Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector Kanton
Locatie Amsterdam
rolnummer: DX 06-3229
Vonnis van: 27 juni 2007
F.no.: 444
Vonnis van de kantonrechter
i n z a k e
[eiser],
wonende te IJmuiden, gemeente Velsen,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
nader te noemen [eiser],
gemachtigde: mr. P.R. Starink,
t e g e n:
de naamloze vennootschap DEXIA BANK NEDERLAND N.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
nader te noemen Dexia,
gemachtigde: mr. L.O.M. Zwart
De procedure
De volgende processtukken zijn ingediend:
- de dagvaarding van 15 augustus 2005, met bewijsstukken, inhoudende de vordering van [eiser].
Dexia heeft bij akte d.d. 25 november 2005 schorsing van de procedure aangezegd krachtens de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade (WCAM).
Na de zogenoemde WCAM-beschikking van 25 januari 2007 van het gerechtshof te Amsterdam heeft [eiser] een afschrift overgelegd van de opt-outverklaring als bedoeld in artikel 7:908 lid 2 van Pro het Burgerlijke Wetboek (BW), waarin hij verklaart niet aan de verbindendverklaring gebonden te willen zijn. Naar aanleiding daarvan is beslist dat de onderhavige procedure wordt hervat. Vervolgens is ingediend:
- de conclusie van antwoord – met eis in reconventie – van Dexia met bewijsstukken.
Bij tussenvonnis van 18 april 2007 is een comparitie van partijen bepaald. Deze is gehouden op 21 mei 2007. [eiser] was aanwezig met zijn gemachtigde. Dexia is verschenen bij [betrokkene1] en is bijgestaan door haar gemachtigde. [eiser] heeft met het oog op de comparitie van partijen een conclusie van antwoord in reconventie met producties toegezonden. Daarnaast heeft hij een akte met producties overgelegd waarin hij de vragen van de kantonrechter uit het tussenvonnis van 18 april 2007 beantwoordt.
Partijen hebben inlichtingen verstrekt en hun standpunten toegelicht. [eiser] heeft zijn subsidiaire vordering niet langer gehandhaafd.
Vervolgens is vonnis bepaald op heden.
Gronden van de beslissing
De feiten
In conventie en in reconventie
Als gesteld en onvoldoende weersproken staat vast:
1.1. Dexia is de rechtsopvolgster onder algemene titel van Bank Labouchere N.V. (hierna: Labouchere). Waar hierna sprake is van Dexia wordt (worden) haar rechtsvoorganger(s) daaronder mede begrepen.
1.2. In oktober 2000 heeft [eiser] naar aanleiding van reclame materiaal met betrekking tot het oversluiten van kredietovereenkomsten van het Amsterdams Financieel Advies Bureau (Afab) met laatstgenoemde telefonisch contact opgenomen om zich te laten informeren. Op dat moment had [eiser] een doorlopend krediet ad fl. 40.000,00 bij Rabobank IJmuiden waarop fl. 800,00 per maand aan rente en aflossing werd voldaan.
1.3. Afab heeft [eiser] geadviseerd een vijfjarig spaarkredietovereenkomst bij IDM Financieringen B.V. af te sluiten ter hoogte van fl. 45.000,00 en daarmee het doorlopende krediet bij Rabobank IJmuiden ter hoogte van fl. 40.000,00 af te lossen, in combinatie met de aanschaffing van een Capital Effect overeenkomst.
1.4. Bij brief d.d. 24 oktober 2000 schreef Afab aan [eiser]:
"Naar aanleiding van onze plezierige gesprekken, doe ik U deze UNIEKE 5-JARIGE SPAARKREDIETovereenkomst toekomen. Met dit krediet kunt U onbeperkt boetevrij aflossen en opnemen tot de limiet van f 45.000,-.
Uniek is dat U uitsluitend rente hoeft te betalen over het opgenomen saldo. Dit houdt in dat Uw bruto-maandlast slechts f 365,85 bedraagt (0,813% x f 45.000,-). Deze rente is geheel fiscaal aftrekbaar. Hierdoor zijn Uw netto-maandlasten slechts f 182,92!
Het is zeer aantrekkelijk dit krediet af te lossen met het Capital Effect van Bank Labouchere, waarvan brochure en prognose zijn bijgevoegd.
Grote voordelen van dit unieke spaarplan zijn:
* U kunt zelf de looptijd bepalen (na 60 maanden kunt U op elk gewenst moment zonder
enige boete stoppen!)
* U krijgt gemiddeld f 124,35 per maand belastingvrij dividend (winstdeling) op Uw
bank- of girorekening gestort!!
* De maandtermijn is geheel fiscaal aftrekbaar!
Dit houdt in dat U met een zeer lage netto-inleg van slechts f 150,- per maand (bruto f 300,-) een belastingvrije uitkering van +/- f 45.000,- ontvangt, waarmee U dan in een keer Uw krediet NA SLECHTS 5 JAAR kunt aflossen!
Uiteraard mag U ook méér sparen! U kunt dan nl. de looptijd aanzienlijk verkorten of U houdt een groter eindkapitaal over!
Graag verzorgen wij kosteloos een loonbeschikking voor zowel het Rentekrediet als voor het spaarplan van Bank Labouchere, waardoor U maandelijks direct van de Belastingdienst Uw belastingvoordeel terugkrijgt (dus niet meer via Uw loon).
Ik verzoek U een en ander te ondertekenen en in bijgaande antwoordenvelop te retourneren.
Verder verzoek ik U een kopie van een geldig legitimatiebewijs (paspoort, rijbewijs of identiteitskaart) van U en Uw vrouw, een kopie van een recente loonstrook van U beiden, een kopie van Uw pensioenopgave van Corus (waaruit Uw inkomen na Uw 65e jaar blijkt) en een kopie van een recent bankafschrift waarop Uw beide inkomsten zijn gestort terug te sturen.
(...)"
1.5. Er is door Afab een prognose gemaakt van een belastingvrije uitbetaling na 15 jaar bij 16% koersstijging van € 112.093,01.
1.6. In de hiervoor genoemde en door [eiser] ontvangen brochure zijn rendementvariaties opgenomen die uitgaan van een minder hoge koerstijging, alsmede van 0% koersstijging, terwijl daarin voorts is vermeld dat in ieder geval de rente nog aftrekbaar is tot 2001.
1.7. [eiser] heeft vervolgens op of omstreeks 1 november 2000 een effectenlease-overeenkomst ondertekend (hierna: de lease-overeenkomst) waarop hij als lessee stond vermeld, met als wederpartij Labouchere. De echtgenote van [eiser] heeft de lease-overeenkomst mede-ondertekend. De lease-overeenkomst draagt de naam "Capital Effect Maandbetaling" en is aangegaan onder nummer 21693977. De overeengekomen totale lease-som bedraagt € 32.820,00 waarvan € 19.996,80 te betalen aan rente tijdens de gehele looptijd. De aankoopsom van de geleasede effecten bedraagt € 12.823,20 (hierna te noemen de hoofdsom). De looptijd van de lease-overeenkomst was 240 maanden, met het recht van [eiser] om de overeenkomst na 5 jaar zonder kosten te beëindigen tegen betaling of verrekening van de restant-hoofdsom van dat moment.
1.8. Op de lease-overeenkomst zijn de Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease van toepassing.
1.9. Art. 7 van Pro de lease-overeenkomst bepaalt:
"Lessee verklaart door ondertekening van deze lease-overeenkomst bekend te zijn met de Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease zoals die zijn afgedrukt aan de ommezijde, alsmede de toepasselijkheid daarvan de deze lease-overeenkomst te aanvaarden."
1.10. [eiser] was 61 jaar ten tijde van het aangaan van de lease-overeenkomst. Zijn inkomen bedroeg samen met het inkomen van zijn echtgenote destijds € 1.508,28 netto per maand.
1.11. [eiser] had op moment dat de lease-overeenkomst werd gesloten geen beleggingservaring en geen vermogen. [eiser] heeft vijf jaar lagere school als opleiding genoten. In het verleden is hij werkzaam geweest bij Hoogovens te IJmuiden. Op 13 september 2004 is [eiser] met pensioen gegaan.
1.12. [eiser] heeft een bedrag van € 6.974,25 aan Dexia voldaan ter zake van de lease-overeenkomst. Hij heeft een bedrag van € 1.195,44 aan dividend ontvangen.
1.13. Op 26 september 2005 heeft Dexia een eindafrekening opgesteld, volgens welke [eiser] nog in totaal € 4.047,29 is verschuldigd.
1.14. Bij brief van 12 april 2005 heeft de gemachtigde van [eiser] namens hem Dexia gesommeerd om [eiser] in de positie terug te brengen waarin hij verkeerde voordat hij de lease-overeenkomst sloot.
2. Vorderingen [eiser] in conventie
[eiser] vordert thans om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
de lease-overeenkomst nietig te verklaren op grond van art. 9 Wet Pro op het consumentenkrediet (WCK).
subsidiair:
(.....)
meer subsidiair:
de overeenkomst op grond van dwaling te vernietigen;
in alle bovengenoemde gevallen:
Dexia te veroordelen tot terugbetaling van alle (periodieke) betalingen die [eiser] onverschuldigd aan Dexia heeft verricht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van betaling tot aan de dag der algehele terugbetaling en te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten;
en
[eiser] in financieel opzicht terug te brengen in de situatie waarin hij zich bevond ten tijde van het sluiten van de lease-overeenkomst, hetgeen volgens [eiser] meebrengt dat Dexia niets meer heeft of zal hebben te vorderen van [eiser], alsmede dat waardedalingen van de effecten voor rekening van Dexia komen of blijven;
Uiterst subsidiair:
de nog niet beëindigde lease-overeenkomst te ontbinden en Dexia op grond van onrechtmatige daad c.q. wanprestatie te veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding aan [eiser] ter grootte van elke (periodieke) betaling die [eiser] aan Dexia heeft verricht, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot aan de dag van algehele voldoening, te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten en vermeerderd met al hetgeen Dexia te vorderen heeft of zal hebben van [eiser];
In alle gevallen:
Dexia te veroordelen om binnen 48 uur na betekening van het vonnis enige registratie bij het Bureau Krediet Registratie (BKR) te Tiel, die verband houdt met de lease-overeenkomst te (doen) verwijderen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per 24 uur dat Dexia hieraan niet voldoet;
Dexia te veroordelen in de proceskosten.
3. Standpunten [eiser]
3.1. Volgens [eiser] dient de lease-overeenkomst te worden aangemerkt als huurkoop en derhalve als koop op afbetaling.
3.2. [eiser] stelt zich op het standpunt dat de lease-overeenkomst dient te voldoen aan de eisen van de WCK. Op grond van art. 9 van Pro de WCK is het verboden zonder een daartoe verleende vergunning krediet te verlenen, dan wel zich als kredietgever voor te doen. Dexia heeft volgens [eiser] dat verbod overtreden, hetgeen leidt tot nietigheid van de lease-overeenkomst op grond van art. 3:40 lid 2 BW Pro.
3.3. [eiser] legt voorts aan zijn vorderingen ten grondslag dat hij door toedoen van Dexia heeft gedwaald, althans dat Dexia tekort is geschoten in de nakoming van haar zorgplicht(en), en/of onrechtmatig heeft gehandeld, waarbij [eiser] mede verwijst naar zijn persoonlijke omstandigheden. Daartoe stelt [eiser] - kort gezegd - dat Afab hem heeft voorgehouden dat hij met de door haar geadviseerde constructie lagere maandlasten zou krijgen, binnen vijf jaar weer schuldenvrij zou zijn en ook nog een appeltje voor de dorst zou overhouden. In plaats daarvan wordt hij nu geconfronteerd met een vordering van Dexia op hem.
3.4. [eiser] stelt dat hij het contract niet goed begreep en daarom aan de heer Schouten van Afab vragen over het krediet, de duur van de overeenkomst en de lasten van de overeenkomst heeft gesteld. Schouten meldde hem keer op keer dat alles goed zou komen. Als hij had geweten dat de lease-overeenkomst een looptijd van 240 maanden had, dan had hij de lease-overeenkomst nooit gesloten.
3.5. [eiser] verklaart dat hij ten tijde van het sluiten van de lease-overeenkomst zich niet bewust was van het feit dat hij geld leende, dat hij zijn inleg zou kunnen verliezen en aan het eind van de looptijd een schuld zou kunnen overhouden. Op dit punt heeft Dexia haar spreekplicht geschonden en had hij dientengevolge een onjuiste voorstelling van zaken. Indien hij zou zijn gewaarschuwd voor de risico’s van het beleggen met geleend geld, zou hij de lease-overeenkomst niet zijn aangegaan. Dexia heeft verzuimd te informeren naar zijn financiële positie, beleggingservaring en beleggingsdoelstelling en heeft verzuimd een cliëntenprofiel op te stellen. De aangegane lease-overeenkomst past niet bij zijn cliëntenprofiel. Dexia heeft tevens in strijd gehandeld met art. 25, 28, 33, 34 en 37 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (NR). Dexia is dan ook uiterst subsidiair aansprakelijk voor de op grond van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen en/of op grond van onrechtmatig handelen voor de door [eiser] geleden schade, bestaande uit de nadelige financiële gevolgen van [eiser] uit de lease-overeenkomst.
3.6. [eiser] meent dat de gedragingen van Afab op grond van art. 6:76 BW Pro voor rekening van Dexia komen. Nu Afab bij het tot stand komen van de lease-overeenkomst heeft bemiddeld ten gunste van Dexia, dient Dexia voor de gedragingen van Afab in te staan op gelijke wijze als voor eigen gedragingen, aldus [eiser].
4. Standpunten Dexia
4.1. Dexia betwist de vorderingen van [eiser] c.s. en voert – kort gezegd – aan dat zij niet aansprakelijk kan worden gehouden voor gedragingen van Afab.
4.2. Daarnaast voert Dexia aan dat de WCK niet van toepassing is op de lease-overeenkomst. Overeenkomsten van effecten-lease vallen volgens haar niet onder de twee vormen van krediettransacties die in de WCK worden gedefinieerd, namelijk geldkrediet en goederenkrediet. Zou hierover al anders worden gedacht, dan geldt dat de uitzonderingsbepaling van art. 4 lid 1 onder Pro h WCK van toepassing is, aldus Dexia.
4.3. Dexia betwist voorts dat de lease-overeenkomst onder invloed van dwaling tot stand is gekomen, dat zij tekort zou zijn geschoten in de nakoming van haar zorgplichten of dat zij onrechtmatig zou hebben gehandeld. Volgens Dexia beschikte [eiser] bij het aangaan van de overeenkomst over alle relevante informatie en had [eiser] op basis van de tekst van de lease-overeenkomst en de Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease kunnen weten wat de lease-overeenkomst inhield, welke verplichtingen hij aanging en welke risico’s daarbij hoorden, zodat [eiser] geen beroep op dwaling toekomt. Hetzelfde geldt voor het beroep op de NR nu Dexia [eiser] voldoende heeft gewaarschuwd voor de risico’s en de NR, voor zover al van toepassing, niet meebrengt dat meer informatie had moeten worden ingewonnen dan zij feitelijk heeft gedaan.
4.4. Tenslotte betwist Dexia de schade, althans betwist zij daarvoor aansprakelijk te zijn. Zij meent voorts dat door [eiser] genoten voordelen uit de lease-overeenkomst in aanmerking dienen te worden genomen. Voorts voert Dexia aan dat de wettelijke rente eerst is verschuldigd vananf het moment van verzuim, zijnde de dag der dagvaarding.
5. Vorderingen Dexia in reconventie
5.1. In reconventie vordert Dexia [eiser] te veroordelen tot betaling van het onder 1.13 genoemde resterende saldo van de eindafrekening, vermeerderd met de contractuele rente, stellende dat [eiser] in verzuim is met de nakoming van zijn verplichtingen uit de lease-overeenkomst.
6. Standpunten [eiser] in reconventie
6.1. Onder verwijzing naar het debat in conventie voert [eiser] naar aanleiding van de ingestelde tegenvordering van Dexia aan dat hij niet in verzuim is nu de lease-overeenkomst op goede gronden buitengerechtelijk is vernietigd, dan wel vernietigd dient te worden.
7. Beoordeling van de vorderingen in conventie en reconventie
7.1. De vorderingen in conventie en reconventie lenen zich voor een gezamenlijke behandeling, tot anders wordt aangegeven. Waar nodig zal hierna nader worden ingegaan op de stellingen en verweren van partijen. Geoordeeld wordt als volgt.
Huurkoop; bevoegdheid
7.2. Naar het oordeel van de kantonrechter dient de lease-overeenkomst te worden aangemerkt als huurkoop (en derhalve ook als koop op afbetaling). De overeenkomst voldoet aan de definitie van huurkoop in art. 7A:1576h BW, heeft althans dezelfde strekking. Voor de motivering van dit oordeel verwijst de rechtbank naar de overwegingen in het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 1 maart 2007 (LJN: AZ9721), welke overwegingen de kantonrechter hier overneemt en tot de hare maakt. Kort samengevat is de kantonrechter van oordeel dat huurkoop op de voet van de art. 7:47 en Pro 7A:1576 lid 5 BW betrekking kan hebben op vermogensrechten (als de onderhavige). [eiser] heeft zich verbonden de prijs te betalen in termijnen, waarvan twee of meer verschijnen nadat de aandelen aan hem zijn afgeleverd. Hierbij is niet relevant of de termijnen aflossing en/of rente betreffen en evenmin welke omvang zij hebben.
7.3. Bij de lease van aandelen is van belang dat Dexia zich heeft verbonden de aandelen in eigendom over te dragen onder de opschortende voorwaarde van algehele betaling van de prijs. Dexia heeft zich verder verbonden de aandelen af te leveren. Zij heeft zich immers verbonden de aandelen voorwaardelijk ten name van [eiser] bij te schrijven in haar administratie overeenkomstig art. 17 Wet Pro giraal effectenverkeer (Wge), en aan [eiser] kwamen, dadelijk nadat hij de overeenkomst was aangegaan, alle (dividend)baten en alle waardeveranderingen van de aandelen toe. De kantonrechter is derhalve bevoegd.
Strijd met WCK
7.4. Dexia beschikte niet over een vergunning krachtens de WCK, op welke grond de nietigheid van de overeenkomst is bepleit. Indien de overeenkomst op grond daarvan nietig zou zijn, ontstaan daaruit voor beide partijen verplichtingen. Enerzijds zal Dexia de reeds geleverde prestaties ongedaan dienen te maken (er is dan sprake van onverschuldigde betaling). Anderzijds zal in dat geval, op grond van art. 6:278 BW Pro, de waardedaling van de geleasede effecten voor rekening van [eiser] komen. Beide verplichtingen dienen te worden beoordeeld en (zonodig) beperkt (eventueel tot nihil) met toepassing van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 BW Pro). Die maatstaven van redelijkheid en billijkheid en de daarbij in aanmerking te nemen feiten en omstandigheden van het individuele geval zijn dezelfde als welke dienen te gelden zonder toepasselijkheid van de betreffende wet, waardoor het eindresultaat in beide gevallen hetzelfde zal zijn. Voorts dient Dexia in de onderhavige gevallen ook buiten hetgeen is bepaald in de WCK reeds aan een zorgplicht te voldoen waaraan hoge eisen worden gesteld. Niet valt in te zien dat er een verschil bestaat tussen laatstbedoelde algemene zorgplichten – waaraan hierna zal worden getoetst – en de zorgplichten die WCK in het algemeen beoogt te waarborgen.
7.5. De slotsom is dat het beroep op de WCK in beginsel niet tot een ander oordeel kan leiden omtrent de (door elk van partijen te dragen) gevolgen van het aangaan van de betreffende overeenkomst, dan zou hebben te gelden zonder een zodanig beroep. Uit het voorgaande volgt dat er voldoende gronden bestaan om de toepasselijkheid van de WCK in het midden te laten.
Aansprakelijkheid voor gedragingen van Afab
7.6. Bij de beantwoording van de vraag of Dexia aansprakelijk is voor gedragingen van Afab, door wiens toedoen de lease-overeenkomst tot stand zijn gekomen, wordt aansluiting gezocht bij het bepaalde in art. 6:76 BW Pro, te weten dat de schuldenaar die bij de uitvoering van een verbintenis gebruik maakt van andere personen, voor hun gedragingen op gelijke wijze aansprakelijk is als voor eigen gedragingen. Er is geen reden hierover anders te oordelen indien de tussenpersoon zich alleen heeft beziggehouden met het voorbereidingstraject en dit traject geleid heeft tot een overeenkomst met de effecteninstelling. Hierbij is niet van belang of de tussenpersoon al dan niet kan worden beschouwd als vertegenwoordiger van de effecteninstelling. Het gaat erom dat de tussenpersoon gehandeld heeft ten voordele van de effecteninstelling. Nadelige gevolgen van gedragingen van de tussenpersoon behoren dan niet te worden afgewenteld op de wederpartij, maar dienen voor risico te komen van de effecteninstelling.
7.7. Dexia is derhalve aansprakelijk voor het handelen en nalaten van Afab bij de totstandkoming van de lease-overeenkomst. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat het een eigen verantwoordelijkheid is van Dexia als bank en effecteninstelling om er zorg voor te dragen dat de afnemers van haar producten de informatie ontvangen die behoort bij haar zorgplicht. Dexia dient er op toe te zien dat tussenpersonen die voorlichting naar behoren geven en dient bij gebreke daarvan zelf voor de noodzakelijke informatie zorg te dragen. Een en ander vindt steun in het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 1 maart 2007 (LJN: AZ9722, rechtsoverweging 2.15) en de beslissing van de Beroepscommissie van het DSI van 27 januari 2005 (JOR 2005, 67).
Dwaling
7.8. Een persoon die overweegt een overeenkomst aan te gaan, is tegenover de wederpartij gehouden om, binnen redelijke grenzen, maatregelen te nemen teneinde te voorkomen dat hij onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken met die overeenkomst instemt. Uit die verplichting volgt dat van [eiser] mag worden verwacht dat hij deze overeenkomst zorgvuldig leest alvorens ermee in te stemmen en zich naar vermogen inspant om de reikwijdte van zijn daaruit volgende verplichtingen en risico’s te begrijpen. Als hij nalaat zich op de hier bedoelde wijze te informeren en vervolgens onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken een overeenkomst aangaat, komt die onjuiste voorstelling voor zijn eigen risico. In dat geval kan zij krachtens art. 6:228 lid 2 BW Pro niet tot vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling leiden.
7.9. Gelet op het bepaalde in art. 7 van Pro de lease-overeenkomst en nu voorts niet is gesteld noch gebleken dat [eiser] zonder ondertekening verplichtingen jegens Dexia zou hebben, is de lease-overeenkomst tot stand gekomen nadat [eiser] kennis heeft kunnen nemen van de tekst van de lease-overeenkomst en de bijbehorende Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease alsmede van de brochure ter zake. In bedoelde brochure is informatie verstrekt over de mogelijke rendementsontwikkeling en de belastingaftrek die niet strookt met de voorstelling van zaken door Afab en op grond waarvan duidelijk had moeten zijn voor [eiser] dat zelfs de meest gunstige geprognotiseerde rendementsontwikkeling onvoldoende zou zijn om het spaarkrediet na vijf jaar af te lossen. Uit de inhoud van die stukken had [eiser] voorts kunnen en moeten afleiden dat er sprake was van een lening met renteverplichtingen voor de financiering van ten behoeve van hem gekochte effecten, en van een verplichting tot het op enig moment voldoen van het aankoopbedrag, alsmede de looptijd van de overeenkomst. De lease-overeenkomst geeft bovendien aan welke rente in rekening wordt gebracht en wat de totale lease-som is. Bij vragen daaromtrent had (ook) van [eiser] enig nader onderzoek mogen worden verwacht. Weliswaar heeft [eiser] daarover ook vragen aan Afab gesteld maar nu hij daarop geen duidelijk antwoord kreeg en zoals hij ter zitting heeft verklaard de inhoud van de overeenkomst niet begreep komt het voor zijn rekening dat hij onder een invloed van een onjuiste voorstelling van zaken de lease-overeenkomst is aangegaan. Er dient voorts in zijn algemeenheid van te worden uitgegaan dat een ieder die in effecten belegt, dus ook [eiser] zich ervan bewust dient te zijn dat koersen van effecten ook kunnen dalen.
Vorenstaande brengt mee dat het beroep op dwaling wordt verworpen.
Toepasselijkheid Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer (NR)
7.10. Er bestaat debat over de toepasselijkheid van de NR zoals deze van kracht was ten tijde van het aangaan van de lease-overeenkomst(en). In het voetspoor van het vonnis van deze rechtbank van 30 juni 2004, NJF 2004, 410 (LJN: AP4933), van de daaromtrent gedane uitspraken van de Klachtencommissie van het DSI van 5 februari 2004, NJF 2004, 446 en het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 1 maart 2007 (LJN: AZ9722) is de rechtbank van oordeel dat Dexia bij het aanbieden van het onderhavige product gehouden was aan de in de NR gecodificeerde zorgplicht, waaraan niet afdoet dat zij een kant-en-klaar effectenproduct aan een breed publiek aanbood. Voor zover Dexia heeft gesteld dat de NR onverbindend is treft dit geen doel, omdat de NR haar wettelijke basis vinden in art. 11 van Pro de Wte 1995 (HR 24 november 2006, NJ 2006, 644 (LJN: AY9222)). Voorts volgen de daarin neergelegde regels ook uit de zorgplicht, waarvan de Hoge Raad in zijn arrest van 9 januari 1998, NJ 1999, 285, JOR 1998, 116 (LJN: ZC2536), heeft beslist “dat de maatschappelijke functie van de banken een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoren te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.”
Nakoming zorgplicht
7.11. De risico’s van de lease-overeenkomst zijn aanzienlijk. Er is een beduidende koersstijging van de geleasede effecten vereist, bemeten over de volle looptijd van de overeenkomst, om een positief rendement te behalen.
7.12. Dexia behoorde zich als professionele dienstverlener bewust te zijn van de gerede mogelijkheid dat de koersstijging van de desbetreffende effecten ontoereikend zou zijn om [eiser] ten minste zijn inleg terug te bezorgen en eventueel zijn (resterende) schuld uit hoofde van de lease-overeenkomst (de restant hoofdsom) aan Dexia af te lossen. Dexia had zich tenminste rekenschap behoren te geven van de vraag of [eiser] naar redelijke verwachting over voldoende bestedingsruimte zou beschikken om aan de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen te kunnen voldoen. Tenslotte behoorde Dexia [eiser] op niet mis te verstane wijze omtrent deze risico’s te informeren en daarvoor te waarschuwen.
7.13. Dexia heeft aan de hierboven genoemde zorgplichten niet voldaan. Het onderzoek van Dexia naar de bestedingsruimte van [eiser] beperkt is gebleven tot de vraag of deze bij het BKR geregistreerd stond. Dat is ontoereikend. Voorts is door Afab in haar brief van 24 oktober 2000 op geen enkele wijze gewaarschuwd voor de risico’s van het aangaan van de lease-overeenkomst.
Verdeling van het nadeel
7.14 Onderzocht moet worden of het niet nakomen door Dexia van haar zorgplicht met zich brengt dat Dexia aansprakelijk is voor de daarvan door de afnemer ondervonden negatieve gevolgen, hierna aan te duiden als het nadeel. Het in art. 6:98 BW Pro vereiste causaal verband tussen die tekortkoming en dat nadeel laat zich niet, althans bezwaarlijk, vaststellen omdat achteraf niet met zekerheid kan worden vastgesteld of de lease-overeenkomst tot stand zou zijn gekomen indien Dexia wel aan haar zorgplicht had voldaan. Gelet op de aard van de geschonden norm en de ernst van de schending zal derhalve moeten worden geschat wat de kans is dat de onderhavige lease-overeenkomst ook bij afdoende nakoming van de zorgplicht door Dexia tot stand zou zijn gekomen en de afnemer die zich wel bewust was van de risico’s, de kwade kansen van een koersdaling dus wenste te accepteren in het vertrouwen dat die daling zich niet zou voordoen. Indien die kans als zeer groot moet worden aangemerkt, zal Dexia niet aansprakelijk zijn voor het door de afnemer geleden nadeel. Indien die kans als zeer klein moet worden aangemerkt, zal Dexia het door de afnemer geleden nadeel dienen te vergoeden. Ten aanzien van tussen beide uitersten gelegen gevallen is het, mede gelet op de aan de art. 6:99, 6:101 en 6:248 BW ten grondslag liggende uitgangspunten, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om Dexia onverkort alle nadeel te laten dragen en dient het voor rekening van Dexia komende nadeel te worden verminderd in evenredigheid met de, op een gemotiveerde schatting berustende, mate waarin aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden tot diens nadeel hebben bijgedragen. Dit overeenkomstig hetgeen de Hoge Raad heeft beslist in zijn arrest van 31 maart 2006, RvdW 2006, 328 (LJN: AU6092). Een en ander zal tot uitdrukking worden gebracht door toepassing van de hierna bedoelde maatstaven van redelijkheid en billijkheid.
7.15. Onder het in aanmerking te nemen nadeel zoals hierboven bedoeld, wordt verstaan het totaalbedrag van alle volgens de overeenkomst verschuldigde maandelijkse termijnen gedurende de looptijd van de lease-overeenkomst, althans tot het moment dat de overeenkomst met betrekking tot de renteverplichtingen boetevrij beëindigd kon worden, te vermeerderen met het nog niet afgeloste deel van de hoofdsom van de geldlening en te verminderen met de opbrengst van de geleasede effecten en met de aan de afnemer uitgekeerde dividenden.
7.16. De onder 7.14. bedoelde schatting en de toerekening van het nadeel aan ieder van partijen dienen plaats te vinden op basis van de specifieke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn met name van belang de persoonlijke en financiële situatie van de afnemer en de kennis en ervaring die bij de afnemer, mede gelet op zijn opleidingsniveau, op beleggingsgebied verondersteld mogen worden op het moment dat hij de lease-overeenkomst aanging. Ook andere omstandigheden kunnen een rol spelen, voor zover aangenomen kan worden dat die omstandigheden van wezenlijke invloed zijn geweest op de beslissing van de afnemer om de overeenkomst aan te gaan. Een van de omstandigheden is dat de afnemer in het algemeen ook een eigen verantwoordelijkheid draagt voor de gevolgen van zijn keuze tot het aangaan van de lease-overeenkomst.
7.17. De rechtbank zoekt in de haar voorgelegde effectenlease-geschillen bij de toerekening van het nadeel aansluiting bij het hierna te bespreken categoraal model. Bij het opstellen van het model is getracht een redelijke balans te vinden tussen de vele onderling vaak sterk van elkaar afwijkende uitspraken en opvattingen in lease-procedures, zoals die inmiddels bekend zijn geworden van gerechtelijke instanties, de Klachtencommissie van het DSI (in twee instanties), de Commissie-Oosting en de Duisenbergregeling, die inmiddels door het gerechtshof te Amsterdam algemeen verbindend is verklaard. Benadrukt dient te worden dat het model naar de huidige stand van zaken is gemaakt en dat aanpassingen dienen plaats te vinden indien toekomstige gerechtelijke uitspraken of andere ontwikkelingen of met het model in de praktijk opgedane ervaringen daartoe aanleiding geven.
7.18. In het model zijn beleggingservaring, opleidingsniveau, vermogen (eigen huis en de daarop drukkende hypotheekschuld tellen hiervoor niet mee) en inkomen van de afnemer als indicatieve factoren verwerkt. Het model werkt met bandbreedtes per categorie, die ingevuld kunnen worden al naar gelang het model in meer of mindere mate van toepassing is op de afnemer. Daarnaast laat het model ruimte voor afwijking naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid op grond van bijzondere omstandigheden in individuele gevallen, zowel van financiële aard als van persoonlijke aard, of bijvoorbeeld op grond van de wijze waarop de overeenkomst tot stand is gekomen.
7.19. Het model kent vier categorieën, waarbij Dexia de daarbij aangegeven percentages van het door de afnemer geleden nadeel dient te dragen. Voor zover de afnemer door hem verschuldigde termijnen of een restant hoofdsom nog niet heeft betaald, wordt hij gekweten voor die verplichtingen, behoudens tot het aan hem toe te rekenen percentage van het nadeel. Hierbij wordt opgemerkt dat de per categorie genoemde omstandigheden telkens cumulatief gelden, tenzij anders aangegeven. Voorts wordt vermeld dat onder netto gezinsinkomen mede wordt verstaan het inkomen van de echtgenoot dan wel de partner met wie de huishouding duurzaam wordt gedeeld.
Categorie-indeling
De hierna genoemde gegevens hebben betrekking op de situatie ten tijde van de totstandkoming van de lease-overeenkomst(en).
Categorie 1: 75% tot 85% van het nadeel voor rekening van Dexia, en het resterend percentage voor rekening van de afnemer. Deze categorie geldt voor afnemers die aan de volgende voorwaarden voldoen:
geen enkele beleggingservaring
en geen of nagenoeg geen vermogen
en netto gezinsinkomen minder dan € 15.000,00 per jaar (€ 1.250,00 per maand)
en laag opleidingsniveau en geen voor beleggen relevante beroepservaring.
Categorie 2: 55% tot 65% van het nadeel voor rekening van Dexia, en het resterend percentage voor rekening van de afnemer.
Dit is de categorie voor een ieder die niet onder één van de andere categorieën valt.
Categorie 3: 30% tot 40% van het nadeel voor rekening van Dexia, en het resterend percentage voor rekening van de afnemer.
Deze categorie geldt voor afnemers die aan de volgende voorwaarden voldoen:
geen relevante beleggingservaring
en vermogen minimaal 1x de lease-som
en/of het jaarlijks netto gezinsinkomen zowel meer dan € 15.000,00 als meer dan 2/3 deel van de lease-som.
Categorie 4: 5% tot 15% van het nadeel voor rekening van Dexia en het resterend percentage voor rekening van de afnemer. Deze categorie geldt voor afnemers die aan de volgende voorwaarden voldoen:
redelijke beleggingservaring (open norm)
en vermogen minimaal 1x de lease-som
en/of het jaarlijks netto gezinsinkomen zowel meer dan € 15.000,00 als meer dan 2/3 deel van de lease-som..
7.20. De kantonrechter gaat er – mede op grond van de door [eiser] van Afab ontvangen adviezen – vanuit dat [eiser] zich niet voor langere tijd aan de betaling van de maandtermijnen heeft willen binden, dan tot het moment dat de overeenkomst boetevrij tussentijds beëindigd kon worden. Partijen hebben ter zitting ermee ingestemd dat de datum van de eindafrekening (26 september 2005) als voornoemd tijdstip kan gelden.
7.21. Vorenbedoeld nadeel wordt als volgt berekend:
a. Verschuldigde maandtermijnen € 8.068,25 (59 maanden x € 136,75)
b. Nog niet afgeloste deel van de hoofdsom € 11.658,63
-------------- +
subtotaal € 19.726,88
Minus
c. Opbrengst effecten € 8.738,60
d. Ontvangen dividenden € 1.195,44
--------------- +
subtotaal € 9.934,04
Het nadeel bedraagt derhalve: € 9.792,84 (€ 19.726,88 minus € 9.934,04).
7.22. In dit geval wordt het redelijk geacht dat Dexia op grond van de redelijkheid en billijkheid 85% van het totale nadeel draagt. Bij de vaststelling van dit percentage is rekening gehouden met de persoonlijke en financiële situatie van [eiser], het ontbreken van kennis en ervaring op beleggingsgebied en zijn opleidingsniveau op het moment dat de lease-overeenkomst werd aangegaan. Daarnaast weegt mee dat [eiser] weliswaar ook een eigen verantwoordelijkheid draagt voor de gevolgen van zijn keuze tot het aangaan van een lease-overeenkomst, maar dat gelet op de hoogte van zijn inkomen in relatie tot de lasten uit de kredietovereenkomst met de Rabobank en zijn beleggingsdoelstelling, de kans dat de lease-overeenkomst zou zijn gesloten indien Dexia wel aan haar zorgplichten had voldaan, zeer gering moet worden geacht en [eiser] derhalve op één lijn te stellen is met een afnemer die voldoet aan de criteria van categorie I in voornoemd model.
7.23. Dat betekent dat een bedrag ad € 1.468,93 (15% van het nadeel) voor rekening van [eiser] komt. Nu hij reeds een bedrag ad € 6.974,25 heeft voldaan, dient Dexia een bedrag van € 5.505,32 minus de reeds ontvangen dividenden van € 1.195,44 = € 4.309,88 aan [eiser] te voldoen. Dexia zal tot betaling van dat bedrag worden veroordeeld.
7.24. In lijn met het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 24 mei 2007 (LJN:BA 5684) neemt de kantonrechter als uitgangspunt dat de wettelijke rente in beginsel berekend dient te worden per (termijn)betaling vanaf de respectievelijke betaalmomenten, met inachtneming van de in deze zaak geldende procentuele verdeling van het nadeel tussen [eiser] en Dexia. In de berekening dienen evenwel ook de door [eiser] ontvangen dividenden, en mogelijke andere tussentijds door [eiser] van Dexia ontvangen bedragen en/of mogelijke verrekeningen, betrokken te worden. Nu de vertragingsschade aldus bezwaarlijk kan worden vastgesteld - en aannemende dat het nadeel geleidelijk is ontstaan - zal de ingangsdatum van de wettelijke rente over het door [eiser] van Dexia te ontvangen bedrag met toepassing van artikel 6:97 BW Pro worden bepaald op de datum gelegen halverwege de aanvang van de leaseovereenkomst en het einde van de overeenkomst, te weten 15 maart 2003.
7.25. Dexia kan niet zelf de registratie bij het BKR verwijderen. Zij zal daarom veroordeeld worden het BKR te berichten dat de registratie van de in dit vonnis bedoelde lease-overeenkomst en daarmee verband houdende inschrijvingen van [eiser] dienen te worden gestaakt dan wel verwijderd. Er bestaat aanleiding de gevorderde dwangsom te matigen en aan een maximum te binden.
7.26. Gelet op vorenstaande zal de vordering in reconventie worden afgewezen.
7.27. Nadat aan dit vonnis is voldaan zullen partijen geen verplichtingen meer jegens elkaar hebben uit de onderhavige rechtsverhouding.
7.28. Dit betekent dat op de vorderingen van partijen wordt beslist als hieronder vermeld.
7.29. Gelet op de uitkomst van de procedure wordt omtrent de kostenveroordeling geoordeeld als hierna vermeld.
BESLISSING
De kantonrechter:
in conventie
I. veroordeelt Dexia om aan [eiser] te betalen € 4.309,88, vermeerderd met wettelijke rente daarover vanaf 15 maart 2003 tot aan de dag der algehele voldoening;
II. veroordeelt Dexia om binnen acht dagen na betekening van dit vonnis aan de stichting Bureau Krediet Registratie (BKR) te Tiel schriftelijk te berichten dat de registratie van de in dit vonnis bedoelde lease-overeenkomst en daarmee verband houdende inschrijvingen van [eiser] dienen te worden gestaakt c.q. verwijderd, met veroordeling van Dexia tot betaling aan [eiser] van een dwangsom van € 100,00 per 24 uur dat Dexia nalaat aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum aan dwangsommen van € 10.000,00;
III. veroordeelt Dexia in de kosten van de procedure aan de zijde van [eiser] gevallen, tot op heden begroot op:
te betalen aan [eiser]
- voor verschuldigd griffierecht: € 25,25
te betalen aan de griffier van de rechtbank
- voor verschuldigd griffierecht: € 77,75
- voor het exploot van dagvaarding € 85,59
- voor salaris van gemachtigde € 500,00
In totaal: € 688,59
één en ander, voor zover verschuldigd, inclusief BTW;
In reconventie
IV. wijst de vordering af;
V. veroordeelt Dexia in de kosten van de procedure gevallen aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 250,00 aan salaris gemachtigde, te betalen aan de griffier van deze rechtbank;
In conventie en reconventie
VI. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mr. A. van Dijk, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 juni 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter