Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector bestuursrecht
Registratienummers: 05 / 905 t/m 908 WW T1 A
uitspraak van de enkelvoudige kamer d.d. 28 november 2006
in het geschillen tussen:
[eiser 1], wonende te [woonplaats 1],
[eiser 2], wonende te [woonplaats 1],
[eiser 3], wonende te [woonplaats 2],
[eiser 4], wonende te [woonplaats 1], eisers,
gemachtigde: mr. C.J.M. Fens, werkzaam bij FNV Bondgenoten te Deventer,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV),
locatie Zwolle, verweerder.
1. Aanduiding bestreden besluiten
Besluiten van verweerder d.d. 21 juni 2005.
2. De feiten en het verloop van de procedures
Het bedrijf waar eisers werkzaam waren, [bedrijf] B.V. te [plaats] (hierna te noemen: [bedrijf]), is bij vonnis van de rechtbank te Almelo van 3 september 2004 failliet verklaard. De werkgever heeft tot en met 31 mei 2004 het loon doorbetaald. De curator heeft de arbeidsovereenkomst van eisers opgezegd tegen 19 september 2004.
Bij besluiten van 20 januari 2005 heeft verweerder aan eisers een uitkering op grond van Hoofdstuk IV van de Werkloosheidswet (WW) toegekend. Tegen deze besluiten is op 1 maart 2005 namens eisers bezwaar gemaakt.
Eisers zijn op 19 mei 2005 omtrent hun bezwaren gehoord.
Bij de bestreden besluiten zijn de bezwaren van eisers op de daarin vervatte gronden, welke hier als herhaald en ingelast worden beschouwd, ongegrond verklaard.
Blijkens de beroepschriften kunnen eisers zich niet met de bestreden besluiten verenigen.
Verweerder heeft op 15 september 2005 verweerschriften ingediend.
De gemachtigde van eisers heeft bij schrijven van 9 november 2005 commentaar gegeven op het gestelde in de verweerschriften.
Verweerder heeft desgevraagd bij schrijven van 11 april 2006 gereageerd op dit commentaar van de gemachtigde van eisers.
De beroepen zijn gevoegd behandeld ter openbare zitting van de rechtbank van 16 oktober 2006, waar eisers [eiser 1] en [eiser 3] in persoon zijn verschenen, bijgestaan door mr. C.J.M. Fens, voornoemd, terwijl verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door drs. E.H. Siemeling, werkzaam bij het UWV, locatie Zwolle.
3. Overwegingen
In geschil is de vraag of de bestreden besluiten, waarbij de bezwaren van eisers tegen de hoogte van de uitkering ingevolge Hoofdstuk IV van de WW ongegrond zijn verklaard, in rechte in stand kunnen blijven. Daarbij spitst het geschil zich met name toe op de vraag of verweerder op de uitkering van eisers terecht een bedrag in mindering heeft gebracht ter zake van vakantiegeld dat in mei 2004 aan eisers is uitbetaald
Artikel 61, eerste lid, van de WW, zoals die luidde ten tijde hier van belang, bepaalt dat een werknemer recht heeft op uitkering op grond van hoofdstuk IV, indien hij van een werkgever, die in staat van faillissement is verklaard, aan wie surséance van betaling is verleend, ten aanzien van wie de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is, of die anderszins verkeert in de blijvende toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, loon, vakantiegeld, of vakantiebijslag te vorderen heeft of indien hij geldelijk nadeel kan ondervinden doordat deze werkgever bedragen die hij in verband met de dienstbetrekking met de werknemer aan derden verschuldigd is, niet heeft betaald.
Ingevolge artikel 64 van Pro de WW omvat het recht op uitkering op grond van hoofdstuk IV:
a. het loon over ten hoogste 13 weken, onmiddellijk voorafgaande aan de dag van opzegging van de dienstbetrekking;
b. het loon over ten hoogste de voor de werknemer geldende termijn van opzegging;
c. het vakantiegeld, de vakantiebijslag en de bedragen, die de werkgever in verband met de dienstbetrekking met de werknemer aan derden verschuldigd is, over ten hoogste het jaar onmiddellijk voorafgaande aan het tijdstip waarop de in onderdeel b bedoelde termijn eindigt.
Artikel 53, eerste lid, van de Faillissementswet (Fw) bepaalt dat hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde kan verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht.
Ingevolge de CAO voor het beroepsgoederenvervoer, zoals deze luidde ten tijde hier van belang, loopt het vakantiejaar van 1 januari tot en met 31 december en wordt het vakantie-geld over het lopende vakantiejaar in mei uitbetaald. Verder is in de CAO vermeld dat als een werknemer in de loop van het jaar in dienst treedt, er mogelijk een betaling van vakantiegeld in mei en in november kan plaatsvinden.
Blijkens het bestreden besluit en het verweerschrift heeft verweerder besloten op de uitkering van eisers een bedrag in mindering te brengen ter zake van vakantiegeld over de periode 20 september 2004 tot en met 31 december 2004, omdat de werkgever zich niet heeft gehouden aan de betaling van de vakantiegeld conform de CAO voor het beroepsgoederenvervoer door deze eerst achteraf te betalen. Doordat eisers hebben nagelaten de werkgever hierop aan te spreken hebben zij naar het oordeel van verweerder geen pogingen ondernomen het vakantiegeld wel tijdig betaald te krijgen, waardoor zij deze post onnodig op het UWV afwentelen. Volgens verweerder blijkt voorts uit de jurisprudentie dat de betalingen die voortvloeien uit de overnemingsverplichting ter zake van onbetaald gebleven vakantiegeld beperkt worden tot het vakantiegeld over een periode van ten hoogste een jaar voorafgaand aan de voor de werknemer geldende termijn van opzegging. In het jaar dat eisers in dienst zijn getreden hebben zijn geen vakantiegeld ontvangen, dit is pas achteraf betaald. Hierdoor is de achterstand steeds opgeschoven. Verweerder is van mening dat het vakantiegeld dat eisers niet rechtsgeldig hebben ontvangen, moet worden toegeschreven aan het lopende jaar dat zij in dienst zijn getreden en niet aan het jaar waarin de werkgever failliet is gegaan.
Tot slot stelt verweerder dat het UWV op grond van het bepaalde in artikel 53 van Pro de FW gerechtigd is om vorderingen met elkaar te verrekenen.
Op grond van het bovenstaande is verweerder van mening dat terecht een negatief bedrag voor vakantiegeld is vastgesteld.
In beroep is namens eisers aangevoerd dat het standpunt van verweerder dat het vakantiegeld dat eisers niet rechtsgeldig hebben ontvangen moet worden toegeschreven aan het jaar van indiensttreding en niet aan het jaar waarin de werkgever failliet is gegaan in strijd is met het arrest Regeling van het EG/Hof van Justitie (RSV 1988/272), zoals de CRvB dat heeft uitgelegd in zijn uitspraak van 22 oktober 2003 (RSV 2004/11). Naar de mening van de gemachtigde van eisers blijkt uit dat arrest dat betalingen in de overnameperiode eerst moeten worden toegerekend aan niet voldane aanspraken van vóór de overnameperiode. Het betaalde vakantiegeld dient volgens hem derhalve toegerekend te worden aan de per saldo nog openstaande periode juni 2003 tot en met mei 2004. Dat is in de ogen van de gemachtigde volledig in overeenstemming met de wijze waarop eisers de betalingen van vakantiegeld steeds hebben opgevat, te weten op de in Nederland meest gebruikelijke wijze: achteraf in mei. Zij waren niet op de hoogte van de bepaling in de CAO.
Verder wordt in beroep betoogd dat eisers geen benadelingshandeling hebben gepleegd, althans dat hen geen verwijt gemaakt kan worden.
De gemachtigde van eisers merkt op dat bij de werkgever reeds jarenlang het vakantiegeld achteraf werd betaald, kennelijk bestond daarover in het bedrijf een stilzwijgende afspraak. Het was volgens de gemachtigde van eisers niet zo dat de werkgever bepaalde verplichtingen niet nakwam, maar dat er afwijkende afspraken waren gemaakt, die de werkgever altijd is nagekomen. Eisers waren zich niet bewust van deze situatie, omdat het zeer gebruikelijk is dat het vakantiegeld achteraf wordt betaald en zij niet eens het vermoeden hadden dat de toepasselijke CAO een afwijkend betalingsregime voorschreef.
Los van de vraag of eisers kennis hadden van de inhoud van de CAO, kan naar de mening van hun gemachtigde gesteld worden dat zij hebben ingestemd met een bedrijfsregeling -de betaling van vakantiegeld achteraf, die weliswaar in strijd was met de CAO, maar die eisers per saldo geen nadeel opleverde. De afwijking had enkel betrekking op het tijdstip van de betaling en niet op de hoogte ervan. Met het oog op de goede verstandhouding met de werkgever kan verweerder volgens de gemachtigde van eisers niet van werknemers verlangen dat zij onder alle omstandigheden van hun werkgever strikte naleving van de CAO verlangen voor het geval er ooit een toestand van betalingsonmacht mocht intreden bij de werkgever.
Ten slotte voert de gemachtigde van eisers aan dat verweerder ten onrechte het beweerdelijk teveel betaalde vakantiegeld in mindering heeft gebracht op de uitkering wegens onbetaald gebleven loon van eisers. Naar de mening van eisers is er geen rechtsregel die een dergelijke schuldverrekening toestaat, ook niet artikel 53 van Pro de Fw. Van verrekening kan volgens de gemachtigde van eisers in deze in het geheel geen sprake zijn, nu verweerder heeft erkend dat aan eisers in totaliteit te weinig vakantiegeld is uitgekeerd door de werkgever. Van een vordering van de gefailleerde werkgever op eisers is volgens de gemachtigde van eisers geen sprake aangezien er per saldo niets onverschuldigd is betaald door de werkgever. Immers in het eerste jaar van het dienstverband is in afwijking van de CAO geen vakantiegeld betaald.
Verder is verweerder naar de mening van de gemachtigde van eisers niet bevoegd tot verrekening omdat hij geen schuldeiser is jegens eisers. Dat zou in zijn ogen alleen de gefailleerde werkgever kunnen zijn indien er aan eisers teveel vakantiegeld zou zijn betaald, hetgeen door hem evenwel wordt bestreden.
In het verweerschrift heeft verweerder aangevoerd dat, naast het feit dat de overnemings-regeling van Hoofdstuk IV van de WW ertoe strekt om ter bescherming van de werknemer alle verplichtingen van de werkgever op de werknemer over te nemen, deze regeling voorts is bedoeld als laatste redmiddel voor de werknemer om de hem niet (tijdig) betaalde loonbetalingen vergoed te krijgen. Dit wordt volgens verweerder ook door jurisprudentie van de CRvB bevestigd. Hiertoe dient naar de mening van verweerder aansluiting te worden gezocht bij hetgeen de werknemer en de werkgever in hun rechtsverhouding, conform de van toepassing zijnde CAO, zijn overeengekomen en/of op grond van burgerlijk recht betreffende die rechtsverhouding voortvloeit. Verweerder stelt verder dat het UWV alleen die loonaanspraken mag overnemen, die toe te rekenen zijn aan de wettelijk hiertoe gegeven perioden. Hierdoor kan het volgens verweerder voorkomen dat bepaalde civielrechtelijke beginselen niet gelden bij de vaststelling van de over te nemen vordering. Doch ingeval een werknemer tegenover zijn werkgever nog loonbedragen te vorderen heeft die betrekking hebben op gewerkte perioden, gelegen vóór de overnameperiode en vorderingen over de overnameperiode zelf, mogen de betalingen de werkgever (wel) doet in de overnameperiode, niet als vanzelfsprekend aan die periode worden toegerekend. De betalingen dienen eerst te worden afgeboekt op c.q. verrekend met eventuele openstaande vorderingen van vóór de overnameperiode, aldus verweerder. Mede op grond van het voorgaande heeft volgens verweerder de beoordeling inzake Hoofdstuk IV plaatsgevonden. Tevens merkt verweerder op dat bij faillissement de mogelijkheid tot verrekening beperkt wordt door artikel 53 van Pro de Fw. Een dergelijke verrekening is naar de mening van verweerder slechts mogelijk als beide schulden zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen die vóór de faillietverklaring zijn verricht. Deze beperking vormt volgens verweerder echter in het kader van hoofdstuk IV van de WW geen belemmering: voor zover een loonvordering van een werknemer is ontstaan na de faillietverklaring van de werkgever wordt hiertoe namelijk aangenomen dat deze loonvordering voortvloeit uit de vóór de faillietverklaring ontstane arbeidsovereenkomst. Dit betekent dat desondanks verrekening op grond van artikel 53 van Pro de Fw kan plaatsvinden, aldus verweerder.
In een reactie op de verweerschriften van 9 november 2005 stelt eisers gemachtigde dat hetgeen verweerder daarin naar voren heeft gebracht slechts een algemeen betoog is ten aanzien van de onderhavige problematiek en geen adequate reactie is op de onderhavige beroepschriften.
Verweerder heeft desgevraagd bij schrijven van 11 april 2006 alsnog een gemotiveerde reactie gegeven op hetgeen namens eisers in de beroepschriften naar voren is gebracht.
Daarin geeft verweerder aan dat kern ven het geschil is het feit dat het vakantiegeld, in afwijking van de CAO, door de werkgever niet vooraf is betaald maar pas achteraf en dat nagelaten is in de voor Hoofdstuk IV relevante vakantieperiode de betaling vooraf van de werkgever te vorderen/eisen. Volgens verweerder is de werkgever destijds ten onrechte niet uitdrukkelijk aangesproken op zijn arbeidsrechtelijke tekortkoming wat betreft de betaling van vakantiegeld. Hoewel adequate civielrechtelijke acties om tijdig het vakantiegeld van de werkgever betaald te krijgen achterwege zijn gebleven, wordt naderhand wel een claim bij het UWV gelegd, dit terwijl een beroep op Hoofdstuk IV van de WW nu juist een laatste redmiddel moet zijn om achterstallige betalingen vergoed te krijgen. Naar de mening van verweerder is de werkgever niet adequaat aangesproken op zijn betaalgedrag inzake vakantiegeld en kan deze claim daarom in geval van faillissement niet bij het UWV worden gelegd. Van een door de gemachtigde van eisers gestelde benadelingshandeling door eisers als bedoeld in artikel 27 van Pro de WW is volgens verweerder noch in de primaire beoordeling noch in bezwaar sprake geweest.
De rechtbank overweegt als volgt.
De overnemingsregeling van hoofdstuk IV van de WW beoogt de financiële gevolgen van de betalingsonmacht van de werkgever weg te nemen of te beperken door te waarborgen dat de werknemers achterstallig loon en het loon over de voor hen geldende opzegtermijn ontvangen. De CRvB heeft herhaaldelijk en in verschillende overnemingskwesties aangegeven dat de regeling is bedoeld als een laatste redmiddel voor de werknemer om via deze weg het niet betaalde loon c.a. alsnog betaald te krijgen. Het karakter van laatste redmiddel betekent ook dat van de werknemer mag worden verwacht dat hij al het mogelijke heeft gedaan om het loon c.a. op een andere wijze betaald te krijgen. De rechtbank verwijst in dit verband o.a. naar RSV 2000/95 en RSV 2005/148, waarin de CRvB heeft overwogen dat gelet op het karakter van de overnemingsregeling van de werknemer mag worden verlangd dat deze met voortvarendheid tracht te bewerkstelligen dat de werkgever zijn verplichtingen nakomt.
Zoals de CRvB reeds meermalen heeft overwogen, zie bijv. RSV 2002/142, wordt ten aanzien van de inhoud van de verplichtingen van het uitvoeringsorgaan uit hoofde van Hoofdstuk IV als uitgangspunt aanvaard dat aansluiting wordt gezocht bij hetgeen werknemer en werkgever in hun rechtsverhouding waren overeengekomen en/of hetgeen uit het burgerlijk recht ten aanzien van die rechtsverhouding voortvloeit. Dit is ook in overeenstemming met het arrest van het Hof van Justitie van de EG van 14 juli 1998 (arrest Regeling), gepubliceerd in RSV 1998/272. De verplichtingen van het uitvoeringsorgaan worden begrensd door de aard en strekking van het - ten opzichte van het burgerlijk recht als bijzondere regeling aan te merken - publiekrechtelijk stelsel dat is neergelegd in de overnemingsregeling van hoofdstuk IV.
De overnemingsregeling geldt indien de werkgever ten opzichte van alle werknemers of een belangrijk deel daarvan niet in staat is de uit de dienstbetrekking voortvloeiende verplichtingen te voldoen. De wetgever heeft de regeling uitdrukkelijk niet bedoeld voor de situatie waarin de werknemers in een bestendig patroon in afwijking van de toepasselijke CAO de handelwijze van hun werkgever met betrekking tot de nakoming van de uit de dienstbetrekking voortvloeiende betalingsverplichtingen accepteerden. De rechtbank verwijst hierbij naar de uitspraak van de CRvB van 8 november 2000, USZ 2001/6.
Volgens vaste jurisprudentie van de CRvB hoeft het uitvoeringsorgaan bij de vaststelling van de aanspraak op vakantierechten alleen rekening te houden met de vakantierechten die over het in artikel 64, onder c, van de WW genoemde tijdvak verschuldigd zijn, een en ander met inachtneming van het hiervoor overwogene.
Vast staat dat [bedrijf] zich in een bestendig patroon niet hield aan de betaling van het vakantiegeld conform de CAO, door niet in mei het vakantiegeld over het lopende vakantiejaar (het kalenderjaar), maar over het voorgaande jaar (juni tot en met mei) uit te betalen. Als gevolg hiervan hebben eisers in mei 2004 niet het vakantiegeld over het lopende jaar 2004 ontvangen, zoals de CAO voorschrijft, doch achteraf het vakantiegeld over de periode van juni 2003 tot en met mei 2004. Naar het oordeel van de rechtbank kan eisers echter in redelijkheid niet worden tegengeworpen dat zij hun werkgever niet hebben aangesproken op deze wijze van betaling van vakantiegeld. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat eisers bij de aanvang van het dienstverband niet door de werkgever zijn gewezen op de van de CAO afwijkende betaling van vakantiegeld, dat deze gewijzigde uitbetaling niet met uitdrukkelijke instemming van eisers geschiedde en dat er voor eisers ook overigens geen aanleiding bestond om te veronderstellen dat de werkgever niet conform de CAO handelde bij de betaling van vakantiegeld. Immers algemeen gebruikelijk is dat het vakantiegeld achteraf in mei wordt uitbetaald. Het gaat de rechtbank dan ook te ver om stellen dat eisers de handelwijze van hun werkgever ter zake van de met de CAO strijdige betaling van vakantiegeld stilzwijgend hebben geaccepteerd. Naar het oordeel van de rechtbank moeten daarom de betalingen van vakantiegeld die de werkgever in mei 2004 heeft gedaan over het voorgaande jaar 2003, conform voormeld arrest van het Hof van Justitie van de EG van 14 juli 1998 en de uitspraken van de CRvB daarna, bij voorrang te worden toegerekend aan de vóór de referentieperiode ontstane en nog onvervulde aanspraken. Door verrekening overeenkomstig het burgerlijk recht is de nog openstaande vordering van de werknemers tot uitbetaling van het vakantiegeld vanaf het moment van indiensttreding telkens voldaan door de betaling door de werkgever. Dat betekent dat ook de in mei 2004 gedane betaling moet worden toegerekend aan de voorliggende periode van juni 2003 tot en met mei 2004, althans aan de nog openstaande vordering. Hetgeen dan nog aan vordering van eiseres resteert valt in het in artikel 64, sub c, van de WW bedoeld tijdvak.
De rechtbank is daarom van oordeel dat verweerder ten onrechte heeft besloten een bedrag aan vakantiegeld over de periode 20 september 2004 tot en met 31 december 2004 in mindering te brengen op de omvang van de over te nemen loonbetalingsverplichtingen op grond van hoofdstuk IV van de WW en eveneens ten onrechte heeft nagelaten om een uitkering te doen ter zake van vakantiegeld dat eisers over het tijdvak van artikel 64, sub c, van de WW nog toekomt.
Wat betreft de door verweerder in het bestreden besluit gestelde mogelijkheid tot schuldverrekening op grond van artikel 53 Fw Pro merkt de rechtbank, voor zover nog van belang, op dat, gelet op de bewoordingen van artikel 53 Fw Pro het beroep op de verrekeningsmogelijkheid van dat artikel alleen toekomt aan de wederpartij van de gefailleerde. Dat beroep komt dus niet toe aan de gefailleerde werkgever noch aan de curator en daarmee evenmin aan verweerder. De rechtbank verwijst hierbij naar de uitspraak van de CRvB van 9 augustus 2006, LJN: AY7044. Hetgeen verweerder heeft gesteld omtrent de betekenis en de werking van dat artikel behoeft daarom geen verdere bespreking.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kunnen de bestreden besluiten niet in stand blijven. De beroepen van eisers zijn gegrond en de bestreden besluiten zullen worden vernietigd. Verweerder zal opnieuw op de bezwaarschriften van eisers dienen te beslissen met inachtneming van deze uitspraak.
Op grond van het vorenstaande acht de rechtbank het, gelet op het bepaalde in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, billijk verweerder te veroordelen in de kosten die eisers redelijkerwijs hebben moeten maken in verband met de behandeling van de beroepen, zijnde de kosten van rechtsbijstand en de reiskosten van eisers [eiser 1] en [eiser 3] in verband met de zitting van de rechtbank. Naar het oordeel van de rechtbank dienen de beroepen te worden aangemerkt als samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van Pro het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb), zodat zij voor de vaststelling van de proceskosten-vergoeding als één zaak worden beschouwd. Nu het om vier of meer samenhangende zaken gaat dient, gelet het bepaalde onder C.2 van de Bijlage bij het Bpb, de wegingsfactor 1,5 te worden toegepast, zodat het bij de proceskostenvergoeding in aanmerking te nemen bedrag van de kosten van rechtsbijstand (EUR 966,--) en reiskosten (EUR 11,50) wordt bepaald op EUR 977,50 .
Beslist wordt als volgt.
4. Beslissing
De Rechtbank Almelo,
Recht doende:
- verklaart de beroepen gegrond en vernietigt de bestreden besluiten;
- verstaat dat verweerder nieuwe besluiten op de bezwaarschriften van eisers zal nemen met inachtneming van deze uitspraak;
- veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten, welke kosten worden bepaald op EUR 977,50 door het UWV te betalen aan eisers;
- verstaat dat het UWV aan eisers het door ieder van hen betaalde griffierecht van EUR 37,-- vergoedt.
Tegen deze uitspraak staat binnen zes weken na verzending hoger beroep open bij de Centrale Raad van Beroep te Utrecht.
Aldus gegeven door mr. C. Verdoold, in tegenwoordigheid van mr. G.F.S. Sloet-van der Kolk als griffier.
Afschrift verzonden op
PA