Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/538785 / KG ZA 13-366 HJ/SvE
Vonnis in kort geding van 6 mei 2013
in de zaak van
DE STAAT DER NEDERLANDEN, MINISTERIE VAN FINANCIËN,
DIRECTORAAT-GENERAAL BELASTINGDIENST,
zetelend te 's-Gravenhage,
eiseres in conventie bij dagvaarding van 11 april 2013,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. W.I. Wisman te 's-Gravenhage,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. S. Bharatsingh te Hilversum.
Partijen zullen hierna de Belastingdienst en [gedaagde] worden genoemd.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 19 april 2013 heeft de Belastingdienst gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat hij zijn eis heeft gewijzigd als blijkt uit de eveneens aan dit vonnis gehechte akte. [gedaagde] heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen en in voorwaardelijke reconventie gevorderd als blijkt uit de eveneens aan dit vonnis gehechte akte. de Belastingdienst heeft de voorwaardelijke vordering in reconventie bestreden. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Ter terechtzitting waren, voor zover van belang, aanwezig:
aan de zijde van de Belastingdienst: mr. A. Scheffer (landelijk coördinator civiele heffingsprocedures) met mr. Wisman;
aan de zijde van [gedaagde]: mr. Bharatsingh.
2. De feiten
2.1. De Belastingdienst heeft, in het kader van de in artikel 4 van Pro Richtlijn 77/799/EEG gegeven mogelijkheid voor bevoegde autoriteiten van lidstaten om op het gebied van de directe belastingen gegevens te verstrekken aan de bevoegde autoriteit van een andere lidstaat, bij brief van 27 oktober 2000 van de Belgische autoriteiten fotokopieën van afgedrukte microfiches verstrekt gekregen, welke microfiches afkomstig zijn uit de interne administratie van de Luxemburgse KB Luxbank en betrekking hadden op Nederlandse ingezetenen. Op de betreffende microfiches zijn saldi vermeld op rekeningen bij de KB Luxbank per 31 januari 1994.
2.2. Het onderzoek van de Belastingdienst aan de hand van de verkregen fotokopieën staat bekend als het Rekeningenproject.
2.3. Aan de hand van deze microfiches heeft de Belastingdienst onderzoek gedaan naar de identiteit van de rekeninghouders. Van deze identificaties zijn processen-verbaal van ambtshandeling Rekeningenproject opgemaakt. Het proces-verbaal van identificatie met betrekking tot [gedaagde] is gedateerd 8 februari 2006. Genoemd proces verbaal bevat een algemene uiteenzetting van de wijze waarop het onderzoek is verricht en vermeld als resultaat van het onderzoek ten aanzien van [gedaagde] het volgende:
“Op basis van het voorgaande verklaar ik, verbalisant, het volgende:
1. Op de afdruk van de microfiche komt onder meer voor de naam:
[gedaagde] ou Mme. [naam 1].
2. In het BVR-bestand komt negen keer de achternaam [gedaagde] voor, met als eerste voorletter een [voorletter] en waarbij de persoon van het mannelijk geslacht is.
3. In het RDW-bestand zie ik dat vier van deze personen zijn opgenomen met een voornaam en dat slechts één persoon de voornaam [voornaam gedaagde] heeft. Hij heeft sofinummer [sofinummer] en is geboren op [geboortedatum].
4. Van vijf personen zijn de voornamen opgevraagd bij de afdeling burgerzaken van verschillende gemeenten. Geen van deze personen heeft de voornaam [voornaam gedaagde].
5. In het BVR-bestand komt één maal de naam [naam] voor. Dit is [naam 1] met sofinummer [sofinummer] geboren op [geboortedatum].
6. Uit de informatie van de gemeente [gemeente] lees ik dat genoemde [gedaagde] met sofinummer [sofinummer], een kind is van mevrouw [naam 1] met sofinummer [sofinummer].”
2.4. [gedaagde] is als één van de rekeninghouders meermalen aangeschreven, voor de eerste keer in 2002, met het verzoek dan wel de sommatie om opgave te doen van (het verloop van) de door hem aangehouden buitenlandse bankrekening(en). De verplichting om dergelijke informatie te verstrekken vloeit voort uit artikel 47 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR).
2.5. De inspecteur heeft jegens [gedaagde] een informatiebeschikking uitgevaardigd.
2.6. [gedaagde] heeft tot op heden ontkend over buitenlandse banktegoeden te beschikken. Tussen [gedaagde] en de Belastingdienst zijn bij de fiscale rechter meerdere procedures gevoerd tot aan de Hoge Raad aan toe en er zijn nog steeds procedures aanhangig.
2.7. De twaalfde enkelvoudige belastingkamer van het Hof Amsterdam heeft in zijn uitspraak van 23 september 2010 ten aanzien van de identificatie van [gedaagde] het volgende overwogen:
“5.1. Van het door de Belastingdienst verrichte onderzoek naar de identiteit van de houder van de onder 3.1. vermelde rekening(en) is proces-verbaal opgemaakt. Blijkens dit proces-verbaal komt slechts belanghebbende als rekeninghouder in aanmerking. Nu het Hof de in het proces-verbaal beschreven methode van onderzoek betrouwbaar acht, heeft de inspecteur met het overleggen van het proces-verbaal voldoende aannemelijk gemaakt dat ook in dit geval sprake is van een juiste identificatie.
5.2.1. Op grond van de gegevens van houders van rekeningen die in het kader van het Rekeningenproject de voor hen bevoegde inspecteurs van de Belastingdienst volledige inzage hebben gegeven in het verloop van deze rekeningen (de meewerkers) is het Hof tot het vermoeden gekomen dat belanghebbende gedurende de gehele door de inspecteur in aanmerking genomen periode houder was van de onder 3.1 vermelde rekening(en) bij de KB-Luxbank.
5.2.2. De griffier heeft de gemachtigde bij brief van 6 december 2007 van dit vermoeden op de hoogte gebracht en hem in de gelegenheid gesteld om het vermoeden te weerleggen dan wel om het Hof alsnog informatie te verschaffen omtrent de inkomsten uit voormelde bankrekening(en) en de omvang van de tegoeden in elk van de tot die periode behorende jaren en de saldi van die rekening(en) op 1 januari van elk van die jaren.
5.2.3. De gemachtigde heeft op die brief gereageerd bij brief van 8 januari 2008. (…) Nu de gemachtigde het door het Hof geuite vermoeden niet heeft weerlegd, gaat het Hof ervan uit dat belanghebbende gedurende de door de inspecteur gestelde periode rekeningen heeft aangehouden bij de KB-Luxbank. (…)”
2.8. [gedaagde] heeft van deze uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Uit het naar aanleiding van dit beroep gewezen arrest van de Hoge Raad van 2 december 2011 blijkt dat de Hoge Raad de zaak heeft terugverwezen naar het Hof ‘s-Gravenhage teneinde te beoordelen of de belastingplichtige voor elk van de jaren 1991 tot en met 2000 de feiten heeft begaan waarvoor aan haar een boete is opgelegd, en voor zover dit het geval is te bepalen wat een passende sanctie is voor de begane vergrijpen. Het arrest van het Hof is uitsluitend vernietigd ten aanzien van de opgelegde verhogingen en boeten.
3. Het geschil in conventie
3.1. De Belastingdienst vordert – samengevat en na wijziging van eis – [gedaagde] te bevelen om:
(A) op het formulier “Verklaring in het buitenland aangehouden bankrekening(en)” te verklaren welke buitenlandse bankrekening(en) hij na 31 januari 1994 bij KB Luxbank – en eventuele andere buitenlandse banken – heeft aangehouden dan wel nog aanhoudt;
(B) opgaaf te doen van de onder (A) bedoelde buitenlandse rekening(en) door middel van het beantwoorden van de vragen op het formulier “Opgaaf in het buitenland aangehouden bankrekening(en)” en het verstrekken van de op dit formulier vermelde bescheiden;
(C) een mondelinge toelichting te geven op de onder (A) en (B) omschreven gegevens, inlichtingen en/of verklaringen;
(D) binnen zeven dagen na dit vonnis aan het onder (A) en (B) gegeven bevel en door de inspecteur nader te bepalen termijn aan het onder (C) omschreven bevel te voldoen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
(E) met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van dit geding, vermeerderd met de wettelijke rente;
(F) en met veroordeling van [gedaagde] in de nakosten.
3.2. De Belastingdienst heeft, samengevat, het volgende aan zijn vordering ten grondslag gelegd. [gedaagde] weigert in strijd met het bepaalde in artikel 47 AWR Pro opgave te doen aan de inspecteur van inlichtingen die voor de belastingheffing van belang kunnen zijn. Uit onderzoek is gebleken dat [gedaagde] op 31 januari 1994 saldo had staan op een rekening bij de KB Luxbank te Luxemburg. [gedaagde] is reeds meermalen aangeschreven en gesommeerd om de benodigde inlichtingen te verstrekken. Hij heeft hieraan echter niet voldaan.
3.3. [gedaagde] voert verweer waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden ingegaan.
4. Het geschil in (voorwaardelijke) reconventie
4.1. [gedaagde] vordert, voor het geval de vorderingen van de Belastingdienst worden toegewezen, aan het vonnis de voorwaarde te verbinden, dat de Belastingdienst pas kan overgaan tot executie van het bevel, nadat hij [gedaagde] schriftelijk heeft bevestigd dat de door hem verstrekte gegevens niet zullen worden gebruikt als bewijs voor het opleggen van een boete.
4.2. De Belastingdienst voert verweer waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden ingegaan.
5. De beoordeling in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie
Niet-ontvankelijkheid
5.1. [gedaagde] heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat de Belastingdienst niet-ontvankelijk verklaard moet worden, aangezien tussen partijen reeds een bestuursrechtelijke procedure aanhangig is, welke rechtsgang met voldoende waarborgen is omkleed. Voorts heeft hij aangevoerd dat de door de Belastingdienst jegens hem uitgevaardigde informatiebeschikking nog niet onherroepelijk is. [gedaagde] heeft in dit verband verwezen naar de zogenoemde “Map 4” van het Rekeningenproject, waarin volgens hem staat dat er eerst een informatiebeschikking moet worden uitgevaardigd en pas wanneer deze informatiebeschikking onherroepelijk is geworden, de Belastingdienst een kort geding aanhangig kan maken.
5.2. De Belastingdienst heeft aangevoerd dat, anders dan met een vordering als de onderhavige, geen andere mogelijkheid bestaat om de belastingplichtige, in casu [gedaagde], de benodigde gegevens daadwerkelijk te doen verstrekken. Hij heeft erop gewezen dat de Hoge Raad reeds herhaaldelijk heeft geoordeeld dat de Belastingdienst geen vergelijkbaar resultaat kan halen langs andere wegen dat het civiele kort geding en dat van onaanvaardbare doorkruising van de publiekrechtelijke weg geen sprake is. Voorts heeft hij aangevoerd dat niet vereist is dat eerst een (onherroepelijke) informatiebeschikking wordt gegeven alvorens men zich tot de civiele kort geding rechter kan wenden. Op basis van de informatiebeschikking is het voor een belastingplichtige nog altijd mogelijk er voor te kiezen geen of geen volledige opgave te doen, zodat de Belastingdienst in dat geval nog altijd niet zal kunnen beschikken over de gegevens die nodig zijn voor belastingheffing. Map 4 is voorts een interne werkinstructie die niet is gepubliceerd en waaraan belastingplichtigen geen rechten kunnen ontlenen.
5.3. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. De mogelijkheid voor de Belastingdienst om in een civielrechtelijk kort geding aan nakoming van verplichtingen uit de AWR, waaronder het voldoen aan de informatieverplichting ex artikel 47 AWR Pro, een dwangsom te laten verbinden is vastgelegd in artikel 52a lid 4 AWR. In artikel 52a AWR is eveneens de mogelijkheid geregeld voor de Belastingdienst om een informatiebeschikking te geven. Uit de eerste zin van lid vier van genoemd artikel blijkt dat de mogelijkheid van het geven van een informatiebeschikking niet in de weg staat aan het bewandelen van de weg van een civielrechtelijk kort geding. In deze zin is overigens ook eerder beslist door het Hof Den Haag (LJN BW4595), het Hof Den Bosch (LJN BV2696) en de rechtbank Noord Holland (LJN BZ7872). Aan dit verweer wordt derhalve voorbij gegaan.
Het arrest BNB 1988/160
5.4. [gedaagde] heeft voorts, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 10 februari 1988 (BNB 1988,160), aangevoerd dat de informatieverplichtingen ex artikel 47 AWR Pro niet meer van toepassing zijn in het geval een procedure aanhangig is bij een rechterlijke instantie.
5.5. Door de Belastingdienst is gesteld dat de gegevens die worden verzocht van belang zijn voor een reeks van jaren. Niet alleen voor de jaren waarover een beroepsprocedure loopt, maar ook voor de jaren daarna, waarvoor de bezwaarfase nog gaande is en voor de jaren waarvoor nog aanslagen moeten worden opgelegd. Het instellen van beroep over een aantal jaren staat dan ook niet in de weg aan de vordering. Voorts heeft de Belastingdienst verwezen naar de uitspraak van de rechtbank Breda van 13 april 2011 (LJN BQ1575).
5.6. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. De casus in het arrest van de Hoge Raad van 10 februari 1988 (BNB 1988/160) was dat door het Hof aan de Belastingdienst een bewijsopdracht was gegeven in het kader van die procedure om te bewijzen dat bepaalde goederen door een derde aan de belanghebbende waren gefactureerd en ook daadwerkelijk aan hem waren geleverd. Teneinde aan die bewijsopdracht te voldoen heeft de Belastingdienst, zonder het Hof daarvan in kennis te stellen, bij de belanghebbende belastingplichtige de boekhouding opgevraagd op grond van artikel 47 AWR Pro, welke boekhouding vervolgens is afgegeven.
5.7. In die zaak is door de Hoge Raad overwogen dat zich in de verhouding tussen de Belastingdienst en belastingplichtige een onderscheid aftekent tussen een tweetal fasen van fundamenteel verschillend karakter, te weten de fase voorafgaand aan het instellen van beroep bij het gerechtshof, in welke partijen in een ongelijke en niet door de rechter beheerste verhouding tegenover elkaar staan: enerzijds de inspecteur, op wie de taak rust om ten behoeve van de heffing van belasting de aanslag te regelen en op eventueel daartegen gemaakt bezwaar te beslissen, bij de vervulling van welke taak hem ingevolge artikel 47 AWR Pro zeer ingrijpende dwangmiddelen ten dienste staan, en anderzijds de belastingplichtige, die een en ander heeft te gedogen en wiens rechtsbescherming is gelegen in de omstandigheid dat de taakuitoefening van de inspecteur wordt beheerst door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de tweede fase, de rechtsstrijd ten overstaan van de rechter, welke wordt beheerst door de algemene beginselen van procesrecht, die onder meer meebrengen dat de partijen in die strijd als gelijken tegenover elkaar staan, en dat het toezicht op de procesorde en de taak van de waarheidsvinding zijn toevertrouwd aan de rechter. De Hoge Raad oordeelde het onaanvaardbaar dat het gedurende de loop van het rechtsgeding aan een der procespartijen zou zijn toegestaan om door middel van een dwangmiddel buiten de rechter om de andere partij te dwingen aan bewijsvoering te haren laste mee te werken.
5.8. Dit arrest was dus toegespitst op de situatie dat de Belastingdienst in een procedure was toegelaten tot het bewijs van een onderdeel van zijn standpunt en dit bewijs op de hiervoor omschreven wijze trachtte te verkrijgen. Die situatie doet zich hier naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet voor. Niet is gesteld of anderszins gebleken dat aan de Belastingdienst in een van de tussen partijen aanhangige beroepsprocedures een bewijsopdracht is verstrekt waarvoor hij de thans gevraagde informatie nodig heeft. Om die reden wordt aan dit verweer van [gedaagde] voorbij gegaan. Een ander oordeel op dit punt zou ook leiden tot de onwenselijke situatie dat een belastingplichtige aan zijn wettelijk vastgelegde informatieverplichting zou kunnen ontkomen zo lang er maar enige zaak van hem ‘onder de rechter’ is.
Belang
5.9. [gedaagde] heeft voorts aangevoerd dat de Belastingdienst geen belang (meer) heeft bij zijn vordering, nu hij op het formulier “Verklaring in het buitenland aangehouden bankrekening(en)” volledig, duidelijk, stellig en zonder voorbehoud heeft aangegeven, dat hij na 31 januari 1994 geen buitenlandse rekening heeft aangehouden. Hij heeft dan ook voldaan aan hetgeen door de Belastingdienst wordt gevorderd.
5.10. De Belastingdienst heeft aangevoerd dat [gedaagde] op de aan hem toegezonden formulieren heeft ontkend over (een) buitenlandse bankrekening(en) te hebben beschikt. [gedaagde] kan echter niet met een blote ontkenning volstaan, zodat niet voldaan is aan artikel 47 AWR Pro.
5.11. De voorzieningenrechter overweegt, onder verwijzing naar het arrest van het Hof Den Haag van 24 april 2012 (LJN BW4595) en hetgeen hierna onder 5.20. wordt overwogen, dat er een gerechtvaardigde verdenking ten aanzien van een rekening in Luxemburg is ontstaan en dat de Belastingdienst hierover nadere vragen mag stellen. Een blote ontkenning door [gedaagde] is in dit geval onvoldoende voor de conclusie dat [gedaagde] heeft voldaan aan de in artikel 47 AWR Pro opgenomen informatieverplichting. De voorzieningenrechter gaat dan ook voorbij aan dit verweer.
Spoedeisend belang
5.12. [gedaagde] heeft verder aangevoerd dat de Belastingdienst geen spoedeisend belang heeft bij zijn vorderingen. Slechts indien sprake is van een bijzonder geval, waarbij iedere medewerking door de belastingplichtige wordt geweigerd, kan sprake zijn van een spoedeisend belang. Daarvan is in dit geval geen sprake, aangezien [gedaagde] het formulier “Verklaring in het buitenland aangehouden bankrekening(en)” heeft geretourneerd. De Belastingdienst had bovendien eerder een kort geding aanhangig kunnen maken.
5.13. De Belastingdienst heeft benadrukt dat hij er belang bij heeft dat thans inzage wordt gegeven in de benodigde gegevens over de gehele periode vanaf 1994 tot heden. Hij heeft aangevoerd dat ieder jaar opnieuw termijnen verstrijken voor het opleggen van aanslagen en heeft daarbij gesteld dat ook belang bestaat bij informatie over de periode waarover geen heffingen meer gedaan kunnen worden, teneinde een totaalbeeld te krijgen over het verloop van de rekening(en). Dat een kort geding alleen mogelijk is in bijzondere gevallen volgt niet uit de wet. De Belastingdienst had voorts niet eerder een kort geding aanhangig kunnen maken, nu het Rekeningenproject nu pas is uitgekristalliseerd en door de fiscale rechters een aantal belangrijke vragen zijn beantwoord.
5.14. De voorzieningenrechter overweegt dat naar zijn oordeel het spoedeisend belang voldoende voortvloeit uit de toelichting van de Belastingdienst en uit de aard van de vorderingen. Dat een kort geding slechts mogelijk is in bijzondere gevallen, zoals door [gedaagde] is aangevoerd, volgt voorts niet uit de wet. Bovendien kan het blijven weigeren om de gevraagde gegevens op te geven worden aangemerkt als een bijzonder geval.
Belang bij gegevens waarvoor reeds navorderingsaanslagen zijn opgelegd
5.15. [gedaagde] heeft voorts aangevoerd dat de Belastingdienst geen heffingsbelang (meer) heeft bij de gegevens voor de jaren vanaf 1994 waarvoor reeds navorderingsaanslagen zijn opgelegd.
5.16. De Belastingdienst stelt dat hij beschikt over een ‘foto’ van de situatie in 1994 en dat hij de ‘film’ wil zien van wat er daarna met het toen aanwezige saldo is gebeurd, zodat hij kan beoordelen of de aangiften over de jaren vanaf 2001 wel juist zijn.
5.17. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Uitgaande van de juistheid van de identificatie kan niet anders worden aangenomen dan dat de belastingplichtige tegen beter weten in ontkent rekeninghouder te zijn. Het meest voor de hand liggende motief hiervoor is dat hij een aanzienlijk saldo heeft, waaruit hij ook na 31 januari 1994 nog inkomsten heeft ontvangen die bij de Belastingdienst niet bekend zijn en hij voordeliger uit is met de schattingen zoals die tot op heden aan de naheffing ten grondslag zijn gelegd dan met volledige opening van zaken. Dit rechtvaardigt dat de bevoegdheid van artikel 47 AWR Pro ook wordt gebruikt voor de jaren waarvoor reeds navorderingsaanslagen zijn opgelegd.
Identificatie
5.18. Voorts heeft [gedaagde] aangevoerd dat er geen bewijs is dat hij daadwerkelijk over een rekening bij de KB Luxbank heeft beschikt. Hij heeft er in dat verband op gewezen dat het Hof in zijn arrest van 18 november 2010 (zie 2.7) slechts op basis van een vermoeden tot de conclusie is gekomen dat hij rekeninghouder is of is geweest bij de KB Luxbank. [gedaagde] heeft tevens gewezen op een aantal rechterlijke uitspraken waarin sprake was van een gebrekkige identificatie van rekeninghouders.
5.19. De Belastingdienst heeft aangevoerd dat het Hof op basis van een wettig vermoeden heeft geoordeeld dat de identificatie deugdelijk is geweest en dat de Hoge Raad dat oordeel van het Hof in stand heeft gelaten. De Hoge Raad heeft het arrest van het Hof uitsluitend vernietigd ten aanzien van de opgelegde boeten en verhogingen, niet ten aanzien van de identificatie. Voorts heeft de Belastingdienst erkend dat in een aantal gevallen de rekeninghouders aan de hand van de microfiches niet konden worden geïdentificeerd. Deze gevallen zijn echter nadat duidelijk werd dat de identiteit van de rekeninghouder niet kon worden vastgesteld afgevoerd van de lijst.
5.20. De voorzieningenrechter overweegt dat uit het arrest van de Hoge Raad (zie 2.8) niet blijkt dat het oordeel van het Hof met betrekking tot de wijze waarop de identificatie van de rekeninghouders heeft plaatsgevonden niet juist is. Nu ook in het onderhavige geval de zelfde werkwijze is gevolgd en dit leidt tot een unieke identificatie van [gedaagde], terwijl die identificatie wel in algemene termen is betwist, maar niet is aangevoerd welke andere persoon als rekeninghouder in aanmerking zou komen, kan ook in het kader van dit kort geding van de juistheid van de identificatie uit worden gegaan, en wordt aan dit verweer voorbij gegaan.
Onrechtmatig verkregen bewijs
5.21. [gedaagde] heeft voorts aangevoerd dat de verkrijging van de microfiches in België op onrechtmatige wijze is geschied, hetgeen is bevestigd door het Hof van Cassatie te Brussel op 31 mei 2011. Het onrechtmatig handelen door de Belgische overheid kan worden toegerekend aan de Nederlandse overheid, aldus [gedaagde].
5.22. De Belastingdienst heeft verwezen naar de uitspraak van de Hoge Raad van 21 maart 2008 (BNB 2008/159).
5.23. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. De Hoge Raad heeft in het arrest van 21 maart 2008 het volgende overwogen met betrekking tot het gebruik door de Belastingdienst van de microfiches:
“Het Hof heeft geoordeeld dat indien al kan worden aangenomen dat de microfiches op strafrechtelijk onrechtmatige wijze verkregen zijn, de gegevens door de Nederlandse fiscus niet zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat het gebruik van die gegevens ontoelaatbaar moet worden geacht. Het Hof heeft daartoe overwogen dat er geen enkele aanwijzing is dat de Belgische overheid zelf de hand heeft gehad in de ontvreemding van de microfiches en dat ook anderszins voor de Nederlandse belastingautoriteiten geen redenen bestonden om aan te nemen dat bij de verkrijging van de gegevens een zo fundamenteel recht van de daarin vermelde personen was geschonden dat het instellen van een nader onderzoek naar de fiscale relevantie van die gegevens ontoelaatbaar moest worden geoordeeld. (…) ’s Hofs oordeel [geeft] geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.”
Dat het Hof van Cassatie te Brussel nadien heeft geoordeeld dat de microfiches op onrechtmatige wijze door de Belgische overheid zijn verkregen betekent niet dat de Nederlandse rechter daar de gevolgen aan moet verbinden zoals [gedaagde] die voorstaat. Dit geldt temeer nu de Hoge Raad in voornoemd arrest van 21 maart 2008 in zijn beoordeling reeds heeft meegewogen dat de microfiches op onrechtmatige wijze kunnen zijn verkregen. Ook als wordt aangenomen dat de precieze toedracht toen nog niet bekend was, terwijl evenmin bekend was dat de gegevens in België niet bruikbaar zouden worden geacht vanwege de wijze van verkrijgen, betekent dat niet dat op die grond thans anders voor Nederland geoordeeld moet worden dan de Hoge Raad in 2008 heeft gedaan. De aangehaalde overweging is immers ook in het licht van de omstandigheden zoals deze thans bekend zijn niet onjuist. De gegevens zijn niet door of in opdracht van de Belgische overheid gestolen. De Nederlandse overheid heeft de gegevens op andere wijze verkregen dan de Belgische overheid, en hoeft zich dan ook niet te laten leiden door de afwegingen inzake de rechtmatigheid die de Belgische overheid heeft gemaakt. Voorshands is niet aannemelijk dat de Hoge Raad bij een nieuwe beoordeling van de rechtmatigheid in het licht van de thans bekende omstandigheden die de Belgische verkrijging van de gegevens betreffen tot een andere afweging zal komen, nu immers niets nieuws bekend is geworden over de wijze waarop de Nederlandse overheid de gegevens heeft verkregen. De voorzieningenrechter gaat dan ook voorbij aan dit verweer.
Artikel 6 EVRM Pro
5.24. [gedaagde] heeft tot voorts aangevoerd dat de door de Belastingdienst gevraagde voorzieningen strijdig zijn met het bepaalde in artikel 6 EVRM Pro, dat iemand niet gehouden kan worden zichzelf te incrimineren. In dat verband heeft hij onder meer gewezen op de op 1 maart 2013 gepubliceerde conclusie van advocaat-generaal P.J. Wattel (hierna: Wattel) in een vergelijkbare zaak.
5.25. De Belastingdienst heeft gesteld dat Wattel in zijn conclusie verwijst naar het arrest Chambaz van het Europese Hof voor de rechten van de mens van 5 april 2012, welke casus niet zag op informatievergaring voor het opleggen van een heffing, maar voor het opleggen van fiscale boetes. Aangezien de onderhavige casus ziet op het verkrijgen van informatie voor het doen van een op juiste gegevens gebaseerde heffing, zijn de zaken niet vergelijkbaar. De Belastingdienst heeft erop gewezen dat uit andere jurisprudentie van het EHRM (onder andere Martinnen/Finland) kan worden afgeleid dat de informatieverplichting van artikel 47 AWR Pro niet onder de werking van artikel 6 EVRM Pro valt. Daarnaast heeft de Belastingdienst betoogd dat de omstandigheid dat de langs deze weg te verkrijgen informatie in de toekomst mogelijk voor bestuurlijke beboeting of strafvervolging zou kunnen worden gebruikt niet aan toewijzing van de onderhavige vordering in de weg staat, omdat later in een strafrechtelijke of fiscale procedure moet worden beoordeeld of de informatie voor die doeleinden gebruikt mag worden, gelet op het bepaalde in artikel 6 EVRM Pro. Tot slot heeft de Belastingdienst aangevoerd dat Wattel er in zijn conclusie aan voorbij gaat dat een algeheel verbod om onder druk van een dwangsom verkregen informatie te gebruiken te verstrekkend is. Hij heeft erop gewezen dat bij de beoordeling of de informatie voor punitieve doeleinden gebruikt mag worden, immers ook in overweging genomen dient te worden of het bestaan van de verkregen informatie afhankelijk is van de wil van de betrokkene (zogenaamd Saunders-materiaal). Voor zover het materiaal betreft dat zijn bestaan niet dankt aan de wil van de beschuldigde, maar ook los van die wil bestaat (bijvoorbeeld bankafschriften) valt dit niet onder het verbod van gedwongen zelfincriminatie in de zin van artikel 6 EVRM Pro, aldus de Belastingdienst.
5.26. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. In het Chambaz-arrest (BNB 2013/29) ging het om de verplichting van Chambaz aan de Zwitserse overheid informatie te verschaffen in een fiscale procedure, bij gebreke waarvan administratieve boetes werden opgelegd. Het Hof overwoog dat door deze boetes in stand te laten terwijl Chambaz rekening moest houden met de mogelijkheid dat hij strafrechtelijk zou worden vervolgd, hij gedwongen werd zichzelf te belasten. Het Hof heeft dit als een inbreuk op artikel 6 EVRM Pro aangemerkt. Daarbij werd aangenomen dat de administratieve procedure waarin fiscale inlichtingen werden gevraagd en een eventuele strafprocedure zozeer met elkaar samenhangen dat artikel 6 EVRM Pro ook op die administratieve procedure van toepassing is. Met andere woorden, anders dan de Belastingdienst heeft gesteld, betrekt het EHRM het feit dat gegevens in een latere strafzaak of bij het opleggen van een verhoging of boete zullen kunnen worden gebruikt wel reeds bij de vraag of het nemo tenetur beginsel is geschonden en dus inbreuk wordt gemaakt op artikel 6 EVRM Pro in de procedure waarin die gegevens worden opgevraagd, indien die procedures voldoende met elkaar verband houden. In Nederland moet naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter het volgende worden aangenomen. Nu de Belastingdienst, die op grond van artikel 47 lid 1 AWR Pro gegevens kan opvragen ook degene is die tot oplegging van een boete kan overgaan, terwijl hij weliswaar zelf geen strafvervolging kan instellen, maar daartoe wel de aanzet kan geven, zijn de onderhavige procedure tot nakoming van artikel 47 lid 1 AWR Pro en de procedures die kunnen leiden tot het opleggen van een verhoging of boete of een eventuele strafprocedure "suffisamment liées" in de zin als bedoeld door het EHRM (zie r.o. 43).
5.27. Vervolgens is aan de orde of het bij het opvragen van informatie op grond van artikel 47 AWR Pro gaat om onafhankelijk van de wil van de belastingplichtige bestaande gegevens of niet. Dit onderscheid werd gemaakt in het arrest van het Hof van 17 december 1996 (BNB 1997/254 Saunders). In het arrest J.B./Zwitserland (AB 2002, 343) overweegt het EHRM als volgt:
65. In the present case, when on 11 December 1987 the X District Office instituted tax-evasion proceedings against the applicant, he was requested to submit all documents concerning the companies in which he had invested money. When the applicant failed to do so, he was requested on three further occasions to declare the source of the income invested. The applicant not having reacted to these requests, a disciplinary fine of CHF 1,000 was imposed on him on 28 February 1989. After four additional admonitions, a second disciplinary fine, of CHF 2,000, was imposed on the applicant. The latter fine he eventually contested unsuccessfully before the Federal Court. Subsequently he received two further disciplinary fines.
66. Thus, it appears that the authorities were attempting to compel the applicant to submit documents which would have provided information as to his income with a view to the assessment of his taxes. Indeed, according to the Federal Court’s judgment of 7 July 1995, it was in particular important for the authorities to know whether or not the applicant had obtained any income which had not been taxed. While it is not for the Court to speculate as to what the nature of such information would have been, the applicant could not exclude that, if it transpired from these documents that he had received additional income which had not been taxed, he might be charged with the offence of tax evasion.
67. It is true that the applicant and the authorities reached an agreement on 28 November 1996 which closed various tax and criminal tax proceedings, including proceedings concerning disciplinary fines. However, the agreement expressly excluded the present application before the European Court which is directed against the judgment of the Federal Court of 7 July 1995 concerning the disciplinary fine imposed on the applicant on 29 November 1990.
68. The Court notes that in its judgment of 7 July 1995 the Federal Court referred to various provisions in criminal law obliging a person to act in a particular way so as to enable the authorities to obtain his conviction, for instance the obligation to install a tachograph in lorries, or to submit to a blood or a urine test. In the Court’s opinion, however, the present case does not involve material of this nature which, like that considered in Saunders, has an existence independent of the person concerned and is not, therefore, obtained by means of coercion and in defiance of the will of that person (see Saunders, cited above, pp. 2064-65, § 69).
De voorzieningenrechter is op grond van deze uitspraak voorshands van oordeel dat niet alleen ten aanzien van het vragen van inlichtingen, maar ook ten aanzien van het opvragen van documenten op grond van artikel 47 lid 1 AWR Pro niet kan worden gezegd dat de voldoening aan een dergelijk verzoek onafhankelijk van de wil van de belastingplichtige is. Het gaat daarbij immers om documenten die weliswaar bestaan onafhankelijk van de wil van de belastingplichtige, maar die voor de Belastingdienst niet beschikbaar zijn en ook (behoudens door middel van huiszoeking) tegen de wil van de belastingplichtige niet kunnen worden verkregen. Dat betekent dat er een wilsbesluit van de belastingplichtige is vereist om die gegevens aan de Belastingdienst ter beschikking te stellen. Daaruit volgt dat het verbod op zelfincriminatie in volle omvang van toepassing is. Dat is te meer het geval nu de Belastingdienst ook heeft gevorderd dat de belastingplichtige desgevraagd een mondelinge toelichting zal moeten geven op de te verstrekken gegevens.
Conclusie in conventie
5.28. Uit het voorgaande volgt dat de door de Belastingdienst gevraagde voorzieningen zullen worden toegewezen, met dien verstande dat zal worden bepaald dat de opgevraagde gegevens en inlichtingen niet aan de oplegging van fiscale of strafrechtelijke sancties ten grondslag mogen worden gelegd, tenzij de Hoge Raad in het op 7 juni 2013 te verwachten arrest, waarvoor voornoemde conclusie van Wattel is genomen, oordeelt dat artikel 6 EVRM Pro hieraan niet in de weg staat. De hierna te vermelden termijn komt de voorzieningenrechter redelijk voor, nu [gedaagde] voor het verkrijgen van eventuele bescheiden naar alle waarschijnlijkheid afhankelijk is van derden. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd als na te melden. Voor een verdere matiging ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.
5.29. [gedaagde] zal als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Belastingdienst worden tot op heden begroot op:
- dagvaarding € 92,82
- griffierecht 589,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.497,82
De gevorderde wettelijke rente over deze kosten is eveneens toewijsbaar.
5.30. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen als na te melden.
Conclusie in reconventie
5.31. Gelet op hetgeen is overwogen in 5.28 zal de vordering in reconventie worden afgewezen.
5.32. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Belastingdienst worden, gelet op de samenhang met de vordering in conventie, tot op heden begroot op nihil.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie:
6.1. veroordeelt [gedaagde] om op het formulier “Verklaring in het buitenland aangehouden bankrekening(en)” te verklaren welke buitenlandse bankrekening(en) hij na 31 januari 1994 bij KB Luxbank – en bij eventuele andere buitenlandse banken – heeft aangehouden dan wel nog aanhoudt,
6.2. veroordeelt [gedaagde] opgaaf te doen van zijn buitenlandse bankrekeningen door middel van het beantwoorden van de vragen op het formulier “Opgaaf in het buitenland aangehouden bankrekening(en)” en het verstrekken van de op laatstgenoemd formulier vermelde bescheiden, waaronder kopieën van alle afschriften van de betreffende buitenlandse bankrekeningen over de periode 1994-heden, daaronder begrepen, indien van toepassing, bewijs van de opheffing van de bankrekening(en), alsmede schriftelijk bewijs van de bestemming van het saldo dan wel de saldi na opheffing,
6.3. veroordeelt [gedaagde] een mondelinge toelichting te geven op de onder 6.1 en 6.2 omschreven gegevens, inlichtingen en/of verklaringen binnen een door de inspecteur nader te bepalen termijn,
6.4. bepaalt dat [gedaagde] aan de hiervoor onder 6.1 en 6.2 vermelde veroordelingen dient te voldoen binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis, en aan de hiervoor onder 6.3 vermelde veroordeling binnen de door de inspecteur te bepalen termijn, op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 per dag of gedeelte van een dag dat [gedaagde] na ommekomst van genoemde termijn in gebreke blijft hieraan te voldoen, tot een maximum van € 100.000,00 is bereikt,
6.5. verstaat dat de Belastingdienst de onder 6.1-6.3 bedoelde gegevens en inlichtingen alleen gebruikt voor de belastingheffing en deze niet aan de oplegging van fiscale of strafrechtelijke sancties ten grondslag zal leggen, tenzij de Hoge Raad in het op 7 juni 2013 te verwachten arrest oordeelt dat artikel 6 EVRM Pro hieraan niet in de weg staat,
6.6. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de Belastingdienst tot op heden begroot op € 1.497,82, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,
6.7. veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat, indien betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan,
6.8. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.9. wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie:
6.10. weigert de gevraagde voorzieningen,
6.11. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de Belastingdienst tot op heden begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. S. van Excel, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 6 mei 2013.