Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: : AWB 12/1022 WAV
uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
gemachtigde mr. A.L.M. Vreeswijk,
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 3 mei 2011 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiser een bestuurlijke boete opgelegd van € 8.000, - wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 20 januari 2012 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit gegrond verklaard en het boetebedrag voor de overtreding vastgesteld op € 4.000, -.
Eiser heeft tegen dit besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 november 2012.
Eiser is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Verweerder is - met voorafgaande kennisgeving - niet verschenen.
Op grond van artikel 8:64, eerste lid van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heeft de rechtbank de zaak ter zitting geschorst, om verweerder in de gelegenheid te stellen het vreemdelingendossier van de heer[persoon1] en het proces-verbaal van bevindingen van de buurtbewoonster, waarnaar wordt verwezen in het proces-verbaal van bevindingen van 9 november 2010, op te vragen en te reageren op de financiële stukken van eiser.
Verweerder heeft op 29 november 2012 gereageerd. Eiser heeft vervolgens nog op
18 december 2012 een reactie ingediend.
De rechtbank heeft de zaak opnieuw ter zitting behandeld op 6 maart 2013. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is niet verschenen.
De rechtbank heeft de uitspraaktermijn verlengd en aan partijen meegedeeld dat uiterlijk op 7 juni 2013 uitspraak zal worden gedaan.
Overwegingen
1.
feiten en omstandigheden
1.1.
Volgens een door een ambtenaar van de regiopolitie Amsterdam-Amstelland op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal van bevindingen van 9 november 2010, is tijdens een op 2 oktober 2010 gehouden controle in het kader van de Drank en Horeca Wet, in de onderneming van eiser, de vennootschap onder firma [naam bedrijf], gelegen aan de [adres1] te [adres bedrijf], een vreemdeling aangetroffen genaamd[persoon1] (hierna: de vreemdeling), van Egyptische nationaliteit, terwijl hij arbeid verrichtte, bestaande uit het schoonmaken van de toonbank.
1.2.
Naar aanleiding van bovengenoemd proces-verbaal van bevindingen is door de inspecteur van de Arbeidsinspectie op 7 februari 2011 op ambtsbelofte een boeterapport opgemaakt, waarin wordt verwezen naar de bevindingen van de ambtenaar van de regiopolitie Amsterdam-Amstelland. Uit het boeterapport volgt dat voor de vreemdeling geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven.
1.3.
Bij het primaire besluit heeft verweerder aan eiser op grond van het proces-verbaal van bevindingen en het boeterapport een bestuurlijke boete opgelegd van € 8.000, - wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
1.4.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiser gegrond verklaard, vanwege de omstandigheid dat de hoogte van de boete niet in verhouding staat tot de ernst van de overtreding. Verweerder heeft de boete gematigd naar € 4.000, -.
1.5.
Eiser betwist dat de vreemdeling werkzaamheden heeft verricht in de zin van de Wav. Er had meer onderzoek moeten worden verricht naar de feitelijke situatie en de vreemdeling had moeten worden gehoord. Volgens eiser dient er getwijfeld te worden aan de inhoud van het proces-verbaal van bevindingen van 9 november 2010 en had dit proces-verbaal daarom niet ten grondslag mogen worden gelegd aan het opleggen van de boete. Dit geldt ook voor het boeterapport.
2.
juridisch kader
2.1.
Op deze zaak is, gelet op het overgangsrecht van deel C, artikel 1, van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht, de Awb van toepassing zoals deze wet luidde tot en met 31 december 2012. Het in beroep bestreden besluit is namelijk bekend gemaakt vóór 1 januari 2013.
2.2.
Op grond van artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
2.3.
Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2.4.
Op grond van artikel 18, eerste lid, van de Wav, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
3.
beoordeling
3.1.
Eiser betwist de juistheid van het op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van een ambtenaar van de regiopolitie Amsterdam-Amstelland van 9 november 2010, waarop het boeterapport en de boete zijn gebaseerd. Volgens eiser, die op de dag dat de overtreding werd geconstateerd, niet zelf in zijn onderneming aanwezig was, werkte de vreemdeling niet voor hem. De vreemdeling woonde in de buurt en kwam wel eens thee drinken. Het is goed mogelijk dat hij thee had gemorst en dit wegveegde met een doekje of servetje.
3.2.
De rechtbank overweegt dat volgens vaste rechtspraak aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van het sanctiebesluit strenge eisen worden gesteld, juist omdat een boete als hier bedoeld een punitieve sanctie betreft (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, hierna: de Afdeling, van 11 maart 2009, LJN: BH5546). Daarbij mag verweerder in beginsel uitgaan van de juistheid van een op ambtseed dan wel op ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend proces-verbaal dan wel boeterapport, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden die een afwijking van dit uitgangspunt rechtvaardigen (zie de uitspraken van de Afdeling van 31 maart 2010, LJN: BL9643 en 10 april 2013, LJN: BZ7665).
3.3.
De rechtbank stelt vast dat de boete die aan eiser is opgelegd is gebaseerd op de bevindingen van een ambtenaar van de regiopolitie Amsterdam-Amstelland, die in het kader van een controle van de Drank en Horecawet de onderneming van eiser heeft bezocht. Uit het op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van 9 november 2010 volgt dat de ambtenaar heeft waargenomen dat er twee mannen achter de toonbank aan het werk waren, dat eigenaar [naam eigenaar] bezig was met het bereiden van vlees en dat de vreemdeling bezig was met het schoonmaken van de toonbank. De ambtenaar zag dat de vreemdeling een schoonmaakdoekje in zijn rechterhand had en bezig was vleesresten van de balie af te smeren. Bij zijn binnenkomst zag de ambtenaar dat de vreemdeling hevig schrok, meteen het schoonmaakdoekje weg legde en achter de toonbank vandaan liep. Verder is in dit proces-verbaal van bevindingen opgenomen dat de buurtregisseur later werd aangesproken door een buurtbewoonster die verklaarde dat de vreemdeling illegaal was en dat hij vaker in de snackbar werkte. Hiervan zou een apart proces-verbaal van bevindingen zijn opgemaakt dat aan het proces-verbaal van 9 november 2010 zou worden gevoegd. Dit proces-verbaal bevindt zich niet in het dossier.
3.4.
De rechtbank heeft verweerder in de gelegenheid gesteld om het proces-verbaal van bevindingen met betrekking tot de verklaring van de buurtbewoonster aan de rechtbank over te leggen. Verweerder heeft vervolgens een mutatierapport overgelegd van 27 oktober 2010 van de buurtregisseur. Daaruit volgt dat de buurtregisseur tijdens een huisbezoek het volgende heeft gehoord: “Ongeveer drie weken geleden is er een man uit de snackbar gearresteerd omdat hij illegaal was. Die man woonde bij de Egyptische familie [naam familie], hij is de broer van de vrouw. Die familie woont hier wel gewoon.” De rechtbank stelt vast dat uit dit mutatierapport niet volgt dat de vreemdeling vaker in snackbar werkte, zoals is gerelateerd in het proces-verbaal van bevindingen waarop het boeterapport is gebaseerd. Verweerder is niet op de nadere zitting verschenen, zodat een toelichting op het mutatierapport ontbreekt. In de brief van 29 november 2012 heeft verweerder aangegeven de aan hem ter beschikking staande stukken aan de rechtbank te hebben toegezonden.
3.5.
Uit het proces-verbaal van bevindingen volgt dat de vreemdeling in vreemdelingenbewaring is gesteld en dat er een nader onderzoek heeft plaatsgevonden naar zijn identiteit. De rechtbank heeft verweerder in de gelegenheid gesteld om het vreemdelingendossier over te leggen aan de rechtbank. Daarop heeft verweerder aangegeven dat het vreemdelingendossier niet in zijn bezit is en ook niet ten grondslag is gelegd aan het boetebesluit. De rechtbank stelt derhalve vast dat een verklaring van de vreemdeling ontbreekt.
3.6.
De rechtbank is van oordeel dat het boeterapport waarin wordt verwezen naar het proces-verbaal van bevindingen van 9 november 2010 onvoldoende grond biedt voor verweerders conclusie dat de vreemdeling werkzaamheden heeft verricht in de zin van de Wav. Naar het oordeel van de rechtbank dient te worden getwijfeld aan de inhoud van het proces-verbaal van bevindingen van 9 november 2010, nu een voor eiser belastende verklaring van een buurtbewoonster, waarnaar in het betreffende proces-verbaal wordt verwezen, niet blijkt te bestaan. Dat de boete niet op die verklaring zou zijn gebaseerd, zoals verweerder stelt, doet daar niet aan af. De rechtbank is van oordeel dat hierdoor de betrouwbaarheid van het gehele proces-verbaal van bevindingen wordt aangetast. Daar komt bij dat een verklaring van de vreemdeling en van (ten minste één aanwezige) klant ontbreken. Weliswaar bestaat er voor verweerder geen wettelijke plicht om alle bij de controle aanwezige personen te horen als getuigen (zie de uitspraak van de Afdeling van 9 december 2009, LJN: BK5835), maar in dit geval hadden de getuigen helderheid kunnen verschaffen met betrekking tot de waarnemingen van de verbalisant. In dat verband acht de rechtbank ook van belang dat eiser heeft aangegeven dat het onduidelijk is of de vreemdeling bij de toonbank of de balie stond en of hij door hemzelf gemorste vleesrestjes wegveegde of dat hij aan het werk was met vlees. Verder heeft eiser twee getuigenverklaringen overgelegd waarin de getuigen verklaren dat er naast de twee eigenaren nooit iemand anders werkte in de snackbar. De rechtbank realiseert zich dat eiser en deze twee getuigen niet aanwezig waren ten tijde van de controle. In dit geval, waarin dient te worden getwijfeld aan de inhoud van het proces-verbaal van bevindingen, had verweerder in de stellingen van eiser en de verklaringen van de getuigen echter aanleiding moeten zien om nader onderzoek te verrichten. Nu verweerder dat heeft nagelaten is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit onvoldoende zorgvuldig is voorbereid. Aan de strenge eisen die volgens vaste rechtspraak aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van het sanctiebesluit worden gesteld, heeft verweerder in dit geval niet voldaan.
3.7.
Uit het voorgaande volgt dat het beroep gegrond is. Het bestreden besluit zal worden vernietigd wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb. Tevens zal de rechtbank, gelet op het bepaalde in artikel 8:72a van de Awb, om dezelfde reden het primaire besluit herroepen. De rechtbank zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats zal treden van het te vernietigen bestreden besluit. Aan een bespreking van de overige beroepsgronden komt de rechtbank niet meer toe. Nu het beroep van eiser gegrond wordt verklaard, wordt het door eiser ter zitting gedane verzoek tot het horen van getuigen afgewezen.
3.8.
De rechtbank zal verweerder opdragen het door eiser betaalde griffierecht te vergoeden. Verder ziet de rechtbank aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten die eiser met het instellen van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht begroot de rechtbank deze kosten voor eiser op € 1.180, - (1 punt voor het beroepschrift en 1,5 punt voor het verschijnen ter zitting en ter nadere zitting, € 472,- per punt, wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het primaire besluit;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
- bepaalt dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht van € 156,- vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van het geding tot een bedrag van € 1180,- te betalen aan eiser.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.M. van der Linden-Kaajan, rechter, in aanwezigheid van mr. S.J. van Schagen, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 juni 2013.
de griffier
de rechter
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Afschrift verzonden op:
D: B
SB