimd te betrekken bij haar oordeel. Dit kan, gelet op de overlap, rusten.

75. Windward c.s. verwijst daarbij naar de memorie van grieven, meer specifiek nr. 126, waaruit volgens haar blijkt dat Windward c.s. ook de stellingen die zij in eerste aanleg aan haar betoog ten grondslag heeft gelegd, alsnog beoordeeld wenste te zien. In eerste aanleg heeft Windward c.s. betoogd, aldus de klacht, dat de totstandkomingsvereisten niet zijn nageleefd, aldus Windward. In noot 57 van de procesinleiding wordt daartoe verwezen naar de dagvaarding in eerste aanleg, nr. 123 en de spreekaantekeningen in eerste aanleg van de zijde van Windward c.s., nr. 54.

76. In noot 58 van de procesinleiding wordt verwezen naar de memorie van grieven, nr. 137.

77. In noot 59 van de procesinleiding wordt verwezen naar de memorie van grieven, nr. 126 en de spreekaantekeningen in eerste aanleg van de zijde van Windward c.s., nr. 53.

78. In noot 60 van de procesinleiding wordt verwezen naar de memorie van grieven, nr. 124.

79. In noot 61 van de procesinleiding wordt verwezen naar HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:576,

80. In noot 62 van de procesinleiding wordt verwezen naar de memorie van grieven, nr. 126 en de spreekaantekeningen in eerste aanleg van de zijde van Windward c.s., nr. 53.

81. Zie art. 2:134 lid 1 BW voor de nv. De bepaling komt voort uit het vervallen art. 48b lid 1 WvK: “Ieder bestuurder kan door de algemeene vergadering van aandeelhouders te allen tijde worden geschorst of ontslagen.” Zie

82. Ik citeer: “Ingevolge artikel 2:244 lid 1 in verbinding met artikel 2:239a BW was het bestuur van NST “te allen tijde” bevoegd tot schorsing van [eiser 2] als uitvoerend bestuurder. Van die bevoegdheid heeft het bestuur van NST gebruik gemaakt op 25 november 2020.”

83. Zie bijv. J.B. Huizink,

84. Zie bijv. Asser/M.P. Nieuwe Weme & T. Salemink,

85. Zie bijv. B. Wachter & L. Timmerman in hun rechtspraakoverzicht in

86. Aldus P.J. Dortmond e.a.,

87. Zie HR 22 december 1961, ECLI:NL:HR:1961:AG2054,

88. Ik citeer: “Gelet op de tekst en het systeem van de wet zal de rechter bij de inhoudelijke toetsing van een schorsingsbesluit als dit aan de eisen van redelijkheid en billijkheid een zekere terughoudendheid in acht moeten nemen.” Zie in deze zin bijv. ook Wachter & Timmerman 1987, p. 41, die schrijven dat “de rechter slechts een marginale toetsing toekomt” (daarbij aantekenend, kort gezegd, dat denkbaar is dat de rechter bij schorsing wat strenger zal zijn dan bij ontslag). Te wijzen valt hier ook nog op de overweging in HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9145,

89. Zie noot 73 hiervoor.

90. Een ‘klein detail’ in dat verband: Windward, het vehikel van [eiser 2], heeft 75% van de aandelen in NST verkocht aan Junzheng met het oog op een joint venture. Zie onder 1.3 en 1.10-1.12 hiervoor.

91. Dus: dat [eiser 2] zich als uitvoerend bestuurder van NST schuldig heeft gemaakt aan belangenverstrengeling doordat hij vanuit NST selectieve betalingen heeft gedaan aan vennootschappen waarin hij een belang hield, terwijl overige crediteuren van NST, waaronder Sinochem-entiteiten, onbetaald bleven.

92. Zie ook de repliek, nr. 5.7.

93. Zie noot 79 hiervoor.

94. Die bepaling luidt voor zover van belang als volgt (zie rov. 2.17): “In the event that a Director has a (potential) conflict of interest he or she shall abstain from participation in the decision-making process on such matter. The Management Board excluding the conflicted Director(s) will - to the extent possible - decide on such matter. (...) Parties agree that any decisions or acts of representation vis-à-vis an Affiliate of [[eiser 2], A-G] or [Windward] shall be considered a conflict of interest for [[eiser 2]].”

95. Althans, in de procesinleiding wordt niet duidelijk waarom dit zou volgen uit de stelling dat [eiser 2] een belang van 8% had in de bedoelde ondernemingen. In nr. 5.7 van de repliek licht Windward c.s. dit opeens nog toe, maar dat is een beetje laat, te laat.

96. In nr. 123 van de dagvaarding in eerste aanleg is onder a) o.a. te vinden: “Hier komt bij dat de redenen die waren opgenomen in de uitnodiging tot de vergadering waarin tot schorsing van Windward besloten is (zie Productie 32), buitengewoon vaag en algemeen waren geformuleerd. [eiser 2] heeft dat ter vergadering ook aangegeven en er bezwaar tegen gemaakt dat er alsnog andere redenen aan de schorsing ten grondslag zouden worden gelegd (zie zijn verklaring in Productie 33). Toch werden er ter vergadering andere redenen aangevoerd, althans werden de reeds aangevoerde redenen op zodanige wijze geconcretiseerd dat Windward zich daar in redelijkheid niet op heeft kunnen voorbereiden.” Dit volgt echter op de stelling dat “[d]e voor de schorsing aangevoerde redenen (…) allereerst inhoudelijk onterecht [waren]”, zodat de OK hierin geen procedureel bezwaar hoefde te onderkennen. Nr. 54 van de spreekaantekeningen in eerste aanleg van de zijde van Windward c.s. leidt niet tot een ander beeld.

97. Het artikel is per die datum vergaand gewijzigd door de Wet aanpassing geschillenregeling en verduidelijking ontvankelijkheidseisen enquêteprocedure (

98. De OK stelt, anders dan in nr. 6.1.1 van de procesinleiding en in nr. 3.1 van de schriftelijke toelichting van de zijde van Windward c.s. lijkt te worden gesuggereerd, maar niet kenbaar betoogd, niet het vereiste van verwijtbaarheid.

99. Preciezer: dat zonder toewijzing van de uittreedvordering volstrekt onrealistisch is dat uitzicht bestaat op een redelijke oplossing en dat de toestand in NST onhoudbaar is, aangezien van een goede samenwerking in het vennootschapsverband allang geen sprake meer is en de kans op verbetering van de relatie nihil is.