Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 446096 / HA ZA 09-4018
Vonnis van 14 september 2011
in de zaak van
de vennootschap naar buitenlands recht
COREALCREDIT BANK AG,
gevestigd te Frankfurt am Main, Duitsland,
eiseres,
advocaat mr. K.A. Jelsma te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DOMUS AUREA GERMAN RETAIL FUND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde sub 1,
advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DOMUS AUREA GERMAN REAL ESTATE HOLDING B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
gedaagde sub 2,
advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VIGOR BEHEER B.V.,
gevestigd te Boxtel,
gedaagde sub 3,
advocaat mr. A. van Hees te Amsterdam.
Eiseres zal hierna Corealcredit genoemd worden. Gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2 zullen respectievelijk Domus Retail en Domus Holding en gezamenlijk Domus c.s. genoemd worden. Gedaagde sub 3 zal hierna Vigor genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in het incident van 16 juni 2010 en de daarin genoemde processtukken;
- de conclusie van antwoord van Domus c.s. met producties;
- de conclusie van antwoord van Vigor met producties;
- het vonnis van 11 augustus 2010, waarin de zaak voor conclusie van repliek is verwezen;
- de conclusie van repliek tevens houdende akte tot vermeerdering van de eis met producties;
- de conclusie van dupliek tevens antwoord vermeerdering van eis van Domus c.s.;
- de conclusie van dupliek tevens antwoordakte vermeerdering van eis van Vigor met productie;
- de akte uitlating producties tevens houdende akte tot wijziging van de eis met productie;
- de antwoordakte eiswijziging van Domus c.s.;
- de akte uitlating producties tevens antwoordakte wijziging eis van Vigor;
- het proces-verbaal van pleidooi van 14 april 2011 en de daarin genoemde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Domus Holding houdt 90% van de aandelen in Domus Retail. De heer Van Nieuwburg is (indirect) enig bestuurder van beide vennootschappen.
2.2. De aandelen in Vigor worden gehouden door Straet Holding B.V. (hierna: Straet), welke vennootschap tevens bestuurder is van Vigor.
2.3. In verband met een door Allgemeine HypothekenBank Rheinboden Aktiengesellschaft (hierna: Allgemeine HypothekenBank) aan Domus Retail verstrekt krediet van € 3.000.000, heeft Domus Retail op grond van een akte van 25 juni 2007, verleden voor een Duitse notaris (hierna: de notariële akte), ten gunste van Allgemeine HypothekenBank een Briefgrundschuld gevestigd. Middels de notariële akte heeft Domus Retail zakelijke zekerheidsrechten op onroerende zaken gevestigd ten behoeve van Allgemeine HypothekenBank en heeft Domus Retail persoonlijke aansprakelijkheid erkend jegens Allgemeine HypothekenBank voor de betaling van een bedrag van € 3.000.000 (hierna: de Grundschuld), welke Grundschuld (in de betreffende jurisdictie) paraat executeerbaar is.
2.4. Op 19 juni 2007 hadden de aandeelhouders van Allgemeine HypothekenBank het besluit genomen om de statuten van Allgemeine HypothekenBank te wijzigen in die zin dat de naam van de rechtspersoon wordt gewijzigd in Corealcredit Bank AG. Op 6 augustus 2007 zijn de (ingevolge het aandeelhoudersbesluit) gewijzigde statuten ingeschreven in het handelsregister.
2.5. In september 2007 heeft Domus Retail een bedrag van € 2.850.000 geleend aan Vigor, zodat Vigor ten behoeve van Domus Retail investeringen kon doen op de Duitse vastgoedmarkt.
2.6. Vanaf september 2008 wordt door Corealcredit getracht haar vordering uit hoofde van het in 2.3 vermelde krediet op Domus Retail te verhalen.
2.7. De vordering van Domus Retail op Vigor uit hoofde van de in 2.5 genoemde lening bedroeg op 3 maart 2009 € 2.752.500 en is op die dag ingevolge een “overeenkomst inzake cessie vorderingsrecht” (hierna: de akte van cessie) door Domus Retail gecedeerd aan Domus Holding. Een koopprijs vermeldt de akte van cessie niet. Wel bepaalt deze dat de koopprijs door Domus Holding schuldig wordt gebleven aan Domus Retail. Vigor heeft de akte mede ondertekend, waarmee Vigor – zo staat in de akte – de akte heeft erkend.
2.8. Eveneens op 3 maart 2009 heeft Vigor de schuld van € 2.752.500, die zij uit hoofde van voornoemde lening (zie 2.5) eerst aan Domus Retail en na de cessie aan Domus Holding verschuldigd was, ingevolge een “overeenkomst inzake overdracht schuldpositie” (hierna: de akte van schuldoverneming) overgedragen aan Straet. De akte van schuldoverneming bepaalt dat de koopprijs door Vigor wordt schuldig gebleven. Domus Holding heeft de akte mede ondertekend, waarmee zij – zo staat in de akte – deze heeft erkend en zich daaraan heeft verbonden. Door de akte van cessie en de akte van schuldoverneming heeft Domus Holding een vordering van € 2.752.500 op Straet verkregen.
2.9. Een koopovereenkomst gedateerd 3 maart 2009 houdt, voor zover van belang, het volgende in:
ONDERGETEKENDEN:
1. [Straet] (…), hierna vermeld als “verkoper”
2. [Domus Holding] (…), hierna vermeld als “koper”
3. [Vigor] (…), hierna vermeld als “Vigor”
4. [Domus Retail] (…), hierna vermeld als “DAGRF”
( …)
OVERWEGENDE DAT:
1. Verkoper eigenaar is van 100% van de aandelen in Regent Vastgoed 1 B.V. welke vennootschap 100% aandeelhouder is Zeewol Holding B.V.
2. Zeewol Holding B.V. eind 2007 een pand heeft verworven in München Neufahrn
3. Koper ten doel heeft een vastgoedportefeuille in Duitsland op te bouwen (…)
4. Koper uit hoofde van de overweging onder 3. medio 2008 heeft aangegeven geïnteresseerd te zijn in aankoop van 94% van de aandelen in Regent Vastgoed 1 B.V.. De prijs die koper bereid is te betalen de intrinsieke waarde bedraagt per 31 december 2008. Bij de bepaling van de intrinsieke waarde de waardering van het vastgoed gelijk is aan 13,3 maal de netto jaarhuur (…)
5. Verkoper heeft aangegeven op basis van de onder overweging 4. genoemde prijs bereid te zijn 94% van de aandelen aan koper te verkopen.
ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT
Artikel 1a
Verkoper verkoopt aan koper, gelijk koper koopt van verkoper, 94% van de bij verkoper in bezit zijnde gewone aandelen van de vennootschap.
Artikel 1b
De koopsom die koper zal betalen voor het belang in Regent Vastgoed 1 B.V. gelijk is aan de intrinsieke waarde per 31 december 2008, waarbij de bepaling van de intrinsieke waarde wordt uitgegaan van de waardering van het vastgoed gelijk is aan 13,3 maal de netto jaarhuur (…).
De definitieve koopprijs zal in een separate overeenkomst worden opgenomen, alsmede de garanties die door Koper aan Verkoper worden gegeven. (…)
Artikel 2
De koopsom zal door Koper aan Verkoper worden schuldig gebleven en vervolgens (deels) verrekend met de vordering ad € 2.752.500 die Koper heeft op Verkoper. Deze vordering is als volgt ontstaan:
• DAGRF (90% dochter van Koper) heeft vordering op Vigor (100% dochter van Verkoper van € 2.752.500, welke vordering voor hetzelfde bedrag wordt verkocht en overgedragen aan Koper; een separate cessie-akte wordt opgesteld;
• Met medeweten van en instemming van Koper neemt Verkoper de schuld van Vigor op Koper ten bedrage van € 2.752.500 over; een separate cessie-akte wordt opgesteld;
• Door voornoemde cessie en schuldoverneming heeft Koper een vordering op Verkoper van € 2.752.500 die wordt verrekend met de koopsom.
(…)
Artikel 4
Partijen zijn overeengekomen dat de koop (…) plaatsvindt per 31 december 2008 en dat derhalve de aandelen vanaf 1 januari 2009 voor rekening en risico van koper zijn.
(…)”
2.10. Op 22 mei 2009 is de notariële akte (zie 2.3) door de betrokken notaris als Europese executoriale titel gewaarmerkt, opdat deze akte in Nederland ten uitvoer kan worden gelegd.
2.11. Op basis van de notariële akte en de Europese executoriale titel heeft de deurwaarder op 18 juni 2009 executoriaal derdenbeslag gelegd onder Vigor, op al hetgeen Vigor aan Domus Retail verschuldigd is of in de toekomst zal worden. In het beslagexploot is Allgemeine HypothekenBank als beslaglegger vermeld.
2.12. Vigor heeft op 29 juli 2009 aan de deurwaarder een verklaring derdenbeslag ex artikel 476a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) (hierna: de Verklaring Derdenbeslag) afgelegd, waarin zij heeft verklaard dat zij een bedrag van € 2.752.000 aan Domus Retail verschuldigd is.
2.13. Er is nog een tweede koopovereenkomst, gedateerd 30 juli 2009, waarbij Straet (eveneens) 94% van de aandelen in haar dochtervennootschap Regent Vastgoed 1 B.V. aan Domus Holding heeft verkocht. Deze overeenkomst verwijst niet naar een eerder opgemaakte koopovereenkomst (en evenmin naar de akte van cessie of de akte van schuldoverneming). Deze tweede koopovereenkomst bepaalt dat de koopprijs voor de aandelen € 3.098.313 bedraagt en dat deze koopprijs door Domus Holding schuldig wordt gebleven aan Straet.
2.14. Eveneens op 30 juli 2009 hebben Domus Holding en Straet een overeenkomst tot verrekening gesloten. De overeenkomst vermeldt in de considerans dat Domus Holding een vordering op Straet heeft van € 2.752.500 en bepaalt dat deze wordt verrekend met (een deel van) de vordering van Straet op Domus Holding uit hoofde van voornoemde aandelenverkoop, en dat daarna nog een schuld van Domus Holding aan Straet resteert van € 345.813 (€ 3.098.313 minus € 2.752.500).
2.15. Nadat de deurwaarder Vigor enkele malen tevergeefs heeft verzocht ingevolge de door haar afgelegde Verklaring Derdenbeslag € 2.752.000 ten behoeve van Corealcredit aan de deurwaarder te betalen, heeft Vigor op 31 augustus 2009 een brief aan de deurwaarder gestuurd waarin, onder meer, het volgende staat:
“Wij hebben begrepen van de verantwoordelijke persoon binnen [Domus Retail] dat inmiddels overleg plaats vindt met de Allgemeine HypothekenBank Rheinboden AG (Coreal Credit) omtrent de lopende kwestie waar het onderhavige derdenbeslag betrekking op heeft. In dit kader vinden wij het op dit moment niet opportuun om inhoudelijk te reageren op uw schrijven.”
2.16. In reactie op een brief van de advocaat van Corealcredit d.d. 28 september 2009, waarin Vigor tot betaling van € 2.752.000 wordt aangemaand, heeft (de advocaat van) Vigor op 6 oktober 2009 meegedeeld dat de Verklaring Derdenbeslag onjuist is, dat de in de Verklaring Derdenbeslag genoemde schuld van Vigor aan Domus Retail door verrekening is tenietgegaan en dat zij de Verklaring Derdenbeslag wenst te herroepen.
2.17. Nadat de advocaat van Corealcredit om toezending van bewijsstukken betreffende de gestelde verrekening had gevraagd, heeft Vigor op 13 november 2009 een kopie van de akte van cessie aan Corealcredit gestuurd.
2.18. Op 16 november 2009 heeft Vigor een nieuwe verklaring derdenbeslag afgelegd (hierna: de Nieuwe Verklaring Derdenbeslag) inhoudende dat er tussen Vigor en Domus Retail geen enkele rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan uit hoofde waarvan Domus Retail op het tijdstip van het derdenbeslag nog iets van Vigor te vorderen had, heeft of in de toekomst zal verkrijgen.
2.19. Bij brief van 20 november 2009 heeft Corealcredit Vigor bericht de Nieuwe Verklaring Derdenbeslag niet te accepteren omdat deze niet voldoet aan de eisen die de wet daaraan stelt.
2.20. Bij brief van (eveneens) 20 november 2009 aan Domus Retail, Domus Holding en Vigor heeft Corealcredit haar verbazing uitgesproken over het feit dat het bij brief van 6 oktober 2009 nog ingenomen standpunt dat de schuld van Vigor aan Domus Retail door verrekening zou zijn tenietgegaan, was herroepen en heeft zij voorts het standpunt ingenomen dat de akte van cessie onverplicht is aangegaan, terwijl Domus Retail (als cedent) en Domus Holding (als cessionaris) bij het aangaan van de cessie wisten, althans redelijkerwijs behoorden te weten dat zij de crediteuren van Domus Retail daarmee in hun verhaalsmogelijkheden zouden benadelen. Corealcredit heeft in deze brief kenbaar gemaakt de akte van cessie buitengerechtelijk te vernietigen met een beroep op artikel 3:45 van Pro het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) (de Actio Pauliana) ten gevolge waarvan de vordering van Domus Retail op Vigor geacht moet worden nooit aan Domus Holding te zijn overgedragen en dus onder het beslag valt.
2.21. Vigor, Domus Retail en Domus Holding hebben niet in de buitengerechtelijke vernietiging van de akte van cessie berust.
2.22. Op 18 februari 2010 zijn Domus Holding en Domus Retail een overeenkomst tot verrekening aangegaan waarin, voor zover van belang, het volgende staat:
“Partijen verklaarden, vooraf in aanmerking nemende:
- dat [Domus Retail] op 31 december 2009 een vordering heeft op [Domus Holding] ten bedrage van € 2.752.500 (…) als gevolg van de uitvoering van de overeenkomst inzake cessie vorderingsrecht tussen [Domus Holding], [Domus Retail] en Vigor d.d. 3 maart 2009;
- dat [Domus Holding] op 31 december 2009 vorderingen heeft op [Domus Retail] bestaande uit een geldlening u/g ten bedrage van € 900.000 (…) zoals vastgelegd in een credit facility agreement gedateerd 18 augustus 2008 en een rekening courant faciliteit ten bedrage van € 175.128,81 (...);
- dat partijen de verrekening hierbij schriftelijk wensen vast te leggen.
(…)
Ter uitvoering van het vorenstaande verklaren partijen vervolgens overeen te komen en vast
te leggen als volgt:
a. [Domus Holding] het schuldig gebleven bedrag van € 2.752.500 hierbij (gedeeltelijk) verrekent middels haar vorderingen op [Domus Retail] ten bedrage van € 900.000 en € 175.128,81
b. Na voornoemde verrekening heeft [Domus Retail] nog een bedrag van € 1.677.371,19 (...) te vorderen van [Domus Holding] uit hoofde van de uitvoering inzake cessie vorderingsrecht tussen [Domus Holding], [Domus Retail] en Vigor d.d. 3 maart 2009.”
2.23. Bij brief van 23 november 2010 aan Domus Retail, Domus Holding, Vigor en Straet heeft Corealcredit het standpunt ingenomen dat beoogd is met de koopovereenkomst d.d. 3 maart 2009 (zie 2.9) een opzetje te creëren voor het aangaan van de koopovereenkomst van 30 juli 2009, de akte van cessie d.d. 3 maart 2009, de akte van schuldoverneming d.d. 3 maart 2009, de overeenkomst tot verrekening tussen Domus Holding en Straet d.d. 30 juli 2009 en de overeenkomst tot verrekening tussen Domus Holding en Domus Retail d.d. 18 februari 2010 (hierna: het samenstel van rechtshandelingen). Corealcredit heeft daarbij medegedeeld het samenstel van rechtshandelingen buitengerechtelijk te vernietigen op grond van artikel 3:45 BW Pro omdat zij daardoor in haar verhaalsmogelijkheden is benadeeld terwijl bij alle betrokken partijen wetenschap van die benadeling aanwezig moet zijn geweest.
2.24. Vigor, Domus Retail en Domus Holding hebben niet in de buitengerechtelijke vernietiging van voornoemde rechtshandelingen berust.
3. Het geschil
3.1. Corealcredit vordert, na herhaalde eiswijziging, samengevat:
primair:
a. dat de rechtbank voor recht verklaart dat de Verklaring Derdenbeslag door Vigor ten onrechte is herroepen en daarmee voor recht verklaart dat de Nieuwe Verklaring Derdenbeslag onjuist is, dan wel dat de rechtbank Vigor veroordeelt alsnog een schriftelijke en door haar ondertekende gerechtelijke verklaring af te leggen met inachtneming van hetgeen door Corealcredit in deze procedure is gesteld, van hetgeen Vigor aan Domus Retail verschuldigd is en/of uit een reeds bestaande rechtsverhouding aan Domus Retail verschuldigd zal worden;
b. dat de rechtbank Vigor veroordeelt tot nakoming van haar verplichting tot betaling c.q. afdracht aan Corealcredit van het in de Verklaring Derdenbeslag, dan wel in de door Vigor alsnog af te leggen gerechtelijke verklaring derdenbeslag opgenomen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag per datum verzuim, althans per datum van de dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;
c. dat de rechtbank gedaagden hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan Corealcredit van buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van € 46.735,65;
d. dat de rechtbank gedaagden hoofdelijk veroordeelt in de kosten van deze procedure;
subsidiair:
e. dat de rechtbank Domus Retail, Domus Holding en Vigor hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan Corealcredit van € 2.752.000 op grond van onrechtmatige daad, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag vanaf 29 juli 2009 althans vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;
f. dat de rechtbank gedaagden hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan Corealcredit van buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van € 46.735,65;
h. dat de rechtbank gedaagden hoofdelijk veroordeelt in de kosten van deze procedure.
3.2. Corealcredit legt aan haar primaire vorderingen ten grondslag dat het samenstel van rechtshandelingen – en meer in het bijzonder de cessie van de vordering van Domus Retail op Vigor aan Domus Holding – paulianeus is in de zin van artikel 3:45 BW Pro en zij deze rechtshandelingen dus rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft vernietigd. De terugwerkende kracht van de vernietiging brengt met zich dat er thans een vordering van Domus Retail op Vigor bestaat van € 2.752.000 en dat de Verklaring Derdenbeslag dus juist is. Vigor is gehouden aan Corealcredit te betalen wat zij ingevolge haar Verklaring Derdenbeslag aan Domus Retail verschuldigd is, aldus Corealcredit.
Indien de rechtbank zou oordelen dat Corealcredit het samenstel van rechtshandelingen, en meer in het bijzonder de cessie van de vordering van Domus Retail op Vigor aan Domus Holding, niet rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft vernietigd, dan zijn gedaagden subsidiair aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad. Domus Retail en Domus Holding hebben jegens Corealcredit in strijd gehandeld met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt door activa aan het vermogen van Domus Retail te onttrekken, althans daaraan welbewust mee te werken, terwijl zij wisten dat Corealcredit daardoor in haar verhaalsmogelijkheden zou worden geschaad. Door mee te werken aan het samenstel van rechtshandelingen heeft ook Vigor jegens Corealcredit in strijd gehandeld met wat in het maatschappelijk verkeer betaamt. Ook heeft Vigor onrechtmatig gehandeld door Corealcredit eindeloos aan het lijntje te houden en daarbij steeds een andere reden op te geven waarom zij meende (nog) niet tot afdracht van het bedrag van € 2.752.000 gehouden te kunnen worden. Door het onrechtmatig handelen door gedaagden heeft Corealcredit schade geleden. Deze schade is gelijk aan € 2.752.500, welk bedrag zij immers had kunnen verhalen op de vordering van Domus Retail op Vigor als de onrechtmatige gedragingen niet hadden plaatsgevonden, aldus Corealcredit.
3.3. Domus c.s. en Vigor voeren verweer.
3.4. De stellingen van partijen worden hierna, voor zover van belang, nader weergegeven.
4. De beoordeling
Rechtsgeldigheid Grundschuld en beslagexploot
4.1. Het meest verstrekkend verweer van Domus c.s. en Vigor is dat Corealcredit geen vordering op Domus Retail heeft en evenmin rechtsgeldig beslag heeft gelegd onder Vigor, omdat de Grundschuld en de beslagdocumenten niet rechtsgeldig zijn. Zij voeren hiertoe aan dat het aandeelhoudersbesluit van 19 juni 2007 (zie 2.4) tot gevolg heeft gehad dat Corealcredit vanaf die datum de rechtsopvolgster van Allgemeine HypothekenBank is en dat Allgemeine HypothekenBank als rechtspersoon op dat moment is opgehouden te bestaan. Omdat de Grundschuld op 25 juni 2007 is aangegaan door Allgemeine HypothekenBank, terwijl die rechtspersoon niet meer bestond, is de Grundschuld nietig, althans niet rechtsgeldig, althans sorteert de Grundschuld geen effect. Dit geldt eveneens voor het op 18 juni 2009 ten behoeve van Allgemeine HypothekenBank onder Vigor gelegde derdenbeslag. Corealcredit moet daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vorderingen althans moeten haar vorderingen reeds op grond hiervan worden afwezen, aldus Domus c.s. en Vigor.
4.2. Corealcredit stelt dat naar Duits recht de onderhavige naamswijziging pas effectief is geworden door de inschrijving van de – ingevolge het daartoe strekkend aandeelhoudersbesluit – gewijzigde statuten in het handelsregister op 6 augustus 2007. Hierbij heeft zij gewezen op artikel 181 van Pro de Aktiengesetz, dat in haar Engelse vertaling, voor zover relevant, luidt:
“(1) The management board shall file the amendment of the articles for registration in the commercial register. […]
(3) An amendment shall become effective only upon registration thereof in the commercial register of the company’s domicile.”
4.3. Domus c.s. en Vigor hebben hiertegen ingebracht dat – kort gezegd – artikel 181 van Pro het Aktiengesetz slechts betrekking heeft op statutenwijziging in algemene zin en dat daaruit niet blijkt dat wat daarin is bepaald ook geldt voor naamswijzigingen. Daarom is niet uit te sluiten dat een naamswijziging al effectief wordt op het moment dat een daartoe strekkend aandeelhoudersbesluit wordt genomen, aldus Domus c.s. en Vigor.
4.4. De rechtbank oordeelt dat de naamswijziging ingevolge (het toepasselijke) Duits rechtspersonenrecht van kracht wordt als de wijziging van de statuten die tot die naamswijziging strekt van kracht wordt. Naar (het toepasselijke) Duits recht gebeurt dit op het moment waarop de gewijzigde statuten in het handelsregister zijn ingeschreven. De naamswijziging is in dit geval derhalve op 6 augustus 2007 van kracht geworden. Dit betekent dat de naam van eiseres bij het aangaan van de Grundschuld op 25 juni 2007 nog Allgemeine HypothekenBank was, hetgeen daarin juist is vermeld.
4.5. De naam van Corealcredit wordt echter niet juist vermeld in het beslagexploot, dat dateert van na effectuering van de naamswijziging en desondanks Allgemeine HypothekenBank als executant vermeldt. Volgens Domus c.s. en Vigor betekent dit dat door een niet-bestaande rechtspersoon beslag is gelegd en moet Corealcredit reeds daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vorderingen die op dit beslag gegrond zijn. Domus c.s. en Vigor stellen daartoe onder meer dat de rechtspersoon door de naamswijziging is beëindigd. Die stelling is niet juist. Naar het te dezen toepasselijke Duits rechtspersonenrecht houdt een Aktiengesellschaft niet op te bestaan indien haar naam wordt gewijzigd: de Aktiengesellschaft duurt voort en er is dus geen sprake van een rechtsopvolging onder algemene of bijzondere titel. De parallel die Domus c.s. en Vigor trekken met een exploot dat wordt uitgebracht op verzoek van een natuurlijk persoon die ten tijde van het uitbrengen reeds is overleden, gaat daarom niet op.
4.6. Dan moet de vraag nog worden beantwoord of het feit dat de rechtspersoon onder haar oude naam in het beslagexploot als executant is vermeld, ertoe leidt dat het beslagexploot nietig is. De vermelding van de naam van de executant in het beslagexploot is een formaliteit welke bij niet-naleving niet van rechtswege nietigheid oplevert (vergl. 475 Rv), doch slechts voor zover aannemelijk is dat degene voor wie het exploot is bestemd, door het gebrek onredelijk is benadeeld (vergl. 66 Rv). Nu de documenten die zijn meebetekend met het beslagexploot melding maken van de naamswijziging, Domus c.s. overigens ook niet hebben gesteld dat zij ten tijde van de beslaglegging niet wisten dat de naam van Allgemeine HypothekenBank was veranderd in Corealcredit en uit de brief van Vigor van 31 augustus 2009 (zie 2.15) moet worden afgeleid dat ook zij wist dat Allgemeine HypothekenBank en Corealcredit benamingen zijn van dezelfde rechtspersoon, is niet in te zien op welke wijze Domus c.s. dan wel Vigor door de onjuiste naamsaanduiding in het beslagexploot (onredelijk) zijn benadeeld. Er kan dan ook niet tot nietigheid van het beslagexploot worden geconcludeerd.
4.7. Het beslagexploot heeft ook te gelden als van Corealcredit afkomstig. De vraag in wiens opdracht een exploot is uitgebracht, heeft ingevolge de jurisprudentie van de Hoge Raad immers te gelden als een kwestie van uitleg van het exploot, waarbij beslissend is of degene aan wie het is betekend heeft moeten begrijpen in wiens opdracht het exploot is betekend (vergl. HR 22 oktober 2004, LJN AP1435). De onjuiste naamsaanduiding in het beslagexploot staat er derhalve niet aan in de weg dat Corealcredit als beslaglegger heeft te gelden en als zodanig bevoegd was om de Nieuwe Verklaring Derdenbeslag te betwisten, hetgeen zij bovendien tijdig heeft gedaan (vergl. 477a lid 2 Rv).
Primair: betaling door Vigor als derde-beslagene?
4.8. Corealcredit baseert haar primaire vordering – kort gezegd: tot veroordeling van Vigor als derde-beslagene tot betaling aan Corealcredit van wat zij aan Domus Retail verschuldigd is – in de eerste plaats op de stelling dat Vigor het haar in beginsel toekomende recht om de Verklaring Derdenbeslag te herroepen heeft verwerkt door niet alleen bijna vier maanden te laten verstrijken tussen de Verklaring Derdenbeslag en de Nieuwe Verklaring Derdenbeslag, maar in die periode ook van standpunt naar standpunt te zwalken wat betreft haar rechtsverhouding tot Domus Retail. Deze beide omstandigheden rechtvaardigen niet een beroep op rechtsverwerking. Gesteld noch gebleken is immers dat bij Corealcredit het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Vigor niet meer van haar Verklaring Derdenbeslag zou terugkomen en evenmin dat Corealcredit in haar positie onredelijk zou worden benadeeld door het terugkomen van die verklaring. Dit laatste zou anders kunnen zijn als Corealcredit, afgaande op de Verklaring Derdenbeslag andere verhaalsmogelijkheden niet zou hebben benut, terwijl die verhaalsmogelijkheden in de verstreken periode verloren zijn gegaan. Daaromtrent is echter niets gesteld of gebleken. Het beroep op rechtsverwerking faalt daarom.
4.9. De primaire vordering komt dan ook slechts voor toewijzing in aanmerking als er een vordering bestaat van Domus Retail op Vigor. Of deze vordering bestaat, is afhankelijk van het antwoord op de vraag of Corealcredit de buitengerechtelijke vernietiging van de akte van cessie aan Vigor kan tegenwerpen.
4.10. Vooropgesteld zij dat de rechtbank ervan uit moet gaan dat de cessie en de (zo de rechtbank begrijpt) volkomen schuldoverneming zijn verricht op 3 maart 2009 en ook overigens zijn verricht zoals gedocumenteerd in de akte van cessie respectievelijk de akte van schuldoverneming. Bij het pleidooi is immers gebleken dat de authenticiteit van deze aktes niet wordt betwist door Corealcredit.
4.11. Partijen verschillen van mening of de cessie heeft te gelden als – kort gezegd – een paulianeuze rechtshandeling die vernietigbaar is. Aan de beantwoording van die vraag kleven vele haken en ogen, waarover partijen uitvoerig hebben gedebatteerd. Niettemin laat de rechtbank het antwoord op die vraag in het midden. Ook indien de cessie heeft te gelden als een – kort gezegd – paulianeuze rechtshandeling, kan Corealcredit de vernietiging ex artikel 3:45 BW Pro naar het oordeel van de rechtbank namelijk niet aan Vigor tegenwerpen omdat – opnieuw: kort gezegd – Vigor via de akte van schuldoverneming een opvolgende rechtshandeling heeft verricht, waarbij zij haar schuldpositie jegens Domus c.s. heeft “ingeruild” tegen een schuldpositie jegens Straet en de vernietiging er niet toe kan leiden dat Vigor twee maal dient te betalen (zowel aan Domus c.s. als aan Straet), nu zij ten tijde van het aangaan van de akte van schuldoverneming niet wist of behoorde te weten dat als gevolg van de cessie een of meer schuldeisers van Corealcredit zouden worden benadeeld. Dit betekent dat Vigor aanspraak kan maken op bescherming als derde te goeder trouw, zulks naar analogie van het bepaalde in artikel 3:45 lid 5 BW Pro.
4.12. Hierbij is cruciaal dat de (mogelijke) benadeling van schuldeisers van Corealcredit niet is ontstaan als gevolg van de cessie op zichzelf – daardoor is immers een vordering van Domus Retail op Vigor vervangen door een vordering van Domus Retail op Domus Holding – maar door de verrekening van de vordering van Domus Retail op Domus Holding die op 18 februari 2010 heeft plaatsgevonden. Corealcredit heeft niet (voldoende gemotiveerd) gesteld dat Vigor ten tijde van de cessie wist of behoorde te weten dat Domus Retail en Domus Holding in 2010 zouden overgaan tot verrekening. Zij moet dus geacht worden ten tijde van die cessie te goeder trouw te zijn geweest.
4.13. Corealcredit heeft ten betoge van het tegendeel gesteld dat tussen Domus c.s. en Vigor een nauwe relatie aanwezig is waardoor wetenschap van benadeling bij Vigor op grond van artikel 3:46 BW Pro vermoed moet worden aanwezig te zijn. Dit betoog gaat reeds daarom niet op, omdat de vermoedens van wetenschap zoals vastgelegd in artikel 3:46 BW Pro slechts gelden in de relatie tussen Domus Retail, als cedent, en Domus Holding, als cessionaris, en niet in de relatie tot Vigor. Vigor is, als debitor cessus, immers geen partij bij de cessie. Zij kan geen invloed uitoefenen op het al dan niet overdragen van de vordering die een schuldeiser op haar heeft. Zij ontvangt slechts mededeling van de cessie zodat zij weet aan wie zij bevrijdend kan betalen (vergl. art. 3:94 lid 3 BW Pro).
4.14. Dat Vigor ervan op de hoogte was dat er gesprekken gaande waren tussen Corealcredit en Domus Retail en dat Vigor en Domus Holding hetzelfde correspondentieadres hebben is – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – onvoldoende om te kunnen oordelen dat Vigor wist dan wel behoorde te weten dat Domus Retail en Domus Holding van plan waren onderling te verrekenen en dat de cessie daarom mogelijk vernietigd zou kunnen worden.
4.15. De rechtbank moet er daarom van uitgaan dat Vigor op 3 maart 2009, toen de cessie en de schuldoverneming zijn verricht, te goeder trouw was. Dientengevolge hoefde Vigor er niet aan te twijfelen dat de cessie rechtsgeldig was en dat Domus Holding rechthebbende was geworden van de vordering op Vigor en in die hoedanigheid de vereiste medewerking kon verlenen aan de tussen Vigor en Straet overeengekomen (zo de rechtbank begrijpt) volkomen schuldoverneming.
4.16. Uitgaande van de goede trouw van Vigor komt haar bescherming toe in die zin dat zij niet in een slechtere positie mag komen te verkeren als gevolg van de vernietiging. Dit betekent dat, daargelaten of de cessie vernietigd is of kan worden, de vernietiging niet aan Vigor kan worden tegengeworpen. Het gevolg van de vernietiging van de akte van cessie zou immers zijn dat Vigor niet alleen € 2.752.500 verschuldigd is aan Domus Retail, maar eveneens € 2.752.500 verschuldigd blijft aan Straet. Vigor is de tegenprestatie voor de schuldoverneming immers aan Straet schuldig gebleven (zie 2.8). Voor zover Corealcredit heeft willen betogen dat dit nadeel voor Vigor is opgeheven door de door Corealcredit ingeroepen buitengerechtelijke vernietiging van de akte van schuldoverneming (zie 2.23), faalt dit betoog omdat de schuldenaar van Corealcredit – Domus Retail – bij die rechtshandeling geen partij is en Corealcredit reeds daarom geen beroep op vernietiging van die rechtshandeling op grond van artikel 3:45 BW Pro toekomt.
4.17. Nu de door Corealcredit ingeroepen buitengerechtelijke vernietiging van de cessie niet aan Vigor kan worden tegengeworpen en ook overigens niet is gebleken van een vordering van Domus Retail op Vigor, geeft de Nieuwe Verklaring Derdenbeslag die verhouding juist weer. Dit brengt met zich dat de eerder afgelegde Verklaring Derdenbeslag onjuist is en er geen grond bestaat om Vigor te veroordelen tot het afleggen van een gerechtelijke verklaring. Evenmin is Vigor gehouden tot enige betaling aan Corealcredit uit hoofde van het onder Vigor ten laste van Domus Retail gelegde derdenbeslag. De primaire vorderingen zullen derhalve worden afgewezen.
Subsidiair: aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad?
4.18. De subsidiaire vorderingen van Corealcredit zijn gebaseerd op gesteld onrechtmatig handelen jegens haar door Vigor, Domus Retail en Domus Holding, waardoor zij schade heeft geleden ten belope van € 2.752.000, zijnde het bedrag dat Corealcredit niet op Domus Retail heeft kunnen verhalen.
Aansprakelijkheid van Domus Retail?
4.19. De vraag of Domus Retail uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk is jegens Corealcredit voor de door haar gestelde schade, kan onbeantwoord blijven. Nu Domus Retail reeds op grond van de overeengekomen Grundschuld gehouden is haar schuld aan Corealcredit te voldoen, is niet in te zien welk belang Corealcredit heeft bij een oordeel van de rechtbank of Domus Retail dit bedrag tevens aan haar verschuldigd is als vergoeding voor door onrechtmatig handelen veroorzaakte schade. De subsidiaire vordering voor zover ingesteld tegen Domus Retail zal derhalve bij gebreke van voldoende belang worden afgewezen.
Aansprakelijkheid van Domus Holding?
4.20. Bij de beoordeling van de door Corealcredit gestelde onrechtmatige daad van Domus Holding neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat een moedervennootschap onrechtmatig jegens de crediteuren van haar dochtervennootschap handelt indien zij zich haar vordering op die dochtervennootschap laat voldoen terwijl zij ernstig rekening moet houden met de mogelijkheid dat andere crediteuren van die dochtervennootschap niet volledig betaald kunnen worden (vergl. HR 8 november 1991, LJN ZC0401 (Nimox N.V. - Mr. Van den End) en HR 9 mei 1986, LJN AC0866 (Bouwmaatschappij Keulen B.V. - BLG)).
4.21. Vast staat dat Domus Holding zich op 18 februari 2010 haar vordering op haar 90%-dochter Domus Retail van € 1.075.128,81 uit hoofde van kredietverlening heeft laten voldoen door verrekening met de schuld van € 2.752.500 die zij aan Domus Retail had uit hoofde van de cessie (zie 2.22). Bij de beantwoording van de vraag of Domus Holding op dat moment ernstig rekening moest houden met de mogelijkheid dat andere crediteuren van Domus Retail niet volledig betaald konden worden, is onder meer het volgende van belang. Vast staat dat Corealcredit reeds sinds september 2008 getracht heeft haar vordering op Domus Retail te verhalen. Ook staat vast dat de verrekening heeft plaatsgevonden nadat de dagvaarding in de onderhavige procedure aan Domus Holding is betekend. Van belang is voorts dat Domus Holding en Domus Retail (indirect) dezelfde bestuurder hebben, die bovendien de enige bestuurder van beide vennootschappen is. Deze bestuurder heeft de overeenkomst tot verrekening van 18 februari 2010 namens beide vennootschappen ondertekend. Corealcredit heeft voorts gesteld dat de totale schuld van Domus Retail aan haar thans € 11.000.000 bedraagt en dat zij inmiddels bezig is met de uitwinning van een tot zekerheid van die schuld verbonden onroerend goed. Deze stellingen zijn door Domus c.s. niet betwist. Corealcredit heeft verder gesteld dat de opbrengst van het bewuste onroerend goed bij lange na niet voldoende zal zijn om de Grundschuld aan Corealcredit te voldoen, hetgeen door Domus c.s. slechts bij gebrek aan wetenschap is betwist. Deze ongemotiveerde betwisting volstaat niet. De bestuurder van Domus Retail behoort immers op de hoogte te zijn van de financiële situatie van Domus Retail en zijn kennis dient ook aan Domus Holding te worden toegerekend, nu hij daarvan ook (enig) bestuurder is. Aan de genoemde ongemotiveerde betwisting gaat de rechtbank daarom voorbij. Gezien deze feiten en omstandigheden had het op de weg van Domus Holding gelegen om toe te lichten waarom zij op 18 februari 2010 geen reden had om ernstig rekening te houden met de mogelijkheid dat Domus Retail niet al haar schuldeisers volledig zou kunnen voldoen. Dit heeft Domus Holding echter nagelaten. Dit betekent dat moet worden aangenomen – als onvoldoende gemotiveerd betwist – dat de verrekening op 18 februari 2010 onrechtmatig was jegens Corealcredit op grond van de in het vorige nummer genoemde norm. Domus Holding is jegens Corealcredit aansprakelijk voor de schade die Corealcredit daardoor heeft geleden, waarover hierna meer.
4.22. De schade die Corealcredit door voornoemd onrechtmatig handelen heeft geleden bestaat uit het bedrag dat Domus Holding te veel heeft ontvangen in vergelijking met de situatie waarin het bedrag van € 1.075.128,81 dat aan Domus Holding is voldaan, zou zijn verdeeld tussen Corealcredit en Domus Holding naar rato van de omvang van hun respectieve vorderingen op Domus Retail. Daarbij gaat de rechtbank er vooralsnog vanuit – nu het tegendeel is gesteld noch gebleken – dat die vorderingen gelijk in rang zijn. Om de omvang van de schade te kunnen vaststellen heeft de rechtbank behoefte aan nadere informatie. De rechtbank acht het dan ook geboden dat Corealcredit en Domus Holding zich hierover nader bij akte uitlaten. In dat kader dienen in ieder geval de volgende vragen aan de orde te komen:
1. Wat was de omvang van de onderhavige Grundschuld van Domus Retail aan Corealcredit op 18 februari 2010?
2. Wat was de omvang van de schuld van Domus Retail aan Domus Holding op 18 februari 2010 en hoe is deze schuld ontstaan?
3. Welk bedrag zou Corealcredit hebben ontvangen als zowel Domus Holding als Corealcredit naar evenredigheid van hun respectieve vorderingen door Domus Retail zou zijn voldaan uit het bedrag van € 1.075.128,81, ervan uitgaande dat de vordering van Corealcredit en de vordering van Domus Holding van gelijke rang zijn.
De rechtbank zal de zaak verwijzen naar de rol voor een akte aan de zijde van Corealcredit. Domus Holding zal vervolgens, eveneens bij akte, mogen reageren.
Aansprakelijkheid van Vigor?
4.23. Corealcredit is van mening dat Vigor onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door het aangaan van het samenstel van rechtshandelingen, namelijk de koopovereenkomst van 3 maart 2009, de akte van cessie en de overeenkomst van schuldoverneming, waardoor Corealcredit zich niet meer op de vordering van Domus Retail op Vigor heeft kunnen verhalen en derhalve schade heeft geleden. De rechtbank volgt Corealcredit hierin niet. Vigor kon, als debitor cessus, geen invloed uitoefenen op het al dan niet overdragen van de vordering die Domus Retail op haar had. Evenmin is in te zien op welke wijze Vigor invloed had kunnen uitoefenen op de verkoop van aandelen in Regent Vastgoed 1 B.V. door Straet aan Domus Holding. Reeds hierom kan niet worden geoordeeld dat Vigor door het aangaan van de koopovereenkomst d.d. 3 maart 2009 en de akte van cessie onrechtmatig jegens Corealcredit zou hebben gehandeld. Ten aanzien van de overeenkomst van schuldoverneming, waarbij Vigor als oorspronkelijke schuldenaar partij is, geldt dat zij – zoals in 4.11 tot en met 4.15 is uiteengezet – niet behoefde te begrijpen dat de daaraan voorafgaande cessie mogelijk paulianeus was, wat betekent dat zij er niet aan hoefde te twijfelen dat Domus Holding rechthebbende op de vordering was en zou blijven. Vigor mocht er dus van uitgaan dat Domus Holding haar medewerking kon verlenen aan het tot stand brengen van de schuldoverneming. Deze ten aanzien van Vigor aan te nemen goede trouw staat aan het oordeel dat Vigor onrechtmatig jegens Corealcredit zou hebben gehandeld door mee te werken aan de schuldoverneming, in de weg.
4.24. Voorts stelt Corealcredit dat Vigor onrechtmatig jegens haar gehandeld heeft door haar – kort gezegd – na de Verklaring Derdenbeslag aan het lijntje te houden en zo de schijn te wekken dat betaling mogelijk op een later tijdstip zou volgen, waardoor door Corealcredit niet op andere wijze verhaal is genomen op activa van Domus Retail. Met Vigor is de rechtbank van oordeel dat aangenomen moet worden dat het een derde-beslagene in beginsel vrijstaat zijn verklaring omtrent hetgeen hij schuldig is aan de schuldenaar van de executant, te herroepen of te wijzigen. Dit neemt echter niet weg dat indien aan de in artikel 6:162 BW Pro vermelde vereisten is voldaan, een derde-beslagene onrechtmatig jegens de executant handelt door een onjuiste verklaring af te leggen (vergl. HR 30 november 2001, LJN AD3953, De Jong B.V. - Carnifour). Nu Corealcredit niet heeft gespecificeerd welke andere mogelijkheden zij ten tijde van het afleggen van de Verklaring Derdenbeslag had om zich op (activa van) Domus Retail te verhalen en evenmin heeft gesteld dat die verhaalsmogelijkheden niet meer tot haar beschikking stonden nadat Vigor de Verklaring Derdenbeslag had herroepen, heeft Corealcredit haar stelling dat zij schade heeft geleden door de handelwijze van Vigor onvoldoende met redenen omkleed. Bij gebreke van deze nadere toelichting kan de rechtbank niet oordelen dat er sprake is van schade aan de zijde van Corealcredit en moet worden geconcludeerd dat niet is voldaan aan de vereisten die gelden voor toewijzing van een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad. De subsidiaire vordering voor zover ingesteld tegen Vigor zal derhalve worden afgewezen.
Buitengerechtelijke (incasso)kosten
4.25. Corealcredit stelt dat gedaagden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door haar gemaakte buitengerechtelijke incassokosten ad € 46.735,65. Deze kosten hebben betrekking op het voeren van correspondentie met Vigor, Domus Retail en Domus Holding met betrekking tot de buitengerechtelijke incasso van de vordering van Domus Retail op Vigor en de buitengerechtelijke vernietiging van de akte van cessie, kosten van vertaling van stukken in de Duitse taal om tot executie over te kunnen gaan, kosten van beslaglegging en kosten van juridische bijstand, aldus Corealcredit.
4.26. Nu vast staat dat Corealcredit een vordering op Domus Retail heeft uit hoofde van de Grundschuld, zijn de kosten die door Corealcredit zijn gemaakt in verband met de daarvoor gelegde derdenbeslagen onder Vigor, [A] Bankiers N.V., Coöperatieve Rabobank Eindhoven – Veldhoven U.A., Fortis Bank N.V., ABN Amro Bank N.V. en ING Bank N.V. toewijsbaar gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv Pro. Nu de rechtbank niet beschikt over de verzoekschriften die strekken tot deze beslagleggingen noch over de te dien aanzien gegeven beschikkingen, zal de rechtbank Corealcredit toelaten deze stukken in het geding te brengen bij de nog te nemen akte, waarna de rechtbank de kosten zal begroten.
4.27. De vordering tot (hoofdelijke) veroordeling van Domus Retail tot betaling van de overige gestelde buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen, omdat ten aanzien van deze gedaagde niet tot schadeplichtigheid is geconcludeerd. Dit is ook de reden waarom de vordering tot (hoofdelijke) veroordeling van Vigor tot betaling van de gestelde buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen.
4.28. Domus Holding heeft betwist dat Corealcredit, anders dan in verband met één brief van 20 november 2009, kosten heeft gemaakt om buiten rechte betaling van Domus Holding te verkrijgen. De door Corealcredit gevorderde buitengerechtelijke kosten houden vrijwel uitsluitend verband met haar pogingen zich te verhalen op hetgeen Vigor aan Domus Retail verschuldigd zou zijn, aldus Domus Holding. Corealcredit heeft dit ten opzichte van Domus Holding niet betwist. Nu ook overigens niet is gebleken dat Corealcredit ten opzichte van Domus Holding andere kosten heeft gemaakt om voldoening buiten rechte te verkrijgen dan de kosten die samenhangen met het sturen van voornoemde brief, komen slechts de kosten van die brief voor toewijzing in aanmerking. Anders dan Domus Holding betoogt, dient deze brief niet ter instructie van de zaak noch ter voorbereiding van de gedingstukken. De kosten daarvan mag Corealcredit bij de nog te nemen akte specificeren.
5. De beslissing
De rechtbank:
- verwijst de zaak naar de rol van 12 oktober 2011 voor akte uitlating zijdens Corealcredit, welke dient te worden beperkt tot de hiervoor onder rov. 4.22, 4.26 en 4.28 beschreven inhoud, waarna Domus Holding in de gelegenheid zal worden gesteld daar op de rol van 6 weken nadien op te reageren;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.P. Schoonbrood - Wessels, mr. C.S. Schoorl en mr. B.M. Visser en in het openbaar uitgesproken op 14 september 2011.?