ECLI:NL:RBAMS:2013:4885 - Rechtbank Amsterdam - Vernietiging boetes wegens onjuist werkgeverschap en mati...

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummers: AWB 12/5110, AWB 12/5112, AWB 12/5113,

AWB 12/5672, AWB 12/5677, AWB 12/5934

uitspraak van de meervoudige kamer in de zaken tussen

de besloten vennootschap [eiseres 1]

de besloten vennootschap[eiseres 2]

de besloten vennootschap[eiseres 3]

de besloten vennootschap[eiseres 4],

allen gevestigd te Amsterdam,

hierna samen: eiseressen,

gemachtigde: J.J. Stil,

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,

verweerder,

gemachtigde: mr. W.G.G. de Bakker.

Procesverloop

Verweerder heeft bij besluit van 9 december 2011 [eiseres 1], bij besluiten van 13 december 2011 [eiseres 2]en[eiseres 1] en bij besluiten van 29 december 2011[eiseres 3],[eiseres 4] en [eiseres 1] ieder een bestuurlijke boete opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).

Verweerder heeft bij besluiten van 3 september 2012 de bezwaren van [eiseres 1] gedeeltelijk gegrond verklaard en de boetes met 50% gematigd. Bij besluit van 22 oktober 2012 heeft verweerder het bezwaar van [eiseres 2]en bij besluiten van 10 oktober 2012 de bezwaren van[eiseres 4] en[eiseres 4] ongegrond verklaard (de bestreden besluiten).

Eiseressen hebben ieder voor zich tegen deze besluiten beroep ingesteld. Verweerder heeft verweerschriften ingediend.

De rechtbank heeft de zaken gevoegd ter zitting behandeld op 20 juni 2013. Eiseressen zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Het onderzoek is ter zitting gesloten.

Overwegingen

De besluiten hebben betrekking op het door verschillende vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning verrichten van arbeid, door het bezorgen van kranten ten behoeve van eiseressen.
1.1 Op 18 november 2010 is tijdens een inspectie op de openbare weg, ter hoogte van de[adres]te [woonplaats], de vreemdeling genaamd[naam], van[andere] nationaliteit, aangetroffen terwijl hij arbeid verrichtte voor[eiseres 2]. [eiseres 2]was niet voor hem in het bezit van een tewerkstellingsvergunning en is bij het primaire besluit voor deze overtreding beboet met een boete van € 8.000,--. [eiseres 1] was evenmin voor hem in het bezit van een tewerkstellingsvergunning en is bij het primaire besluit voor deze overtreding eveneens beboet met een boete van € 8.000,--. Anders dan het bezwaar van[eiseres 2], is het door [eiseres 1] hiertegen ingediende bezwaar door verweerder gedeeltelijk gegrond verklaard en is de haar opgelegde boete met 50% gematigd.

1.2

Op 1 februari 2011 zijn tijdens een inspectie op een krantendepot, gevestigd op de locatie aan de [adres 2] te[woonplaats], drie vreemdelingen aangetroffen, allen van[andere] nationaliteit, terwijl zij arbeid verrichten voor[eiseres 4] en[eiseres 4].[eiseres 4] en[eiseres 4] waren niet voor hen in het bezit van tewerkstellingsvergunningen en zijn ieder bij de primaire besluiten voor deze overtredingen beboet met een boete van € 24.000,--. [eiseres 1] was evenmin voor hen in het bezit van tewerkstellingsvergunningen en is bij het primaire besluit voor deze overtreding beboet met een boete van € 24.000,--. Anders dan het bezwaar van[eiseres 4] en[eiseres 4] is het door [eiseres 1] hiertegen ingediende bezwaar door verweerder gedeeltelijk gegrond verklaard en is de haar opgelegde boete met 50% gematigd.

1.3

Op 3 februari 2011 is op een distributiepunt van[eiseres 2], gevestigd op het adres [adres 3] te[woonplaats], een vreemdeling aangetroffen, die werkzaamheden verrichtte als krantenbezorger. [eiseres 1] was niet voor hem in het bezit van een tewerkstellingsvergunning en is bij het primaire besluit voor deze overtreding beboet met een boete van € 8.000,--. Het door [eiseres 1] hiertegen ingediende bezwaar is door verweerder gedeeltelijk gegrond verklaard en haar boete is met 50% gematigd.

Op deze zaken is, gelet op het overgangsrecht van deel C, artikel 1, van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht, de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van toepassing zoals deze wet luidde tot en met 31 december 2012. De in beroep bestreden besluiten zijn namelijk bekend gemaakt vóór 1 januari 2013.

3.1

Op grond van artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Op grond van artikel 18, eerste lid, van de Wav voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Op grond van artikel 19a, eerste lid, van de Wav legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de bestuurlijke boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als overtreding.
Op grond van het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde overtredingen ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een overtreding is begaan.
Op grond van artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav is de hoogte van de bestuurlijke boete, die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Op grond van het derde lid, voor zover thans van belang, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.

3.2

Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2011 van 27 oktober 2010, gepubliceerd in Staatscourant 2011, nr. 19841, worden bij de berekening van een bestuurlijke boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav', die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000 per persoon per overtreding gesteld.

Werkgeverschap

4.1

[eiseres 3],[eiseres 4] en [eiseres 2]voeren aan dat zij door verweerder ten onrechte zijn aangemerkt als werkgevers van de aangetroffen vreemdelingen. De vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) en de ontvankelijkheidsbeslissing van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 28 juni 2011 (LJN BT2901), waarin is geoordeeld dat dagbladen onder het ruime werkgeverschapsbegrip vallen, zien niet op de huidige situatie. Toen [eiseres 1] het toenmalige[eiseres 1] overnam op 1 december 2009 heeft zij de bedrijfsvoering van het[eiseres 1] drastisch gewijzigd en het gehele concern veranderd in een centraal aangestuurde organisatie waarbij de verantwoordelijkheden en taken die het gehele concern aangaan centraal zijn belegd.

4.2

Verweerder stelt zich op het standpunt dat[eiseres 4],[eiseres 4] en [eiseres 2]ook na de wijziging van 1 december 2009 zijn aan te merken als werkgevers in de zin van de Wav. Verweerder verwijst daarbij naar de uitspraak van de meervoudige kamer van deze rechtbank en zittingsplaats van 22 november 2012 (ECLI:NL:RBAMS:2012:BY8310), waarin is geoordeeld dat uit de gedingstukken niet was gebleken van een zodanige materiële wijziging dat die zou moeten[woonplaats] tot een andere conclusie met betrekking tot het werkgeverschap.

4.3

De rechtbank is van oordeel dat dit ten aanzien van[eiseres 4] en[eiseres 4] in de onderhavige procedures met de thans overgelegde stukken anders ligt. Uit de overgelegde uittreksels van de Kamer van Koophandel blijkt dat[eiseres 1] de enige houder is van alle gewone aandelen in het kapitaal van, en de enige bestuurder is van[eiseres 4] en[eiseres 4]. Zij zijn volledige dochterondernemingen van [eiseres 1] Daaruit en uit de door eiseressen overgelegde geconsolideerde jaarrekeningen van 2011 en 2012 en de jaarverslagen van 2011 en 2012 van[eiseres 1] leidt de rechtbank af dat vanaf 1 december 2009 niet langer sprake is van een situatie waarin[eiseres 4] en[eiseres 4] als zelfstandige entiteiten opereren, maar dat[eiseres 1] vanaf dat moment de overheersende zeggenschap en centrale leiding over hen heeft. Dit ondersteunt de stelling van eiseressen dat met ingang van 1 december 2009 sprake is van een centraal aangestuurde organisatie. [eiseres 1] maakt eveneens onderdeel uit van deze groep en is eveneens een volledige dochteronderneming van [eiseres 1] is als enige binnen[eiseres 1] verantwoordelijk voor de distributie van de dagbladen, waaronder[eiseres 4] en[eiseres 4]. Uit het voorgaande volgt dat verweerder[eiseres 4] en[eiseres 4] ten onrechte heeft aangemerkt als werkgevers van de aangetroffen vreemdelingen. Dientengevolge heeft verweerder hen ten onrechte een bestuurlijke boete opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Hetgeen voor het overige ten aanzien van[eiseres 4] en[eiseres 4] is aangevoerd, behoeft gelet hierop geen verdere bespreking. De rechtbank zal het beroep van[eiseres 4] en[eiseres 4] gegrond verklaren.

4.4

Ten aanzien van [eiseres 2]volgt de rechtbank eiseressen niet in hun standpunt dat ook zij niet is aan te merken als werkgever is in de zin van de Wav. Anders dan bij[eiseres 4] en[eiseres 4] blijkt uit het uittreksel van de Kamer van Koophandel van [eiseres 2]niet dat[eiseres 1] haar enige bestuurder is. In dit uittreksel is vermeld dat dit de heer[eigenaar] is. Nu de overtreding van de Wav op 18 november 2010 is geconstateerd, kan de overgelegde geconsolideerde jaarrekening van 2012 van [eiseres 1] niet dienen als ondersteunend bewijs dat [eiseres 2]destijds niet (meer) als zelfstandige entiteit opereerde. Verweerder heeft [eiseres 2]dan ook terecht als werkgever in de zin van de Wav aangemerkt, zodat deze beroepsgrond voor zover deze betrekking heeft op [eiseres 2]niet slaagt.

Onrechtmatig en onvoldoende bewijs

5.1

[eiseres 2]en [eiseres 1] voeren aan dat de aan hen opgelegde boetes moeten worden herroepen, omdat het bewijs onrechtmatig is verkregen dan wel dat de boetes wegens strijd met het verbod op détournement de pouvoir en het verbod van vooringenomenheid moeten worden ingetrokken. De vreemdeling[naam] is op 18 november 2010 werkend aangetroffen tijdens een voorobservatie van een controle in een verderop gelegen onderneming. Deze verderop gelegen onderneming is geen krantendistributiepunt en heeft niets met een krantendistributiepunt van doen. Het is onduidelijk waarom de inspecteurs afweken van hun initiële onderzoek en een persoon met een gekleurde huidskleur besloten te controleren op naleving van de Wav.

5.2

Verweerder stelt zich op het standpunt dat het bewijs niet onrechtmatig is verkregen. De inspecteurs hebben conform de wet van hun bevoegdheden gebruik gemaakt. De inspecteurs troffen de vreemdeling[naam] werkend aan. De omstandigheid dat zij ter plaatse waren in verband met een voorobservatie voor een controle in een verderop gelegen onderneming doet hier niet aan af. Bij een inspectie controleren de inspecteurs alle werknemers, ongeacht hun huidskleur. De vreemdeling was de enige krantenbezorger die ter plaatse werd aangetroffen. Daarbij komt dat in de branche van eiseressen in het verleden meermaals overtredingen van de Wav zijn vastgesteld.

5.3

De rechtbank stelt vast dat de inspecteurs op grond van artikel 5:16a van de Awb bevoegd zijn van personen inzage te vorderen van een identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van Pro de Wet op de identificatieplicht. Op grond van artikel 5:13 van Pro de Awb maken de inspecteurs van deze bevoegdheden slechts gebruik voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van hun taak nodig is. Uit het boeterapport van 24 maart 2011 volgt dat[naam] tijdens een voorobservatie voor een controle in een verderop gelegen onderneming op straat is aangetroffen toen hij kranten aan het bezorgen was. Op basis hiervan mochten de inspecteurs er van uit gaan dat[naam] betrokken was bij activiteiten waarop ingevolge de Wav moet worden toegezien. Niet is gebleken dat sprake is geweest van een discriminatoire controle, nu gesteld noch gebleken is dat andere daar aanwezige personen eveneens kranten aan het bezorgen waren dan wel anderszins werkzaam waren en onvoldoende aannemelijk is geworden dat[naam] op basis van zijn huidskleur is gecontroleerd.

6.1

[eiseres 2]en [eiseres 1] voeren voorts aan dat sprake is van onzorgvuldig onderzoek waardoor er onvoldoende bewijs is dat[naam] op het distributiepunt zelf de kranten heeft opgehaald. Over zijn aanwezigheid daar zijn uiteenlopende verklaringen afgelegd. Gelet op de verklaringen lijkt het aannemelijker dat[naam] bezorger[naam 4]heeft geholpen. De inspecteurs hebben ten onrechte nagelaten[naam 4]te bevragen.

6.2

Verweerder stelt zich op het standpunt dat het duidelijk is dat de vreemdeling[naam] op het depot is geweest, voordat de controle plaatsvond. Dit heeft[naam] zelf verklaard. Hij verklaarde de wijk van[naam 4]te lopen totdat deze terug was van vakantie. Dat de distributeurs[naam 1] en[naam 2] anders verklaarden over de aanwezigheid van[naam] op het depot, ligt in de rede, nu [eiseres 1] hen bij constatering van illegale tewerkstelling ontslaat.

6.3

De rechtbank stelt vast dat[naam] op 18 november 2010 heeft verklaard dat hij[naam 4]vervangt en dat hij de looplijst en de kranten op het depot van[naam 3] heeft ontvangen. Op 1 december 2010 heeft [naam], de toenmalige distributeur op het depot, verklaard dat[naam 4]de kranten de dag van de overtreding zelf heeft opgehaald. Zijn vervanger, [naam 3], zou de kranten aan[naam 4]hebben meegegeven. [naam] heeft verklaard dat hij van[naam] heeft begrepen dat[naam 4]hem heeft verteld die dag hulp te krijgen van iemand met een verblijfsvergunning. Op 17 december 2010 heeft[naam] verklaard dat hij[naam] op de aan hem getoonde foto niet herkent en dat de naam[naam 4]hem niets zegt. Hij betwist [naam] te hebben verteld dat[naam 4]tegen hem heeft gezegd dat hij vervangen zou worden.[naam] heeft verklaard dat hij de kranten telde en de looplijsten daarop legde, maar niet de taak had verder iets te controleren. Op 20 april 2011 heeft [naam], een andere vervanger van [naam], verklaard[naam] als bezorger op de foto te herkennen en dat hij zelf in het depot komt om zijn kranten en looplijst op te halen. Echter, hij dacht dat deze persoon[naam 4]heette. [naam] heeft verklaard dat[naam] deze persoon, die[naam] blijkt te heten, de kranten heeft gegeven.

6.4

Gelet op deze verklaringen heeft verweerder er naar het oordeel van de rechtbank vanuit mogen gaan dat[naam] op het depot is geweest voordat de controle plaatsvond. Alleen[naam] heeft ontkend[naam] te kennen, terwijl uit de verklaringen van de anderen die als getuigen zijn gehoord juist volgt dat[naam] degene was die de kranten aan[naam] heeft gegeven. Anders dan eiseressen betogen, heeft verweerder niet onzorgvuldig gehandeld door dit als voldoende bewijs aan te merken zonder[naam 4]als getuige te horen. De beroepsgrond slaagt niet. Overigens volgt dat uit het boeterapport van 24 maart 2011 dat verweerder wel geprobeerd heeft ook[naam 4]te horen. Een rapporteur heeft op 19 januari 2011 het telefoonnummer dat[naam] tijdens zijn verhoor had gegeven gebeld. De telefoon werd beantwoord door een persoon die vertelde dat hij een vriend was van [naam]. Op de vraag waar[naam 4]verbleef antwoordde hij dat die nog steeds met vakantie was in [land] en dat hij misschien nog wel twee maanden weg bleef. Uit het boeterapport blijkt verder dat op donderdag 3 februari 2011 twee rapporteurs opnieuw bij het depot van [eiseres 1] zijn langsgegaan om te kijken of zij een verklaring van[naam 4]konden opnemen.

Evenredigheid van de boete voor [eiseres 2]B.V.

7.1

[eiseres 2]voert aan dat de aan haar opgelegde boete in strijd is met het evenredigheidsbeginsel.

7.2

De rechtbank overweegt dat verweerder, gelet op vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 28 juli 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BN2656), in redelijkheid de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen heeft kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen. Wel volgt uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie de uitspraak van 11 juli 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA9310), dat bij een besluit tot boeteoplegging ook het in artikel 3:4 van Pro de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde is. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep te onderbouwen.

7.3

[eiseres 2]voert in dit verband in de eerste plaats aan dat haar niets te verwijten valt, omdat zij geen invloed kan uitoefenen op het doen en laten van bezorgers en distributeurs. Dat is de partij die (indirect) wel in staat is om invloed uit te oefenen op de werkzaamheden van de dagbladbezorgers. De maatregelen die [eiseres 1] heeft genomen zijn mede namens [eiseres 2]genomen. [eiseres 2]moet daarom ook verminderd verwijtbaar worden geacht. [eiseres 2]verwijst naar rechtsoverweging 2.8.2 van de Afdelingsuitspraak van 4 april 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BW0785), waarin is geoordeeld dat voor matiging van de boete voor het dagblad geen plaats was, omdat het distributiebedrijf niet al hetgeen nodig was gedaan had om overtredingen van de Wav te voorkomen. Daaruit volgt dat nu verweerder [eiseres 1] verminderd verwijtbaar heeft geacht, dat ook dient te gelden voor[eiseres 2]. Daarbij komt dat [eiseres 2]op geen enkele wijze de doelstellingen van de Wav heeft doorkruist en geen voordeel heeft genoten van de illegale tewerkstelling.

7.4

Verweerder stelt zich op het standpunt dat niet is gebleken dat [eiseres 2]voldoende maatregelen heeft getroffen de overtredingen te voorkomen. Zo is niet gebleken dat zij contractueel heeft bedongen dat de bezorging van haar dagblad dient te geschieden in overeenstemming met de Wav. Verweerder ziet niet in waarom vertegenwoordigers van [eiseres 2]geen toegang zouden kunnen krijgen tot de depots van waaruit haar dagblad wordt verspreid en waarom het deze vertegenwoordigers niet toegestaan zou zijn om de aldaar aanwezige bezorgers te vragen naar hun identiteitsbewijs. Het moet voor [eiseres 2]niet op voorhand onmogelijk worden geacht om met [eiseres 1] overeen te komen dat zij toegang kan krijgen tot de depots.

7.5

Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling volgt dat in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid, van boeteoplegging dient te worden afgezien. Hiertoe dient eiseres aannemelijk te maken dat zij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen (zie onder meer de uitspraak van de Afdeling van 12 maart 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC6443).

7.6

De rechtbank heeft in 4.4 overwogen dat [eiseres 2]als werkgever van de vreemdeling moet worden aangemerkt. Dat [eiseres 2]een andere plaats in de keten heeft dan de distributeur en de vreemdeling niet direct de opdracht heeft gegeven het dagblad te bezorgen, is op zichzelf onvoldoende om aan de verwijtbaarheid af te doen. Op grond van vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie bijvoorbeeld haar uitspraak van 4 mei 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM3245) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Dat [eiseres 2]de distributie van het door haar uitgegeven dagblad heeft uitbesteed en feitelijk niet in staat is om te controleren of de Wav wordt nageleefd, laat onverlet dat het op haar weg ligt om de nodige maatregelen te treffen teneinde overtreding van de Wav te voorkomen. Daarvan is niet gebleken.

7.7

De rechtbank stelt vast dat [eiseres 2]geen concrete maatregelen heeft geïmplementeerd in overeenkomsten met [eiseres 1], noch dat zij contractueel heeft bedongen dat de werkzaamheden ten aanzien van haar dagblad dienen te geschieden in overeenstemming met de Wav. Gelet hierop gaat de stelling van[eiseres 2], dat de door [eiseres 1] genomen maatregelen mede namens haar zijn genomen en dat om die reden onderhavige boete net als bij [eiseres 1] dient te worden gematigd, niet op. Het oordeel van de Afdeling in de genoemde uitspraak van 4 april 2012 dat voor matiging van de boete voor het dagblad, vanwege de maatregelen die het distributiebedrijf heeft getroffen, geen plaats was omdat het distributiebedrijf niet al hetgeen redelijkerwijs nodig was gedaan had om overtredingen van de Wav te voorkomen en daarom niet verminderd verwijtbaar was, maakt dit niet anders. Daaruit kan niet worden afgeleid dat de Afdeling van oordeel is dat in het geval het distributiebedrijf wel het nodige heeft gedaan, de boete voor het dagblad reeds daarom eveneens gematigd dient te worden. Verweerder is dan ook terecht tot de conclusie gekomen dat in het geval van [eiseres 2]geen sprake is van het geheel ontbreken van verwijtbaarheid, danwel van verminderde verwijtbaarheid. Op dit punt is er daarom geen reden om te komen tot matiging van de boete.

7.8

Ook het betoog van [eiseres 2]dat zij op geen enkele wijze de doelstellingen van de Wav heeft doorkruist, slaagt niet. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 18 juli 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX1804) leidt de omstandigheid dat voor de vreemdeling geen tewerkstellingsvergunning is aangevraagd reeds tot het oordeel dat een werkgever in strijd met de doelstellingen van de Wav heeft gehandeld. De daartoe bevoegde instantie heeft immers niet kunnen beoordelen of de arbeidsvoorwaarden, arbeidsverhoudingen of arbeidsomstandigheden zich tegen de beoogde tewerkstelling verzetten, dan wel of anderszins in strijd met de doelstellingen van de Wav is gehandeld. Aangezien de vreemdeling niet gerechtigd was om in Nederland arbeid te verrichten en hij desondanks het genoemde dagblad heeft bezorgd, heeft [eiseres 2]in strijd met de doelstellingen van de Wav gehandeld. Dat zij van de overtreding geen financieel voordeel heeft genoten, wat daar ook van zij, doet geen afbreuk aan de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding en de met de Wav beoogde doelstellingen.

Zoals in 4.4 reeds overwogen heeft [eiseres 2]niet aannemelijk gemaakt dat zij sinds 1 december 2009 niet meer als zelfstandige entiteit opereert. De beroepsgrond van [eiseres 2]dat haar boete dient te worden gematigd, omdat de boete die zowel aan haar als aan [eiseres 1] is opgelegd ten laste komt van het vermogen van één economische entiteit, te weten [eiseres 1], kan reeds daarom niet slagen.

9.1

[eiseres 2]heeft voorts ter zitting aangevoerd dat haar boete met 50% gematigd dient te worden, omdat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd dat hij bij het opleggen van de boete heeft voldaan aan de vereisten van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb. Op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, dient verweerder de hoogte van de boete af te stemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Omdat[naam] ten tijde van belang rechtmatig verblijf had, beschikte over een W-document, voor[naam] de verschuldigde belastingen en premies zijn afgedragen en zich geen situatie van onderbetaling en uitbuiting heeft voorgedaan, is een matiging van de opgelegde boete met 50% passend en geboden. [eiseres 2]verwijst naar de uitspraak van de Afdeling van 22 mei 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:CA0712).

9.2

Verweerder stelt zich op het standpunt dat de genoemde uitspraak van de Afdeling op een andere situatie ziet en niet zo ver strekt dat bij voornoemde omstandigheden altijd tot matiging van de boete dient te worden overgegaan.

9.3

De rechtbank stelt vast dat de Afdeling in voornoemde uitspraak als volgt heeft geoordeeld:

“Gelet op het samenstel van feiten en omstandigheden heeft de minister onvoldoende gemotiveerd dat hij bij het opleggen van de boete heeft voldaan aan de (…) vereisten van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat appellante ter zitting bij de Afdeling heeft aangevoerd dat de vreemdelingen ten tijde van belang rechtmatig verblijf hadden, hetgeen de minister niet heeft betwist. Daarbij heeft de minister ter zitting bevestigd dat bij de verlening van tewerkstellingsvergunningen voor vreemdelingen die over een W-document beschikken, hetgeen hier het geval is, geen arbeidsmarkttoets plaatsvindt. Voorts neemt de Afdeling in aanmerking dat appellante voor de vreemdelingen de verschuldigde belastingen en premies heeft afgedragen en zich geen situatie van onderbetaling en uitbuiting heeft voorgedaan. Deze omstandigheden heeft de minister evenmin betwist. Gelet op het vorenstaande acht de Afdeling, een matiging van de opgelegde boete met 50% tot een bedrag van € 12.000,00 passend en geboden.”

9.4

De rechtbank is van oordeel dat nu van voornoemde omstandigheden in het onderhavige geval eveneens sprake is, hetgeen door verweerder niet is betwist, ook ten aanzien van [eiseres 2]een matiging van de opgelegde boete met 50% tot een bedrag van

€ 4.000,-- passend en geboden is. De beroepsgrond slaagt. De rechtbank zal het beroep van [eiseres 2]gegrond verklaren.

Evenredigheid van de boetes voor [eiseres 1] B.V.

10.1

[eiseres 1] voert aan dat de vermeende overtreding haar in het geheel niet kan worden verweten dan wel slechts in zeer beperkte mate, zodat de opgelegde boete van 50% in het bestreden besluit verder gematigd dan wel op nihil gesteld dient te worden. De eis die verweerder aan haar stelt is geen inspanningsverplichting meer, maar lijkt op een resultaatverplichting. Al jarenlang voert [eiseres 1] een strenger beleid ten aanzien van de selectie van nieuwe distributeurs. Inmiddels heeft [eiseres 1] al het mogelijke gedaan om overtredingen te voorkomen. Een verbod van vervanging is economisch en praktisch onmogelijk en onnodig. Sinds 2005 is het aantal overtredingen enorm verminderd, maar een overtreding is voor [eiseres 1] als opdrachtgever nooit volledig uit te sluiten. Voorts doet ook [eiseres 1] een beroep op de genoemde uitspraak van de Afdeling van 22 mei 2013.

10.2

Verweerder stelt zich op het standpunt dat het feit dat niettemin de onderhavige overtredingen zijn begaan, betekent dat meer inspanningen nodig zijn om in alle gevallen naleving van de Wav zeker te stellen. Zo zou [eiseres 1] een strenger aannamebeleid voor nieuwe depothouders kunnen voeren, er voor kunnen zorgen dat nieuwe depothouders alle instructies hebben gehad voordat zij met hun werkzaamheden beginnen en moeten waarborgen dat zowel nieuwe als ervaren depothouders zich houden aan de actuele instructies. Ook zouden zij aanvullende maatregelen kunnen nemen op het gebied van vervanging van bezorgers.

10.3

Hetgeen de rechtbank in 9.4 heeft overwogen ten aanzien van[eiseres 2], is van overeenkomstige toepassing op de beroepen van [eiseres 1] Op grond hiervan is ook ten aanzien van [eiseres 1] een matiging van de opgelegde boetes met 50% en daarmee tot nihilstelling passend en geboden. Reeds hierom zijn de beroepen van [eiseres 1] gegrond. Overigens is de rechtbank van oordeel dat, anders dan verweerder heeft gesteld, ervan moet worden uitgegaan dat [eiseres 1] alles wat redelijkerwijs van haar kon worden verwacht heeft gedaan ter voorkomen van overtredingen van de Wav. De overtredingen op de depots hebben kunnen plaatsvinden door toedoen van de betrokken depothouders, die zich niet aan de genomen maatregelen hebben gehouden. Dit kan [eiseres 1] niet worden aangerekend. Verweerder heeft ter zitting ook erkend dat [eiseres 1] voldoende maatregelen heeft getroffen, maar zich enkel nog op het standpunt gesteld dat er onvoldoende controle is op de naleving hiervan. Verdergaand toezicht op de naleving van de maatregelen kan echter naar het oordeel van de rechtbank redelijkerwijs niet van [eiseres 1] worden gevergd. Voor zover verweerder heeft bedoeld te stellen dat alle bezorgers in vaste dienst zouden moeten worden genomen, acht de rechtbank dat uit praktisch en economisch oogpunt niet realiseerbaar.

11.

Uit al hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de beroepen gegrond zijn. De rechtbank vernietigt dan ook de bestreden besluiten. Daarbij zal de rechtbank met toepassing van artikel 8:72a van de Awb zelf in de zaak voorzien door de primaire besluiten te herroepen en te bepalen dat deze uitspraak in plaats treedt van de vernietigde besluiten.

12.

Eiseressen hebben verzocht verweerder te veroordelen in de proceskosten in bezwaar en in beroep. De rechtbank ziet in dit geval aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb te veroordelen in de kosten die eiseressen in verband met de behandeling van de bezwaren en de beroepen redelijkerwijs hebben moeten maken, met toepassing van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht. Deze kosten worden voor [eiseres 1] vastgesteld op € 1416,-- (1 punt voor het indienen van de samenhangende bezwaarschriften, 1 punt voor het indienen van de samenhangende beroepschriften, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 472,-- en een wegingsfactor 1). De proceskosten worden voor[eiseres 4] en[eiseres 4] tezamen vastgesteld op € 1416,-- (1 punt voor het indienen van de samenhangende bezwaarschriften, 1 punt voor het indienen van de samenhangende beroepschriften, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 472,-- en een wegingsfactor 1). De proceskosten worden voor [eiseres 2]vastgesteld op € 1416,-- (1 punt voor het indienen van het bewaarschrift, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 472,-- en een wegingsfactor 1).

13.

Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseressen het door hen betaalde griffierecht vergoedt.

Beslissing

De rechtbank,

in de zaken onder nummer AWB 12/5110, AWB 12/5112 en AWB 12/5113 ten aanzien van [eiseres 1]:

verklaart de beroepen gegrond;
vernietigt de bestreden besluiten van 3 september 2012;
herroept de primaire besluiten van 9 december 2011, 13 december 2011 en 29 december 2011 en bepaalt de boetes op nihil;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de bestreden besluiten;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 930,-- (zegge: negenhonderddertig euro) te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1416,-- (zegge: veertienhonderdzestien euro), te betalen aan eiseres.

in de zaak onder nummer AWB 12/5672 ten aanzien van[eiseres 4]:

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit van 10 oktober 2012;
herroept het primaire besluit van 29 december 2011;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 310,-- (zegge: driehonderdtien euro) te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 708,-- (zegge: zevenhonderdacht euro), te betalen aan eiseres.

in de zaak onder nummer AWB 12/5677 ten aanzien van[eiseres 4]:

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit van 10 oktober 2012;
herroept het primaire besluit van 29 december 2011;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van in totaal € 310,-- (zegge: driehonderdtien euro) te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 708,-- (zegge: zevenhonderdacht euro), te betalen aan eiseres.

in de zaak onder nummer AWB 12/5934 ten aanzien van[eiseres 2]:

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit van 22 oktober 2012;
herroept het primaire besluit van 13 december 2011 en bepaalt dat de boete wordt gematigd tot een bedrag van € 4.000,--;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 310,-- (zegge: driehonderdtien euro) te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1416,-- (zegge: veertienhonderdzestien euro), te betalen aan eiseres.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J. van Putten, voorzitter, en mrs. A.W.C.M. van Emmerik en S.E. Reichert, leden, in aanwezigheid van mr. M.E. Pluymaekers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 augustus 2013.

de griffier

de voorzitter

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Afschrift verzonden aan partijen op:

Conc.: RP

Coll.: FW

D: B