Uitspraak
RECHTBANK ALKMAAR
Sector Bestuursrecht
Zaaknummer: 07/2710 WAV
Uitspraak van de meervoudige kamer
in de zaak van:
[naam eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
gemachtigde mr. J.M. Koster,
tegen
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
verweerder.
Ontstaan en loop van de zaak
Bij besluit van 4 april 2007 heeft verweerder wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav) aan eiser een boete opgelegd ter hoogte van
€ 4.000,00. Het tegen dit besluit gemaakte bezwaar is bij besluit van 5 september 2007 ongegrond verklaard. Namens eiser is tegen dit besluit bij brief van 2 oktober 2007 beroep ingesteld.
Het beroep is behandeld ter zitting van 22 mei 2008. Eiser is ter zitting verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is verschenen bij gemachtigde
mr. H.A.W. Stiekema, werkzaam bij het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Arbeidsinspectie.
Motivering
1. Het geschil betreft het besluit van 5 september 2007 (hierna: het bestreden besluit), waarbij verweerder de aan eiser opgelegde boete van € 4.000,00 voor het zonder tewerkstellingsvergunning laten verrichten van arbeid door [naam vreemdeling], van Afghaanse nationaliteit (hierna: de vreemdeling), heeft gehandhaafd.
2. Bij de beoordeling van dat besluit is met name de volgende regelgeving van belang.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onder b, sub 1, van de Wav wordt als werkgever aangemerkt degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18 van Pro de Wav, voor zover hier van belang, wordt als beboetbaar feit aangemerkt het niet naleven van artikel 2, eerste lid.
3. Verweerder stelt zich op het standpunt dat aan eiser terecht een boete is opgelegd van € 4.000,00. Eiser heeft de vreemdeling immers werkzaamheden laten verrichten die moeten worden aangemerkt als arbeid in de zin van de Wav, zonder voor hem over een tewerkstellingsvergunning te beschikken. Voor het matigen van de boete bestaat geen aanleiding, aldus verweerder.
4. Eiser stelt zich primair op het standpunt dat de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden niet kunnen worden aangemerkt als arbeid in de zin van de Wav. Spontane hulpverlening valt volgens eiser niet onder het begrip arbeid. Daarbij komt dat de vreemdeling, zoals diens behandelaar ook heeft bevestigd, niet in staat was om arbeid te verrichten. De door verweerder in de beslissing op bezwaar aangehaalde uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) zien voorts niet op het begrip arbeid, maar op het begrip werkgeverschap. Subsidiair heeft eiser betoogd dat voor zover al sprake is van een overtreding, hij daaraan geen schuld heeft. Omdat eiser voorts niet heeft gehandeld in strijd met het doel van de wet moet worden afgezien van het opleggen van een boete. Eiser heeft te goeder trouw een landgenoot met psychische problemen willen helpen. De hoogte van de opgelegde boete is disproportioneel en drukt zwaar op zijn inkomen.
5.1. De rechtbank stelt vast dat in de artikelen 2 en 18 van de Wav als beboetbaar feit is aangemerkt het door een vreemdeling in Nederland laten verrichten van arbeid zonder tewerkstellingsvergunning. Het begrip arbeid is in de Wav niet nader gedefinieerd. Uit de artikelsgewijze toelichting op de artikelen 1 en 2 van de Wav blijkt dat het moet gaan om het laten verrichten van feitelijke arbeid.
5.2. Ook in de wetsgeschiedenis is het begrip arbeid niet nader omschreven. Wel is in de Memorie van Toelichting (TK 2003-2004, 29 523, nr. 3, p. 1) onder meer het volgende vermeld:
“Met de invoering van de bestuurlijke boete in de Wav zal de overheid over een nieuw instrument beschikken om sneller en efficiënter werkgevers aan te pakken die vreemdelingen illegaal te werk stellen. […] Een hardere aanpak van illegale tewerkstelling is wenselijk vanwege een aantal redenen. In de eerste plaats wordt door illegale tewerkstelling legaal arbeidsaanbod in Nederland en de Europese Economische Ruimte verdrongen op de arbeidsmarkt. In de tweede plaats gaat illegale tewerkstelling veelal gepaard met overtreding van normen op het gebied van arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden, die kan leiden tot uitbuiting van de illegaal tewerkgestelde vreemdeling. In de derde plaats werkt illegale tewerkstelling concurrentievervalsend binnen een sector, waardoor de bedrijfsvoering van bonafide werkgevers wordt geschaad. En tenslotte zijn het veelal illegaal verblijvende vreemdelingen die illegale arbeid verrichten en op deze wijze – in strijd met het uitzettingsbeleid van het kabinet – hun verblijf in Nederland kunnen voortzetten.
5.3. Hieruit blijkt dat de ratio voor het opnemen van de bestuurlijke boete in de Wav primair is gelegen in het voorkomen van verdringing van legaal arbeidsaanbod op de Nederlandse arbeidsmarkt. De rechtbank leidt hieruit af dat voor toepassing van de Wav onder arbeid moet worden verstaan: het (laten) verrichten van werkzaamheden, ongeacht of dit geschiedt op basis van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding en ongeacht of ervoor wordt betaald, waarvoor in het normale maatschappelijk verkeer een tegenprestatie (loon) zou kunnen worden bedongen. Kortweg kan dit worden aangeduid als reële en daadwerkelijke arbeid.
6.1. Vervolgens moet worden bezien of de in dit geval door de vreemdeling verrichtte werkzaamheden moeten worden aangemerkt als reële en daadwerkelijke arbeid in voornoemde zin.
6.2. Blijkens het boeterapport van 11 januari 2007 is de vreemdeling op 27 oktober 2006 aangetroffen bij de achteruitgang van de onderneming van eiser terwijl hij werkzaamheden verrichtte, bestaande uit het uitladen van dozen uit een bestelbusje. De vreemdeling bleek legaal in Nederland te verblijven, maar geen arbeid te mogen verrichten zonder geldige tewerkstellingsvergunning.
6.3. Bijlage 6 van het boeterapport bevat de volgende verklaring van de vreemdeling:
“Ik help hier soms als ik niet ziek ben. Ik ben als ik ziek ben in Noorderhaven. Ik woon bij mijn mentor. Ik ga nu bellen voor mijn adres. Ik krijg niet betaald voor het werk, alleen eten als ik honger heb. [naam] van de GGZ heeft dit geregeld van de GGZ Den Helder.”
“Mevrouw [naam1] [rechtbank: de mentor van de vreemdeling] verklaarde telefonisch: meneer is geestelijk niet in orde: hij doet dit op basis van arbeidstherapie.”
6.4. Bijlage 7 van het boeterapport bevat de verklaring van eiser. Hierin is onder meer het volgende opgenomen:
“ […] De winkel is een eenmanszaak, waarin ik samen met mijn vrouw werk. Het is een soort toko met groente, fruit en levensmiddelen. Ik doe van alles, het inkopen bijvoorbeeld en ook het inpakken van de schappen. Ik werk meestal achter de kassa en soms mijn vrouw ook. Buiten mijn vrouw en ik werkt er niemand in de winkel. Twee personen is genoeg. […] Ik heb nooit personeel gehad. Het is niet zo druk in de winkel. Ik heb de winkel ongeveer 5 jaar, sinds oktober 2001.
Ik weet van de controle van de arbeidsinspectie op 27 oktober 2006, toen was ik er. Ik weet dat er toen iemand in de winkel was, waarvan u zegt dat hij hier niet mag werken. Hij heet [naam vreemdeling]. Hij is er nooit de hele dag; hij staat ook niet achter de kassa. Hij heeft psychische problemen en hij is gewoon in de winkel een beetje bezig. Hij zou thuis alleen maar denken en denken. Dat is niet goed voor hem. Hij zou helemaal gek worden. Dat heb ik bij meer mensen uit Afghanistan zien gebeuren, door alles wat zij daar hebben meegemaakt.
Hij heeft geestelijke problemen. Ik heb hierover ook een brief, die ik u al heb doen toekomen van de GGZ.
Ik heb gezien hoe deze jongen eraan toe was en daarom heb ik gezegd, het maakt mij niet uit, kom maar bij mij. Ik heb hem wel gevraagd naar een dokter te gaan en te zorgen voor een brief waarin dit staat. U vat het goed samen: het is een landgenoot van mij, ik help hem en andere bedoelingen heb ik niet. Het werk in de winkel kan ik goed aan samen met mijn vrouw. Ik liet hem alleen eenvoudige werkzaamheden doen; [naam vreemdeling] is analfabeet dus achter de kassa stond hij niet. […]
[naam vreemdeling] is bij mij komen helpen sinds hij uit het AZC is gezet; dat was in augustus/september 2006. […] Als hij af en toe bij mij kwam om te helpen bepaalde hij zelf wat hij ging doen; hij zag zelf wat hij kon doen. Ik heb hem niet betaald voor zijn hulp; wel at hij soms een mandarijn of kreeg hij koffie. […]
U heeft gezien dat [naam vreemdeling] dozen uitlaadde tijdens uw controle en u ziet dat als werken. Ik begrijp dat ik hier in de toekomst voor moet oppassen omdat dit in mijn bedrijf plaatsvindt. Ik heb dat niet geweten. Ik had alleen een bewijs van de dokter dat het goed was voor [naam vreemdeling] om mij in mijn winkel te helpen. […]”
6.5. Bijlage 3 van het boeterapport bevat de volgende schriftelijke verklaring van 20 oktober 2006 van [naam], een aan de GGZ kop van Noord-Holland verbonden sociaalpsychiatrisch verpleegkundige:
“Geachte [naam vreemdeling],
Hierbij verklaar ik dat je in behandeling bent bij de GGZ nhn, locatie Noordduyne, ondergetekende is coörd. behandelaar.
Voor jou(w) behandeling is het goed dat je afleiding en een zinvolle dagbesteding hebt. Dat heb ik deels gerealiseerd bij het dagactiviteitencentrum (DAC), het is goed als je ook contact hebt met taal-, landgenoten.”
6.6. In bijlage 8 van het boeterapport is een brief over [naam vreemdeling] opgenomen van 3 november 2006, die is gericht aan de arbeidsinspectie en is opgesteld door [naam3], de aan de GGZ kop van Noord-Holland verbonden sociaalpsychiatrisch verpleegkundige/coördinerend behandelaar. Hierin is onder meer het volgende vermeld:
“[…] Ik was blij dat cliënt een aantal dagdelen terecht kon bij kennissen, landgenoten waar hij zich wel prettig voelde, hij heeft dit zelf bereikt. Uiteindelijk resulteerde dat in de winkel wat “hand- en spandiensten” verlenen, gedurende een aantal dagdelen per week, naast de bestaande activiteiten op het DAC. Hij voelde zich welkom, kon in eigen taal communiceren maar leerde ook extra Nederlands. […] Nu was hij nuttig, ik zag dat hij in korte tijd als het ware “opbloeide”. […] Ik zou willen vragen of mijn cliënt weer toestemming kan krijgen om weer een aantal dagen in de winkel te mogen zijn. De doelstelling hiervan is het hebben van een zinvolle bezigheid. […] Wanneer het niet is toegestaan “verpietert” hij en trekt zich steeds meer terug in zijn angst en denkbeelden. Het is dus zeer therapeutisch dat mijn cliënt bezig is en de winkel is een goed alternatief.”
6.7. Bijlage 9 van het boeterapport bevat een verklaring over [naam vreemdeling] van
17 juli 2006, die is opgesteld door de aan de GGZ kop van Noord-Holland verbonden sociaalpsychiatrisch verpleegkundige/coördinerend behandelaar [naam]. Hierin is onder meer het volgende vermeld:
“[…] Diagnostiek: een 20-jarige jongen met ernstige klachten die passen bij het beeld van een PTSS (rechtbank: posttraumatische stress stoornis). Er zijn angstklachten, herbelevingen met hallucinaties, nachtmerries, depressieve klachten, gebrek aan toekomstperspectief, stoornissen in geheugen en concentratie. […].
Behandeling en prognose: […] Mijn verwachting is dat cliënt nog geruime tijd gebruik zal moeten maken van de geestelijke gezondheidszorg voor van hem verwacht kan worden dat hij zelfstandig kan functioneren.”
6.8. Ter zitting heeft eiser desgevraagd verklaard dat hij voor de bedrijfsvoering van zijn winkel geen personeel nodig heeft; als het druk is zijn twee werkende mensen voldoende en als het niet druk is volstaat één werkend mens. Verder heeft eiser verklaard dat hij ook nooit de intentie heeft gehad om de vreemdeling in dienst te nemen.
De gemachtigde van eiser heeft ter zitting verklaard dat eiser uitsluitend de intentie heeft gehad om een zwaar zieke landgenoot, die in feite niet in staat was enige arbeid te verrichten, te begeleiden. Om zijn landgenoot te kunnen begeleiden moest eiser hem wel in zijn winkel ontvangen. De begeleiding bestond hoofdzakelijk uit het voeren van gesprekken, Nederlands leren en het leggen van contacten met klanten. Af en toe – geheel spontaan – bood de vreemdeling eiser een helpende hand.
7. De rechtbank is op grond van de onder rechtsoverweging 6.7 vermelde verklaring van oordeel dat als vaststaand moet worden aangenomen dat de vreemdeling ten tijde van de controle door de arbeidsinspectie niet in staat was zelfstandig te functioneren. Verder moet op grond van de onder de rechtsoverwegingen 6.3. tot en met 6.6. en 6.8. vermelde verklaringen worden aangenomen dat de werkzaamheden die de vreemdeling in de winkel van eiser heeft verricht hooguit kunnen worden aangemerkt als te zijn verricht op arbeidstherapeutische basis. De rechtbank concludeert dan ook dat in dit geval de door de vreemdeling verrichtte werkzaamheden niet kunnen worden aangemerkt als reële en daadwerkelijke arbeid in de zin van rechtsoverweging 5.3. Het betroffen immers werkzaamheden van een zo geringe omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig zijn. Het waren geen werkzaamheden waarvoor een tegenprestatie bedongen zou kunnen worden. Met andere woorden het waren geen werkzaamheden die de arbeidsmarkt raakten. Ook was er in dit geval bepaald geen sprake van uitbuiting van de illegaal tewerkgestelde vreemdeling, van concurrentievervalsing of van frustratie van het uitzettingsbeleid.
Dit betekent dat er geen sprake is van het verrichten van arbeid in de zin van de Wav en dat eiser geen beboetbaar feit heeft begaan.
8. Verweerder heeft eiser dan ook in strijd met de artikelen 2 en 18 van de Wav een boete opgelegd.
9. Het beroep is dus gegrond en het bestreden besluit zal worden vernietigd. Nu de rechtbank van oordeel is dat er geen plaats is voor het opleggen van een boete, zal de rechtbank zelf in de zaak voorzien door het primaire besluit van 4 april 2007 te herroepen.
10. Bij deze beslissing is er aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser voor de behandeling van zijn beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft de rechtbank de kosten voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644,00. Hierbij heeft de rechtbank zowel voor het opstellen van het beroepschrift als voor het verschijnen ter zitting één punt toegekend en het gewicht van de zaak aangemerkt als gemiddeld
Beslissing
De rechtbank
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het besluit van verweerder van 4 april 2007;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- bepaalt dat de Staat der Nederlanden (het ministerie van Sociale Zaken en
Werkgelegenheid) aan eiser het griffierecht van € 143,00 vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de aan de zijde van eiser redelijkerwijs gemaakte proceskosten van € 644,00;
- wijst de Staat der Nederlanden (het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan als de rechtsper-soon die de proceskosten moet vergoeden;
- bepaalt dat de betaling van € 644,00 dient te worden gedaan aan eiser.
Deze uitspraak is gedaan op 19 september 2008 door mr. L. van Es, voorzitter,
mr. J. Blokland en mr. drs. W.P. van der Haak, leden, in tegenwoordigheid van
mr. P.C. van der Vlugt, griffier.
griffier voorzitter
Tegen deze uitspraak kunnen belanghebbenden - in elk geval de eisende partij - en verweerder hoger beroep instellen. Hoger beroep wordt ingesteld door binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak een brief (beroepschrift) en een kopie van deze uitspraak te zenden aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.