ECLI:NL:PHR:2026:437

• Datum uitspraak: 24 april 2026
• Publicatiedatum: 23 april 2026
• Zaaknummer: 25/02035
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Intellectueel-eigendomsrecht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad bevestigt afwijzing merkenrechtelijke vorderingen HP tegen verkoop HP-cartridges zonder buitenverpakking

HP vordert in kort geding dat DR de verkoop van originele HP-cartridges zonder originele buitenverpakking staakt, op grond van merkinbreuk en onrechtmatige daad. DR verkoopt cartridges die tot 17 jaar oud kunnen zijn, zonder transparantie over de leeftijd, tegen nieuwprijs onder de noemer 'milieuproduct'.

De voorzieningenrechter oordeelde dat HP gegronde redenen had voor merkinbreuk en verbood DR de verkoop zonder buitenverpakking. De onrechtmatige daad-vorderingen werden afgewezen. Het hof vernietigde dit vonnis, oordeelde dat HP geen gegronde redenen had voor merkinbreuk, maar dat DR misleidende informatie verstrekte over de leeftijd van de cartridges, en verbood DR om cartridges zonder vermelding van de leeftijd aan te bieden.

In cassatie klaagt HP over de toetsing van de herkomst- en imago-situaties uit het HvJEU-arrest L’Oréal/eBay en over de afbakening van de rechtsstrijd. De Hoge Raad verwerpt deze klachten en bevestigt dat HP geen gegronde redenen heeft om zich te verzetten tegen de verkoop zonder buitenverpakking. Ook het incidentele cassatieberoep van DR wordt verworpen. De Hoge Raad bevestigt het verbod op misleidende verkoop zonder transparantie over de leeftijd van de cartridges.

Uitkomst: De Hoge Raad verwerpt de cassatieberoepen en bevestigt dat HP geen gegronde redenen heeft voor merkinbreuk, maar dat DR misleidende informatie verstrekt over de leeftijd van de cartridges, waarvoor een verbod geldt.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 25/02035

Zitting 24 april 2026

CONCLUSIE

G.R.B. van Peursem

In de zaak

1. HP Inc.

2. Hewlett-Packard Development Company, L.P.

3. HP Europe B.V.

4. HP Nederland B.V.

eiseressen in het principale cassatieberoep, verweersters in het incidenteel cassatieberoep

tegen

1. Digital Revolution B.V.

2. 123inkt BVBA

3. 123TINTA SL

4. INK MAESTRO LIMITED

5. 123INK AB

6. 123DRUKUJ.PL SP. Z O.O.

verweersters in het principale cassatieberoep, eiseressen in het incidenteel cassatieberoep

Partijen worden hierna gezamenlijk aangeduid als HP en DR, Hewlett-Pacard Development Company, L.C ook als HPDC, Digital Revolution B.V. ook als DR B.V.

Deze kortgedingzaak gaat om de vraag of DR haar verkoop van HP-cartridges zonder originele buitenverpakking moet staken. HP produceert en verkoopt wereldwijd diverse soorten printers en daarvoor bestemde inkt- en lasercartridges. Zij is houdster of licentieneemster van verschillende merken die zijn afgebeeld op de binnen- en buitenverpakking van de cartridges. DR B.V. exploiteert de webshop 123inkt.nl en biedt daarop originele HP inkt- en lasercartridges zonder buitenverpakking aan. Aanvankelijk gebeurde dit onder de vermelding ‘milieuverpakking’ maar sinds 2023 (alleen nog) onder de vermelding ‘milieuproduct’. Deze HP-cartridges zijn ongebruikt en komen uit retouren, van recyclebedrijven of opkopers, kunnen wel 10 tot 17 jaar oud zijn en worden door DR verkocht voor de nieuwprijs. HP vordert een verbod op de verkoop van dergelijke cartridges op grond van het merkenrecht (gegronde redenen uitzondering op de uitputtingsregel ex art. 15 lid 2 UMVo) en onrechtmatige daad, meer in het bijzonder oneerlijke en/of misleidende handelspraktijken en ongeoorloofde vergelijkende en misleidende reclame.

De voorzieningenrechter heeft merkinbreuk aannemelijk geacht en DR verboden om HP-cartridges zonder originele buitenverpakking te verkopen. De op onrechtmatige daad gegronde vorderingen zijn in eerste aanleg afgewezen.

Het hof kwam tot een ander oordeel. Volgens het hof heeft HP geen gegronde redenen om zich te verzetten, zodat geen sprake is van merkinbreuk. Haar vordering op grond van misleidende handelspraktijken slaagt wel, omdat DR niet transparant is over de leeftijd van de cartridges die zij uit recyclebakken en van opkopers verkrijgt, maar deze wel tegen nieuwprijs aanbiedt. Het hof heeft DR dan ook verboden om HP-cartridges die zij zogenaamd retour heeft genomen aan te bieden zonder daarbij te vermelden dat deze meerdere jaren oud kunnen zijn. HP is in cassatie gekomen tegen het merkenrechtelijke oordeel en DR heeft onvoorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen het toegewezen verbod. Ik zie geen van de klachten slagen.

1.
Feiten ^[1]

1.1 HP produceert en verkoopt wereldwijd diverse soorten printers en daarvoor bestemde inkt- en lasercartridges. De HP-cartridges worden verkocht in een binnen- en buitenverpakking.

1.2 Bij de
inktcartridges bestaat de binnenverpakking uit geseald plastic folie. Hierna zijn voorbeelden van zo’n binnenverpakking getoond.

De buitenverpakking van inktcartridges is een kartonnen doos met een trapezoïde vorm:

Voor haar inktcartridges biedt HP de garantie dat deze geen materiaal- en fabricagefouten bevatten en dat zij inktcartrigdes die tijdens de garantieperiode defect blijken te zijn, zal vervangen of terugbetalen (fabrieksgarantie). De ongeveer twee jaar (en bij sommige cartridges drie jaar) na de productiedatum gelegen einddatum van deze fabrieksgarantie staat weergegeven op de buitenkant van de buitenverpakking, terwijl op de binnenkant van de buitenverpakking een uitleg over de fabrieksgarantie is opgenomen. De einddatum van de fabrieksgarantie is ook op de inktcartridge zelf gestempeld.

1.3 Bij de
lasercartridges (ook wel ‘toner’ genoemd) bestaat de binnenverpakking uit een tweedelig plastic omhulsel zoals hierna afgebeeld:

De buitenverpakking van een lasercartridge is bijvoorbeeld een rechthoekige kartonnen doos met een design dat er bijvoorbeeld als volgt uitziet:

Voor de lasercartridges van HP geldt geen fabrieksgarantie.

1.4 Aan HPDC zijn gelicentieerd het Unie-woordmerk ‘HP’ en twee Unie-beeldmerken met daarin het woord ‘HP’, die zijn ingeschreven voor onder meer ‘ink cartridges and toner cartridges’, respectievelijk ‘toner cartridges, inkjet cartridges’. Deze merken dateren uit de periode 2001-2012. HPDC is verder houdster van onder meer een Unie-beeldmerk en Unie-3D-vormmerk, die beide in 2022 zijn gedeponeerd voor onder meer ‘ink cartridges’ en die bestaan uit, kort gezegd, een buitenverpakking van een cartridge met daarop het woord ‘HP’. Al deze merken tezamen zullen hierna worden aangeduid als ‘de HP-merken’.

1.5 DR B.V. exploiteert de webshop 123inkt.nl. De buitenlandse verweersters in het principale cassatieberoep/eiseressen in het incidentele cassatieberoep sub 2-6 exploiteren webshops die overeenkomen met de webshop van DR B.V., met dien verstande dat hun webshops zijn gericht op het land van hun vestiging.

1.6 Op de zojuist genoemde webshops van DR worden originele HP inktcartridges en HP lasercartridges zonder buitenverpakking aangeboden. Aanvankelijk gebeurde dit onder de vermelding ‘milieuverpakking’, sinds 2023 (alleen nog) onder de vermelding ‘milieuproduct’. Op zowel de websites als de daarop aangeboden cartridges is het teken ‘HP’ gebruikt. Een voorbeeld van een aanbieding op de webshop van DR B.V. is hieronder afgebeeld:

Wanneer de onderstreepte term ‘milieuproduct’ (in de groene regel) wordt aangeklikt, verschijnt de volgende pop up:

1.7 Bij de door DR aangeboden HP-cartridges zonder buitenverpakking gaat het om ongebruikte cartridges die afkomstig zijn van retouren, van recyclebedrijven als Creo B.V. en Eeko ccc B.V. of van opkopers, althans van een of meerdere van deze bronnen. Die cartridges kunnen 10, of zelfs 17 jaar oud zijn. Zij worden door DR verkocht voor de prijs van nieuwe cartridges.

1.8 Vanaf november 2022 zijn in opdracht van HP diverse testaankopen gedaan van HP inkt- en lasercartridges die op de DR-webshops werden aangeboden.

2.
Procesverloop ^[2]

De vorderingen van HP in de inbreukzaak en het daarin gewezen vonnis

2.1 Volgens HP maakt DR inbreuk op (een of meerdere van) de HP-merken in de zin van art. 9 lid 2 onder a in samenhang met art. 15 lid 2 Uniemerkenverordening ^[3] (UMVo). Daarnaast maakt DR zich schuldig aan onrechtmatig handelen, meer in het bijzonder aan oneerlijke en/of misleidende handelspraktijken (art. 6:193a-j BW) en aan ongeoorloofde vergelijkende en misleidende reclame (art. 6:194 en 6:194a BW). Op deze gronden heeft HP gevorderd dat de voorzieningenrechter:

- I. DR gebiedt de verkoop of levering van originele HP-producten zonder originele binnen- en/of buitenverpakking, dan wel van originele HP-producten met een gewijzigde originele binnen- en/of buitenverpakking, te staken en gestaakt te houden;

- II. DR gebiedt het aanbieden van originele HP-producten waarvan de uiterste garantiedatum is verstreken als (i) retourproduct, (ii) dan wel als producten met een ‘milieuverpakking’ (iii) dan wel als ‘milieuproducten’ (iv) dan wel als producten die anderszins in hoofdzaak daarin worden gekenmerkt dat zij een milieuvoordeel zouden opleveren, te staken en gestaakt te houden;

- III. DR gebiedt het aanbieden van originele HP-producten die zogezegd retour zijn genomen als (i) producten met een ‘milieuverpakking’, (ii) dan wel als ‘milieuproducten’, (iii) dan wel als producten die anderszins in hoofdzaak daarin worden gekenmerkt dat zij een milieuvoordeel zouden opleveren, te staken en gestaakt te houden;

- IV. DR gebiedt op de hoofdpagina van al haar websites in Europa een duidelijk leesbare rectificatie te (laten) plaatsen waarin de consument erover wordt geïnformeerd dat DR in het verleden producten onder het mom van ‘milieuverpakking’ dan wel ‘milieuproduct’ heeft verkocht, waarbij ten onrechte de indruk werd gewekt dat het om producten met een milieuvriendelijkere verpakking zou gaan, maar dat daarbij in werkelijkheid in veel gevallen producten zijn verkocht waarvan de uiterste garantiedatum in de meeste gevallen vele jaren was verstreken, en daarbij duidelijk te maken wat de herkomst is van de cartridges die door haar als ‘milieuverpakking’ en ‘milieuproduct’ zijn aangeboden en dat zij door de rechter is opgedragen deze rectificatie te plaatsen;

- V. DR gebiedt om al hetgeen bekend is omtrent de herkomst en de distributiekanalen van de HP-producten te verstrekken welke als (i) retourproducten (ii) dan wel als producten met een ‘milieuverpakking’ (iii) dan wel als ‘milieuproducten’(iv) dan wel als producten die anderszins in hoofdzaak daarin worden gekenmerkt dat zij een milieuvoordeel zouden opleveren, waaronder mede begrepen informatie over onder meer het aantal voorradige en in de afgelopen 3 jaar verkochte producten, de leveranciers daarvan, de daarvoor betaalde prijzen, de buitenverpakkingen van de geleverde producten en de facturen.

2.2 De voorzieningenrechter heeft als volgt geoordeeld ^[4] :

- Zij heeft zich bevoegd geacht om kennis te nemen van de merkenrechtelijke vorderingen tegen alle DR-partijen en van de andere vorderingen tegen de in Nederland gevestigde DR-partij. Zij heeft zich onbevoegd verklaard ten aanzien van de onrechtmatige daad-vorderingen tegen de buitenlandse DR-partijen.

- Geloof hechtend aan de uitleg van HP dat zij pas begin 2023 heeft ontdekt dat DR HP-cartridges aanbood met ruimschoots verlopen fabrieksgarantie en zonder buitenverpakking, heeft de voorzieningenrechter spoedeisend belang bij HP aangenomen.

- Vervolgens heeft zij vordering I toegewezen op grond van merkinbreuk, maar alleen in die zin dat DR is geboden om de verkoop van of originele HP-cartridges zonder originele buitenverpakking te staken en gestaakt te houden. Daarbij heeft de voorzieningenrechter overwogen dat HP gegronde redenen had om zich tegen verdere verhandeling van haar cartridges te verzetten. Voor de inktcartridges omdat het verkopen daarvan zonder buitenverpakking tot gevolg had dat dat wezenlijke informatie (de einddatum van de fabrieksgarantie) aan het zicht werd onttrokken, en wat de lasercartridges betreft omdat de buitenverpakking de uitstraling van het HP-product bepaalt en de verkoop daarvan zonder buitenverpakking dus afbreuk doet aan het imago van de HP-merken.

- In het spoor hiervan heeft de voorzieningenrechter HP’s opgavevordering V toegewezen en DR opgedragen alle bekende informatie omtrent de herkomst en de distributiekanalen van de inbreukmakende cartridges te verstrekken, op straffe van verbeurte van een dwangsom (hierna: het opgavebevel).

- De onrechtmatige daad-vorderingen II en III zijn door de voorzieningenrechter afgewezen, omdat onder het woord ‘milieuproduct’ volgens het spraakgebruik ook oude geretourneerde of ter recycling aangeboden cartridges vallen en de term ‘milieuverpakking’ niet meer door DR wordt gebruikt.

- Ook rectificatievordering IV is afgewezen.

De vorderingen van DR in het executie kort geding en het daarin gewezen vonnis

2.3 HP heeft zich vervolgens op het standpunt gesteld dat DR niet aan het opgavebevel heeft voldaan. In reactie hierop heeft DR een executie kort geding aanhangig gemaakt waarin zij een verbod heeft gevorderd aan HP om (naar aanleiding van het opgavebevel) dwangsommen te innen. De voorzieningenrechter heeft dit afgewezen.

Hoger beroep

2.4 DR is in hoger beroep gekomen in de inbreukzaak. De zes grieven van DR in het principaal appel richten zich tegen de toewijzing van de (merkenrechtelijke) vorderingen van HP. In cassatie zijn alleen grieven 1-3 van belang, op basis waarvan de voorzieningenrechter ten onrechte gegronde redenen zou hebben aangenomen en een categorisch verbod heeft opgelegd.

2.5 In incidenteel appel heeft HP aangegeven dat in het geval dat haar vorderingen op basis van het merkenrecht door het hof alsnog worden afgewezen, zij – indien de positieve devolutieve werking hier geen opgeld zou doen – grieft tegen de afwijzing van haar vorderingen op basis van onrechtmatige daad. Het hof heeft dit zo begrepen dat HP met deze in punt 104 mva/mvg inc opgenomen grief (hierna: de ‘punt 104-grief’) het oog heeft op haar vorderingen I en V. Daarnaast heeft HP in incidenteel appel drie concrete grieven opgeworpen, waarvan in cassatie slechts grief 1 van belang is. Hiermee keerde HP zich tegen de afwijzing van haar onrechtmatige daad-vorderingen II en III.

2.6 In het executie kort geding is DR in hoger beroep gekomen. Het hof heeft het hoger beroep van de inbreukzaak en het hoger beroep van het executie kort geding gezamenlijk behandeld.

2.7 Het hof heeft in de inbreukzaak het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd, maar de onrechtmatige daadvordering III van HP (deels) toegewezen. Het hof heeft, voor zover in cassatie relevant, daartoe het volgende overwogen:

“De Merkenrechtelijke vorderingen

Inleidende overwegingen

4.3 De originele HP-cartridges die door DR worden aangeboden, zijn voorzien van een of meer HP-merken. Op grond van artikel 9 lid 2 UMVo kan HP dus het gebruik door DR van deze originele cartridges verbieden, behalve wanneer HP’s merkrechten daarop zouden zijn uitgeput omdat deze met haar toestemming in de Europese Economische Ruimte (EER) in de handel zijn gebracht (artikel 15 lid 1 UMVo). Op deze uitputtingsregel bestaat weer een uitzondering voor het geval dat er voor de merkhouder gegronde redenen zijn om zich tegen verdere verhandeling van de desbetreffende waren te verzetten (artikel 15 lid 2 UMVo). Vordering I van HP is blijkens de formulering daarvan gebaseerd op de stelling dat de verkoop en levering van cartridges zonder verpakking of met gewijzigde verpakking een gegronde reden in deze zin oplevert, en juist om die reden merkinbreuk vormt. Hieruit volgt dat deze vordering – en het daarop voortbordurende merkenrechtelijke onderdeel van opgavevordering V – berust op de gedachte dat de cartridges in kwestie met toestemming van HP in de EER in de handel zijn gebracht. Anders zou in die vordering de omweg van de verwijzing naar ‘verkoop of levering zonder of met gewijzigde verpakking’ niet nodig zijn geweest.

4.4 Dit brengt met zich dat voorbij kan worden gegaan aan het argument van HP dat op de buitenverpakking van de originele HP-cartridges een veiligheidslabel met een hologram en een QR-code aangebracht is, zodat de consument kan controleren of hij te maken heeft met een counterfeit, dat wil zeggen: een niet met toestemming van HP in de EER in het verkeer gebrachte cartridge. Het uitgangspunt bij HP’s merkenrechtelijke vorderingen is, zoals zojuist is uiteengezet, immers dat het hier gaat om cartridges die met toestemming van HP in de EER in het verkeer zijn gebracht en die dus geen counterfeit zijn.

4.5 Door HP is niet incidenteel gegriefd tegen de afwijzing van haar merkenrechtelijke vorderingen I en V voor zover deze zijn gebaseerd op de verkoop of levering door DR van HP-producten zonder originele binnenverpakking en van HP-producten met een gewijzigde binnen- en/of buitenverpakking. In zoverre zijn de merkenrechtelijke vorderingen van HP in hoger beroep niet meer aan de orde.

4.6 Evenmin heeft HP een incidentele grief geformuleerd met de strekking dat de voorzieningenrechter ten onrechte de vorderingen II en III niet mede als op het merkenrecht gebaseerde vorderingen heeft opgevat en deze niet op die grondslag heeft toegewezen.

4.7 Wat de merkenrechtelijke vorderingen betreft liggen in dit hoger beroep dus alleen nog voor:

- gezien DR’s grieven 1-3: vordering I strekkend tot een verbod aan DR om originele HP-cartridges zonder originele buitenverpakking te verkopen en te leveren, en vordering V tot het doen van opgave in verband met zulke verkopen en leveringen;

- gezien HP’s incidentele grief 2: rectificatievordering IV.

Gegronde redenen

4.8 Over de vraag of de merkhouder zich kan verzetten tegen verkoop van – met toestemming van de merkhouder in de EER in de handel gebrachte – originele merkproducten zonder buitenverpakking, heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) zich uitgelaten in zijn arrest van 12 juli 2011 in zaak C-324/09 ‘
l’Oréal/eBay ’ ^[5] . De desbetreffende overwegingen van het HvJEU (in de punten 74 t/m 83) komen er op neer dat er bij verkoop van een merkproduct zonder buitenverpakking een gegronde reden voor verzet bestaat in twee situaties, te weten:

- wanneer door het verwijderen van de buitenverpakking wezenlijke informatie zoals die betreffende de identiteit van de fabrikant of de persoon die voor het in de handel brengen verantwoordelijk is, ontbreekt, en dus afbreuk wordt gedaan aan herkomstfunctie van het merk, die waarborgt dat alle van het merk voorziene waren zijn geleverd onder controle van een en dezelfde onderneming, die geacht kan worden voor de kwaliteit ervan in te staan (punten 80, 81 en 83);

- in het geval dat de buitenverpakking bijdraagt aan het imago of voor dat imago relevante informatie bevat, zodat het verwijderen van die buitenverpakking afbreuk doet aan het imago van het product en dus aan de reputatie van het merk, hetgeen de merkhouder wel dient te bewijzen (punten 79 en 83).

De als eerste genoemde situatie heeft betrekking op de herkomst(garantie)functie van het merk en de daarmee samenhangende kwaliteitsgarantiefunctie, die inhoudt dat het merk de consument over de kwaliteit daarvan informeert. Deze situatie zal hierna als de ‘Herkomst-situatie’ worden aangeduid. De als tweede genoemde situatie heeft betrekking op wat wel worden genoemd de goodwillfunctie en investeringsfunctie van het merk, en zal verder als de ‘Imago-situatie’ worden aangeduid.

4.9 Volgens HP doen beide situaties zich in dit geval voor. De Herkomst-situatie is, zo heeft HP toegelicht, aan de orde omdat:

- door het verwijderen van de buitenverpakking wezenlijke informatie over de identiteit en het adres van de fabrikant en informatie om het product te traceren ontbreekt, en

- de fabrieksgarantie, die voor inktcartridges wordt verleend, en de einddatum daarvan op de buitenverpakking zijn vermeld, met als gevolg dat de consument door het verwijderen daarvan niet weet dat de kwaliteit van die cartridges slechts voor een beperkte tijd is gegarandeerd.

Daarbij heeft HP opgemerkt dat de einddatum die op de cartridge is gestempeld, niet opvalt en slecht leesbaar is, terwijl daar bovendien niet bij staat dat dit de einddatum van de garantie is. HP heeft haar beroep op de Imago-situatie onderbouwd met de volgende argumenten:

A. de ‘
look and feel’ van de buitenverpakking draagt bij aan de reputatie en het imago van de HP-merken, en verhandeling zonder die buitenverpakking doet daar dus afbreuk aan;

B. door de verkoop van HP-inktcartridges zonder buitenverpakking worden de daarvoor door HP afgegeven fabrieksgarantie en de einddatum daarvan aan het zicht onttrokken, waardoor de consument die een ‘oude’, maar door DR als nieuw verkochte cartridge van mindere kwaliteit ontvangt, niet weet dat deze cartridge ‘over de datum’ is en dus kan denken dat dit de kwaliteit is die bij de HP-inktcartridges hoort, met de negatieve gevolgen voor de reputatie van de HP-merken van dien;

C. door de verkoop van beide typen cartridges zonder buitenverpakking ontbreekt daarnaast wezenlijke informatie over onder meer (product-) veiligheid die van belang is voor de reputatie van de HP-merken.

DR heeft al deze stellingen van HP bestreden.

Kwaliteit

4.10 In de argumentatie van HP over beide situaties is een rol weggelegd voor de kwaliteit van de cartridges. Het hof ziet aanleiding om daar eerst bij stil te staan, met de volgende onbestreden feiten als uitgangspunt:

- Inktcartridges bevatten een vloeistof (inkt/water) die in een niet-luchtdicht afgesloten reservoir/binnenverpakking moet worden bewaard om te voorkomen dat condensatie optreedt.

- Lasercartridges bevatten poeder (toner).

4.11 HP betoogt dat cartridges op de juiste wijze moeten worden bewaard omdat zij anders in kwaliteit achteruit gaan. Zo moeten inktcartridges in ieder geval niet met de printkop naar boven worden bewaard. Voor inktcartridges geldt bovendien dat, ook als ze zorgvuldig worden bewaard, de kwaliteit na verloop van tijd verslechtert doordat water kan verdampen uit het niet-luchtdicht afgesloten reservoir. Vandaar dat HP hiervoor een in de tijd beperkte garantie afgeeft. Bij toner-cartridges speelt het verdampingsprobleem niet, zodat daarvoor een in de tijd beperkte garantie niet is geïndiceerd. Wel moeten bij de bewaring van cartridges in het algemeen bepaalde temperaturen in acht worden genomen. Anders zou, bij tonercartridges, de toner kunnen gaan smelten en samenklonteren. Alles aldus HP.

4.12 DR stelt hier tegenover dat cartridges, mits normaal bewaard, geen houdbaarheidsproblemen hebben. Meer in het bijzonder is het, aldus DR, niet zo dat de kwaliteit van zorgvuldig bewaarde inktcartridges na verloop van tijd verslechtert als gevolg van verdamping. Wat HP stelt over bewaarproblemen is volgens DR speculatie over theoretische mogelijkheden. De smelttemperatuur van toner is zo hoog is dat het smeltrisico zich bij de gebruikelijke wijze van opslag […] niet voordoet. Met betrekking tot de inktcartridges heeft DR erkend dat deze niet met printkop ‘ondersteboven’ moeten worden bewaard omdat die dan kan uitdrogen en onherstelbaar beschadigd kan raken, maar zij betwist dat die problemen zich in de praktijk voordoen.

4.13 Het hof stelt om te beginnen vast dat HP de door haar beweerde kwaliteitsverslechtering vooral beschrijft als mogelijkheid, zie bijvoorbeeld de punten 58-62 van de inleidende dagvaarding (hierna: ID) waarin het volgende is te lezen (onderstrepingen door het hof):

- ‘
Gebruik van oude cartridges (…) kan een negatieve impact hebben op de printprestaties (…). ’

- ‘
Afhankelijk van hoe oud de onderdelen zijn, kunnen zich er bovendien elektrische problemen optreden (…). ’

- ‘
Gebruik van inktcartridges (ver) na de fabrieksgarantiedatum kan daardoor een negatieve impact hebben op de printervaring van de klant en kan zelfs het printsysteem beschadigen. ’

- ‘
Bij onjuiste opslag (zoals bij te hoge temperaturen) kan de toner in de cartridge smelten. ’

HP heeft niet gesteld dat ook maar één van bij de in haar opdracht bij wege van testaankoop verkregen cartridges (zie rov. 1.h) ^[6] van mindere kwaliteit was. Ook heeft HP niet gesteld dat zij aan haar gerichte klachten heeft ontvangen over door DR verkochte HP-cartridges. Wel heeft HP (bij productie 21 bij de ID) een aantal reviews naar aanleiding van aankopen op DR-webshops overgelegd. De enige review waarin iets concreets is gezegd over de kwaliteit van HP-cartridges is die van [reviewer 1] uit 2021 (geciteerd in punt 142 ID) ^[7] :

‘
Oplichtersbedrijf. Stuurt originele HP cartridges in milieu verpakking. Dat wil zeggen dat de originele verpakking er af is gehaald om zo de uiterste verkoop datum van HP ontbreekt. Dan blijken de cartridges ver over de datum te zijn (dus half uitgedroogd). De cartridges van 123inkt droogt snel uit en lekken op den duur met gevaar voor je printer. (…) ’.

Uit deze review blijkt niet (voldoende duidelijk) dat [reviewer 1] zelf heeft geconstateerd dat de aan hem/haar door DR geleverde HP-cartridge is uitgedroogd. De tekst van de review als geheel beschouwd lijkt er op te duiden dat [reviewer 1] aan het door hem/haar waargenomen feit dat de cartridge ‘
ver over de datum ’ was de conclusie heeft verbonden dat deze uitdroogt (‘
dus half uitgedroogd ’). Reeds hierom kan in dit verband aan deze review geen betekenis worden gehecht. Datzelfde geldt, om dezelfde redenen, voor de in punt 143 ID weergegeven (maar niet bij productie 21 bij ID overgelegde) reactie van [reviewer 2], waarin deze onder meer schrijft dat ‘oudere inkt gaat uitdikken’. Ook dit lijkt eerder een algemene observatie dan een concrete constatering. Er is, kortom, door HP niet aannemelijk gemaakt dat er zelfs maar bij één enkele door DR geleverde HP-cartridge sprake was van een mindere kwaliteit, hoewel dat op haar weg lag.

4.14 HP meent echter dat het bewijs van haar stelling dat de kwaliteit van cartridges daadwerkelijk na verloop van tijd achteruit gaat, volgt uit de ‘oude’ website van DR, die door HP als productie 31 in het geding is gebracht, en ook uit de door HP als productie 36 overgelegde recente DR-website.

In de productie 31-website is onder meer het volgende te lezen:

De productie 36-website bevat onder meer de volgende informatie:

De juistheid van de zojuist genoemde stelling van HP valt niet af te leiden uit de onder de kop ‘
Hoe bewaar ik een ongeopende cartridge? ’ van de productie 31-website opgenomen bewaarvoorschriften, en evenmin uit de zinsnede uit de productie 36-website, dat een cartridge ‘
in gesloten verpakking langdurig houdbaar is indien deze op juiste wijze wordt bewaard ’. Daaruit kan alleen worden opgemaakt dat bij niet-naleving van de bewaarvoorschriften de kwaliteit zou kunnen verslechteren, maar niet dat die voorschriften bij de bewaring van de door DR geleverde of te leveren HP-cartridges niet zijn of worden nageleefd, en ook niet dat bij niet-naleving daadwerkelijk kwaliteitsverlies optreedt. De zinsnede ‘
over het algemeen kunnen ongeopende inktpatronen tot wel twee jaar worden gebruikt ’ onder de tweede kop in de productie 31-website ‘
Hoelang kan ik een ongeopende cartridge bewaren? ’ biedt daarentegen op zichzelf beschouwd wel enige steun aan de bedoelde stelling van HP. Die zinsnede – die volgens DR wegens onjuistheid inmiddels is aangepast – wordt echter weer ontkracht door de passage daarna onder de derde kop in die website (‘
Wat als de houdbaarheidsdatum op mijn cartridge verstreken is? ’) die er immers op neerkomt dat ook na de houdbaarheidsdatum van kennelijk twee jaar de (ongeopende) cartridge nog prima kan worden gebruikt. Al met al is ook met de productie 31-website en de productie 36-website niet in voldoende mate aannemelijk gemaakt dat de kwaliteit van cartridges daadwerkelijk na verloop van tijd verslechtert.

4.15 De conclusie van het voorgaande is dat er in dit kort geding niet van uit kan worden gegaan dat de kwaliteit van HP-cartridges, en dus ook van de door DR verkochte HP-cartridges, er na verloop van tijd op achteruit gaat. Dit brengt tevens met zich dat het ervoor moet worden gehouden dat de tijdsbeperking in HP’s fabrieksgarantie niets zegt over kwaliteitsvermindering van de cartridges in de tijd, hetgeen overigens voedsel geeft aan de door DR geopperde gedachte dat die fabrieksgarantie moet worden gezien als onderdeel van de strategie van HP om de gebruiker zo snel mogelijk een nieuwe cartridge te laten aanschaffen. Wat hier verder van zij, in dit geding is de betekenis van die garantie daartoe beperkt te achten dat de koper van een HP-cartridge op eenvoudige wijze van HP vervanging kan krijgen van, of terugbetaling voor, een cartridge waaraan een fabricage- of materiaalfout kleeft.

4.16 Het hof zal nu, met inachtneming van het zojuist overwogene, nader onderzoeken of de Herkomst- en/of Imago-situatie zich in dit geval voordoen.

De Herkomst-situatie

4.17 Wat de Herkomst-situatie betreft is allereerst van belang dat – naar de gemiddelde consument van cartridges verondersteld wordt te weten – het woordmerk ‘HP’ verwijst naar de ‘HP’-groep die de door DR verkochte HP-cartridges produceert en verkoopt. Dat woordmerk is, al dan niet als onderdeel van een HP-woord/beeldmerk, zichtbaar op de DR-websites, op de cartridges, en meestal ook op binnenverpakking daarvan. Anders dan HP suggereert, is voor de consument dus ook zonder buitenverpakking duidelijk dat de door DR aangeboden cartridges zijn geproduceerd en (voor het eerst in de EER) in de handel gebracht door de HP-groep. Hiermee is de herkomst(garantie)functie van de HP-merken in voldoende mate verzekerd. Daarvoor is niet nodig dat de consument ook weet welke precieze HP-entiteit voor de productie en verhandeling van ‘zijn/haar’ cartridge verantwoordelijk is, daargelaten nog dat die consument dat, zeker in dit informatietijdperk, zonder veel moeite zal kunnen achterhalen. Nu de einddatum van de fabrieksgarantie geen informatie over de kwaliteit van de cartridges verschaft (zie rov. 4.15) komt de kwaliteitsgarantiefunctie van die merken ook niet in het gedrang doordat die garantie, vanwege ontbreken van de buitenverpakking, voor de consument niet kenbaar zou zijn. De Herkomst-situatie is, zo volgt uit dit een en ander, niet aan de orde.

De Imago-situatie

De vraag of de Imago-situatie zich voordoet, zal worden beoordeeld aan de hand van de door HP aangevoerde, in rov. 4.9 weergegeven, argumenten A t/m C.

4.19 In verband met het ‘
look and feel ’-argument A wordt in herinnering gebracht (zie rov. 4.8) dat blijkens het ‘
l’Oréal/eBay ’-arrest van afbreuk aan het imago sprake kan zijn wanneer de buitenverpakking bijdraagt aan de wijze waarop het door of vanwege de merkhouder gecreëerde imago wordt getoond en dat het aan de merkhouder staat om daarvan bewijs te leveren. In punt 78 van dat arrest is – naar het hof begrijpt: met instemming – verwezen naar de punten 71 t/m 74 van de conclusie van de advocaat-generaal (AG), waar het volgende is te lezen:

71. Ik sluit evenwel niet uit dat in het geval van producten als luxe cosmetica de buitenverpakking

van het product soms valt aan te merken als een onderdeel van de toestand van het product, vanwege het specifieke ontwerp dat het gebruik van het merk insluit. In dergelijke gevallen heeft de merkhouder het recht zich tegen de verdere verhandeling van de onverpakte waar te verzetten.

72. Ik onderschrijf niet de stelling van de Commissie dat het – zonder toestemming van de merkhouder – verwijderen van dozen of andere buitenverpakking van producten zoals parfums en cosmetica altijd een gegronde reden voor de merkhouder vormt om zich te verzetten tegen verdere verhandeling van de waren (…).

73. Om te beginnen is (…) uitputting de hoofdregel. (…).

74. Ten tweede valt niet uit te sluiten dat de buitenverpakking, zelfs van cosmetische producten, van dien aard is dat de verwijdering ervan noch afbreuk doet aan de functies van het merk als aanduiding en herkomst van de waar, noch de reputatie ervan schaadt. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn bij minder dure cosmetische producten.

Een cartridge is, zoals DR terecht heeft opgemerkt, geen luxe- of prestigieus product maar een technisch bepaald onderdeel voor een printer, een tamelijk gewoon kantoorartikel. Het ligt niet zonder meer voor de hand dat de buitenverpakking van een dergelijk functioneel product door het publiek wordt gezien als bijdragend aan het imago dat de merkhouder daarvoor wenst te creëren, net zomin als dat het geval is bij de door de AG genoemde ‘
minder dure cosmetische producten’ . De – volgens HP kenmerkende – trapeziumvormige buitenverpakking van de inktcartridges lijkt door de uitsparing aan de bovenkant vooral, of mede, te zijn bedoeld om de cartridge op een in oog springende plaats in een fysieke winkel te kunnen ophangen. Aan de stelling van HP, dat de kwaliteitsuitstraling grotendeels van de buitenverpakking moet komen, doet verder af dat zij daarvoor niet alleen die trapezoïde vorm met veelkleurige print gebruikt (voor de inktcartridges, zie rov. 1.b) maar ook tamelijk standaard rechthoekige vormen in eenvoudig karton (voor bepaalde tonercartridges en haar Instant Ink-cartridges). Dat HP de Instant Ink verpakkingen gebruikt in het kader van een abonnementsdienst, maakt dat niet anders. HP heeft – hoewel dat op haar weg lag – ook niet aangetoond, bijvoorbeeld aan de hand van marktonderzoeken ^[8] , dat de buitenverpakking bijdraagt aan het imago van de HP-cartridges en dat het verwijderen daarvan (dus) afbreuk doet aan de reputatie van de HP-merken. Dit alles overziend kan argument A niet worden aanvaard.

4.20 Argument B stuit af op de overweging onder 4.15 dat er in dit kort geding van uit moet worden gegaan dat bij de door DR aangeboden HP-cartridges geen sprake is van kwaliteitsverlies. Dit betekent namelijk dat de reputatie van de HP-merken niet op het spel staat wanneer de consument denkt dat de kwaliteit van de ‘over de datum’-HP-cartridges van DR de kwaliteit is die bij HP-cartridges hoort.

4.21 Bij de beoordeling van argument C wordt het volgende vooropgesteld. In punt 76, eerste en tweede volzin, van zijn conclusie in de ‘
l’Oréal/eBay ’-zaak heeft de AG het volgende geschreven:

Naar mijn mening is de eis van naleving (…) van elke (…) Uniemaatregel die de productveiligheid of consumentenbescherming betreft, inherent aan de bescherming van de reputatie van een merk. Schade aan de reputatie van een cosmetisch product kan bijvoorbeeld worden veroorzaakt door ernstige allergische reacties bij een groep consumenten wanneer de lijst van ingrediënten ontbreekt .

In zijn arrest heeft het HvJEU niet naar deze volzinnen van punt 76 van de conclusie van de AG verwezen, maar alleen (in punt 82 van dat arrest) naar de derde volzin daarvan, luidende dat in dit verband (waarbij het ging om Uniemerken) irrelevant is of de verkoop van onverpakte cosmetica naar nationaal recht al dan niet strafbaar is. Hieruit valt af te leiden dat het HvJEU de wel erg algemene regel uit de eerste volzin van punt 76 van de AG-conclusie niet tot de zijne heeft willen maken ^[9] . Het hof gaat er van uit dat het van de concrete omstandigheden van het geval afhangt of de niet-naleving van een Unieregel van productveiligheid of consumentenbescherming een aantasting van de reputatie van een Uniemerk kan vormen, waarbij met name de ernst van de gevolgen van die niet-naleving van belang is. Zo zal in het in de tweede volzin van punt 76 van de conclusie van de AG gegeven voorbeeld, dat bij het ontbreken van een lijst ingrediënten bij een parfum een ernstige allergische reactie kan ontstaan, reputatieschade kunnen optreden.

4.22 Naar stelling van HP is door het ontbreken van de buitenverpakking de productveiligheid in het geding omdat daardoor is weggevallen:

- de op grond van de CLP-verordening verplichte vermelding dat de inkt in de HP-cartridges
benzisothiazolinon bevat en daarom in een daarbij behorende gevaarcategorie is ingedeeld, en wel in de lichtste categorie: ‘
kan een allergische huidreactie veroorzaken ’;

- de op grond van verordening 1272/2008 verplichte vermeldingen dat inkt nitraten bevat, dat inkt niet in de mond mag worden genomen, dat contact met de ogen moet worden vermeden en dat de cartridge buiten bereik van kinderen moet worden bewaard.

Algemeen bekend is dat, zoals DR heeft opgemerkt, inkt uit cartridges niet bedoeld is voor gebruik op of in het lichaam, terwijl de kans dat desondanks de in een cartridge verpakte inkt toch in het lichaam of op de huid of ogen terecht komt als (uiterst) gering moet worden ingeschat. HP heeft, hoewel dat op haar weg lag, ook niet aannemelijk gemaakt dat juist door het ontbreken van een buitenverpakking een meer dan verwaarloosbaar risico daarop ontstaat. Bij deze stand van zaken kan het wegvallen van de door HP bedoelde productveiligheidsinformatie niet van voldoende gewicht worden geacht om deze als schadelijk voor de reputatie van de HP-merken te kunnen aanmerken. Ditzelfde geldt, om dezelfde redenen, voor het wegvallen van contactgegevens van de producent die de gebruiker nodig zou hebben voor het geval dat zich veiligheidsrisico’s voordoen. Die contactgegevens zijn bovendien zonder veel moeite te achterhalen, zoals onder 4.17 al is overwogen.

4.23 Met betrekking tot de consumentenbescherming heeft HP zich beroepen op de informatievoorschriften die Richtlijn 2019/2161 geeft voor
online -aankopen, en meer in het bijzonder op het in artikel 6:230m lid 1 onder m BW geïmplementeerde voorschrift dat de handelaar voor het sluiten van de overeenkomst informatie moet verstrekken over onder andere commerciële garanties, voor zover van toepassing. DR heeft er hier tegenover terecht op gewezen dat bij
online verkoop de informatie op de buitenverpakking geen rol speelt omdat de (potentiële) koper daarmee die informatie niet voor het sluiten van de overeenkomst (leesbaar) onder ogen krijgt. Het weglaten van de buitenverpakking is voor artikel 6:230m lid 1 onder m BW-informatie dus niet relevant, zodat daarop geen reputatie-aantasting is te baseren.

4.24 HP heeft verder nog aangevoerd dat de verplichte CE-markering, waarmee wordt aangegeven dat het product aan diverse EU-eisen voldoet, op de buitenverpakking van haar cartridges is aangebracht, en dus ontbreekt op de door DR aangeboden cartridges. Nu, naar hiervoor is overwogen, het ontbreken van een buitenverpakking niet tot gevolg heeft dat de productveiligheid in het geding komt noch dat de consument wezenlijke informatie wordt onthouden, is – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – niet in te zien dat het ontbreken van de CE-markering op de DR-cartridges tot schade aan de reputatie van de HP zou kunnen leiden.

4.25 HP’s argument C deelt, resumerend, het lot van haar argumenten A en B: het gaat niet op.

4.26 De conclusie van het onder 4.18 t/m 4.25 overwogene is dat ook de Imago-situatie niet aan de orde is.

Slotsom over de merkenrechtelijke vorderingen

4.27 Nu in dit geval zich geen van de twee situaties voordoet waarin door HP met succes een gegronde reden zou kunnen worden ingeroepen, treffen DR’s grieven 1 t/m 3 doel, en zijn HP’s merkenrechtelijke vorderingen I, IV en V niet toewijsbaar. Grief 4 van DR kan nu onbesproken blijven voor zover deze op het merkenrecht is gebaseerd, evenals haar grief 5 voor zover daarmee wordt betoogd dat bij de op het merkenrecht gebaseerde opgavevordering V spoedeisend belang ontbreekt. DR’s veeggrief 6 mist zelfstandige betekenis. Incidentele grief 2 van HP faalt waar deze strekt ten betoge dat rectificatie-vordering IV in verband met merkenrecht-schending alsnog moet worden toegewezen.

De onrechtmatige daad-vorderingen van HP

Inleidende overwegingen

5.1 Zoals uit het onder 4.2 overwogene blijkt, zijn alle door de voorzieningenrechter afgewezen vorderingen van HP op basis van onrechtmatige daad in hoger beroep aan de orde.

5.2 Daarbij past wel de kanttekening dat door HP niet is gegriefd tegen de beslissing van de voorzieningenrechter om zich onbevoegd te verklaren ten aanzien van de onrechtmatige daadvorderingen tegen de buitenlandse DR-vennootschappen. In hoger beroep gaat het dus alleen nog om de onrechtmatige daad-vorderingen tegen de Nederlandse DR-vennootschap DR BV.

5.3 Het hof zal nu eerst de onrechtmatige daad-vorderingen II en III van HP opnieuw beoordelen. Vervolgens zal worden ingegaan op achtereenvolgens de onrechtmatige daad-vorderingen I, V en IV.

De vorderingen II en III

5.4 HP’s incidentele grief 1 is gericht tegen de afwijzing door de voorzieningenrechter van haar vorderingen II en III. Deze grief bestaat uit twee onderdelen, namelijk dat:

(i) het gebruik door DR van het woord ‘milieuproduct’, anders dan de voorzieningenrechter heeft geoordeeld, misleidend is;

(ii) voor het publiek onvoldoende duidelijk is wat bedoeld wordt met de term ‘retouren’ en het daarbij in ieder geval niet denkt aan cartridges die ter recycling zijn aangeboden of aan 10 jaar oude cartridges die via opkopers bij DR terecht zijn gekomen, terwijl het voor de consument veel verschil maakt of het product inderdaad een ‘retour’ is dan wel uit een recyclebak komt en al een lang en onbekend leven heeft gehad.

(…)

5.6 In verband met onderdeel (ii) van die grief benadrukt het hof dat door HP bij herhaling is gesteld dat DR de HP-cartridges zonder buitenverpakking als nieuw en voor de nieuwprijs verkoopt, en dat dit door DR niet is betwist. Die cartridges zijn deels afkomstig uit retouren, maar in ieder geval – naar door DR is erkend – deels ook uit recyclebakken. In dat laatste geval kunnen zij zeer oud zijn, net als wanneer, zoals HP stelt maar DR betwist, de cartridges tevens voor een deel afkomstig zouden zijn van opkopers. Voor de gemiddelde consument is de ouderdom van een product – ook wanneer die, zoals in dit geval (zie rov. 4.15), geen invloed heeft op de kwaliteit – van belang in die zin dat aannemelijk is dat hij niet bereid is de nieuwprijs te betalen voor een oud product. Uit de pagina’s van DR’s webshop en de daarbij behorende pop up wordt niet duidelijk dat de door DR aangeboden HP-cartridges ook uit andere bron(nen) dan retouren afkomstig zijn. In de pop up wordt weliswaar aangegeven dat het ‘
bijvoorbeeld ’ producten betreft die ongebruikt retour zijn gekomen, maar daarmee wordt de consument nog niet op de gedachte gebracht dat het ook om (zeer) oude recycle- of opkoopproducten zou kunnen gaan ^[10] . De verwijzing van DR naar producten die retour zijn gekomen suggereert dat het tamelijk recent geproduceerde producten betreft, terwijl dat lang niet altijd het geval is. In zoverre verstrekt DR BV dus misleidende informatie ten aanzien van de datum van fabricage, waardoor aannemelijk is dat de consument een besluit over de overeenkomst kan nemen (namelijk om de nieuwprijs te betalen), dat hij anders niet had genomen (artikel 6:193c lid 1 onder b BW). Gelet hierop is vordering III toewijsbaar in dier voege dat DR BV wordt verboden ^[11] om originele HP-cartridges die zogenaamd retour zijn genomen (maar in feite uit recyclebakken of de opkoop komen) aan te bieden zonder daarbij te vermelden dat deze meerdere jaren, en soms zelfs meer dan tien jaar oud kunnen zijn. Hierbij heeft het hof zich er rekenschap van gegeven dat deze beslissing voor DR BV niet als een verrassing kan komen aangezien zij in haar akte-AP zelf subsidiair heeft voorgesteld om een eventueel op te leggen stakingsgebod te beperken (clausuleren) tot (onder meer) de situatie dat bij de verkoop of levering van HP-cartridges door DR BV niet wordt aangegeven dat de cartridge meerdere jaren oud kan zijn.

5.7 Een artikel 6:193c BW-vordering kan niet alleen worden ingesteld door een consument, maar ook door een concurrent. Dat volgt uit punt 8 van de considerans en artikel 11 van de eerder genoemde oneerlijke handelspraktijken-richtlijn waarvan de artikelen 6:193a-j BW de implementatie vormen. Het dossier bevat geen aanwijzingen dat de Amerikaanse vennootschappen HP Inc (de moeder van de groep) en HPDC (de merk- en merklicentiehouder) in een concurrentieverhouding staan tot de Nederlandse vennootschap DR BV, zodat vordering III alleen toewijsbaar is voor HP Europe en HP Nederland. Deze vennootschappen hebben bij het toewijsbaar geoordeelde onderdeel van vordering III een spoedeisend belang, in aanmerking nemende dat:

- zij als concurrenten geacht moeten worden een direct en meer dan te verwaarlozen nadeel te ondervinden van het misleidende aanbod van DR BV;

- DR haar grief 5, waarmee zij opkomt tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat (bij alle vorderingen) spoedeisend belang bestaat, alleen heeft gericht tegen de daartoe gebezigde overweging van de voorzieningenrechter dat HP pas in 2023 ontdekte dat DR BV HP-cartridges zonder buitenverpakking aanbood – dat had HP volgens DR al eerder ontdekt – maar niet ook tegen de daartoe tevens door de voorzieningenrechter gebruikte overweging dat HP pas in 2023 ontdekte dat het ging om cartridges met ruimschoots verlopen garantietermijn, zodat er in dit hoger beroep vanuit moet worden gegaan dat HP vóór 2023 niet wist dat DR BV sterk verouderde HP-cartridges aanbood.

Het zojuist overwogene brengt tevens met zich dat DR’s ‘niet-ontvankelijkheid’-grief 4 met betrekking tot de onrechtmatige daad-grondslag slaagt ten aanzien van HP Inc, maar niet ten aanzien van HP Nederland.

5.8 Onderdeel (ii) van HP’s grief 1 is, kortom, ten dele terecht voorgesteld, namelijk voor zover daaruit voortvloeit dat vordering III toewijsbaar is in de hiervoor omschreven vorm. Voor zover vordering III meer inhoudt, zal zij worden afgewezen, net als vordering II.

(…)

Slotsom in de inbreukzaak

6.1 Het bestreden vonnis zal worden vernietigd, onder alsnog toewijzing van HP’s onrechtmatige daad-vordering III als onder 5.6-5.8 omschreven, en onder afwijzing van het door haar meer of anders gevorderde, waaronder haar merkenrechtelijke vorderingen. Voor de door HP bij grief 3 in het incidenteel appel gevorderde verhoging van de door de voorzieningenrechter opgelegde dwangsom bij het merkenrechtelijke opgavebevel en van het maximum daarvan bestaat bij deze stand van zaken geen grond. Omdat partijen ieder deels in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten in beide instanties worden gecompenseerd.”

2.8 In het hoger beroep van het executie kort geding heeft het hof de primaire vordering van DR, een verbod aan HP om naar aanleiding van het opgavebevel dwangsommen te innen, toegewezen:

“
Het hoger beroep in het executie kort geding

7.1 Het ‘merkenrechtelijke’ opgavebevel tegen de executie waarvan door DR in het executie kort geding is opgekomen, wordt door het hof in de inbreukzaak vernietigd en is niet op andere grondslag toewijsbaar geoordeeld. Dit betekent dat HP geen grond voor executie daarvan had, en dat de primaire vordering van DR, tot een verbod aan HP om naar aanleiding van het opgavebevel dwangsommen te innen, voor toewijzing gereed ligt. Het hof ziet geen redenen om aan dit verbod een dwangsom te verbinden. Als de in het executie kort geding in het ongelijk gestelde partij zal HP worden veroordeeld in de daarop in beide instanties gevallen kosten, te begroten aan de hand van artikel 1019h Rv ^[12] . Dit executie kort geding kwalificeert als een eenvoudige zaak in de zin van de voor de toepassing daarvan te hanteren indicatietarieven. De kosten van de procedure in eerste aanleg zullen, overeenkomstig de vordering van DR, worden vermeerderd met wettelijke rente zoals in het dictum weergegeven.”

Cassatie

2.9 HP heeft tijdig cassatie ingesteld. DR heeft verweer gevoerd en onvoorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna HP heeft gerepliceerd en DR gedupliceerd.

3. Bespreking van het principale cassatiemiddel

3.1

Het principale cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen.
Onderdelen 1 en 2 klagen over de wijze waarop het hof de ‘herkomst-situatie’ (onderdeel 1) en de ‘imago-situatie’ (onderdeel 2) uit het
l’Oréal/eBay -arrest van het HvJEU heeft getoetst. Volgens
onderdeel 3 heeft het hof een onjuist oordeel gegeven over de vraag in hoeverre het ontbreken van wettelijk verplichte informatie leidt tot gegronde redenen voor de merkhouder in de zin van art. 15 lid 2 UMVo. Vervolgens keert het middel zich ook tegen de wijze waarop het hof de rechtsstrijd in hoger beroep heeft afgebakend. Het hof heeft daarbij ten onrechte buiten beschouwing gelaten HP’s vorderingen ten aanzien van de binnenverpakking (
onderdeel 4 ) en HP’s argumenten ten aanzien van counterfeiting (
onderdeel 5 ).
Onderdeel 6 bevat een voortbouwende klacht.

Art. 15 lid 2 UMVo – gegronde redenen en wederverkoop van producten zonder buitenverpakking

3.2

In deze zaak staat in cassatie centraal de uitzondering op de uitputtingsregel van het merkenrecht (art. 15 lid 2 UMVo) ^[13] :

“1. Een Uniemerk verleent de houder niet het recht het gebruik daarvan te verbieden voor waren die onder dit merk door de houder of met diens toestemming in de Europese Economische Ruimte in de handel zijn gebracht.

2. Lid 1 is niet van toepassing wanneer er voor de houder gegronde redenen zijn om zich te verzetten tegen verdere verhandeling van de waren, met name wanneer de toestand van de waren, nadat zij in de handel zijn gebracht, gewijzigd of verslechterd is.”

3.3

Art. 9 UMVo geeft de houder van een Uniemerk een verbodsrecht op grond van wat in jargon heet de ‘a- en/of b- en/of c-grond’, te weten art. 9 lid 2 sub a UMVo (gelijk teken gebruikt voor dezelfde waren of diensten als het merk), art. 9 lid 2 sub b UMVo (gelijk of met het merk overeenstemmend teken gebruikt voor gelijke of overeenstemmende waren of diensten, leidend tot verwarringsgevaar) en art. 9 lid 2 sub c UMVo (gelijk of overeenstemmend teken met bekend merk gebruikt voor gelijke, overeenstemmende, of niet-overeenstemmende waren of diensten, waarbij zonder geldige reden ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit (‘kielzog varen’) of afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend vermogen (‘verwatering’) of de reputatie van het merk (‘reputatieschade’)). Dit uitsluitend recht ^[14] is niet absoluut, omdat de uitoefening daarvan beperkingen kent. Art. 15 UMVo bevat een van die uitzonderingen. Volgens art. 15 lid 1 UMVo kan de merkhouder zijn uitsluitend recht niet gebruiken ten aanzien van waren die eerder door hem of met zijn toestemming in de Europese Economische Ruimte (‘EER’) in de handel zijn gebracht. Dit wordt ook wel ‘uitputting’ van het merkenrecht genoemd ^[15] .

3.4

Art. 15 lid 2 UMVo geeft op de uitputtingsregel een uitzondering; zij is niet van toepassing als de merkhouder
gegronde redenen heeft om zich te verzetten tegen de verdere verhandeling van de waren. De bepaling noemt als voorbeeld van een gegronde reden dat de toestand van de waren is gewijzigd of verslechterd. Maar ook andere redenen zijn mogelijk ^[16] . Van een gegronde reden is bijvoorbeeld sprake als het gebruik door een derde van een teken dat gelijk is aan of overeenstemt met een merk, de reputatie van dit merk ernstig schaadt of wanneer de derde met dit gebruik de (onjuiste) indruk kan wekken dat er een economische band bestaat tussen de merkhouder en die derde ^[17] . Het gaat in deze zaak meer specifiek om de vraag of sprake is van een gegronde reden in de situatie waarin de waren eerst met toestemming van de merkhouder in de EER in de handel zijn gebracht en vervolgens door een derde voor wederverkoop worden aangeboden, maar daarbij
zijn ontdaan van hun originele buitenverpakking . Hierover heeft het HvJEU zich uitgelaten in het arrest
l’Oréal/eBay ^[18] .

3.5

In
l’Oréal/eBay ging het om de wederverkoop van luxe cosmeticaproducten en parfums van l’Oréal op het internetplatform van eBay. Enkele van deze producten waren ontdaan van hun buitenverpakking en volgens L’Oréal maakte de verkoop van die uitgepakte waren inbreuk op haar merkenrecht. Het HvJEU oordeelde dat er twee situaties denkbaar zijn voor de merkhouder om zich te verzetten tegen de wederverkoop van waren zonder buitenverpakking. In de
eerste plaats kan het ontbreken van de buitenverpakking het
imago en de reputatie van het merk schaden. Of dit het geval is, moet van geval tot geval worden onderzocht. Van een dergelijke afbreuk
kan sprake zijn wanneer de buitenverpakking op gelijke wijze als, of nog meer dan de flacon of de ‘recipiënt’ ^[19] bijdraagt aan de wijze waarop het door de merkhouder en zijn erkende distributeurs gecreëerde imago wordt getoond of wanneer bepaalde wettelijk vereiste informatie ontbreekt. De merkhouder moet hier bewijs voor leveren ^[20] . In de
tweede plaats kan het ontbreken van de buitenverpakking ertoe leiden dat de
herkomstfunctie van het merk wordt aangetast. Het gaat er dan om dat met het verwijderen van de buitenverpakking wezenlijke informatie ontbreekt waarmee de herkomst van het product niet meer is vast te stellen ^[21] .

3.6

In
l’Oréal/eBay is geen harde regel geformuleerd dat (altijd) sprake is van een gegronde reden als de wederverkoop van een product zonder buitenverpakking ertoe leidt dat bepaalde wettelijk vereiste informatie ontbreekt. Hoewel A-G Jääskinen wel zo’n regel had bepleit voor zover het ging om een Unieregel van productveiligheid of consumentenbescherming ^[22] , is het HvJEU hem daarin
niet gevolgd. Het ontbreken van dergelijke informatie
kan een rol spelen bij de ‘imagosituatie’, maar die beoordeling moet per geval worden gemaakt en hierbij heeft het HvJEU slechts opgemerkt dat het ‘mogelijk is’ dat het ontbreken van sommige vereiste informatie ^[23] afbreuk doet aan het imago van het product ^[24] . En wat betreft de ‘herkomstsituatie’ moet het specifiek gaan om het ontbreken van wettelijke informatie die betrekking heeft op de functie van het merk om de herkomst van het product aan te geven ^[25] .

3.7

Inmiddels is door de rechtbank uitspraak gedaan in de bodemzaak ^[26] . Daarin is geoordeeld dat HP geen gegronde redenen had in de zin van art. 15 lid 2 UMVo, zodat haar merkenrechtelijke vorderingen zijn afgewezen. Wel is sprake van misleidende reclame (art. 6:194 BW), omdat DR de consument misleidt omtrent het aan haar verkoop verbonden milieuvoordeel en bij de consument de (onjuiste) indruk wekt dat de door DR aangeboden HP-cartridges in ieder opzicht gelijk zijn aan de cartridges die door HP worden aangeboden voor de (nagenoeg) gelijke prijs. Bij deze stand van zaken heeft de rechtbank de vraag of (ook) sprake is van misleidende handelspraktijken (art. 6:193a e.v. BW) buiten behandeling gelaten. Deze uitspraak in de bodemzaak leidt er niet toe dat de Hoge Raad in dit kort geding zijn beslissing in cassatie op dat oordeel zou moeten afstemmen. De regel dat de rechter in kort geding zijn uitspraak dient af te stemmen op die in de bodemprocedure (de ‘afstemmingsregel’), is in de cassatieprocedure niet van toepassing en geldt uitsluitend voor de rechter die over de feiten oordeelt ^[27] .

Onderdeel 1 – Onjuiste rechtsopvatting ‘Herkomst-situatie’

3.8

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 4.8 en 4.17 en bevat
onder 1.1 een klacht gericht tegen het hofoordeel dat HP geen beroep toekomt op de ‘herkomstsituatie’ uit
l’Oréal/eBay . Het hof heeft miskend dat afbreuk aan de herkomstfunctie van het merk gegeven is wanneer bepaalde wettelijk vereiste informatie, zoals de identiteit van de fabrikant, ontbreekt (onder verwijzing naar punt 81 van het arrest). HP heeft toegelicht dat door het verwijderen van de buitenverpakking wettelijk vereiste informatie en wezenlijke informatie ontbreekt (dgv 25-74), zoals informatie over (i) de identiteit en het adres van de fabrikant (dgv 43-49 en bestreden arrest rov. 4.9), (ii) de CE- markering (dgv 36-42), en (iii) de fabrieksgarantie en de einddatum daarvan (dgv 51-64, mva 58-62 en bestreden arrest rov. 4.9). Het hof heeft deze stellingen niet verworpen en heeft niet vastgesteld dat, na het verwijderen van de buitenverpakking, deze wettelijk vereiste en wezenlijke informatie nog steeds op het product aanwezig zou zijn. Miskend is dat daarmee afbreuk wordt gedaan aan de herkomstfunctie van het merk. Daaraan doet niet af hetgeen verder in rov. 4.17 wordt overwogen, namelijk dat ook zonder buitenverpakking duidelijk is dat de door DR aangeboden cartridges geproduceerd zijn door ‘de HP-groep’ en dat de consument zonder veel moeite zal kunnen achterhalen welke precieze HP-entiteit voor de productie en verhandeling van de betreffende cartridge verantwoordelijk is. Ook doet daar niet aan af wat in rov. 4.24 is geoordeeld over de verplichte CE-markering, want ook dat oordeel is onjuist op de gronden van dit onderdeel.

3.9

Voor zover de klacht ervan uit gaat dat het ontbreken van welke wettelijk vereiste informatie dan ook altijd leidt tot afbreuk aan de herkomstfunctie van een merk, is dat onjuist. Alleen in het geval van het ontbreken van wettelijke informatie
om de herkomst van het product aan te geven, kan sprake zijn van afbreuk aan de herkomstfunctie, zoals hiervoor is besproken in 3.5-3.6. Verder faalt de klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag. De door HP aangedragen wettelijke informatie die door het verwijderen van de buitenverpakking van de cartridges zou ontbreken, is door het hof beoordeeld, maar de betreffende argumentatie van HP is verworpen. In rov. 4.17 heeft het hof geoordeeld dat ook zonder de buitenverpakking het voor de consument voldoende duidelijk is dat de door DR aangeboden cartridges zijn geproduceerd door HP, zodat de herkomst(garantie)functie niet in het geding is (i) ^[28] . Het argument van ontbreken van een CE-markering is door het hof verworpen in rov. 4.24 (ii), zij het in de sleutel van reputatieschade, maar met herkomstgarantie heeft een CE-markering niet van doen. En dat de fabrieksgarantie niet meer zichtbaar is, is door het hof verworpen in rov. 4.15 en 4.17 (iii). Onderdeel 1 slaagt dan ook niet.

Onderdeel 2 – Onjuiste rechtsopvatting ‘Imago-situatie’

3.1

In rov. 4.18-4.26 heeft het hof geoordeeld dat HP geen beroep kan doen op de ‘imago-situatie’ uit
l’Oréal/eBay , dus of de buitenverpakking bijdraagt aan het imago van het product en dus aan de reputatie van het merk.
Onderdeel 2 bevat klachten tegen rov. 4.19 waarin het hof argument A van HP heeft verworpen. Dit argument is door het hof als volgt samengevat: de ‘
look and feel ’ van de buitenverpakking draagt bij aan de reputatie en het imago van de HP-merken en verhandeling zonder die buitenverpakking doet daar dus afbreuk aan (rov. 4.9).

3.11

Uit punten 78-79 van
l’Oréal/eBay volgt dat juist in het geval dat de buitenverpakking “
op gelijke wijze als of meer nog dan ” het product zelf (c.q. de flacon of de recipiënt) bijdraagt tot het imago van het product, het verwijderen van die verpakking afbreuk doet aan dat imago. Volgens de
klacht onder 2.1 heeft het hof dat in rov. 4.19 miskend met de passage dat een cartridge “
geen luxe- of prestigieus product [is]
maar een technisch bepaald onderdeel voor een printer, een tamelijk gewoon kantoorartikel ”, terwijl bovendien DR zelf heeft gesteld dat een cartridge geen uitstraling heeft “
anders dan een lelijk ding dat in een printer gebruikt wordt ” (cva 17.7, plta hb DR 2.2 (“printercartidges zijn ook géén luxeartikelen, maar – onmogelijke – kantoorartikelen”) en plta hb HP 10). In dit hofoordeel en DR’s standpunt ligt besloten dat het hier dus gaat om een product dat (anders dan de door het HvJEU bedoelde parfums of cosmetische producten) ^[29] (juist) niet door zijn verschijningsvorm het imago daarvan overbrengt aan het publiek. Integendeel: het gaat om het geval waarin de buitenverpakking “
op gelijke wijze als of meer nog dan ” de cartridge bijdraagt tot het imago van dat product. Dat brengt mee dat (juist) het verwijderen van de buitenverpakking van dat product afbreuk doet aan het imago daarvan.

3.12

De klacht berust in de eerste plaats op een onjuiste lezing van punten 78-79 uit
l’Oréal/eBay . Daarin is geoordeeld dat het verwijderen van de buitenverpakking tot afbreuk aan het imago
kan leiden wanneer de buitenverpakking op gelijke wijze als, of meer nog dan de flacon of de recipiënt, bijdraagt aan de wijze waarop het door de merkhouder gecreëerde imago wordt getoond. Het is dus geen harde regel dat als dit het geval is, er per definitie sprake is van afbreuk aan dat imago. Dat blijft een beoordeling die van geval tot geval moet worden onderzocht, hetgeen de klacht miskent. De redenering moet bovendien niet zijn: DR zegt zelf dat een cartridge een “lelijk ding” is, dus dan is het (juist) de verpakking die bijdraagt aan imago of uitstraling (waar ook s.t. DR 3.1 terecht op wijst). Dat volgt niet uit
l’Oréal/eBay. Daarnaast gaat de klacht uit van een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft in rov. 4.19 geoordeeld dat een cartridge een gewoon kantoorartikel is en het juist
niet voor de hand ligt dat het publiek de buitenverpakking daarvan ziet als bijdragend aan het imago dat de merkhouder daarvoor wenst te creëren. Vervolgens heeft het hof de verschillende stellingen van HP onderzocht waarom volgens haar de buitenverpakking wel bijdraagt aan het imago van de HP-cartridges, maar deze zijn verworpen. Daar ketst deze klacht op af.

3.13

De
klacht onder 2.2 voert drie sub-klachten aan tegen het oordeel in rov. 4.19 dat het “
niet zonder meer voor de hand ligt ” dat de buitenverpakking van een functioneel product zoals een cartridge, net zomin als dat het geval is bij “
minder dure cosmetische producten ”, door het publiek wordt gezien als bijdragend aan het imago dat de merkhouder daarvoor wenst te creëren.

3.14

Ten
eerste is onjuist de daaraan ten grondslag liggende opvatting van het hof dat de verwijdering van de buitenverpakking van alleen of met name luxe- of prestigieuze producten een gegronde reden als bedoeld in art. 15 lid 2 UMVo kan opleveren en/of dat het HvJEU in
l’Oréal/eBay zou instemmen met alle punten 71 t/m 74 uit de conclusie van A-G Jääskinen vóór dat arrest waar rov. 4.19 naar verwijst (
sub-klacht onder 2.2.1 ). De door het hof in rov. 4.19 geciteerde punten kunnen, zoals het hof kennelijk doet, zo worden opgevat dat de A-G een voor merkhouders restrictieve benadering voorstaat voor de vraag wanneer de verwijdering van een buitenverpakking een art. 15 lid 2 UMVo gegronde reden oplevert. Onder 71 stelt de A-G immers (onderstreping advocaat HP): “
[i]k sluit evenwel niet uit dat in het geval van producten als luxe cosmetica de buitenverpakking van het product soms valt aan te merken als een onderdeel van de toestand van het product, vanwege het specifieke ontwerp dat het gebruik van het merk insluit ”, en onder 74 wordt gesteld dat “
bijvoorbeeld ... bij minder dure cosmetische producten” het geval zich kan voordoen dat
“de buitenverpakking, zelfs van cosmetische producten, van dien aard is dat de verwijdering ervan noch afbreuk doet aan de functies van het merk als aanduiding van herkomst en kwaliteit van de waar, noch de reputatie ervan schaadt ”. Maar het Hof heeft deze restrictieve benadering niet overgenomen. De verwijzing in punt 78 van het arrest naar 71-74 van de conclusie dient alleen ter motivering van het oordeel dat “
de verschijningsvorm van een parfum of cosmetisch product soms ook zonder verpakking op doeltreffende wijze het prestige- en luxe-imago van dat product [kan] weergeven, terwijl in andere gevallen juist het verwijderen van die verpakking afbreuk doet aan dat imago ”. En in punt 79 volgt dat “
van een dergelijke afbreuk (…) sprake [kan] zijn wanneer de buitenverpakking op gelijke wijze als of meer nog dan het flacon of de recipiënt bijdraagt tot de wijze waarop het door de merkhouder en zijn erkende distributeurs gecreëerde imago wordt getoond. Ook is mogelijk dat het ontbreken van sommige of alle bij artikel 6, lid 1, van richtlijn 76/768 vereiste informatie afbreuk doet aan het imago van het product ”. Het hof heeft miskend dat niet beslissend is of het product waarvan de buitenverpakking wordt verwijderd, een luxe- of prestigieus product is, maar of de buitenverpakking
in verhouding tot het product zelf op gelijke wijze of meer nog bijdraagt aan het gecreëerde imago (HP plta hb 20).

3.15

Deze sub-klacht zie ik niet slagen. Dat het hof aan rov. 4.19 de opvatting ten grondslag legt dat verwijdering van de buitenverpakking van slechts, of met name, luxe- of prestigieuze producten een art. 15 lid 2 UMVo gegronde reden kan opleveren, blijkt niet uit het arrest. Als dat zo zou zijn, dan was de uitgebreide bespreking in rov. 4.17-4.25 van de argumentatie van HP of verwijdering van de buitenverpakking door DR bedoelde gegronde reden oplevert immers niet nodig geweest. Dan had het hof het wel gelaten bij: dit is geen luxeproduct, dus de
l’Oréal/ eBay- leer is hier niet van toepassing. De functie van het citaat van 71-74 uit de conclusie voor
l’Oréal/eBay in rov. 4.19 lijkt mij alleen te zijn (in lijn met punt 78 van het arrest) dat het verwijderen van de buitenverpakking zonder toestemming van de merkhouder niet automatisch een schending van het merkenrecht oplevert wegens imago-afbreuk, maar dat dit van geval tot geval moet worden beoordeeld. Dat heeft het hof vervolgens ook gedaan door in rov. 4.19-4.25 te beoordelen of de door HP aangedragen argumenten hiervoor (voorshands) hout snijden (antwoord: nee).

3.16

De
sub-klacht onder 2.2.2 is dat tamelijk banale kantoorartikelen zoals cartridges en ook parfums of cosmeticaproducten kunnen bestaan in “
uiteenlopende gamma’s ” (“a wide variety” in de Engelse tekst), zoals
l’Oréal/eBay punt 78 het formuleert: aan de ene kant budget-producten die vooral concurreren op prijs en aan een andere kant van het spectrum premium-producten die vooral op kwaliteit concurreren. De enkele omstandigheid dat volgens het hof cartridges geen luxe- of prestigieuze producten zijn, maar tamelijk gewone kantoorartikelen, brengt dus niet mee dat het publiek geen onderscheid maakt tussen de verschillende producten in die productcategorie. Onjuist, althans zonder nadere motivering niet begrijpelijk, is dan dat het “
niet zonder meer voor de hand ligt ” dat de buitenverpakking van een functioneel product zoals een cartridge, net zomin als dat het geval is bij de “
minder dure cosmetische producten ”, door het publiek wordt gezien als bijdragend aan het imago dat de merkhouder daarvoor wenst te creëren.

3.17

Ik vind dit ver gezocht. Dat het hof een printercartridge niet als luxe- of prestigeproduct heeft bestempeld, maar als een gewoon kantoorartikel, is natuurlijk goed te volgen; dat ligt nogal voor de hand – misschien zelfs een feit van algemene bekendheid? Dat maakt in de printercartidges-context niet anders als daarin verdisconteerd zou worden dat je in die productcategorie prijsvechters en kwaliteitscartridges hebt; de vergelijking tussen parfums en cartridges gaat wel op meer punten mank (maar de klacht wil in de lucht houden dat je moet onderscheiden tussen luxe-parfums en prijsvechtersgeuren, evenzogoed als kwaliteitscartridges en budgetcartridges. Dat gaat mij de te ver, al helemaal voor kort geding. Dat het hof de beoordeling van de ‘look and feel’ argumenten van HP begint met de constatering dat het hier banale kantoorartikelen betreft en het niet voor de hand ligt dat het publiek de buitenverpakking van zo’n gebruiksartikel opvat als bijdragend aan het imago dat de merkhouder daarvoor wenst te creëren, lijkt mij bepaald niet te wild, dat behoefde ook niet nader gemotiveerd (zeker niet in kort geding) en dat het hof hier de
l’Oréal/eBay- leer fout zou toepassen lijkt mij niet. Daar gaat de klacht op mank.

3.18

Voor het geval het voorlopig oordeel aldus moet worden verstaan dat de HP-cartridges niet zulke premium- of A-merken zijn waarvan de reputatie kan worden aangetast door verwijdering van de buitenverpakking, is dat oordeel volgens de
sub-klacht onder 2.2.3 onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd in het licht van HP’s essentiële stelling dat haar cartridges dat wel zijn (dgv 23 en 182-183, HP plta ea 34-35 en mva,25 en 32-33) ^[30] . Die stelling heeft DR weliswaar betwist, maar DR heeft wel degelijk erkend dat HP bekend staat als kwaliteitsproduct (cva 17.7 en mvg 1.5.2).

3.19

Deze derde sub-klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het hof er zich duidelijk rekenschap van geeft dat HP stelt dat het zichzelf als kwaliteitsmerk ziet. Zo heeft het hof beoordeeld of de door HP gestelde ‘kwaliteitsuitstraling’ komt door haar (trapeziumvormige) buitenverpakking - verworpen, omdat die vorm vooral lijkt bedoeld om de cartridge op een in het oog springende plaats in een fysieke winkel op te hangen en omdat HP ook andere tamelijke standaardverpakkingen gebruikt. Ook heeft het hof
niet geoordeeld dat de reputatie van premium cartridgemerken niet of nooit kan worden aangetast door verwijdering van de buitenverpakking. Als gezegd, het hof heeft de verschillende argumenten die HP heeft aangedragen beoordeeld, maar verworpen. Daarmee zijn de klachten van subonderdeel 2.2 tevergeefs voorgesteld.

3.2

Onder 2.3 richt HP een motiveringsklacht tegen het net al genoemde element uit rov. 4.19 dat de volgens HP kenmerkende trapeziumvormige buitenverpakking van de inktcartridges “
door de uitsparing aan de bovenkant vooral, of mede, [lijkt] te zijn bedoeld om de cartridge op een in oog springende plaats in een fysieke winkel te kunnen ophangen ”. Dat schiet als verwerping van argument A te kort. Waarom dit zou maken dat het publiek die kenmerkende trapeziumverpakking niet (ook) ziet als bijdragend aan het imago, motiveert het hof niet en blijkt ook niet. Als het hof ervan uit is gegaan dat de trapezoïde vorm alleen de driehoekige uitsparing betreft, is dat onbegrijpelijk, omdat de hele buitenverpakking die vorm heeft, zoals het hof in rov. 1.b ook vastelt.

3.21

Om met dat laatste te beginnen: dat mist feitelijke grondslag, omdat niet blijkt dat het hof dat zo heeft opgevat. De klacht mist voor het overige ook doel in mijn ogen. Het hof heeft in rov. 4.19 verschillende argumenten gegeven waarom HP er voorshands niet in slaagt aannemelijk te maken dat het publiek de buitenverpakking van haar cartridges ziet als een bijdrage aan het imago van de HP-cartridges en dat het verwijderen daarvan afbreuk aan de reputatie van haar merken doet wegens de ‘look and feel’ van de verpakking (argument A). Zo gebruikt HP naast de trapeziumvormige verpakking ook tamelijk standaard rechthoekige verpakkingen en heeft zij ook niet op een andere manier, zoals met een marktonderzoek, aannemelijk gemaakt dat de buitenverpakking van haar cartridges bijdraagt aan het door haar gestelde imago. Duidelijk is dat het hof vindt dat HP hier met meer moet komen, omdat het in zijn optiek voorshands niet voor de hand ligt dat het publiek de buitenverpakking van een gebruiksartikel als een cartridge op zal vatten als een bijdrage aan het imago dat de merkhouder daarvoor zou wensen te creëren. Het is (zeker in kort geding) goed te volgen dat het hof het functionele aspect van de trapeziumvormige verpakking kennelijk voorlopig belangrijker oordeelt, dan de ‘merkbeleving’ die deze vorm volgens HP zou geven. Subonderdeel 2.3 lijkt mij dan ook niet tot cassatie te kunnen leiden.

3.22

Als motivering voor de verwerping van ‘argument A’ is verder onvoldoende begrijpelijk, aldus de
klachten onder 2.4 , de passage in rov. 4.19 dat “
[a]an de stelling van HP, dat de kwaliteitsuitstraling grotendeels van de buitenverpakking moet komen, verder [afdoet] dat zij daarvoor niet alleen die trapezoïde vorm met veelkleurige print gebruikt (voor de inktcartridges, zie rov. 1.b) maar ook tamelijk standaard rechthoekige vormen in eenvoudig karton (voor bepaalde tonercartridges en haar Instant Ink-cartridges). Dat HP de Instant Ink verpakkingen gebruikt in het kader van een abonnementsdienst, maakt dat niet anders ”. Ten eerste is onbegrijpelijk hoe dit de verwerping van ‘argument A’ kan dragen voor wat betreft HP’s
inkt cartridges, nu het hof niet heeft vastgesteld dat HP voor deze cartridges ook een andere buitenverpakking gebruikt dan de trapezoïde vorm met veelkleurige print. In de tweede plaats motiveert het hof niet waarom het gebruik door HP van de Instant Ink verpakkingen in abonnementsdienst-verband dat niet anders zou maken. HP heeft immers gesteld dat het publiek in een winkel of via een webshop niet in aanraking komt met die abonnementsdienstverpakkingen (mva 34 en 38).

3.23

Ook deze klachten zie ik geen doel treffen. Kern van de met deze sub-klachten aangevallen verwerping is het voorlopig oordeel dat HP verschillende buitenverpakkingen gebruikt met inbegrip van standaardverpakkingen, zodat niet kan worden gesproken van een consequent, uniform beeld of zo men wil ‘huisstijl’ of ‘branding’ waarmee een bepaald imago wordt uitgedragen. Tegen deze achtergrond is het goed te volgen dat het hof ook de instant ink verpakkingen heeft genoemd en dat het niet uitmaakt dat zij slechts worden gebruikt voor de abonnementsdienst van HP. De klachten stellen te hoge eisen aan de motivering in kort geding.

Onderdeel 3 – Onjuist oordeel over wettelijk verplichte informatie

3.24

Onderdeel 3 richt klachten tegen de beoordeling en afwijzing van ‘argument C’ in rov. 4.21-4.22; in rov. 4.9 vat het hof dat argument als volgt samen: door de verkoop van beide typen cartridges (inkt en toner) zonder buitenverpakking ontbreekt daarnaast wezenlijke informatie over onder meer (product-)veiligheid die van belang is voor de reputatie van de HP-merken. Onderdeel 3 formuleert drie klachten.

3.25

De rechtsklacht uit
3.1 en 3.2 is dat anders dan het hof heeft overwogen in rov. 4.21 niet-naleving van een Unieregel van productveiligheid of consumentenbescherming die voorschrijft dat bepaalde informatie wordt verstrekt (nader gespecificeerd in rov. 4.22,
steeds een gegronde reden oplevert voor de merkhouder. In punt 81 van
l’Oréal/eBay is immers in vergelijkbare zin geoordeeld als A-G Jääskinen onder 76 van zijn daaraan voorafgaande conclusie had bepleit. Volgens klacht
3.3 klemt dit temeer nu de Europese wetgever de in rov. 4.22 bedoelde vermeldingen niet voor niets verplicht heeft gesteld in de CLP-verordening en in Verordening 1272/2008, maar in het belang van consumentenbescherming. Niet-naleving van deze wettelijke verplichtingen is daarmee op zichzelf al strijdig met de belangen van de consument en in het verlengde daarvan is de handel in merkproducten door een distributeur die deze wettelijke verplichtingen aan zijn laars lapt schadelijk voor de reputatie van het merk.

3.26

Dit gaat niet op. In punt 81
l’Oréal/eBay is alleen geoordeeld dat ‘steeds’ afbreuk wordt gedaan aan de
herkomstfunctie van een merk wanneer bepaalde wettelijk vereiste informatie
betreffende de identiteit van de fabrikant of van de persoon die voor het in de handel brengen ervan verantwoordelijk is , ontbreekt (zie ook punt 83). Voor de vraag of niet-naleving van een Unieregel van productveiligheid of consumentenbescherming die voorschrijft dat bepaalde informatie wordt verstrekt, leidt tot een art. 15 lid 2 UMVo gegronde reden, heeft het Hof juist, in afwijking van wat de A-G had bepleit, in
l’Oréal/eBay geen harde regel gegeven, zo is hiervoor besproken in 3.6. Of in zo’n geval sprake is van schade aan het imago van een merk, blijft afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In gelijke zin s.t. DR 4.1-4.2. Onderdeel 3 kan geen doel treffen.

Onderdeel 4 - HP’s vorderingen m.b.t. de binnenverpakking

3.27

Onderdeel 4 bevat een procesrechtelijke klacht over de omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep en is gericht tegen rov. 4.5. Het hof heeft hierin overwogen dat door HP niet incidenteel is gegriefd tegen de afwijzing van haar merkenrechtelijke vorderingen I en V voor zover deze zijn gebaseerd op de verkoop of levering door DR van HP-producten
zonder originele binnenverpakking en van HP-producten met een
gewijzigde binnen- en/of buitenverpakking. In zoverre zijn die merkenrechtelijke vorderingen van HP in hoger beroep niet meer aan de orde, aldus het hof. Volgens
de klacht onder 4.1 berust dit op een onbegrijpelijke uitleg van het vonnis. De voorzieningenrechter heeft zowel ten aanzien van de HP-inktcartridges (rov. 4.15-4.21) als ten aanzien van de HP-lasercartridges (rov. 4.23-4.28) geoordeeld dat HP gegronde redenen heeft voor verzet tegen de verdere verhandeling daarvan. Vervolgens heeft de voorzieningenrechter in rov. 4.29 geoordeeld dat HP geen zelfstandig belang heeft bij afzonderlijke toewijzing van haar vorderingen met betrekking tot de
binnen verpakking, omdat haar vorderingen met betrekking tot het verwijderen van de originele
buiten verpakking worden toegewezen:

“Met originele buitenverpakking zal automatisch ook de binnenverpakking origineel blijven en zal geen sprake meer (kunnen) zijn van een gewijzigde (gestickerde) binnenverpakking, zodat geen reden bestaat het gebod ruimer te formuleren.”

Dit oordeel is alleen zo uit te leggen dat HP’s merkenrechtelijke vorderingen I en V, voor zover gebaseerd op de verkoop of levering door DR van HP-producten zonder originele
binnen verpakking en van HP-producten met
gewijzigde binnen- en/of buitenverpakking niet zijn afgewezen, maar dat juist de toewijzing van die vorderingen besloten ligt in de toewijzing van HP’s merkenrechtelijke vorderingen voor zover gebaseerd op de verkoop of levering door DR van HP-cartridges zonder originele
buiten verpakking. HP had bij deze stand van zaken geen aanleiding om incidenteel te grieven tegen de door het hof bedoelde ‘afwijzing’ van haar vorderingen. Dus in weerwil van de slotzin van rov. 4.5 en rov. 4.7 waren die merkenrechtelijke vorderingen van HP in hoger beroep wel degelijk aan de orde (als deel van de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep), omdat DR’s grieven gegrond zijn bevonden en (anders dan bij de voorzieningenrechter) HP’s merkenrechtelijke vorderingen met betrekking tot de buitenverpakking zijn afgewezen.

3.28

De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat hier ten onrechte in het vonnis wordt gelezen dat de toewijzing van HP’s merkenrechtelijke vorderingen ten aanzien van de binnenverpakking en gewijzigde buitenverpakking besloten ligt in de toewijzing van HP’s merkenrechtelijke vorderingen ten aanzien van de HP-cartridges zonder originele buitenverpakking. Dat klopt niet; de voorzieningenrechter heeft dit deel van de vordering I immers duidelijk
afgewezen . In gelijke zin s.t. DR 5.1. Zoals de klacht zelf al aangeeft, heeft de voorzieningenrechter overwogen dat het geen aanleiding ziet om het gevorderde gebod tot het staken van de verkoop van HP-cartridges zonder originele buitenverpakking (‘vordering I’) ruimer te formuleren, zodat dat ook het verbod op handel in HP-cartridges zonder originele of gewijzigde binnenverpakking omvat. In het dictum van het vonnis staat dat de voorzieningenrechter DR gebiedt om de handel in HP-cartridges zonder originele buitenverpakking te staken (rov. 5.2) en dat het meer of anders gevorderde wordt
afgewezen (rov. 5.8).

3.29

Daar moet ook het volgende bij worden bedacht. Uitgangspunt is dat in het hoger beroep de zaak in zijn geheel opnieuw wordt voorgelegd aan het hof. De rechtsstrijd in hoger beroep wordt vervolgens beperkt door de grieven van partijen (negatieve zijde van de devolutieve werking). Slaagt een grief, dan moet de appelrechter alle in eerste aanleg niet behandelde of verworpen stellingen en verweren opnieuw beoordelen voor zover die door het slagen van de grief relevant zijn geworden voor het uiteindelijke dictum (positieve zijde van de devolutieve werking) ^[31] . Met dit systeem wordt voorkomen dat de geïntimeerde onnodig incidenteel appel instelt, waar de proceseconomie weer bij gebaat is ^[32] . De hoofdregel is dan ook dat incidenteel appel alleen nodig is als de geïntimeerde het niet eens is met het dictum ^[33] . Incidenteel appel is dus wel vereist als de geïntimeerde wijziging van het dictum van het bestreden vonnis wenst ^[34] . Zoals hiervoor uiteengezet, heeft de voorzieningenrechter HP’s vordering I gedeeltelijk afgewezen, namelijk het deel dat betrekking had op het staken van verkoop door DR van HP-cartridges zonder originele of gewijzigde binnenverpakking en van HP-cartridges met een gewijzigde buitenverpakking. Had HP de afwijzing van dit deel van haar vordering I dus onderdeel willen maken van de rechtsstrijd in hoger beroep, dan had zij hiertegen moeten grieven in haar incidenteel hoger beroep. Dit heeft zij niet gedaan. Zij heeft slechts grieven gericht tegen de afwijzing van haar vorderingen II, III en IV (mva/mvg inc 106-117). Tegen deze achtergrond is het bestreden oordeel in rov. 4.5 goed te volgen en gaat de klacht dus niet op.

Onderdeel 5 – Counterfeiting

3.3

Onderdeel 5 richt een motiveringsklacht tegen rov. 4.4. Daarin gaat het hof voorbij aan het argument van HP dat op de buitenverpakking van de originele HP-cartridges een veiligheidslabel is aangebracht, waarmee de consument kan controleren of hij te maken heeft met een counterfeit cartridge (d.w.z. een niet met toestemming van HP in de EER in het verkeer gebrachte cartridge). Volgens rov. 4.4 is uitgangspunt bij HP’s merkenrechtelijke vorderingen namelijk dat het gaat om cartridges die met toestemming van HP in de EER in het verkeer zijn gebracht en die dus geen counterfeit zijn. Dit is onbegrijpelijk, omdat de consument ook bij authentieke HP-cartridges zelfstandig belang heeft dat hij kan controleren of hij te maken heeft met een counterfeit. Counterfeitcartridges is een frequent probleem, er is ook een flink aantal counterfeit aangetroffen in de voorraad van DR en bij in opdracht van HP gemaakte testaankopen bij DR en de buitenverpakking zelf vormt een eerste verdedigingslinie in de strijd tegen counterfeit cartridges (HP plta ea 50-51, mva 51 en 54 en HP-prod. EP 48-EP 53) ^[35] . Als de consument dit niet op de buitenverpakking kan controleren, dreigt reputatieschade voor het HP-merk, omdat de consument dan in onzekerheid verkeert of hij te maken heeft met authentieke of counterfeit HP-cartridges.

3.31

HP heeft haar merkenrechtelijke vorderingen ingestoken in de sleutel van de gegronde redenen-uitzondering van art. 15 lid 2 UMVo en niet rechtstreeks op merkinbreuk waar eventuele uitputting en de uitzondering daarop geen rol speelt. Zij verwijst bij herhaling naar deze bepaling, doet een beroep op
l’Oréal/eBay (waarin de gegronde reden uitzondering zoals besproken een centrale rol speelt) en heeft stellingen betrokken over de vermeende merkinbreuk van DR die op dit arrest zijn gebaseerd door uitgebreid te betogen dat sprake zou zijn van de gegronde redenen als bedoeld in dat arrest, te weten afbreuk aan het imago van de HP-merken en het ontbreken herkomstinformatie ^[36] . In dit licht is het goed te volgen dat het hof in rov. 4.3-4.4 heeft geoordeeld dat het voorbijgaat aan het argument van HP dat op de buitenverpakking van de originele HP-cartridges een veiligheidslabel heeft aangebracht waarmee de consument kan controleren of hij te maken heeft met een counterfeit. Het uitgangspunt bij HP’s merkenrechtelijke vorderingen is immers dat het gaat om cartridges die met toestemming van HP in de EER in het verkeer zijn gebracht en dus
geen counterfeit zijn. Het partijdebat verliep ook langs die lijnen en DR heeft daarin ook aangevoerd dat het gaat om uitgeputte HP-cartridges ^[37] . Daar ketst deze klacht op af.

Onderdeel 6 – Voortbouwende klacht

3.32

Onderdeel 6 is louter voortbouwend van karakter en deelt het lot van de voorafgaande klachten.

4. Bespreking van het incidentele cassatiemiddel

4.1

Het incidentele cassatiemiddel, met twee onderdelen, is
onvoorwaardelijk ingesteld.
Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 5.6-5.8 en het dictum waarin het hof DR heeft verboden om HP-cartridges die in feite uit recyclebakken of de opkoop komen, aan te bieden zonder te vermelden dat deze jaren oud - soms zelfs meer dan tien jaar oud - kunnen zijn. Ook bevat het klachten tegen de feitenvaststelling in rov. 1.(g).
Onderdeel 2 is louter voortbouwend en mist zelfstandige betekenis.

De toewijzing van het gevorderde

4.2

De klachten van onderdeel 1 stellen in essentie dat het hof iets anders heeft toegewezen dan HP heeft gevorderd. Uitgangspunt is dat de rechter beslist over al hetgeen wat partijen hebben gevorderd of verzocht (art. 23 Rv). Voor de vraag wat precies wordt gevorderd, moet de rechter het petitum uitleggen in het licht van de daaraan ten grondslag gelegde stellingen en het processuele debat ^[38] . Belangrijk daarin is ook hoe de wederpartij het petitum heeft begrepen ^[39] . De rechter mag niet meer of anders toewijzen dan gevorderd ^[40] of partijen confronteren met een verrassingsbeslissing ^[41] . Als de rechter van oordeel is dat een gevorderde voorziening als te vergaand niet kan worden toegewezen, maar dat een minder verstrekkende voorziening wel op zijn plaats is, moet hij laatstbedoelde voorziening toewijzen, wanneer hij aannemelijk oordeelt dat in het gevorderde ook een vordering tot het treffen van die minder verstrekkende voorziening besloten ligt ^[42] . Of een bepaalde vordering ook het mindere inhoudt, is (opnieuw) afhankelijk van uitleg van het petitum. Hierbij komt het volgens Van der Helm aan op “
een onderzoek naar de vraag of de wil van de eiser er mede toe strekt dat, indien het meerdere niet kan worden toegewezen, het mindere wordt toegewezen. Dat onderzoek dient zich vanzelfsprekend ook uit te strekken tot de vraag of die wil van eiser kenbaar was voor gedaagde ” ^[43] . Bij de toewijzing van het mindere moet dus duidelijk zijn dat de wederpartij het ook zo heeft begrepen dat wanneer de vordering niet in de gevorderde vorm wordt toegewezen, eiser ook genoegen neemt met het mindere ^[44] . De uitleg van het dictum is van feitelijke aard en kan in cassatie alleen op begrijpelijkheid worden getoetst ^[45] .

4.3

In de literatuur is enige discussie over de vraag hoeveel meer ruimte de kortgedingrechter hier heeft. Boonekamp heeft betoogd dat de kortgedingrechter in afwijking van het petitum steeds bevoegd is een zodanige maatregel te treffen als in de omstandigheden van het gegeven geval passend is. Omdat in kort geding steeds moet worden beslist in een actuele situatie zoals die bij het onderzoek ter zitting blijkt, moeten de op te leggen maatregelen daarop kunnen worden toegesneden. Het zou daarom tekort doen aan de doelmatigheid van het kort geding als de voorzieningenrechter daarbij afhankelijk is van de precieze vordering en eventuele eiswijziging ^[46] . Dit standpunt is bekritiseerd door Van der Helm en Van Nispen. Volgens hen is het arrest van de Hoge Raad uit 1947 achterhaald ^[47] en volgt uit het arrest van het hof Leeuwarden niet dat het hof niet iets anders of meer heeft toegewezen, maar juist minder dan was gevorderd. Ook verliest Boonekamp volgens deze schrijvers uit het oog dat het aan partijen is om de omvang van de rechtsstrijd te bepalen. Mocht het nodig zijn, dan kan de eiser ook in kort geding zijn eis wijzigen. Het is niet aan de rechter om hierin het voortouw te nemen ^[48] . Ik onderschrijf de visie van Van der Helm en Van Nispen – hoewel ik als voormalig voorzieningenrechter veel sympathie heb voor de visie van Boonekamp. Nu het in deze zaak duidelijk gaat om de toewijzing van ‘het mindere’, kan ik deze discussie meen ik verder laten rusten. De voorzieningenrechter (en hetzelfde geldt voor het hof uitspraak doend in kort geding) heeft wel een grote vrijheid bij het treffen van voorzieningen en algemeen wordt aangenomen dat in kort geding de meest uiteenlopende voorwaarden aan een veroordeling kunnen worden verbonden ^[49] .

Onderdeel 1 – Gebod om bij HP-cartridges die in feite uit recyclebakken of de opkoop komen te vermelden “dat deze meerdere jaren, en soms zelfs meer dan tien jaar oud kunnen zijn”. Geen sprake van misleidende informatie.

4.4

Onderdeel 1 bevat dertien randnummers (1.1-1.13) met verschillende klachten. In
1.1 staan geen klachten; het is een samenvatting van het procesverloop en een toelichting op het belang dat DR meent te hebben bij de klachten. Dat belang zit hem in de bodemprocedure die loopt bij de rechtbank Den Haag. Daarin heeft de rechtbank inmiddels als besproken in de inleiding uitspraak gedaan en ook is onder ogen gezien dat in cassatie de ‘afstemmingsregel’ niet geldt.

4.5

Het hof heeft DR in het dictum verboden “
om originele HP-cartridges die zogenaamd retour zijn genomen (maar in feite uit recyclebakken of de opkoop komen) aan te bieden zonder daarbij te vermelden dat deze meerdere jaren, en soms zelfs meer dan tien jaar oud kunnen zijn .” Volgens
klacht 1.2 is dit verbod ten onrechte opgelegd, omdat dit niet door HP is gevorderd. Deze klacht wordt met de volgende klachten nader onderbouwd.

4.6

In 1.3 staat geen zelfstandige klacht, maar een samenvatting van de vorderingen van HP en wat het hof in rov. 5.6 heeft geoordeeld.

4.7

Volgens
klacht 1.4 heeft het hof geen voorwaardelijk verbod kunnen toewijzen, omdat (i) HP geen voorwaardelijk gebod (c.q. verbod) heeft gevorderd, (ii) HP de specifieke inhoud van de opgelegde voorwaarde ook niet heeft gevorderd en (iii) de inhoud van deze specifieke voorwaarde om die reden ook geen onderdeel van het partijdebat is geweest. Er is hier sprake van ontoereikende motivatie, omdat HP helemaal niet enige voorwaardelijkheid aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd, niet wat de inhoud van die voorwaarden zouden moeten zijn, of wat de juridische grondslag daarvoor zou zijn. Daardoor heeft er ook geen partijdebat hierover plaatsgevonden, waarmee een fundamenteel procesrechtelijk beginsel is geschonden.

4.8

HP heeft in essentie gevorderd dat DR stopt met de verkoop van originele HP-cartridges die zij via tweedehandskanalen heeft verkregen. HP heeft hiervoor verschillende modaliteiten aangedragen:

(I) een gebodsvordering voor het staken van de verkoop van HP-cartridges waarbij de originele binnen- en/of buitenverpakking
ontbreekt , of waarbij die binnen- en/of buitenverpakking is
gewijzigd ;

(II) een gebodsvordering voor het staken van het aanbieden van HP-cartridges waarvan de
uiterste garantiedatum is verlopen en die worden verkocht als retourproducten, milieuproducten, producten met een milieuverpakking of anderszins worden gekenmerkt dat zij een milieuvoordeel zouden opleveren; en

(III) een gebodsvordering voor het staken van het aanbieden van HP-cartridges die
zogezegd retour zijn genomen en die worden verkocht als milieuproducten, producten met een milieuverpakking of anderszins worden gekenmerkt dat zij een milieuvoordeel zouden opleveren.

4.9

Aan vordering (I) heeft HP voornamelijk merkenrechtelijk stellingen ten grondslag gelegd (dgv 173-194) en in mindere mate dat sprake is van onrechtmatig handelen (dgv 195-201) en aan vorderingen (II) en (III) stellingen die neerkomen op oneerlijke handelspraktijken (dgv 202-219) en/of misleidende en onrechtmatig vergelijkende reclame (dgv 220-226). Maar de verschillende stellingen worden niet altijd strikt gescheiden gehouden. Zo bijvoorbeeld de pleitnota in eerste aanleg van HP, waarin zij zich keert tegen de praktijk van DR om de HP-cartridges als milieuproducten te verkopen. Daarbij benadrukt HP dat consumenten worden misleid, omdat deze producten tegen een nieuwprijs worden aangeboden, terwijl DR niet transparant is over de oorsprong van de cartridges en zij in werkelijkheid uit recyclepartijen komen waarvan de oorsprong onbekend is. HP sluit daarna af met de stelling dat deze praktijk ‘onmiskenbaar afbreuk doet aan het imago’ van de ingeroepen HP-merken ^[50] .

4.1

De voorzieningenrechter heeft vordering I toegewezen wegens inbreuk op de HP-merken en DR verboden om de verkoop of levering van originele HP-cartridges zonder originele buitenverpakking te staken. Vorderingen II en III zijn afgewezen. Hiertegen heeft DR hoger beroep ingesteld. Met ‘grief 3’ is zij opgekomen tegen het opgelegde verbod en heeft zij voorgesteld een eventueel op te leggen verkoopverbod
nader te clausuleren in die zin dat zij de HP-cartridges wel mag verkopen
als zij nadere informatie geeft over de herkomst en leeftijd van de als milieuproducten verkochte cartridges (dgv hb DR 3.1-3.2). HP heeft zich in eerste instantie tegen deze clausulering verzet (mva/mvg inc 86-93), maar zich later toch bereid getoond om hierover mee te denken met DR (prod. 23 hb DR). HP heeft op haar beurt incidenteel appel ingesteld tegen de afwijzing van de vorderingen II en III. Zij heeft hiertegen gegriefd met ‘grief 1’, waarbij zij heeft benadrukt dat DR verboden moet worden om niet transparant te zijn over de herkomst en leeftijd van de retour genomen producten die zij onder het mom van milieuverpakking verkoopt met de term ‘retouren’ (mva/mvg inc 111-112). Het hof heeft vervolgens vordering I afgewezen. In het incidenteel appel heeft het hof overwogen dat HP’s grief 1 in wezen uiteenvalt in twee argumenten: (i) het gebruik van de term ‘milieuproduct’ door DR is misleidend en (ii) het is misleidend naar consumenten dat DR niet transparant is over de leeftijd van de retour genomen producten. Het eerste argument heeft het hof verworpen, maar het tweede argument geaccepteerd, waardoor vordering III is toegewezen, maar wel met de voorwaarde dat DR de cartridges slechts mag verkopen met de vermelding dat het om oude producten gaat. Daarbij heeft het hof overwogen dat een dergelijke voorwaarde niet als een verrassing kan komen voor DR, aangezien zij dat zelf heeft voorgesteld (rov. 5.4-5.8).

4.11

Tegen de achtergrond van dit procesverloop en partijdebat én in aanmerking nemend dat de rechter het petitum moet uitleggen, bevoegd is om ook het mindere toe te wijzen (
Kraaiende hanen ) en een grote mate van vrijheid heeft bij het treffen van voorzieningen in kort geding, zoals hiervoor is besproken, is de wijze waarop het hof vordering III heeft toegewezen naar ik meen niet in strijd met enige rechtsregel of onbegrijpelijk. Daar strandt klacht 1.4 op. Dat HP een gebod heeft gevorderd in plaats van een verbod is irrelevant; het komt in wezen op hetzelfde neer in dit geval. Dat HP zelf geen voorwaarde heeft gevorderd, is ook geen onoverkomelijk beletsel, omdat de rechter bevoegd is om het mindere toe te wijzen (zeker in kort geding). Uit het partijdebat volgt dat HP ook bereid was om met het mindere (verbod onder voorwaarde) genoegen te nemen. Nu DR zelf heeft voorgesteld om aan een eventueel op te leggen verbod een voorwaarde te verbinden, kan ook niet worden gezegd dat hier geen partijdebat over heeft plaatsgevonden of dat deze beslissing voor DR als een verrassing is gekomen. In wezen is het enige ‘probleem’ dat de door DR voorgestelde voorwaarde zag op het door de voorzieningenrechter opgelegde verbod dat op merkenrechtelijke grondslag was toegewezen. Gelet op de vrijheid van de rechter bij het treffen van voorzieningen in kort geding acht ik dat hier niet voldoende voor cassatie.. Vordering I en vordering III zien in wezen op hetzelfde eindresultaat: HP wil voorkomen dat DR de (tweedehands) HP-cartridges kan verkopen op de wijze zoals zij doet/deed. Vervolgens heeft DR voorgesteld dat een dergelijk verbod nader geclausuleerd wordt, zodat zij haar handel in alternatieve vorm kan voortzetten. Daar is de rechter bij aangesloten. De klacht treft dan geen doel; in vergelijkbare zin s.t. HP 40-43.

4.12

Klacht 1.5 klaagt over het oordeel in rov. 5.6 dat dit geen verrassingsbeslissing kan zijn voor DR, omdat zij zelf heeft voorgesteld een eventueel op te leggen verbod nader te clausuleren. Dit is onbegrijpelijk, omdat de door DR voorgestelde clausule uitsluitend subsidiair is aangevoerd en alleen binnen de context van grief 3 tegen het door de voorzieningenrechter opgelegde gebod op basis van de merkenrechtelijke vordering I van HP. Het hof heeft deze clausulering dus
niet kunnen gebruiken als basis voor toewijzing van een verbod op grond van onrechtmatige daad.

4.13

Bij de bespreking van klacht 1.4 is al besproken waarom dit geen doel kan treffen, zodat ik daar naar verwijs.

4.14

Klacht 1.6 is gericht tegen rov. 5.6-5.8 en gaat over het volgende. Het hof heeft in de onderbouwing van grief 1 van HP, die is gericht tegen de afwijzing door de voorzieningenrechter van vorderingen II en III, twee onderdelen gelezen: (i) het gebruik door DR van de term ‘milieuproduct’ is misleidend en (ii) het is voor het publiek onvoldoende duidelijk wat wordt bedoeld met de term ‘retouren’. Volgens
klacht 1.6 ziet onderdeel (i) op zowel vordering II en III en onderdeel (ii) slechts op vordering II. Nu het hof onderdeel (i) heeft verworpen, heeft het daarmee vordering II en III afgewezen en is het onbegrijpelijk en ontoereikend gemotiveerd dat het op grond van onderdeel (ii) vordering III toch heeft toegewezen.

4.15

De klacht faalt, omdat zij uitgaat van een te beperkte lezing van onderdeel (ii) van HP’s grief 1 (in gelijke zin s.t. DR 46). Dit onderdeel ziet wel degelijk (ook) op vordering III en is ook in die zin opgevat door het hof. Vordering III behelst een verbod tot het aanbieden van originele HP-producten die ‘
zogezegd retour zijn genomen ’. Het hof sluit hier duidelijk bij aan in zijn formulering van onderdeel (ii) in (in cassatie onbestreden) rov. 5.4 (onderstreping A-G):
“[dat] voor het publiek onvoldoende duidelijk is wat bedoeld wordt met de term ‘retouren’ en het daarbij in ieder geval niet denkt aan cartridges die ter recycling zijn aangeboden of aan 10 jaar oude cartridges die via opkopers bij DR terecht zijn gekomen, terwijl het voor de consument veel verschil maakt of het product inderdaad een ‘retour’ is dan wel uit een recyclebak komt en al een lang en onbekend leven heeft gehad. ” Dit komt ook overeen met hoe HP onderdeel (ii) in hoger beroep naar voren heeft gebracht (mva /mvg inc 111-112). Anders gezegd in de woorden van s.t. HP 46: de ouderdom van de verkochte cartridges, alsmede de informatie die DR daarover verstrekt, is dus ook (zelfstandig) onderdeel van onderdeel (ii) van HP’s incidentele grief 1. Van een onbegrijpelijk oordeel is dan ook geen sprake.

4.16

Ook volgens
klacht 1.7 heeft het hof iets anders toegewezen dan door HP met vordering III is gevorderd. Het hof heeft DR B.V. verboden om originele HP-cartridges die zogenaamd retour zijn genomen aan te bieden zonder daarbij te vermelden dat deze meerdere jaren oud kunnen zijn. Vordering III is echter beperkt tot het ten onrechte claimen van milieuvoordelen, waarover het hof in rov. 5.5 bovendien ook al heeft beslist dat dit niet toewijsbaar is. Op de in de klachten 1.2-1.4 aangegeven gronden is dat in strijd met art. 19, 23 en 24 Rv en verder ontoereikend gemotiveerd, omdat niet is aangegeven op welke gronden het hof tot dit oordeel is gekomen.

4.17

De klacht komt neer op een herhaling van zetten en is hiervoor al in afwijzende zin besproken, zodat ook deze klacht geen doel kan treffen. In gelijke zin s.t. HP 47.

4.18

De
klacht in 1.8 richt zich tegen de gronden waarop het hof vordering III heeft toegewezen. Volgens de klacht zijn deze gronden onjuist en heeft het hof een zevental essentiële stellingen van DR hierbij onbesproken gelaten. Zij komen er in essentie allemaal op neer dat de kwaliteit van de cartridges in het verloop van de tijd niet op achteruit gaat en DR een levenslange garantie biedt op de verkochte ‘milieuproducten’.

4.19

De klacht kan niet tot cassatie leiden, omdat geen van de stellingen de motivering van het hof aantast. De klacht gaat voorbij aan het verwijt dat het hof DR maakt in rov. 5.6: zij is niet transparant over de leeftijd van de cartridges die zij verkoopt onder het mom van ‘retour genomen’ producten. Deze kunnen soms tot wel 17 jaar oud zijn, maar DR verkoopt ze voor een nieuwprijs. Het hof heeft terecht aangenomen dat de gemiddelde consument niet bereid zou zijn om een nieuwprijs te betalen voor een cartridge die zo oud is. Dat de kwaliteit van de cartridges er na verloop van tijd niet op achteruit gaat en DR een levenslange garantie biedt op de verkochte ‘milieuproducten’, doet hier niets aan af. Bovendien is in rov. 5.6 wel degelijk onder ogen gezien dat de ouderdom van de cartridge geen invloed heeft op de kwaliteit ervan (onderstreping A-G): “
Voor de gemiddelde consument is de ouderdom van een product – ook wanneer die, zoals in dit geval (zie rov. 4.15), geen invloed heeft op de kwaliteit – van belang in die zin dat aannemelijk is dat hij niet bereid is de nieuwprijs te betalen voor een oud product ”. Ook klacht 1.8 is tevergeefs.

4.2

In
1.9 zijn verschillende klachten opgenomen tegen de passage in rov. 5.6 “
dat door HP bij herhaling is gesteld dat DR de HP-cartridges zonder buitenverpakking als nieuw en voor de nieuwprijs verkoopt, en dat dit door DR niet is betwist ”.

- Het hof miskent dat dit door HP bij de toelichting op incidentele grief 1 in het geheel niet is aangekaart en dat dit nieuwheidsaspect door HP met name is aangevoerd ter onderbouwing van de gestelde merkenrechtelijke grondslag.

- Ook miskent het hof dat géén van de vorderingen van HP ertoe strekt dat DR verboden wordt de door haar zonder originele buitenverpakking aangeboden originele HP-producten ‘als nieuw en voor de nieuwprijs’ te verkopen en dat dit door HP ook niet in haar incidentele grief gesteld wordt. Hiermee heeft het hof ten onrechte een niet-relevante omstandigheid ten grondslag gelegd aan de toewijzing van een verbod.

- Bovendien geldt dat een daarop betrekking hebbende vordering van HP ook ongefundeerd en juridisch niet toewijsbaar is, aangezien met name voor de cartridges die uit retouren afkomstig zijn, geldt dat die ‘als nieuw zijn’.

- Er is geen rechtsregel die verbiedt om producten die al dan niet ‘als nieuw zijn’ tegen dezelfde prijs te verkopen als nieuwe producten, mede omdat een merkhouder mededingingsrechtelijk niet mag voorschrijven tegen welke prijs haar merkproducten door derden aangeboden worden.

- Verder is het bestreden oordeel onbegrijpelijk, omdat het begrip ‘nieuw’ binnen de context van incidentele grief 1 in wezen nietszeggend is. Voor de waarde van een cartridges is niet relevant of die cartridges al dan niet ‘nieuw’ zijn. Voor een koper of gebruiker van een cartridge is alleen relevant dat die cartridge ongebruikt is, kwalitatief in goede staat verkeert en vergezeld gaat van een daarop betrekking hebbende garantie. Dat is door DR ook nadrukkelijk aangevoerd (cva 9.13 en akte 9 mei 2023 1.4) en daar is het hof ten onrechte aan voorbijgegaan.

4.21

Voor de klacht bij het eerste liggende streepje geldt dat het niet onbegrijpelijk is dat het hof dit aspect bij zijn beoordeling van de grief heeft meegenomen. Zo heeft HP dit ter inleiding gesteld en stond het het hof vrij om daar uit te putten (mva/mvg inc 7-12). En HP heeft wel degelijk ook in het kader van haar vorderingen op grond van misleidende handelspraktijken aangevoerd dat DR HP-cartridges zonder buitenverpakking als nieuw en tegen een nieuwprijs verkoopt. Zo bijvoorbeeld plta ea HP 21-32. Ten slotte gaat het hier om een kort geding, waarin de rechter vrijer is in zijn motivering ^[51] . Om deze redenen zie ik ook de klacht bij tweede liggende streepje niet slagen. De klachten bij het derde en vierde liggende streepje zijn tevergeefs voorgesteld, omdat zij de kern missen van het verwijt dat het hof DR maakt: het is misleidend richting consumenten om oude cartridges aan te prijzen ‘als nieuw’ voor dezelfde prijs als een daadwerkelijk nieuwe cartridge, zonder transparant te zijn over de leeftijd van die producten. Dat geldt al helemaal als die producten zeer oud kunnen zijn. In deze context is het daarom ook niet van belang dat voor de waarde van een cartridges niet relevant zou zijn of die cartridges al dan niet ‘nieuw’ zijn, zoals DR heeft aangevoerd. Ook de klacht bij het laatste liggende streepje faalt dus en daarmee heel subonderdeel 1.9. In vergelijkbare zin s.t. HP 50-55.

4.22

In subonderdeel
1.1 staat een reeks klachten tegen de motivering in rov. 5.6 dat “
[v]oor de gemiddelde consument [..] de ouderdom van een product – ook wanneer die, zoals in dit geval (zie rov. 4.15), geen invloed heeft op de kwaliteit – van belang [is] in die zin dat aannemelijk is dat hij niet bereid is de nieuwprijs te betalen voor een oud product ”.

- Het is in de context van deze procedure onduidelijk en niet relevant wat onder de begrippen ‘ouderdom’ of ‘oud product’ moet worden verstaan, zodat deze passage onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is en getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, zoals in subonderdeel 1.9 is aangeven over het gebruik van de term ‘nieuw’.

- Ook treedt het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd, omdat HP niet heeft gesteld dat de ouderdom van een cartridge van belang is, in die zin dat de consument niet bereid is de nieuwprijs voor een oud product te betalen en dat dit met name ook het geval zou zijn als die ouderdom geen invloed heeft op de kwaliteit.

- Bovendien miskent het hof dat als HP wel gesteld zou hebben dat de ouderdom van een product van belang is – wanneer die ouderdom geen invloed heeft op de kwaliteit – en de consument niet bereid is de nieuwprijs voor een oud product te betalen, dat door DR is weersproken en HP verder geen bewijs of onderbouwing daarvan heeft bijgebracht en dit ook geen feiten van algemene bekendheid zijn, zodat het hof in strijd met art. 24 Rv, art. 149 Rv en art. 19 Rv heeft gehandeld.

4.23

De klacht bij het eerste liggende streepje strandt op wat het hof in rov. 1.g heeft vastgesteld als feit: de HP-cartridges die DR zonder originele buitenverpakking aanbiedt, kunnen 10 of zelfs 17 jaar oud zijn. De klacht bij het tweede liggende streepje gaat ook niet op, omdat HP wel degelijk heeft gesteld dat de ouderdom van een cartridge van belang is en dat de consument niet bereid is om de nieuwprijs voor een oud product te betalen (mva/mvg inc 7, 11 en 112 en plta ea HP 23). DR heeft dit dan wel betwist, maar dat hof haar daarin niet is gevolgd maakt niet, zoals de klacht onder het derde liggende streepje aanvoert, dat het bestreden oordeel onjuist of onbegrijpelijk is. Daarbij geldt ook dat het hof in kort geding niet gebonden is aan de regels van het bewijsrecht ^[52] .

4.24

DR richt zich met haar
klachten in 1.11 op de volgende passage in rov. 5.6: “
De verwijzing van DR naar producten die retour zijn gekomen suggereert dat het tamelijk recent geproduceerde producten betreft, terwijl dat lang niet altijd het geval is. In zoverre verstrekt DR BV dus misleidende informatie ten aanzien van de datum van fabricage, waardoor aannemelijk is dat de consument een besluit over de overeenkomst kan nemen (namelijk om de nieuwprijs te betalen), dat hij anders niet had genomen (artikel 6:193c lid 1 onder b BW) ” met opnieuw een reeks klachten:

- HP heeft niet gesteld dat de verwijzing van DR B.V. naar retouren suggereert dat het (tamelijk) recent geproduceerde producten betreft, zodat het hof dit ook niet kon vaststellen. Hetzelfde geldt voor het oordeel dat DR B.V. misleidende informatie verstrekt ten aanzien van de datum van fabricage en het daarop volgende oordeel dat het aannemelijk is dat de consument een besluit over de overeenkomst kan nemen dat hij anders niet had genomen waardoor art. 6:193c lid 1 onder b BW is geschonden.

- Het hof zou met zijn verwijzing in voetnoot 9 in rov. 5.6 naar rov. 4.19 van het vonnis miskennen dat DR B.V. hier hoger beroep tegen heeft ingesteld. Door hieraan voorbij te gaan, is het bestreden oordeel onbegrijpelijk.

- Volgens de eigen stellingen van HP is de fabricagedatum/ouderdom enkel relevant in geval van inktcartridges, zodat wat het hof in rov. 5.6 over de fabricagedatum overweegt voor wat betreft tonercartridges onbegrijpelijk is.

- Ook is het oordeel van het hof in rov. 5.6-5.8 dat vordering III toewijsbaar is op grond van art. 193c lid 1 onder b BW innerlijk tegenstrijdig met rov. 5.10-5.12 omdat het daar overweegt dat de door “
HP in eerste aanleg aangevoerde argumenten op basis van de artikelen 6:162 en 6:163a-j BW[...] in het voorgaande weerlegd ”.

4.25

De klachten bij het eerste en derde liggende streepje kunnen niet slagen, omdat HP wel gesteld heeft dat de verwijzing van DR naar retouren suggereert dat het (tamelijk) recent geproduceerde cartridges betreft en dat hiermee art. 6:193c lid 1 onder b BW wordt geschonden (mva/mvg inc 104 en 111-112). Hierin maakt HP ook geen onderscheid tussen inkt- en tonercartridges. De klacht bij het tweede liggende streepje kan geen doel treffen, omdat die miskent dat het hof naar rov. 4.19 van het vonnis heeft verwezen als vergelijking ‘in deze zin ook…’ en niet als een zelfstandig dragende grond. De klacht bij het vierde liggende streepje gaat uit van een onjuiste lezing van rov. 5.12. Wat het hof hier overweegt ziet namelijk op de onrechtmatige daad-grondslag voor vordering I en niet op vorderingen II en III, die zijn al in rov. 5.4-5.8 besproken. Met “
het voorgaande ” doelt het hof op wat het in rov. 5.11 overweegt, omdat het daar ingaat op de toepasselijkheid van “
artikelen 6:162 en 6:163a-j BW ” als grondslag voor vordering I. Ook subonderdeel 1.11 treft dus geen doel.

4.26

Klacht 1.12 voert aan dat de feitenvaststelling in rov. 1.g tegenstrijdig is met wat in rov. 5.6 wordt overwogen. In rov. 1.g is als feit vastgesteld dat de door DR aangeboden HP-cartridges zonder buitenverpakking ongebruikte cartridges zijn die afkomstig zijn van (i) retouren, (ii) recyclebedrijven of (iii) van opkopers, althans van een of meerdere van deze bronnen en dat deze cartridges 10, of zelfs 17 jaar oud kunnen zijn. In rov. 5.6 overweegt het hof vervolgens dat de cartridges die DR aanbiedt deels afkomstig zijn uit retouren en deels ook uit recyclebakken en van opkopers. Slechts in deze laatste twee gevallen kunnen zij zeer oud zijn. Reden waarom het hof zijn verbod ook slechts beperkt tot cartridges die “
in feite uit recyclebakken of de opkoop komen ”.

4.27

Van tegenstrijdigheid lijkt mij hier geen sprake. Uit beide passages volgt dat de cartridges die DR aanbiedt en die van recyclebedrijven of van opkopers komen zeer oud kunnen zijn. Voor zover wordt geklaagd dat het hof niet kon vaststellen dat cartridges uit retouren zeer oud kunnen zijn, geldt dat DR hierbij geen belang heeft. Het hof verbindt hier namelijk geen consequenties aan, omdat het toegewezen verbod ziet op cartridges die
zogenaamd retour zijn genomen, maar in feite uit recyclebakken of van opkopers komen. Ook subonderdeel 1.12 faalt zodoende. In gelijke zin s.t. HP 61-62.

4.28

Ik lees
in 1.13 , ten slotte, de volgende twee klachten.

4.29

Volgens de
eerste klacht komt het door het hof opgelegde verbod neer op een ‘spreekgebod’ dat in strijd is met de vrijheid van meningsuiting als gewaarborgd in art. 10 EVRM, art. 19 IVBPR, art. 7 Gw en art. 11 en art. 52 lid 3 EU Handvest. De vrijheid van meningsuiting mag alleen worden ingeperkt conform de voorwaarden van art. 10 lid 2 EVRM. De door het hof opgelegde spreekplicht is niet bij wet voorzien, nu art. 6:167 en 6:196 BW slechts voorzien in het achteraf rectificeren van een voorafgaand aan het rectificatiebevel plaatsgevonden “
onjuiste of door onvolledigheid misleidende publicatie van gegevens van feitelijke aard ” waarvoor degene die moet rectificeren “
jegens een ander aansprakelijk is ”. Ook dient de spreekplicht geen van de in art. 10 lid 2 EVRM genoemde openbare belangen en is daarvoor ook niet noodzakelijk.

4.3

Ook leidt het gebod, aldus de
tweede klacht , tot feitelijk onjuiste en misleidende mededelingen van DR, waardoor het evenzeer getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is. Voor de uit recyclebakken of uit opkoop afkomstige cartridges heeft het hof alleen maar overwogen dat deze zeer oud kunnen zijn, maar niet dat dit altijd voor alle cartridges die hieruit komen geldt. Dit betekent dat het moeten meedelen dat uit recyclebakken of uit opkoop afkomstige HP-cartridges meerdere jaren of soms zelfs meer dan tien jaar oud kunnen zijn, feitelijk onjuist en misleidend is in die gevallen waarin dat niet het geval is. Daarmee dwingt het hof DR om onrechtmatige, misleidende mededelingen te doen wat resulteert in een misleidende handelspraktijk (art. 6:193c lid 1 onder b BW) en misleidende reclame (art. 6:194 lid 1 onder b BW). De opgelegde remedie is daarmee rechtens ondeugdelijk, in strijd met het evenredigheidsbeginsel en er ontbreekt een daartoe strekkende rechtsplicht bij het opgelegde gebod.

4.31

Deze gelet op de eigen proceshouding van DR nogal vergezochte klachten zijn tevergeefs. Over de eerste klacht het volgende. Voor zover het door het hof opgelegde gebod al zal leiden tot een schending van de vrijheid van meningsuiting, acht ik het in lijn met de uitzonderingen die in art. 10 lid 2 EVRM zijn genoemd. Het recht mag immers worden onderworpen aan beperkingen “
die bij de wet zijn voorzien ” en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn voor de bescherming van “
de rechten en vrijheden van anderen ”. Het hof heeft geoordeeld dat DR een misleidende handelspraktijk heeft begaan (art. 6:193c lid 1 onder b BW) en dat die bepaling dient ter bescherming van consumenten (zie ook rov. 5.7). Ook geldt dat de kortgedingrechter in alle spoedeisende zaken waarin, gelet op de belangen van partijen, een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt vereist, bevoegd is deze te geven (art. 254 lid 1 Rv), zodat het opgelegde verbod wel degelijk bij wet is voorzien. Hierbij roep ik ook in herinnering dat het
DR zelf is geweest die heeft voorgesteld om een eventueel op te leggen verkoopverbod nader te clausuleren met een soortgelijke mededeling als in het arrest opgelegd.

4.32

Ook de tweede klacht is tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft DR verboden om originele HP-cartridges die zogenaamd retour zijn genomen (maar in feite uit recyclebakken of de opkoop komen), aan te bieden zonder daarbij te vermelden dat deze meerdere jaren, en soms zelfs meer dan tien jaar oud
kunnen zijn. Dit is helemaal geen ‘spreekplicht’ die leidt tot het uiten van onwaarheden, want dat betekent niet dat alle cartridges categorisch zeer oud zijn. Dit is ook in lijn met de feitenvaststelling van het hof in rov. 1.g. Van een feitelijk onjuiste of misleidende mededeling is helemaal geen sprake.

Onderdeel 2 – veegklacht

4.33

De louter voortbouwende klacht van
onderdeel 2 behoeft geen afzonderlijke bespreking.

5. Conclusie

Ik concludeer tot verwerping van het principale en het incidentele cassatieberoep en geef de Hoge Raad in overweging dat te doen met toepassing van art. 81 lid 1 RO.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. De feiten zijn ontleend aan het bestreden arrest: Hof Den Haag 9 april 2025, ECLI:NL:GHDHA:2025:735, rov. 1.a-1.h.

2. Het procesverloop is ontleend aan het bestreden arrest, al aangehaald, rov. 2.1-4.2.

3. Verordening (EU) 2017/1001 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2017 inzake het Uniemerk.

4. Vzr. Rb. Den Haag 14 juni 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:8658.

5. Onder verwijzing naar ECLI:EU:C:2011:474.

6. ‎1.8.

7. Hierbij merkt het hof in voetnoot 4 op dat de andere reviews met name gaan over cartridges van het DR-huismerk die niet blijken te werken op HP-printers, over de klacht dat dit huismerk wordt opgedrongen en over het feit dat HP-cartridges na de uiterste datum van de fabrieksgarantie zijn verkocht.

8. Onder verwijzing naar mva/mvg-inc, 39 waar HP zegt zulke onderzoeken in dit verband niet nodig te vinden.

9. Hierbij merkt het hof op in voetnoot 6 dat het in dit verband illustratief is dat het HvJ EG de AG ook niet heeft gevolgd in zijn opvatting in punt 80 van zijn conclusie dat het aan de gebruiker is om aan te tonen dat het gebruik onschadelijk is voor de reputatie; volgens het HvJ EU ligt de bewijslast in deze immers bij de merkhouder.

10. Onder verwijzing naar rov. 4.19 van het vonnis.

11. Hierbij merkt het hof op in voetnoot 8 dat de door HP gevorderde geboden om het aanbieden, verkopen en leveren van cartridges te staken en gestaakt te houden, in wezen neerkomen op verboden om die aan te bieden, te verkopen en te leveren en zo door het hof gemakshalve worden opgevat.

12. Onder verwijzing naar HvJEU 18 oktober 2011, C-406/09, ECLI:EU:C:2011:668 ‘

13. Naast art. 15 UMVo zijn ook de overeenkomstige uitzonderingsbepalingen uit art. 15 Merkenrichtlijn EU/2015/2436 (hierna: Mrl) en de implementatie daarvan in art. 2.23 lid 2 en 3 Benelux-verdrag intellectuele eigendom (hierna: BVIE) van belang, voor zover toegepast in de rechtspraak en uitgelegd door het HvJEU (voorheen HvJEG) en hetzelfde geldt voor de daaraan voorafgaande bepaling uit art. 7 van de Eerste merkenrichtlijn (89/104/EEG). Voor de uitleg van al deze overeenkomende bepalingen is zoals bekend het Luxemburgse Hof de hoogste rechter.

14. Zo omschrijft art. 9 lid 1 UMVo dit recht.

15. Zie over uitputting Geerts & Verschuur, Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht 2024/392 e.v.

16. HvJEU 27 november 2022, C197/21, ECLI:EU:C:2022:834 (

17. HvJEU 27 november 2022, C197/21, ECLI:EU:C:2022:834 (

18. HvJEU 12 juli 2011, ECLI:EU:C:2011:474, C‑324/09 (

19. De ‘recipiënt’ is de verpakking die in direct contact staat met het product. Denk bijvoorbeeld aan een tube haarverf, die in een doosje wordt verkocht. De tube is dan de ‘recipiënt’ (ontleend aan HvJ EG 13 september 2001, ECLI:EU:C:2001:439, C-169/99 (

22. Conclusie van A-G Jääskinen vóór

23. Het Hof doelde hier op art. 6, lid 1 van richtlijn 76/768 (cosmeticarichtlijn). Deze bepaling schreef voor dat de lidstaten maatregelen treffen opdat cosmetische producten slechts in de handel kunnen worden gebracht indien op de verpakking, de recipiënt of het etiket ervan in onuitwisbare letters bepaalde informatie goed leesbaar en zichtbaar is aangebracht. Het ging dan bijv. om de naam van de fabrikant, de nominale inhoud van de verpakking en de uiterste houdbaarheid van het product.

26. Rb. Den Haag 19 november 2025, ECLI:NL:RBDHA:2025:21668.

27. HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:692, NJ 2017/296 m.nt. D.W.F. Verkade en JGR 2017/23 m.nt. Schutjens (

28. In gelijke zin s.t. DR 2.2-2.3.

29. Onder verwijzing naar plta hb HP, 20: “

30. Hierbij verwijst de PI ook naar rov. 4.26 van het vonnis in eerste aanleg waarin de voorzieningenrechter t.a.v. dit geschilpunt heeft geoordeeld dat

31. Snijders, Klaassen, Krans & Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht 2022/257.

32. Geheel terzijde: daargelaten wat men van de overtuigingskracht van dat argument moge vinden; het heeft mij nooit overtuigd, omdat de devolutieve werking in de praktijk nogal wat mijns inziens vermijdbare ‘bedrijfsongevallen’ veroorzaakt. Te veel rechtspractici blijven erover struikelen (‘bananenschillenrecht’) en zou beter kunnen worden afgeschaft in mijn optiek.

33. Zie bijv. Gras, Hendrikse & Jongbloed, Compendium burgerlijk procesrecht 2024/10.3.7 en H.J. Snijders & A. Wendels, Civiel appel, 2009/223.

34. HR 13 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:425, NJ 2021/255 m.nt. H.J. Snijders en JBPr 2020/41 m.t. G.C.C. Lewin (

35. Volgens voetnoot 14 van de PI heeft DR “het counterfeitincident” niet ontkend (DR plta hb 1.5.2).

36. Zie bijv. dgv 146-155 en 174-194 en mva 19-50 en 55-82.

37. S.t. DR 6.1 wijst terecht op plta hb DR 1.5.1-1.5.2.

38. J.J. van der Helm, Het rechterlijk bevel en verbod als remedie, 2023/603 (hierna: Van der Helm diss.) en HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5010, NJ 2006/443 m.nt. G. van Solinge, Ondernemingsrecht 2005/98 m.nt. P.G.F.A. Geerts en JOR 2005/119 m.nt. M. Brink (

39. HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:151, JBPr 2014/27 m.nt. G.C.C. Lewin (

40. HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:249, rov. 3.3.2-3.3.5.

41. Asser Procesrecht/Boonekamp 6, 2024/149.

42. HR 29 oktober 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1116 (

43. Van der Helm diss. 2023/608.

44. Idem, nr. 613.

45. Idem, nr. 603 onder verwijzing naar HR 27 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1557, JBPr 2014/39, m.nt. G.C.C. Lewin, rov. 3.2.

46. Asser Procesrecht/Boonekamp 6, 2024/149, onder verwijzing naar HR 14 februari 1947, ECLI:NL:HR:1946:49, NJ 1947/155 m.nt. E.M. Meijers (

47. Ten tijde van het wijzen van dit arrest gold dat het op grond van art. 134 Rv (oud) verboden was om het onderwerp van de eis te wijzigen. In deze zaak ging het om een vordering tot verbod van een ontruiming van een woning door de burgermeester van Aalsmeer. In eerste aanleg werd deze vordering afgewezen, waarna de woning werd ontruimd. In hoger beroep had de vordering dus eigenlijk geen belang meer toen het hof oordeelde dat de ontruiming onrechtmatig was. Om eiser toch rechtsbescherming te bieden, legde het hof de vordering zo uit dat het daarmee ook kon toewijzen dat de burgermeester zich moest onthouden van elke maatregel met de strekking de ontruiming te (doen) handhaven. De Hoge Raad hield het arrest in stand en accepteerde deze uitzondering op art. 134 Rv (oud) in kort geding. Met een wetswijziging in 1952 werd art. 134 Rv (oud) gewijzigd en was een eiswijziging ook op andere gronden mogelijk. Hiermee is het arrest achterhaald, zie C.J.J.C van Nispen, Het rechterlijk verbod en bevel, 2025/264.

48. J.J. van der Helm, Het rechterlijk bevel en verbod als remedie, 2023/617-620 en C.J.J.C van Nispen, Het rechterlijk verbod en bevel, 2025/264.

49. De Bruin, GS Burgerlijke rechtsvordering, 2025, art. 254 Rv, aant. 17.1.

50. Plta ea HP 21-32.

51. De Bruin, GS Burgerlijke rechtsvordering, art. 254 Rv, aant. 16.

52. De Bruin, GS Burgerlijke rechtsvordering, art. 254 Rv, aant. 15.