Uitspraak
RECHTBANK ALKMAAR
Sector Bestuursrecht
Zaaknummer: 06/3231 WAV
Uitspraak van de meervoudige kamer
in de zaak van:
de besloten vennootschap Action Non Food B.V.,
gevestigd te Zwaagdijk-Oost,
eiseres,
gemachtigde mr. L. Bijl,
tegen
de staatssecretaris, nu de minister, van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
verweerder.
Ontstaan en loop van de zaak
Bij besluit van 4 oktober 2005 heeft verweerder wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) en artikel 15, tweede lid, van de Wav aan eiseres een boete opgelegd van € 95.000,00. Het tegen dit besluit gemaakte bezwaar is bij besluit van 25 september 2006 ongegrond verklaard. Namens eiseres is tegen dit besluit bij brief van 3 november 2006 beroep ingesteld.
Het beroep is behandeld ter zitting van 6 december 2007. Eiseres is ter zitting vertegenwoordigd door [naam] en [naam], bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder is verschenen bij gemachtigde mr. [naam], werkzaam bij verweerder.
Met toepassing van het bepaalde in artikel 8:66, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), heeft de rechtbank de termijn voor het doen van uitspraak met zes weken verlengd.
Motivering
1. Het geschil betreft het besluit van 25 september 2006 (hierna: het bestreden besluit), waarbij verweerder de aan eiseres opgelegde boete van € 95.000,00 voor het zonder tewerkstellingsvergunning laten verrichten van arbeid door [namen medewerkers], allen van Turkse nationaliteit, en voor het niet vaststellen van de identiteit en opnemen in haar administratie van een afschrift van een identiteitsdocument van deze vreemdelingen, heeft gehandhaafd.
2. Bij de beoordeling van dat besluit is met name de volgende regelgeving van belang.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onder b, sub 1, van de Wav wordt als werkgever aangemerkt degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 15, tweede lid, van de Wav stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1 tot en met 3 van de Wet op de identificatieplicht, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
Ingevolge artikel 18 van Pro de Wav wordt als beboetbaar feit aangemerkt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav legt een daartoe door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, derde lid, van de Wav stelt de Minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens de Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen wordt bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de “Tarieflijst boetenorm-bedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen” die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.
In de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,00. Het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 15, eerste en tweede lid, van de Wav is in de Tarieflijst gesteld op € 1.500,00.
3. Verweerder stelt zich op het standpunt dat aan eiseres terecht een boete is opgelegd van € 95.000,00. Zij heeft tien vreemdelingen arbeid laten verrichten zonder voor hen over een tewerkstellingsvergunning te beschikken. Daarnaast heeft zij nagelaten de identiteit van de vreemdelingen vast te stellen aan de hand van geldige identiteitsdocumenten. Tevens heeft zij nagelaten afschriften van geldige identificatiedocumenten in de administratie op te nemen. Voor het matigen van de boete bestaat geen aanleiding, aldus verweerder.
4. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de boete door een onbevoegd bestuursorgaan is opgelegd. Bevoegd tot het opleggen van boetes op grond van de Wav is immers niet de staatssecretaris maar de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Nu het besluit waarbij haar een boete is opgelegd voorts meer dan dertien weken na de vaststelling van het beboetbare feit is genomen, was verweerder ook om die reden niet (langer) bevoegd een boete op te leggen.
Verweerder heeft eiseres ten onrechte aangemerkt als werkgever. Omdat zij geen werkgever is, is haar ook ten onrechte tegengeworpen dat zij de identiteit van de tien betrokken vreemdelingen niet heeft vastgesteld aan de hand van geldige identiteitsdocumenten en van deze identiteitsbewijzen geen afschriften in haar administratie heeft opgenomen.
Eiseres stelt voorts dat haar, voor zover zij al als werkgever zou moeten worden aangemerkt, ten onrechte een boete is opgelegd omdat haar niet kan worden verweten dat bij de uitvoering van het bouwproject door (onder)aannemers vreemdelingen tewerk zijn gesteld. In dat verband stelt eiseres dat zij niet wist dat de betonvlechtwerkzaamheden aan [naam] waren uitbesteed noch dat die werkzaamheden zouden worden uitgevoerd door vreemdelingen. Zij had met de bouw geen enkele bemoeienis en is op dat gebied ook ondeskundig. Van eiseres kon dan ook niet worden gevergd toe te zien dat er geen vreemdelingen tewerk waren gesteld. Nu [naam] eiseres niet de identiteitsbewijzen van de betrokken vreemdelingen heeft gestuurd was zij niet in staat om hun identiteit vast te stellen, dan wel afschriften van de identiteitsbewijzen in de administratie op te nemen.
Voor zover haar al een boete kan worden opgelegd stelt eiseres dat deze disproportioneel en onevenredig is gelet op de ernst van de overtredingen en de mate van verwijtbaarheid.
5. De boete is namens de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid door het Hoofd van de afdeling Bestuurlijke Boete opgelegd aan eiseres. Bij besluit van
21 juni 2004 (Staatscourant 15 juli 2004, nr. 133 / pag. 18) heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid belast met aangelegenheden – onder meer – betreffende de arbeidsmarkt en het handhavingsbeleid. Eerst met ingang van het aantreden van het nieuwe kabinet in februari 2007, geruime tijd derhalve na de oplegging van de boete en de handhaving daarvan, zijn de bevoegdheden van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (weer) overgeheveld naar de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Het betoog van eiseres dat de boete door een onbevoegd bestuursorgaan is opgelegd faalt derhalve.
6. Ingevolge artikel 19e, derde lid, van de Wav wordt de beschikking gegeven binnen dertien weken na dagtekening van het rapport, bedoeld in artikel 18b.
Ingevolge artikel 19f, eerste lid, van de Wav vervalt de bevoegdheid om een boete op te leggen na verloop van twee jaren na de dag waarop het beboetbare feit is geconstateerd.
Ingevolge het tweede lid van artikel 19f van de Wav stuit de beslissing om een boete op te leggen de in het eerste lid bedoelde termijn.
De rechtbank volgt eiseres niet in haar stelling dat overschrijding van de in artikel 19e, derde lid, van de Wav genoemde termijn tot gevolg heeft dat verweerder onbevoegd is een boete op te leggen. Gelet op het bepaalde in artikel 19f, eerste lid, van de Wav vervalt die bevoegdheid immers eerst na verloop van twee jaren na de dag waarop het beboetbare feit is geconstateerd. Nu in dit geval het beboetbare feit op 10 januari 2005 is geconstateerd en het besluit tot oplegging van de boete dateert van 4 oktober 2005, is van een overschrijding van de in artikel 19f, eerste lid, van de Wav genoemde termijn geen sprake. Het betoog van eiseres faalt derhalve.
7. Blijkens de memorie van toelichting bij de Wav (Kamerstukken II 1993 – 1994, 23 574, nr. 3, p. 13) is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning.
Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende, aldus de memorie van antwoord (Kamerstukken II, 1993 – 1994, 23 574, nr. 5, blz. 2).
Blijkens de memorie van toelichting (Kamerstukken II 1993 – 1994, 23 574, nr. 3, p. 4) is een ruimere definitie van het begrip werkgever (ten opzichte van de toen geldende wetgeving) bedoeld om duidelijk te maken dat het een werkgever/opdrachtgever altijd verboden is zonder vergunning vreemdelingen arbeid te laten verrichten, behalve als de betreffende vreemdeling over een verblijfsdocument beschikt, waaruit blijkt dat voor hem geen beperkingen gelden voor het verrichten van arbeid. Deze aanpassing was nodig omdat in de praktijk steeds naar wegen werd gezocht om via sluipwegen en ingewikkelde constructies het verbod vreemdelingen tewerk te stellen en daarmee de vergunningplicht te ontgaan. Er is gekozen voor een zodanig ruime definitie dat er in feite altijd sprake is van vergunningplicht tenzij kan worden aangetoond dat een van de uitzonderingen van toepassing is.
8. Uit het door de inspecteurs van de Arbeidsinspectie op 27 juni 2005 op ambtseed/belofte opgemaakte boeterapport blijkt dat op maandag 10 januari 2005 op de [adres] in Zwaagdijk, gemeente Wervershoof, tien Turkse vreemdelingen zijn aangetroffen die arbeid hadden verricht welke bestond uit het vlechten van beton. Zij droegen werkkleding en veiligheidsschoenen. Deze vreemdelingen waren formeel in dienst van de besloten vennootschap [naam] Wapeningstaal B.V. (hierna: [naam]) te [naam]. De vreemdelingen waren via deze onderneming, de besloten vennootschap [naam] Betonijzer B.V. (hierna: [naam]), de besloten vennootschap Vft Vloer- en Funderingstechniek B.V. (hierna: Vft), en de besloten vennootschap bouwcombinatie [naam] (hierna: [naam]) – met welke laatste eiseres een overeenkomst van aanneming heeft gesloten voor de uitbreiding van het distributiecentrum van eiseres te Zwaagdijk – bij eiseres werkzaam. De rechtbank stelt vast, hetgeen tussen partijen niet in geschil is, dat eiseres voor deze personen niet beschikte over een tewerkstellingsvergunning.
9. Op basis van deze feiten, bezien in het licht van de hiervoor aangehaalde passages uit de wetsgeschiedenis, moet worden geoordeeld dat verweerder eiseres terecht heeft aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav. De stelling van eiseres dat zij geen bemoeienis had met de bouw, daartoe ook niet deskundig was en dat door [naam] op de bouw werd toegezien, zij voorts geen rechtsverhouding had met [naam] dan wel de tien Turkse werknemers en zij ook niet wist dat [naam] werk aan [naam] had uitbesteed, doet daaraan niet af. Eiseres heeft de werkzaamheden immers reeds mogelijk gemaakt door haar opdracht tot het bouwen van het distributiecentrum aan [naam]. In dat verband overweegt de rechtbank voorts, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 11 juli 2007 (gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJ-Nummer BA9298) dat het begrip “arbeid laten verrichten” geen actieve rol impliceert en dat het enkele mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, ook wordt opgevat als het laten verrichten van arbeid. Het feit dat de 10 vreemdelingen ten dienste van eiseres arbeid hebben verricht is dan ook voldoende voor het aannemen van feitelijk werkgeverschap.
10. Uit het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtseed opgemaakte boeterapport van 27 juni 2005 en de bijlagen bij dat rapport – waaronder de verklaring van een vertegenwoordiger van eiseres, [naam] – blijkt voorts dat de identiteit van de vreemdelingen niet uit de administratie van eiseres blijkt en dat er ook geen onderzoek naar de identiteit van de vreemdelingen heeft plaatsgevonden. De vertegenwoordiger van eiseres heeft in dat verband verklaard de namen van de tien vreemdelingen niet te kennen en aangegeven dat hij niet wist of hun identiteit was gecontroleerd. Gelet op het voorgaande heeft verweerder terecht geoordeeld dat artikel 15, tweede lid, van de Wav is overtreden.
11. Nu sprake is van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav en artikel 15, tweede lid, van de Wav, was verweerder in beginsel bevoegd ter zake van deze beboetbare feiten een boete op te leggen aan eiseres.
12. De rechtbank stelt voorop dat verweerder bij het opleggen van een boete op grond van artikel 19a, eerste lid, van de Wav een discretionaire bevoegdheid toekomt. De boete is voorts aan te merken als een sanctie met een punitief karakter. Artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden brengt mee dat de rechter vol dient te toetsen of de hoogte van de opgelegde boete in redelijke verhouding staat tot de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding. Volgens inmiddels vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 11 juli 2007, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, onder LJ-Nummer: BA9311) wordt in situaties waarin de werkgever aannemelijk heeft gemaakt dat hij de maximale van hem te vergen zorg heeft betracht ter voorkoming van de overtreding, wegens het volledig ontbreken van verwijtbaarheid, van boeteoplegging afgezien. Ook een zeer beperkte mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de boete te matigen.
13. Eiseres heeft voorschriften overtreden die zijn gesteld ter bestrijding van illegale tewerkstelling van personen. De ratio van deze wetgeving is blijkens de Memorie van Toelichting (Kamerstukken Tweede Kamer, 2003-2004, 29 523, nr. 3, p. 1) gelegen in het bestrijden van de verdringing van legaal arbeidsaanbod op de arbeidsmarkt in Nederland en de Europese Economische Ruimte, van de overtreding van normen op het gebied van arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden hetgeen kan leiden tot uitbuiting van de illegaal tewerkgestelde vreemdelingen, en van de concurrentievervalsing binnen een sector waardoor de bedrijfsvoering van bonafide werkgevers wordt geschaad. Gelet op het met de wet beoogde doel, is de rechtbank van oordeel dat de door verweerder vastgestelde boetenormbedragen van € 8.000,00 en € 1.500,00 per beboetbaar feit niet onevenredig hoog zijn.
14. De rechtbank is in dit geval evenwel van oordeel dat aanleiding bestaat de aan eiseres opgelegde boete te matigen. Enerzijds heeft verweerder zich naar het oordeel van de rechtbank terecht op het standpunt gesteld dat niet kan worden geoordeeld dat eiseres de maximale van haar te vergen zorg heeft betracht ter voorkoming van de geconstateerde overtredingen. Zo heeft eiseres niet gecontroleerd of doen controleren welke werknemers de door haar gewenste uitbreiding van haar distributiecentrum realiseerden. Voorts is niet gebleken dat eiseres in de overeenkomst tot opdracht met [naam] afspraken heeft gemaakt over (de verantwoordelijkheid voor en het toezicht op) de bij de werkzaamheden betrokken werklieden.
Anderzijds is naar het oordeel van de rechtbank evenwel sprake van zo’n beperkte mate van verwijtbaarheid dat matiging van de boete op zijn plaats is. Daartoe overweegt de rechtbank allereerst dat de gebruikelijke activiteiten van eiseres, welke zien op detailhandel, geen enkel verband houden met de betonvlechtwerkzaamheden waarbij de betreffende vreemdelingen zijn aangetroffen. Om die reden had eiseres ook een erkende aannemer, in dit geval [naam], opdracht gegeven om tegen een marktconforme prijs zorg te dragen voor realisering van de uitbreiding van haar distributiecentrum. Eiseres heeft met de bouwwerkzaamheden dan ook geen bemoeienis gehad. Onder dergelijke omstandigheden kan van een opdrachtgever als eiseres niet worden gevergd dagelijks en eigenlijk op elk moment van de dag op de bouwplaats te controleren of ten aanzien van de daar aanwezige werklieden wordt voldaan aan de voorschriften van de Wav. Dit klemt temeer nu de uitbreiding van het distributiecentrum met 12.000m² een groter project betreft waaraan gedurende (ongeveer) tien maanden door (soms) 50 werknemers werd gewerkt. Bij haar oordeel heeft de rechtbank eveneens betrokken dat, hetgeen tussen partijen ook niet in geschil is, geenszins sprake is van een situatie waarin naar wegen zou zijn gezocht om de vergunningplicht te ontgaan, kortom een situatie waarop de wetgever met de onderhavige regeling heeft gedoeld. In dat verband overweegt de rechtbank dat de verklaring eiseres dat zij in haar eigen bedrijf veelvuldig gebruik maakt van de diensten van vreemdelingen en dat zij wat deze werknemers betreft altijd overeenkomstig de eisen van de Wav handelt, door verweerder niet is betwist.
15. Gelet op de zeer beperkte mate van verwijtbaarheid van eiseres is de rechtbank van oordeel dat de aan eiseres opgelegde boete moet worden gematigd. De rechtbank ziet aanleiding de opgelegde boete zelf te matigen tot een bedrag van € 47.500,00.
16. Gelet op het voorgaande is het beroep gegrond. Het bestreden besluit wordt gedeeltelijk vernietigd. De rechtbank ziet voorts aanleiding om, onder gebruikmaking van de haar in artikel 8:72, vierde lid, van de Awb gegeven bevoegdheid, te bepalen dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het besluit. Verweerder hoeft derhalve niet opnieuw op het bezwaar te beslissen.
17. Bij deze beslissing ziet de rechtbank aanleiding om met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Awb verweerder te veroordelen in de proces¬kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten heeft de rechtbank, met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht, vastgesteld op
€ 644,00 voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Hierbij heeft de rechtbank zowel voor het opstellen van het beroepschrift als voor het verschijnen ter zitting één punt toegekend en het gewicht van de zaak aangemerkt als gemiddeld. Nu de rechtbank het besluit van 4 oktober 2005 herroept wat betreft de opgelegde boete en het bezwaar alsnog gegrond verklaart, is er ook aanleiding eiseres, zoals zij in haar bezwaarschrift heeft verzocht, de in verband met haar bezwaar gemaakte kosten te vergoeden. Ook deze kosten heeft de rechtbank vastgesteld op € 644,00.
Beslissing
De rechtbank
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit, voor zover daarbij een boete van € 95.000,00 is opgelegd;
- verklaart het bezwaar alsnog gegrond;
- herroept het besluit van 4 oktober 2005, voor zover daarbij een boete van € 95.000,00 is opgelegd;
- bepaalt dat het bedrag van de boete wordt vastgesteld op € 47.500,00 (zegge: zevenenveertigduizend vijfhonderd euro);
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit;
- bepaalt dat de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan eiseres het griffierecht ten bedrage van € 281,00 vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de aan de zijde van eiseres redelijkerwijs gemaakte proceskosten ten bedrage van € 1288,00 (€ 644,00 voor het beroep en € 644,00 voor het bezwaar);
- wijst de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan als de rechtspersoon die de proceskosten moet vergoeden;
- bepaalt dat de betaling van € 1288,00 dient te worden gedaan aan eiseres.
Deze uitspraak is gedaan op 14 maart 2008 door mr. L. van Es, voorzitter, mr. M. Kraefft en mr. P.H. Lauryssen, leden, in tegenwoordigheid van mr. P.C. van der Vlugt, griffier.
griffier voorzitter