Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer25/02780
Zitting01-05-2026
CONCLUSIE
G.R.B. van Peursem
In de zaak
[eiseres] B.V.,
eiseres tot cassatie
tegen
mr. I.J. Woltman in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V.,
verweerder in cassatie (niet verschenen)
Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eiseres] en de curator.
Het gefailleerde [A] B.V. (hierna: [A] ) heeft kort voor het faillissement voor in totaal € 30.592,38 betalingen aan [eiseres] verricht. De curator vordert [eiseres] te veroordelen tot (terug)betaling van dit bedrag aan de boedel, primair op grond van onverschuldigde betaling (art. 6:203 BW Pro). Het verweer van [eiseres] komt erop neer dat geen sprake is van onverschuldigde betaling, omdat de verrichte betalingen berusten op een mondelinge afspraak uit 2018/2019 tussen [betrokkene 4] en zijn zus [betrokkene 1] , de enig bestuurder van [A] .
De rechtbank heeft de vordering van de curator op grond van onverschuldigde betaling toegewezen. Het hof heeft dat vonnis onder aanvulling van gronden bekrachtigd.
[eiseres] heeft cassatieberoep ingesteld. Ik zie dat geen doel treffen.
1.Feiten [1]
1.1 [A] exploiteerde [zorgboerderij] . [betrokkene 1] is de zus van [betrokkene 4] . [betrokkene 1] was enig bestuurder van [A] .
1.2 [betrokkene 1] was tot 27 september 2021 tevens enig bestuurder en enig aandeelhouder van [B] B.V. [betrokkene 4] was sinds 1 januari 2014 gevolmachtigde met volledige volmacht van deze vennootschap. Op 27 september 2021 heeft [betrokkene 1] de aandelen in deze vennootschap overgedragen aan [betrokkene 4] . [betrokkene 4] is vanaf die datum ook enig bestuurder van [B] B.V. en de naam van de vennootschap is op die datum gewijzigd in [eiseres] B.V. ( [eiseres] ). [betrokkene 1] is sinds 27 september 2021 gevolmachtigde met volledige volmacht van [eiseres] .
1.3 [A] heeft de volgende betalingen verricht aan [eiseres] (ten tijde van de factuurdata nog [B] B.V. geheten):
Factuurdatum
Bedrag
Betaald per bank
23-09-2021
€ 23.138,64
04-10-2021
23-09-2021
€ 762,30
04-10-2021
23-09-2021
€ 1.991,56
04-10-2021
23-09-2021
€ 1.585,56 (zie voetnoot 2 hierna)
04-10-2021
23-09-2021
€ 388,71
04-10-2021
23-09-2021
€ 497,16
04-10-2021
23-09-2021
€ 757,84
04-10-2021
23-09-2021
€ 1.253,35
14-10-2021
23-09-2021
€ 217,51
14-10-2021
1.4 Het totaalbedrag van deze betalingen is € 30.592,38 [2] . De factuur die bij de eerstgenoemde betaling van € 23.138,64 behoort, vermeldt als omschrijving: ‘geleverde materialen – huur conform specificatie’. De facturen die behoren bij de overige betalingen hebben blijkens de omschrijvingen betrekking op nota’s van advocaten voor werkzaamheden inzake ‘ [betrokkene 2] / [betrokkene 3] ’ en ‘Advies’. Op deze facturen is steeds vermeld: ‘door ons onverschuldigd voorgeschoten’, met daarvoor kennelijk als datum voor de verleende diensten vermeld een datum gelegen in 2017, 2018 dan wel 2019. Op alle facturen staan verder vermeld ‘ [eiseres] B.V.’ als facturerende partij, de telefoonnummers van onder meer ‘ [betrokkene 4] ’ en ‘ [betrokkene 1] ’ en een factuurnummer dat begint met de cijfers ‘22’.
1.5 Op 18 oktober 2021 is de eigen aangifte tot faillietverklaring van [A] ingediend. Bij vonnis van 19 oktober 2021 [3] is het faillissement van [A] uitgesproken, met aanstelling van mr. Woltman als curator.
2.Procesverloop [4]
2.1 De curator heeft bij de rechtbank, voor zover in cassatie van belang, terugbetaling gevorderd van het door [eiseres] ontvangen bedrag van € 30.592,38 vermeerderd met de wettelijke rente, primair op grond van onverschuldigde betaling en subsidiair op grond van de faillissementspauliana.
2.2 De rechtbank heeft de primaire vordering bij voornoemd vonnis van 28 februari 2024 toegewezen (rov. 5.7-5.8). Dat onderdeel van het vonnis is als volgt gemotiveerd:
‘
Betalingen aan [eiseres]
Betalingen aan [eiseres]
4.7.1. De curator stelt zich ten aanzien van de aan [eiseres] verrichte betalingen (overzicht 2.11. hiervoor [corresponderend met het overzicht in 1.3 hiervoor, A-G]) primair op het standpunt dat deze betalingen onverschuldigd door [A] zijn verricht. De facturen waar het hierbij om gaat zijn volgens de curator niet aangetroffen in de bescheiden van [A] en op zijn verzoek op 14 februari 2022 door [eiseres] aan hem toegezonden. Het betreft 20 facturen, waarvan twee met hetzelfde nummer 22315, die alle zijn gedateerd op 23 september 2021. Van de 20 facturen zijn er negen betaald, dit met de betalingen zoals genoemd in het overzicht onder 2.11. Volgens de omschrijvingen op de facturen hebben deze betrekking op de periode van 5 april 2017 tot 23 december 2019. Blijkens de omschrijvingen betreft het diverse advocaatnota’s waarbij steeds op de facturen is vermeld: “Door ons onverschuldigd voorgeschoten”.
4.7.2. De advocaatwerkzaamheden zijn volgens de curator niet ten behoeve van [A] verricht. De curator verwijst hierbij naar een conclusie die namens [A] is genomen in een procedure tegen [betrokkene 2] [de moeder van [betrokkene 4] en [betrokkene 1] , A-G], en waarin [A] stelt dat [B] B.V. (thans geheten [eiseres] B.V., en hier aangeduid als [eiseres] ) onverplicht allerlei advies- en advocaatkosten heeft betaald om [betrokkene 2] ter wille te zijn. De curator stelt verder dat veel nota’s op naam van [B] B.V. zijn gesteld en dat daaruit volgt dat die vennootschap de opdrachtgever was. De omschrijvingen op de nota’s wijzen ook niet op een relatie met [A] . Zo vermeldt de factuur van € 23.138,64 van 23 september 2021 bij de omschrijving: ‘geleverde materialen – huur materieel conform specificatie’. Volgens de curator betreft het een rekening voor materialen en werkzaamheden die zijn geleverd aan en uitgevoerd voor [C] [ [C] B.V., enig aandeelhouder van [A] , A-G], de eigenaar van het pand. Het betreft geen kosten die ten laste van [A] dienden te komen. Voor de betalingen door [A] bestond dan ook geen deugdelijke grond.
4.7.3. [eiseres] heeft aangevoerd dat al in 2018/2019, bij besprekingen over een overname van [B] B.V door [betrokkene 4] , is afgesproken dat de kosten waar het hier om gaat en die door [betrokkene 1] [ [betrokkene 1] , A-G] via [B] B.V. waren voorgefinancierd, aan [A] zouden worden doorbelast. Er is derhalve sprake van een verplichte rechtshandeling waarvan de betaling opeisbaar was, ondanks de op de facturen genoemde betalingstermijn. De bedragen zijn ook aan [A] doorbelast, voordat [betrokkene 4] betrokken was bij [eiseres] . De werkzaamheden waar de facturen op zien, strekten volgens [eiseres] verder ten gunste van de [zorgboerderij] .
4.7.4. De curator betwist de door [eiseres] gestelde afspraak dat al deze kosten door [A] zouden worden gedragen. Hij wijst verder op de familiebanden tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 4] , het feit dat [betrokkene 4] gevolmachtigde was van [B] B.V., het feit dat [betrokkene 1] thans gevolmachtigde is van [eiseres] , en het gegeven dat alle vennootschappen vanuit hetzelfde pand hun activiteiten verrichten. De curator stelt dat [betrokkene 4] en [eiseres] wisten van de financiële situatie van [A] . Verder stelt de curator dat de betalingen zijn verricht voordat de vorderingen opeisbaar waren omdat de betalingstermijnen volgens de facturen nog niet waren verstreken op het moment van de betalingen.
4.7.5. De rechtbank volgt de stellingname van de curator dat de facturen door [A] onverschuldigd zijn betaald. Uit hetgeen door de curator ter onderbouwing is gesteld en door [eiseres] onvoldoende gemotiveerd is weersproken, blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat de onderliggende kosten geen betrekking hadden op aangelegenheden die [A] aangingen. De kosten zijn gemaakt ten behoeve van [betrokkene 2] , [betrokkene 5] en [C] . Tevens heeft de curator onbetwist gesteld dat de onderliggende facturen op naam zijn gesteld van [eiseres] (destijds geheten [B] B.V.). Ook daaruit volgt dat ten behoeve van [A] geen prestaties zijn verricht op grond waarvan zij deze betalingen verschuldigd was.
4.7.6. Het verweer van [eiseres] komt erop neer dat reeds bij de gesprekken in 2019 over de voorgenomen overname van [eiseres] , door [betrokkene 1] is afgesproken dat deze kosten aan [A] zouden worden doorbelast en dat er om die reden geen sprake is van onverschuldigde betaling. Dit verweer slaagt niet omdat nergens uit blijkt dat deze afspraak met [A] is gemaakt en omdat een dergelijke afspraak, als die gemaakt zou zijn, niet afdoet aan de conclusie dat de betalingen [A] niet aangaan. Slotsom is dat het bedrag van € 30.592,38 onverschuldigd aan [eiseres] is voldaan. De vordering van de curator tot terugbetaling van dat bedrag (met rente) zal dan ook worden toegewezen.’
2.3 [eiseres] heeft hoger beroep ingesteld met de bedoeling dat de toegewezen vordering alsnog wordt afgewezen. Het hof heeft het vonnis onder aanvulling van gronden bekrachtigd (rov. 3.1 en 4.1) en heeft dat als volgt gemotiveerd:
‘3.2. [eiseres] stelt dat zij een bedrag van in totaal € 30.592,38 van [A] betaald heeft gekregen op grond van een mondelinge afspraak gemaakt in 2018/2019, althans definitief geworden in 2019, tussen [betrokkene 4] en [betrokkene 1] .
3.3. Op grond van die afspraak zou [betrokkene 4] het destijds geheten [B] B.V. (thans geheten [eiseres] ) overnemen onder de voorwaarde dat een totaalbedrag van € 77.659,40, bestaande uit bedragen die [B] B.V. (toentertijd handelend onder de naam [D] en thans geheten [eiseres] ), ten behoeve van derden had voldaan, door [A] terugbetaald zouden (moeten) worden.
Van voornoemd bedrag is op 4 en 14 oktober 2021 in totaal € 30.592,38 daadwerkelijk door [A] betaald aan [eiseres] .
3.4. De curator heeft gemotiveerd betwist dat er in 2018/2019 een dergelijke afspraak is gemaakt.
3.5. Het hof overweegt dat de afspraak op geen enkele wijze is gedocumenteerd. Verder is op geen enkele (indirecte) wijze gestaafd dat sprake was van een mondelinge afspraak, terwijl dat wel van [eiseres] mocht worden verlangd. Bijvoorbeeld door concretisering naar tijd, plaats en/of overige feitelijke omstandigheden, anders dan het te algemene ‘in 2018/2019’. Of bijvoorbeeld door overlegging van enige correspondentie die met de Belastingdienst zou hebben plaatsgevonden over de overname waarbij de door [eiseres] betaalde bedragen uitvoerig aan de orde zouden zijn geweest (randnummer 9 conclusie van antwoord), dan wel door conform de administratieplicht ex artikel 2:10 BW Pro blijk te geven van een aantekening in de administratie van [A] dan wel van [B] B.V. ter zake van bedragen die door laatstgenoemde zijn betaald, maar ten laste zouden worden of zijn gebracht van [A] .
3.6. Daar komt bij dat [eiseres] aanvankelijk, bij conclusie van antwoord, heeft gesteld dat het ging om betalingen ten behoeve van [zorgboerderij] en daarmee [A] . Ook de werkzaamheden van advocaten ten behoeve van [betrokkene 2] (de moeder van [betrokkene 4] en [betrokkene 1] ), zouden uiteindelijk zijn verricht in het belang van [zorgboerderij] aangezien [betrokkene 2] toen nog werkzaamheden verricht[t]e voor de zorgboerderij, aldus [eiseres] . In het licht van het gemotiveerde verweer van de curator heeft [eiseres] echter niet aannemelijk gemaakt dat die betalingen ten behoeve van [A] zijn geweest. Het hof volgt de curator in diens standpunt dat het niet ging om betalingen voor [A] , maar om betalingen ten behoeve van privé-zaken van [betrokkene 2] .
Wat betreft in het bijzonder de factuur ten bedrage van € 23.138,64 heeft [eiseres] onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de op grond van die factuur geleverde zaken en verrichte werkzaamheden ten behoeve van (een huurder van) [C] B.V. lijken te zijn geweest. Dat is de eigenaar en verhuurder van het pand waarin de zorgboerderij werd geëxploiteerd, welk pand eerst in (mede-)eigendom was van [betrokkene 2] en waar zij na de overdracht van het pand in is blijven wonen. Ook ten aanzien van die kosten valt niet in te zien waarom zij ten laste van [A] zouden moeten komen.
[eiseres] heeft ook zelf bij conclusie van antwoord aangegeven dat [betrokkene 1] de door [B] B.V. voorgefinancierde bedragen ofwel diende te verhalen op [betrokkene 2] , ofwel ze voor eigen rekening diende te nemen.
3.7. In hoger beroep heeft [betrokkene 4] namens [eiseres] zijn stellingen op dit punt enigszins verlegd. Desgevraagd verklaarde hij ter zitting dat hij als onderdeel van de overname had afgesproken met [betrokkene 1] dat zij een (totale) vordering van € 77.659,40 zou voldoen aan [eiseres] . Dit was een vordering die zij op eigen initiatief had voldaan “ten behoeve van anderen”, aldus [betrokkene 4] , die ter zitting vervolgde: “Daarom is de afspraak met [betrokkene 1] gemaakt. Het is verder haar zaak waar zij die vordering wilde onderbrengen. (...) Deze vordering ziet (...) op verscheidene zaken. (...) Het is voor mij (...) niet relevant ten behoeve waarvan de kosten zijn gemaakt. Bij de overname van [eiseres] wilde ik niet voor die kosten opdraaien.”
3.8. [eiseres] kan worden toegegeven dat de vraag of de achterliggende facturen zagen op werkzaamheden ten behoeve van [A] , op zichzelf niet relevant is voor de vraag of sprake is geweest van een geldige rechtsgrond voor doorbelasting aan [A] van de door [B] B.V. betaalde achterliggende facturen. Dat is inderdaad een kwestie van contractsvrijheid.
[eiseres] miskent echter dat in het kader van de vraag of überhaupt sprake is geweest van de gestelde afspraak in 2018/2019 ten laste van [A] , wel degelijk acht kan worden geslagen op de omstandigheid dat de kosten [A] niet aangingen, juist bij gebreke van feiten en omstandigheden die het bestaan van die afspraak destijds ondersteunen. Nog afgezien van het ontbreken van enig schriftelijk spoor in de administraties van [B] en [A] , zoals het hof reeds overwoog in rov. 3.5, heeft [eiseres] immers nog geen notitie, app- of e-mailbericht weten in te brengen waaruit de gestelde afspraak volgt.
3.9. Daarbovenop komen nog de volgende feiten en omstandigheden, zoals uitvoerig uiteengezet door de curator en onvoldoende weersproken door [eiseres] , die temeer aanwijzingen vormen tegen het bestaan van de gestelde afspraak.
In eerste aanleg heeft [eiseres] gesteld dat de betreffende kosten zijn gefactureerd aan [A] vóór de overdracht van de aandelen op 27 september 2021 en daarmee – zoals door [eiseres] zelf benadrukt in randnummer 11 van de conclusie van antwoord – vóórdat [betrokkene 4] betrokken was bij [eiseres] .
Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaarde [betrokkene 4] echter de facturen, met factuurnummers die beginnen met ‘22’, zélf te hebben opgemaakt (althans zijn echtgenote) namens [eiseres] , die ook als facturerende partij staat vermeld. Dit terwijl [eiseres] ten tijde van de gedrukte factuurdata (23-09-2021) nog niet bestond.
Onweersproken is verder dat de facturen niet zijn aangetroffen in de administratie van [A] , maar op verzoek van de curator pas op 14 februari 2022 door [eiseres] zijn verstrekt.
Dit alles duidt er naar het oordeel van het hof op dat de facturen later zijn opgemaakt dan zou moeten blijken uit de factuurdata. Reeds om die reden kunnen de facturen niet dienen als voldoende onderbouwing van de gestelde afspraak.
3.10. Het hof merkt in dit verband op dat anders dan namens [eiseres] is bepleit, geen van deze feiten en omstandigheden door de curator is aangevoerd in strijd met de tweeconclusieregel, aangezien het (steeds) een nadere invulling betreft van de reeds bij memorie van antwoord ingenomen stellingen over de kort en boud gezegd ongeloofwaardigheid van de door [eiseres] gestelde afspraak en dat ook de voormelde facturen niet tot bewijs kunnen dienen van de gestelde afspraak uit 2018/2019.
3.11. Het hof laat dan nog daar dat het zelfstandig kennis heeft genomen van de – door [betrokkene 4] nota bene thans in hoger beroep naar eigen zeggen persoonlijk opgemaakte en zich reeds tijdens de procedure bij de rechtbank in het dossier bevindende – facturen en dat de betreffende kenmerken ervan ter zitting zijn voorgehouden. Ook om die reden is geen sprake van strijd met de tweeconclusieregel, noch is [eiseres] op andere wijze beperkt in haar mogelijkheden tot het voeren van verweer.
3.12. Gelet op alle hiervoor omschreven feiten en omstandigheden, acht het hof de stelling van [eiseres] dat [A]
reeds in2018/2019 door [betrokkene 1] gebonden zou zijn geweest kosten te dragen ter hoogte van € 77.659,40 die door [B] B.V. zijn betaald ter zake van werkzaamheden door derden ten behoeve van derden, onvoldoende onderbouwd. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.
reeds in2018/2019 door [betrokkene 1] gebonden zou zijn geweest kosten te dragen ter hoogte van € 77.659,40 die door [B] B.V. zijn betaald ter zake van werkzaamheden door derden ten behoeve van derden, onvoldoende onderbouwd. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.
3.13. De overige stellingen en verweren van partijen behoeven geen bespreking, aangezien reeds bij gebreke van de door [eiseres] gestelde afspraak [A] een bedrag van € 30.592,38 onverschuldigd heeft betaald aan [eiseres] . De curator heeft namens de boedel dan ook terecht aanspraak heeft gemaakt op terugbetaling van dat bedrag. Het bestreden vonnis zal in zoverre worden bekrachtigd.’ (cursivering door hof, A-G)
2.4 [eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De curator is in cassatie niet verschenen, tegen hem is verstek verleend.
3.Bespreking van het cassatiemiddel
Inleiding
3.1
Het middel heeft twee onderdelen.
Onderdeel 1klaagt over miskenning van art. 150 Rv Pro indien het hof heeft geoordeeld dat [eiseres] de bewijslast van haar in rov. 3.2 weergegeven stelling heeft.
Onderdeel 2bevat rechts- en motiveringsklachten gericht tegen rov. 3.5 en 3.12 en heeft twee subonderdelen. De klacht in het eerste subonderdeel is dat als het hof in rov. 3.5 heeft geoordeeld dat [eiseres] het bestaan van de door haar gestelde mondelinge afspraak had moeten staven met (bewijs)stukken om te worden toegelaten tot bewijslevering, dit onjuist en/of onbegrijpelijk is. Het tweede subonderdeel klaagt dat het oordeel uit rov. 3.12 dat de stelling van [eiseres] over de mondelinge afspraak in 2018/2019 onvoldoende onderbouwd is en daarom niet wordt toegekomen aan bewijslevering onjuist en/of onbegrijpelijk is.
Onderdeel 1klaagt over miskenning van art. 150 Rv Pro indien het hof heeft geoordeeld dat [eiseres] de bewijslast van haar in rov. 3.2 weergegeven stelling heeft.
Onderdeel 2bevat rechts- en motiveringsklachten gericht tegen rov. 3.5 en 3.12 en heeft twee subonderdelen. De klacht in het eerste subonderdeel is dat als het hof in rov. 3.5 heeft geoordeeld dat [eiseres] het bestaan van de door haar gestelde mondelinge afspraak had moeten staven met (bewijs)stukken om te worden toegelaten tot bewijslevering, dit onjuist en/of onbegrijpelijk is. Het tweede subonderdeel klaagt dat het oordeel uit rov. 3.12 dat de stelling van [eiseres] over de mondelinge afspraak in 2018/2019 onvoldoende onderbouwd is en daarom niet wordt toegekomen aan bewijslevering onjuist en/of onbegrijpelijk is.
3.2
Het hof heeft onmiskenbaar en uitgebreid gemotiveerd geoordeeld dat in het kader van de vordering van de curator uit hoofde van onverschuldigde betaling
het verweer daartegenvan [eiseres] , namelijk dat de (overigens in het zicht van het faillissement gedane) betalingen berusten op een mondelinge afspraak tussen broer en zus [betrokkene 1] stammend uit 2018/2019 en definitief geworden in 2019,
onvoldoende handen en voetenheeft gekregen. Om die reden wordt niet toegekomen aan bewijslevering. Anders gezegd: de zaak blijft bij het hof steken in de stelplicht-/gemotiveerde betwistingsfase. Dat maakt meteen duidelijk dat de klachten tevergeefs zijn voorgesteld. Het hof heeft de (stelplicht en) bewijslast niet bij [eiseres] gelegd (waar onderdeel 1 op afketst). Ook gaat het niet om toelating tot (tegen)bewijslevering van de kant van [eiseres] of het ontoelaatbaar passeren van haar bewijsaanbod/onterecht niet toelaten tot tegenbewijslevering, omdat de zaak bij het hof al strandt in de stelplicht-/betwistingsfase en het hof vanwege de onvoldoende gemotiveerd geoordeelde betwisting van de onverschuldigdheid van de betaling door [eiseres] (het hof motiveert uitgebreid waarom de gestelde rechtsgrond, de mondelinge afspraak tussen broer en zus niet aannemelijk is geworden/ongeloofwaardig voorkomt) helemaal niet aan de bewijsfase toekomt (waar onderdeel 2 zijn Waterloo in vindt). Ik zou het hierbij kunnen laten, maar zal de klachten nu in meer detail bespreken.
het verweer daartegenvan [eiseres] , namelijk dat de (overigens in het zicht van het faillissement gedane) betalingen berusten op een mondelinge afspraak tussen broer en zus [betrokkene 1] stammend uit 2018/2019 en definitief geworden in 2019,
onvoldoende handen en voetenheeft gekregen. Om die reden wordt niet toegekomen aan bewijslevering. Anders gezegd: de zaak blijft bij het hof steken in de stelplicht-/gemotiveerde betwistingsfase. Dat maakt meteen duidelijk dat de klachten tevergeefs zijn voorgesteld. Het hof heeft de (stelplicht en) bewijslast niet bij [eiseres] gelegd (waar onderdeel 1 op afketst). Ook gaat het niet om toelating tot (tegen)bewijslevering van de kant van [eiseres] of het ontoelaatbaar passeren van haar bewijsaanbod/onterecht niet toelaten tot tegenbewijslevering, omdat de zaak bij het hof al strandt in de stelplicht-/betwistingsfase en het hof vanwege de onvoldoende gemotiveerd geoordeelde betwisting van de onverschuldigdheid van de betaling door [eiseres] (het hof motiveert uitgebreid waarom de gestelde rechtsgrond, de mondelinge afspraak tussen broer en zus niet aannemelijk is geworden/ongeloofwaardig voorkomt) helemaal niet aan de bewijsfase toekomt (waar onderdeel 2 zijn Waterloo in vindt). Ik zou het hierbij kunnen laten, maar zal de klachten nu in meer detail bespreken.
Onderdeel 1: wie heeft de bewijslast?
3.3
Onderdeel 1klaagt dat indien het hof heeft geoordeeld dat [eiseres] de bewijslast heeft van haar stelling (rov. 3.2) dat [eiseres] in totaal € 30.592,38 van [A] betaald heeft gekregen op grond van een mondelinge afspraak uit 2018/2019 tussen [betrokkene 4] en [betrokkene 1] , dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. De curator heeft zijn vordering gebaseerd op onverschuldigde betaling (art. 6:203 BW Pro) en heeft op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv Pro de bewijslast van de afwezigheid van een rechtsgrond [5] . [eiseres] heeft dus niet de bewijslast van de aanwezigheid van een rechtsgrond (de mondelinge afspraak).
3.4
De klacht neemt terecht tot uitgangspunt dat op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv Pro degene die een vordering uit onverschuldigde betaling instelt (hier de curator) de stelplicht en bewijslast heeft van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat aan de voorwaarden voor toepassing van art. 6:203 BW Pro is voldaan [6] . Het gaat in deze zaak om de voorwaarde dat de betaling ‘zonder rechtsgrond’ is gedaan. Dat heeft het hof ook niet miskend, zodat onderdeel 1 geen doel treft. De curator heeft onder meer gesteld dat [A] (1) zonder rechtsgrond (2) een goed heeft gegeven aan [eiseres] (zie rov. 4.7.1-4.7.2 vonnis) en beroept zich jegens [eiseres] op het rechtsgevolg uit art. 6:203 lid 2 BW Pro: teruggave van een gelijk bedrag. Voorwaarde (1), dat dit bedrag
zonder rechtsgrondaan [eiseres] is betaald, wordt betwist door [eiseres] (zie rov. 4.7.3 en 4.7.6 vonnis en rov. 3.2-3.3). [eiseres] heeft daar tegen in gebracht dat aan de betalingen een mondelinge afspraak uit 2018/2019 tussen [betrokkene 4] en zijn zus [betrokkene 1] ten grondslag ligt, die werd geconcretiseerd in 2019. Dat deze mondelinge afspraak is gemaakt, wordt gemotiveerd ontkracht door de curator (zie rov. 3.7.4 vonnis en rov. 3.4). Wij bevinden ons hier juridisch in de stelplicht (curator: er is sprake van onverschuldigde betaling, daar lag geen rechtsgrond aan ten grondslag)/gemotiveerde betwistingsfase ( [eiseres] : er was een mondelinge afspraak op grond waarvan is betaald).
zonder rechtsgrondaan [eiseres] is betaald, wordt betwist door [eiseres] (zie rov. 4.7.3 en 4.7.6 vonnis en rov. 3.2-3.3). [eiseres] heeft daar tegen in gebracht dat aan de betalingen een mondelinge afspraak uit 2018/2019 tussen [betrokkene 4] en zijn zus [betrokkene 1] ten grondslag ligt, die werd geconcretiseerd in 2019. Dat deze mondelinge afspraak is gemaakt, wordt gemotiveerd ontkracht door de curator (zie rov. 3.7.4 vonnis en rov. 3.4). Wij bevinden ons hier juridisch in de stelplicht (curator: er is sprake van onverschuldigde betaling, daar lag geen rechtsgrond aan ten grondslag)/gemotiveerde betwistingsfase ( [eiseres] : er was een mondelinge afspraak op grond waarvan is betaald).
3.5
Bij die stand van zaken is het dus in beginsel, op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv Pro, aan de curator om te stellen en bij voldoende gemotiveerde betwisting te bewijzen dat voor de gedane betalingen een rechtsgrond ontbreekt. [eiseres] voert daar een grondslagverweer [7] tegen. Dat het hof de betwisting van de rechtsgrond door [eiseres] zou hebben beschouwd als een bevrijdend verweer, blijkt nergens uit [8] . Een uitzondering op de hoofdregel van art. 150 Rv Pro (‘tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit’) in de zin dat het hof zou zijn uitgegaan van een
omkeringvan de bewijslast valt in het arrest al helemaal niet te lezen [9] . Terzijde: dat in dit geval op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv Pro op de curator de stelplicht en bewijslast rust, betekent niet dat de curator – als de stelplicht/betwistingsdrempel zou worden overschreden, wat in deze zaak dus juist
nietzo is – een ‘negatief feit’ zou moeten bewijzen (dat de mondelinge afspraak
nietis gemaakt), maar dat de curator bewijs van feiten en omstandigheden moet leveren waaruit moet worden afgeleid dat de gestelde mondelinge afspraak tussen broer en zus [betrokkene 1] niet is gemaakt [10] . De bewijsopdracht aan de curator, zo daar aan toegekomen zou worden, wat zich, het zij herhaald, in deze zaak niet voordoet, zou dan in dat geval betrekking kunnen hebben op de facturen die door [eiseres] zijn verstuurd. Daarmee is de mondelinge afspraak immers door [eiseres] onderbouwd [11] .
omkeringvan de bewijslast valt in het arrest al helemaal niet te lezen [9] . Terzijde: dat in dit geval op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv Pro op de curator de stelplicht en bewijslast rust, betekent niet dat de curator – als de stelplicht/betwistingsdrempel zou worden overschreden, wat in deze zaak dus juist
nietzo is – een ‘negatief feit’ zou moeten bewijzen (dat de mondelinge afspraak
nietis gemaakt), maar dat de curator bewijs van feiten en omstandigheden moet leveren waaruit moet worden afgeleid dat de gestelde mondelinge afspraak tussen broer en zus [betrokkene 1] niet is gemaakt [10] . De bewijsopdracht aan de curator, zo daar aan toegekomen zou worden, wat zich, het zij herhaald, in deze zaak niet voordoet, zou dan in dat geval betrekking kunnen hebben op de facturen die door [eiseres] zijn verstuurd. Daarmee is de mondelinge afspraak immers door [eiseres] onderbouwd [11] .
3.6
Uit het arrest blijkt waarom het hof niet aan de bewijsfase (en een bewijsopdracht aan de curator) is toegekomen. Het hof signaleert in rov. 3.9 de onvaste proceshouding van [eiseres] met betrekking tot de facturen. In eerste aanleg heeft [eiseres] gesteld dat is gefactureerd aan [A] vóór de overdracht van de aandelen in [eiseres] aan [betrokkene 4] op 27 september 2021, waarbij door [eiseres] werd benadrukt [12] dat dat was vóórdat [betrokkene 4] bij [eiseres] was betrokken. In hoger beroep heeft [betrokkene 4] echter verklaard [13] dat hij (althans zijn echtgenote) de facturen zélf namens [eiseres] heeft opgemaakt, waarbij het hof aantekent dat
ten tijde van de factuurdata (23 september 2021) nog niet bestond(sic). Het hof heeft daar verder de onweersproken feiten bij betrokken dat de desbetreffende facturen niet zijn aangetroffen in de administratie van [A] , maar op verzoek van de curator pas op 14 februari 2022 door [eiseres] zijn verstrekt, waarna in rov. 3.9 wordt geoordeeld dat dit alles
erop duidt dat de facturen achteraf (later dan zou moeten blijken uit de factuurdata) zijn opgemaakten om die reden niet kunnen dienen als onderbouwing voor de gestelde mondelinge afspraak. Het hof heeft verder in rov. 3.5 (en rov. 3.8) overwogen dat die mondelinge afspraak verder op geen enkele wijze is gedocumenteerd, waarna het hof in rov. 3.12 gelet op alle omstandigheden heeft geoordeeld dat de mondelinge afspraak onvoldoende is onderbouwd en dat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. Procesrechtelijk betekent dit: de zaak blijft naar het gemotiveerde oordeel van het hof steken in de stelplicht-/betwistingsfase. Aangezien de betwisting in de vorm van de gestelde mondelinge afspraak tussen broer en zus [betrokkene 1] van jaren terug verder nergens uit blijkt en de curator heeft gewezen op feiten en omstandigheden die onvoldoende zijn weersproken door [eiseres] die temeer aanwijzingen vormen tegen het bestaan van de gestelde afspraak, is hier geen sprake van zodanig toereikende gemotiveerde betwisting noodzakelijk om in de bewijsleveringsfase terecht te komen. Van miskenning van de bewijslastverdeling, in de zin dat het hof de bewijslast ten onrechte op [eiseres] zou hebben gelegd, vanuit welke veronderstelling onderdeel 1 vertrekt, is dan ook geen sprake. Daar strandt onderdeel 1 al op.
ten tijde van de factuurdata (23 september 2021) nog niet bestond(sic). Het hof heeft daar verder de onweersproken feiten bij betrokken dat de desbetreffende facturen niet zijn aangetroffen in de administratie van [A] , maar op verzoek van de curator pas op 14 februari 2022 door [eiseres] zijn verstrekt, waarna in rov. 3.9 wordt geoordeeld dat dit alles
erop duidt dat de facturen achteraf (later dan zou moeten blijken uit de factuurdata) zijn opgemaakten om die reden niet kunnen dienen als onderbouwing voor de gestelde mondelinge afspraak. Het hof heeft verder in rov. 3.5 (en rov. 3.8) overwogen dat die mondelinge afspraak verder op geen enkele wijze is gedocumenteerd, waarna het hof in rov. 3.12 gelet op alle omstandigheden heeft geoordeeld dat de mondelinge afspraak onvoldoende is onderbouwd en dat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. Procesrechtelijk betekent dit: de zaak blijft naar het gemotiveerde oordeel van het hof steken in de stelplicht-/betwistingsfase. Aangezien de betwisting in de vorm van de gestelde mondelinge afspraak tussen broer en zus [betrokkene 1] van jaren terug verder nergens uit blijkt en de curator heeft gewezen op feiten en omstandigheden die onvoldoende zijn weersproken door [eiseres] die temeer aanwijzingen vormen tegen het bestaan van de gestelde afspraak, is hier geen sprake van zodanig toereikende gemotiveerde betwisting noodzakelijk om in de bewijsleveringsfase terecht te komen. Van miskenning van de bewijslastverdeling, in de zin dat het hof de bewijslast ten onrechte op [eiseres] zou hebben gelegd, vanuit welke veronderstelling onderdeel 1 vertrekt, is dan ook geen sprake. Daar strandt onderdeel 1 al op.
3.7
Anders gezegd: het hof neemt in de stelplicht-/betwistingsfase in deze zaak een ‘verzwaarde betwistplicht’ aan voor [eiseres] [14] en dat is goed te volgen. Volgens rov. 3.5 mocht van [eiseres] worden verlangd dat zij de door haar aangevoerde mondelinge afspraak op enige (indirecte) wijze had gestaafd, wat zij heeft nagelaten, zoals concretisering naar tijd, plaats en/of overige feitelijke omstandigheden (anders dan het te algemene ‘in 2018/2019’), of overlegging van enige correspondentie met de Belastingdienst of een aantekening in de administratie van [A] of [B] B.V. Dus dat de bewijslast ter zake onverschuldigde betaling hier op de curator rust, laat naar het oordeel van het hof onverlet dat het in de omstandigheden van dit geval op de weg van [eiseres] lag om in het kader van haar betwisting zodanige feitelijke gegevens te verstrekken dat zij de curator aanknopingspunten verschaft voor de onderbouwing van zijn stelling, nu de desbetreffende gegevens over de eventuele rechtsgrond zich bevinden in het domein van [eiseres] en de curator daar (afgezien van de administratie van [A] ) geen toegang toe heeft [15] . Indien de curator immers zou moeten bewijzen dat de betalingen zonder rechtsgrond zijn verricht (en dus in de bewijsfase terechtgekomen zou worden, anders dan het geval is in concreto hier), terwijl [eiseres] ter betwisting aanvoert dat wel een rechtsgrond aanwezig was in de vorm van een mondelinge afspraak tussen [betrokkene 4] en zijn zus, mag op zijn minst van [eiseres] worden verwacht dat zij concrete feitelijke aanknopingspunten voor het bestaan van die afspraak aanvoert – anders dan het algemene ‘in 2018/2019’. Ook uit rov. 3.12 volgt dat het hof een verzwaarde betwistplicht van [eiseres] heeft aangenomen: gelet op alle feiten en omstandigheden acht het hof de desbetreffende stelling van [eiseres] ‘onvoldoende onderbouwd’, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen.
3.8
Het aannemen van een dergelijke verzwaarde betwistplicht op grond van de ‘domeinleer’ is geheel volgens het boekje. Ik citeer uit het proefschrift van Thoe Schwartzenberg: [16]
‘Komt verweerder ingeval eiser een vordering uit onverschuldigde betaling instelt met een rechtsgrond en voldoet eiser aan zijn (nadere) stelplicht en weerspreekt hij gemotiveerd dat ten tijde van de betaling een rechtsgrond bestond waaruit een verbintenis zou voorvloeien, dan kan in sommige gevallen een verzwaarde motiveringsplicht voor verweerder worden aangenomen. Hierbij wordt de ‘domein’ gedachte toegepast: de wetenschap omtrent wat is voorgevallen, berust naar het oordeel van de rechter (kennelijk) bij verweerder; na de uitgewisselde stukken acht de rechter het aannemelijk dat eiser daarvan niet of in beperkte mate op de hoogte is en dat het juist verweerder is die over relevante (bewijs)stukken beschikt om de rechtsgrond in relatie met eiser aan te tonen. Verweerder heeft dan een aangescherpte motiveringsplicht ten aanzien van feiten waarover hij zich naar de aard der zaak gemakkelijker kan uitlaten. Voor het aannemen van een rechtsgrond voor betaling dient te blijken van een daartoe gemaakte rechtsgeldige verbintenisscheppende overeenkomst. Indien onvoldoende gegevens worden verschaft ter onderbouwing van de betwisting, kan dit ertoe leiden dat de door eiser gestelde feiten als niet of onvoldoende betwist en daarmee als vaststaand worden beschouwd (art. 149 Rv Pro), zonder dat de aangesproken partij in de gelegenheid wordt gesteld tegenbewijs te leveren.’ (voetnoot niet overgenomen, A-G) [17]
Onderdeel 2: werd niet toegekomen aan bewijslevering? (rov. 3.5 en 3.12)
3.9
Subonderdeel 2.1klaagt dat indien het hof in rov. 3.5, eerste en tweede zin, geoordeeld heeft dat [eiseres] het bestaan van de door haar gestelde mondelinge afspraak had moeten documenteren of op enige (indirecte) manier had moeten staven om toegelaten te worden tot bewijslevering, dit oordeel onjuist en/of onbegrijpelijk is [18] . Het hof heeft dan miskend dat een partij haar stelling niet, althans niet in beginsel, op enigerlei wijze aannemelijk behoeft te maken om toegelaten te worden tot bewijslevering. Dit geldt in dit geval temeer omdat de curator de bewijslast heeft (zie onderdeel 1) en het bij bewijslevering door [eiseres] daarom gaat om tegenbewijs [19] .
3.1
Over deze klacht kan ik na de vorige bespreking kort zijn: dit kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, omdat het hof op juiste en goed te volgen gronden niet is toegekomen aan bewijslevering. Vanwege de ontoereikend geoordeelde betwisting door [eiseres] , is de kwestie over wel of geen rechtsgrond niet uit de stelplicht-/betwistingsfase gekomen. Van op de in de klacht veronderstelde gronden niet toelaten tot bewijslevering is dus geen sprake.
3.11
Subonderdeel 2.2richt een klacht tegen rov. 3.12, waarin is miskend dat [eiseres] de stelling van de curator (rov. 2.7) dat er geen rechtsgrond zou zijn voor de betalingen van € 30.592,38 voldoende heeft betwist met wat zij blijkens rov. 3.2 en 3.3 heeft aangevoerd. Deze stelling van [eiseres] betreft de kern van het partijdebat en in zo’n geval mag een bewijsaanbod in beginsel niet worden gepasseerd op de grond dat de ten bewijze aangeboden stelling onvoldoende onderbouwd zou zijn [20] . [eiseres] heeft aangeboden haar stelling te bewijzen door [betrokkene 4] , [betrokkene 1] en de [boekhouder] als getuigen te horen [21] . Verder wordt opnieuw aangevoerd dat geen hoge eisen mogen worden gesteld aan de stelplicht van [eiseres] omdat het bij bewijslevering door haar gaat om tegenbewijs [22] . Het verhoor van getuigen tot het leveren van tegenbewijs, voordat een definitieve waardering van de bewijsmiddelen gegeven wordt, staat tenslotte vrij (art. 151 lid 2 Rv Pro) [23] . Indien het hof het voorgaande niet heeft miskend, is rov. 3.12 zonder toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk.
3.12
Over deze klacht kan ik nog korter zijn: vanwege de op goede gronden aangenomen ‘verzwaarde betwistplicht’ voor [eiseres] , waar naar het oordeel van het hof niet aan is voldaan, is in deze zaak niet aan bewijslevering toegekomen. Het hof kon bij gebreke van de aldus als niet toereikend gemotiveerd beoordeelde betwisting de stelling van de curator dat voor de gewraakte betalingen geen rechtsgrond bestaat op grond van art. 149 lid 1 Rv Pro als vaststaand aannemen. Dan wordt aan (tegen)bewijslevering niet toegekomen. Dat is onjuist noch onbegrijpelijk en daarop stuit ook deze klacht af. Onderdeel 2 kan dus ook niet tot cassatie leiden.
4.Conclusie
Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep en geef de Hoge Raad in overweging dat te doen met toepassing van art. 81 lid 1 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G