ECLI:NL:RBAMS:2016:8763

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: AMS 15/6989

uitspraak van de meervoudige kamer van 22 december 2016 in de zaak tussen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Kinderopvang [bedrijf] B.V.,te Amsterdam, eiseres

(gemachtigde: mr. R. Brouwer),

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam,verweerder

(gemachtigde: mr. J.C. Smit).

Procesverloop

Bij besluit van 17 maart 2015 (het primaire besluit I) heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd ter hoogte van € 2.650,- wegens één overtreding.

Bij besluit van 7 april 2015 (het primaire besluit II) heeft verweerder aan eiseres voor deze overtreding een aanwijzing uitgevaardigd om de kinderen in de eigen stamgroep op te vangen.

Bij besluit van 28 september 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van eiseres tegen de primaire besluiten ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 maart 2016. Eiseres is vertegenwoordigd door haar gemachtigde. Tevens was namens eiseres aanwezig [de persoon] (directeur-eigenaar) en [betrokkene 1] (leidinggevende). Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. S.M.E. Dreyer. Tevens is ter zitting verschenen [de vrouw] , medewerker van de Gemeenschappelijke Gezondheidsdienst Amsterdam (hierna: de GGD).

Bij beslissing van 20 april 2016 heeft de rechtbank het onderzoek heropend en verweerder verzocht nadere inlichtingen te verschaffen met betrekking tot de bevoegdheid van de inspecteur van de GGD. Bij brieven van 25 april 2016 en 29 april 2016 heeft verweerder de rechtbank informatie verschaft. Bij brief van 17 mei 2016 heeft eiseres hierop gereageerd.

Bij beslissing van 18 juli 2016 heeft de rechtbank de zaak ter behandeling naar de meervoudige kamer doorverwezen.

Bij brief van 12 oktober 2016 heeft verweerder een nader stuk ingediend.

Het onderzoek is op 3 november 2016 hervat ter zitting van de meervoudige kamer. Eiseres is vertegenwoordigd door haar gemachtigde. Tevens was namens eiseres aanwezig [de persoon] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J.C. Smit. Tevens waren namens verweerder aanwezig [de man] werkzaam als juridisch beleidsadviseur bij de GGD, mr. J.J. Haak, werkzaam voor verweerder als handhavingsjurist en [de persoon 1] , teamleider inspectie kinderopvang bij de GGD.

Overwegingen

1.1.

Eiseres is houdster van een vergunning voor kinderopvang en als zodanig de uitbaatster van het [bedrijf] ’ op het adres [straat] in Amsterdam (hierna: het kindercentrum).

1.2.

Op 28 oktober 2014 heeft een medewerker van de GGD, [de vrouw] (hierna: [de vrouw] ), een onaangekondigd jaarlijks onderzoek uitgevoerd naar de kwaliteit van de kinderopvang bij het kindercentrum. Zij heeft haar bevindingen neergelegd in een rapport van 18 december 2014. Daarin heeft zij verweerder geadviseerd handhavend op te treden tegen eiseres omdat, voor zover in deze procedure van belang, niet voldaan is aan de voorwaarde dat de dagopvang plaatsvindt in stamgroepen.

1.3.

Naar aanleiding van genoemd rapport heeft verweerder op 13 januari 2015 het voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom verzonden aan eiseres omdat, wederom voor zover hier van belang, niet is voldaan aan de voorwaarde dat de dagopvang van de kinderen in het kindercentrum plaatsvindt in stamgroepen. Eiseres heeft op 29 januari 2015 een zienswijze ingediend op dit voornemen. Voorts heeft verweerder op 13 januari 2015 in verband met voornoemde overtreding een voornemen tot oplegging van een bestuurlijke boete ter hoogte van € 2.650,- verzonden aan eiseres. Eiseres heeft geen zienswijze op dit voornemen naar voren gebracht.

1.4.

Bij het primaire besluit I heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd ter hoogte van € 2.650,- omdat niet is voldaan aan de voorwaarde dat de dagopvang plaatsvindt in stamgroepen.

1.5.

Bij het primaire besluit II heeft verweerder aan eiseres voor deze overtreding de aanwijzing uitgevaardigd om kinderen in de eigen stamgroep op te vangen.

1.6.

Op 20 mei 2015 heeft [de persoon 2] , medewerker van de GGD, een onaangekondigd nader onderzoek uitgevoerd naar de kwaliteit van de kinderopvang bij het kindercentrum. Zij heeft haar bevindingen neergelegd in een rapport van 26 mei 2015. Daarin heeft zij verweerder geadviseerd de handhaving af te sluiten omdat de eerder geconstateerde overtredingen door eiseres zijn hersteld. Bij brief van 8 juni 2015 heeft verweerder eiseres bericht dat, nu de GGD in haar rapport van 26 mei 2015 heeft geconstateerd dat de overtredingen waarvoor verweerder eiseres een aanwijzing heeft gegeven zijn opgeheven, de handhaving hiervoor wordt afgesloten.

1.7.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van eiseres tegen de primaire besluiten ongegrond verklaard. Daarin heeft verweerder – kort gezegd – het volgende overwogen. Geconstateerd is dat op 28 oktober 2014 twee kinderen zonder noodzaak daartoe in een andere stamgroep werden opgevangen. In verband daarmee kon eiseres een boete worden opgelegd en een aanwijzing worden gegeven.

1.8.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit gemotiveerd beroep ingesteld. Op de beroepsgronden zal hierna worden ingegaan.

Wettelijk kader

2.1.

Artikel 1.61, eerste lid, van de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (hierna: de Wko), voor zover hier van belang, bepaalt dat het college toeziet op de naleving van de bij of krachtens afdeling 3 van dit hoofdstuk gestelde regels, onderscheidenlijk de krachtens artikel 1.65 gegeven aanwijzingen. Voorts bepaalt dit artikel dat het college de directeur van de GGD aanwijst als toezichthouder.

2.2.

Artikel 1.50, eerste lid, van de Wko luidt als volgt. De houder van een kindercentrum organiseert de kinderopvang op zodanige wijze, voorziet het kindercentrum zowel kwalitatief, als kwantitatief zodanig van personeel en materieel, draagt zorg voor een zodanige verantwoordelijkheidstoedeling, en voert een zodanig pedagogisch beleid dat een en ander redelijkerwijs leidt tot verantwoorde kinderopvang. Ter uitvoering van de eerste volzin besteedt de houder van het kindercentrum in ieder geval aantoonbaar aandacht aan het aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie, de groepsgrootte, de opleidingseisen van de beroepskrachten en de voorwaarden waaronder en de mate waarin beroepskrachten in opleiding kunnen worden belast met de verzorging en opvang van kinderen.

Op grond van het tweede lid van genoemde bepaling kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld omtrent de kwaliteit van kinderopvang bij een kindercentrum. Die regel kunnen betrekking hebben op onder meer de veiligheid en de gezondheid.

2.3.

Artikel 1.65, eerste lid, van de Wko, voor zover hier van belang, bepaalt dat het college van de gemeente waarin zich een kindercentrum bevindt dat de bij of krachtens afdeling 3, paragrafen 2 en 3, van dit hoofdstuk gegeven voorschriften niet of in onvoldoende mate naleeft, de houder een schriftelijke aanwijzing kan geven.

2.4.

Artikel 1.72 van de Wko, voor zover hier van belang, bepaalt dat het college de houder die een verplichting als bedoeld bij of krachtens afdeling 3 van dit hoofdstuk of een aanwijzing als bedoeld in artikel 1.65 niet nakomt een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 45.000.

2.5.

Artikel 5, eerste lid, van het Besluit kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen, voor zover hier van belang, bepaalt dat dagopvang in beginsel plaatsvindt in vaste groepen met vaste beroepskrachten in een vaste groepsruimte.

2.6.

Artikel 1, aanhef en onder d, van de Regeling kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen 2012 (hierna: de Regeling) bepaalt dat in deze Regeling onder stamgroep wordt verstaan: vaste groep kinderen in de dagopvang in een passend ingerichte vaste groepsruimte.

2.7.

Artikel 5, eerste lid, van de Regeling, voor zover hier van belang, bepaalt dat bij dagopvang de opvang plaatsvindt in stamgroepen.

Op grond van het vierde lid van genoemde bepaling maakt een kind gedurende de week gebruik van ten hoogste twee verschillende stamgroepruimtes.

Op grond van het dertiende lid van genoemde bepaling kan een kind met vooraf gegeven schriftelijke toestemming van de ouder gedurende een tussen houder en ouder overeengekomen periode, in afwijking van het tweede, derde en het vierde lid, worden opgevangen in één andere stamgroep dan de stamgroep, bedoeld in het eerste en tweede lid.

Bevoegdheid toezichthouders GGD

3.1.

In geschil is allereerst de vraag of verweerder het rapport van [de vrouw] aan de besluitvorming ten grondslag mocht leggen.

3.2.

Volgens eiseres mocht verweerder dat niet omdat er geen wettelijk voorschrift is waaruit blijkt dat de directeur van de GGD (hierna: de directeur) bevoegd is om toezichthouders van de GGD (hierna: de toezichthouders), zoals [de vrouw] , aan te wijzen. De Wko kent geen bepaling die aan de directeur de bevoegdheid geeft om andere personen dan hijzelf te belasten met toezicht. Het besluit “ondermandaat, volmacht en machtigingsbesluit GGD 2010” (hierna: het ondermandaatbesluit) van 7 april 2010 ziet op de bevoegdheid tot het nemen van besluiten, die is gemandateerd aan de toezichthouders van de GGD, en niet op de mandatering van de bevoegdheid tot het houden van toezicht. Toezichthoudende bevoegdheden mogen namelijk nimmer worden gemandateerd. Voor zover verweerder de toezichthoudende bevoegdheden zou kunnen mandateren aan de directeur en de toezichthouders op grond van artikel 10:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), gaat dit niet op nu de directeur en diens medewerkers niet werkzaam zijn onder de verantwoordelijkheid van verweerder. Eiseres heeft verder aangevoerd dat het aanstellingsbesluit van [de vrouw] niet is ondertekend door de directeur, maar door de adjunct-directeur van de GGD, zodat ook om deze reden de mandatering gebrekkig is.

3.3.

De rechtbank is hierover, onder verwijzing naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 26 april 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:1105) het volgende van oordeel.

3.4.

Op grond van artikel 5:11 van de Awb wordt onder toezichthouder verstaan: een persoon, bij of krachtens wettelijk voorschrift belast met het houden van toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.

3.5.

Tot 1 januari 2010 was in artikel 1.61, eerste lid, van de Wko bepaald dat verweerder ambtenaren van de GGD aanwijst als toezichthouder. Nu is in artikel 1.61, eerste lid, van de Wko bepaald dat verweerder de directeur aanwijst als toezichthouder. Volgens de memorie van toelichting bij die bepaling mandateert de directeur zijn toezichthoudende bevoegdheden vervolgens aan medewerkers die werkzaam zijn als toezichthouder met betrekking tot de Wko. Dit maakt het mogelijk dat bijvoorbeeld ook niet-ambtenaren worden aangewezen als toezichthouder, voor zover deze personen voldoen aan de daarvoor geldende deskundigheids- en opleidingseisen. De voorgestelde wijziging biedt de GGD meer mogelijkheden voor een flexibele inzet van personeel, aldus de memorie van toelichting (Kamerstukken II 2008/09, 31 874, nr. 3, blz. 50-51).

3.6.

Verweerder heeft de directeur bij het besluit “Aanwijzen GGD als toezichthouder kinderopvang, peuterspeelzalen en voorschoolse educatie” van 31 mei 2011 aangewezen als toezichthouder op de kwaliteitseisen die in de Wko zijn opgenomen voor onder andere de kinderopvang. Met datzelfde besluit is het de directeur toegestaan in zijn plaats medewerkers aan te wijzen die onder zijn verantwoordelijkheid als toezichthouder optreden. Van deze mogelijkheid heeft de directeur gebruik gemaakt middels het ondermandaatbesluit van 7 april 2010. Uit dit besluit blijkt dat mandaat is verleend aan - onder andere - de inspecteur kinderopvang voor de bevoegdheid ‘toezichthouder ingevolge de artikelen van de Wko, behoudens voor het geven van een schriftelijk bevel op grond van artikel 65, derde lid, van de Wko’. [de vrouw] is blijkens het aanstellingsbesluit van de GGD van 29 oktober 2010 met ingang van 1 januari 2011 aangesteld als inspecteur kinderopvang. Deze benadering is overeenkomstig de hiervoor aangehaalde memorie van toelichting. De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat sprake is van een sluitend systeem van toezicht en mandaat en concludeert dat [de vrouw] bevoegd was om als toezichthouder een inspectie uit te voeren bij eiseres.

3.7.

De stellingen zoals hiervoor weergegeven onder 3.2. leiden de rechtbank niet tot een ander oordeel. Daarbij is het volgende van belang.

3.7.1.

In artikel 10:3, eerste lid, van de Awb is bepaald dat mandaat niet kan worden verleend als de aard van de bevoegdheid zich daartegen verzet. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 26 april 2016 ziet de rechtbank - mede gelet op de memorie van toelichting - geen grond voor het oordeel dat, zoals eiseres stelt, de aard van de toezichthoudende bevoegdheid zich ertegen verzet dat de directeur anderen mandateert in zijn plaats als toezichthouder op te treden. In de enkele stelling van eiseres dat de Afdeling op dit punt te kort door de bocht is gegaan, ziet de rechtbank geen aanleiding om over het voorgaande anders te oordelen. De beroepsgrond dat de mandatering gebrekkig is omdat de directeur en diens medewerkers niet werkzaam zijn onder verantwoordelijkheid van verweerder slaagt niet want het miskent, wat daar verder van zij, dat verweerder de toezichthoudende bevoegdheden niet heeft gemandateerd aan de directeur en de toezichthouders, maar dat, zoals in het voorgaande is vastgesteld en rechtmatig is geacht, de directeur bij wet en door verweerder bij besluit van 31 mei 2011 is aangewezen als toezichthouder en hij zijn medewerkers heeft gemandateerd om als toezichthouder op te treden.

3.7.2.

Blijkens artikel 1 van het ondermandaatbesluit verleent de algemeen directeur ondermandaat, ondervolmacht en/of ondermachtiging aan de adjunct-directeur voor alle aan de algemeen directeur toegekende bevoegdheden op grond van de in de aanhef van dat ondermandaatbesluit genoemde besluiten en wet- of regelgeving. In de aanhef van het ondermandaatbesluit worden onder meer genoemd het Burgerlijk Wetboek en het Ambtenarenreglement Amsterdam. Gelet hierop is de rechtbank, anders dan eiseres, van oordeel dat de ondertekening van het aanstellingsbesluit van [de vrouw] als inspecteur kinderopvang van de GGD, door de adjunct-directeur, de mandatering van de toezichthoudende bevoegdheden door de directeur niet gebrekkig maakt.

3.8.

Conclusie van het voorgaande is dat [de vrouw] bevoegd was om als toezichthouder een inspectie uit te voeren bij eiseres en dat verweerder het rapport van [de vrouw] aan de besluitvorming ten grondslag mocht leggen. De beroepsgronden falen dus.

3.9.

Ter zitting heeft eiseres zich op het standpunt gesteld dat niet gebleken is dat de ambtenaren die beide primaire besluiten (de heer [de persoon 3] , hierna: [de persoon 3] ) en het bestreden besluit (de heer [de persoon 4] , hierna: [de persoon 4] ) hebben ondertekend, bevoegd zijn om dat te doen. Verweerder heeft ter zitting toegelicht in welke regelingen de bevoegdheid is neergelegd en toegezegd de relevante stukken daaromtrent na de zitting te zullen nasturen. Deze stukken zijn door de rechtbank op 10 november 2016 ontvangen.

3.10.

De rechtbank is met verweerder van oordeel dat meergenoemde ambtenaren bevoegd waren tot ondertekening en overweegt daartoe als volgt. [de persoon 3] , ontleent zijn bevoegdheid aan artikel 9 van het Bevoegdhedenbesluit ambtelijke organisatie en de daarbij behorende bijlage 4, onderdeel III, RVE manager Onderwijs Jeugd en Zorg, onderdeel H, in samenhang gelezen met het Ondermandaat-, volmacht- en machtigingsbesluit Onderwijs Jeugd en Zorg 2015, artikel 1 en 2, onderdeel H. Verder staat in bijlage 2 van het Ondermandaatbesluit Dienst Maatschappelijke Ontwikkeling dat [de persoon 3] degene is die speciaal belast is met voor- en vroegschoolse educatie en kinderopvang. Met betrekking tot [de persoon 4] overweegt de rechtbank dat verweerder ter zitting heeft verklaard dat [de persoon 4] ten tijde van het nemen van de beslissing op bezwaar bij verweerder werkzaam was als senior jurist en dat hij derhalve bevoegd was om op het bezwaar te beslissen. Dit is door eiseres niet betwist.

De overtreding

4.1.

Tussen partijen is allereerst in geschil of eiseres in strijd met de geldende regels twee kinderen niet in de eigen stamgroep heeft opgevangen. Primair heeft eiseres gesteld dat zij deze twee kinderen wel degelijk in de eigen stamgroep heeft opgevangen. Verweerder was daarom niet bevoegd om op grond van artikel 1.50, eerste en tweede lid van de Wko in samenhang met artikel 5, eerste lid, van de Regeling, een boete op te leggen, aldus eiseres.

4.2.

De rechtbank overweegt dat de bewijslast bij het opleggen van een boete (in beginsel) berust bij het bestuursorgaan. Aan de bewijsvoering moeten strenge eisen worden gesteld. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund. De rechtbank verwijst naar rechtspraak van de Afdeling, onder meer de uitspraak van 26 maart 2003 (ECLI:NL:RVS:2003:AF6369) en van 17 september 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:3446).

4.3.

De rechtbank is van oordeel dat met de resultaten van het inspectiebezoek op 28 oktober 2014 is aangetoond dat twee kinderen niet zijn opgevangen in hun eigen stamgroep. In het inspectierapport heeft [de vrouw] onder meer genoteerd dat op de dag van het inspectiebezoek één van de twee beroepskrachten van de groep “ [naam groep] ” (een babygroep van maximaal negen kinderen tussen de nul en twee jaar) om 08.00 uur onverhoopt naar huis is gegaan en dat de andere beroepskracht van deze groep om 09.00 uur bij het splitsen van de twee babygroepen, vijf kinderen heeft meegenomen naar de eigen groepsruimte. Twee kinderen uit de groep “ [naam groep] ” zijn in de groep “ [naam groep 1] ” (eveneens een babygroep van maximaal negen kinderen tussen de nul en twee jaar) gebleven, alwaar twee beroepskrachten aanwezig waren. De inspecteur heeft voorts genoteerd dat op de whiteboards in de groepen tijdens het inspectiebezoek de daadwerkelijk aanwezige kinderen werden genoteerd, dat voor “ [naam groep] ” dan ook vijf kinderen stonden genoteerd omdat twee kinderen uit die groep in de “ [naam groep 1] ” werden opgevangen, alsmede dat op de papieren presentielijsten deze twee kinderen wel bij hun eigen groep stonden genoteerd. [de vrouw] heeft na haar observaties op de groepen een gesprek gehad met leidinggevende [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ). [de vrouw] heeft [betrokkene 1] tijdens dat gesprek gezegd dat het schuiven met kinderen zoals dat op dat moment gebeurde niet mag. [betrokkene 1] heeft verklaard dat dit tijdelijk was totdat de beleidsmedewerker, die zou gaan invallen op de groep “ [naam groep] ” was gearriveerd, zodat beide kinderen weer in hun eigen groep opgevangen konden worden. Nadat [de vrouw] om 12.15 uur weer was binnengelopen bij de groep “ [naam groep 1] ” werden beide kinderen uit “ [naam groep] ” nog steeds niet opgevangen in hun eigen groep, terwijl de beleidsmedewerker die zou komen invallen, reeds vanaf 09.15 uur aanwezig was in de groep “ [naam groep] ”. [de vrouw] heeft nogmaals aan één van de beroepskrachten gevraagd of beide kinderen in “ [naam groep 1] ” worden opgevangen en of ze daar de hele dag zouden blijven. Daarop heeft deze beroepskracht geantwoord dat beide kinderen de hele dag in “ [naam groep 1] ” zullen worden opgevangen. Toen vervolgens [betrokkene 1] binnenkwam deelde zij de beroepskrachten mee dat beide kinderen naar hun eigen groep konden omdat daar nu een invalskracht werd ingezet. Deze invalskracht had dat niet doorgegeven aan de beroepskrachten van “ [naam groep 1] ”, zo vermeldt het rapport.

4.4.

Eiseres heeft aangevoerd dat hetgeen wordt vermeld in het inspectierapport feitelijk onjuist is. De rechtbank ziet in deze, verder niet onderbouwde, stelling geen aanleiding voor twijfel aan de juistheid of volledigheid van het door de Inspecteur Kinderopvang opgestelde inspectierapport. Daarenboven wordt de constatering van [de vrouw] dat op 28 oktober 2014 twee kinderen van 09.15 uur tot 12.15 uur niet in hun eigen stamgroep werden opgevangen ondersteund door wat [betrokkene 1] in haar zienswijze van 29 januari 2015 (zie 1.3) heeft aangegeven. Dit komt er, samengevat weergegeven, op neer dat als gevolg van een calamiteit de twee kinderen uit “ [naam groep] ” om 12.15 uur nog aanwezig waren in “ [naam groep 1] ”, maar dat zij zouden teruggaan naar hun eigen groep en dat [de vrouw] voor haar vertrek tegen [betrokkene 1] heeft gezegd dat dit nog niet gebeurd was. Hierop heeft [betrokkene 1] daartoe direct opdracht gegeven, in het bijzijn van [de vrouw] . Ook om deze reden gaat de rechtbank voorbij aan de stelling dat het inspectierapport feitelijke onjuistheden zou bevatten.

4.5.

Subsidiair heeft eiseres aangevoerd dat, zo aangenomen moet worden dat zij twee kinderen niet in de eigen stamgroep heeft opgevangen, nog steeds geen sprake is van een beboetbare overtreding nu de gang van zaken in overeenstemming was met artikel 5, dertiende lid, van de Regeling (hierna: de uitzonderingsbepaling). De ouders van de betreffende twee kinderen hebben er namelijk toestemming voor gegeven dat hun kinderen niet worden opgevangen in hun eigen stamgroep, maar in de stamgroep “ [naam groep 1] ” in rustige periodes of bij een calamiteit. De groepen “ [naam groep] ” en “ [naam groep 1] ” worden op vrijdag samengevoegd.

4.6.

Ter zitting heeft J.J. Haak namens verweerder toegelicht wat de ratio van artikel 5, eerste lid en dertiende lid, van de Regeling is, zoals die blijkt uit de toelichting op deze bepalingen (Stcrt. 2012, 10966 en Stcrt. 2012, 21891). De ratio van het eerste lid, van genoemd artikel is het waarborgen van de emotionele veiligheid van de kinderen die worden opgevangen. Op grond van de uitzonderingsbepaling kan een kind in een andere stamgroep worden opgevangen. Deze uitzonderingsbepaling heeft betrekking op de situatie dat ouders langer willen werken, waardoor hun kinderen meer opvang behoeven. In de situatie dat die (extra) opvang in het kindercentrum waar hun kinderen al opvang genieten in de eigen groep niet mogelijk was, moesten die ouders voorheen vaak een beroep doen op een ander kindercentrum. Verweerder acht dit niet wenselijk. Het is namelijk beter om in dat geval kinderen op te vangen in een andere stamgroep op het kindercentrum waar zij al gewend zijn, dan om uit te wijken naar een ander kindercentrum. De uitzonderingsbepaling heeft tevens betrekking op de samenvoeging van stamgroepen gedurende rustige periodes, zoals aan het begin en het einde van de dag of tijdens vakantieperiodes. Eiseres heeft dit standpunt van verweerder niet betwist.

4.7.

De rechtbank stelt vast dat de reden dat op (dinsdag) 28 oktober 2014 twee kinderen niet in hun eigen stamgroep werden opgevangen geen verband houdt met de hierboven genoemde situaties waarop de uitzonderingsbepaling ziet. Het beroep op artikel 5, dertiende lid, van de Regeling faalt derhalve.

4.8.

Eiseres heeft subsidiair voorts aangevoerd dat de basisgroep “ [naam groep] ” en de basisgroep “ [naam groep 1] ” twee keer per week worden samengevoegd en dat daarmee gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheid die artikel 5, vierde lid, van de Regeling biedt. In deze bepaling wordt geregeld dat een kind gedurende de week gebruik maakt van ten hoogste twee verschillende stamgroepruimtes. Deze grond slaagt niet omdat deze bepaling enkel regelt dat een kind gedurende een week maximaal in twee verschillende (stamgroep)ruimtes mag worden geplaatst. Deze bepaling regelt niet in welke situaties een kind in een andere stamgroep mag worden opgevangen of wanneer stamgroepen mogen worden samengevoegd. De uitzonderingssituaties waarin dit mag, zijn geregeld in het dertiende lid. En zoals hiervoor is geoordeeld slaagt het beroep op deze uitzonderingsbepaling niet.

4.9.

Verweerder heeft, gelet op het voorgaande, terecht gesteld dat eiseres het bepaalde in artikel 1.50, eerste en tweede lid van de Wko in samenhang met artikel 5, eerste lid, van de Regeling heeft overtreden.

De boete

5.1.

Eiseres heeft aangevoerd dat de aard en de ernst van de overtreding niet rechtvaardigen dat is gekozen voor het middel van de oplegging van een boete, danwel dat gelet op het voorgaande de hoogte van de boete van € 2.650,- disproportioneel is. Eiseres heeft er daarbij op gewezen dat sprake was van een calamiteit op de ochtend dat de inspectie heeft plaatsgevonden, nu één van de beroepskrachten van de groep “ [naam groep] ” die ochtend vanwege ernstige familieomstandigheden onverhoopt weg moest. Reeds daarom kan eiseres de overtreding niet worden verweten. Voorts heeft eiseres in dit verband aangevoerd dat geen sprake is van een stelselmatige overtreding als bedoeld in het Afwegingsmodel sanctionering kinderopvang, dat is vastgesteld op 29 november 2011 (hierna: het Afwegingsmodel), en dat haar, gelet op dat model, eerst een termijn gegeven moest worden om de overtreding ongedaan te maken alvorens de boete werd opgelegd.

5.2.

De rechtbank volgt eiseres niet in de stelling dat op het moment van constateren van de overtreding nog steeds sprake was van een calamiteit. Uit het inspectierapport blijkt immers dat op 28 oktober 2014 de situatie dat er één beroepskracht te weinig aanwezig was voor de groep [naam groep] ” tot 09.15 uur heeft geduurd. Vanaf dat moment was er een invalkracht aanwezig. Geconstateerd wordt dat de boete is opgelegd omdat, hoewel er vanaf 09.15 uur een invalkracht aanwezig was voor “ [naam groep] ”, tot 12.15 uur twee kinderen niet in hun eigen stamgroep werden opgevangen. Het voorgaande heeft voor verweerder dan ook geen aanleiding hoeven vormen om van oplegging van een boete af te zien of om een lagere boete op te leggen.

5.3.

Verweerder voert met betrekking tot de handhaving van de kwaliteitseisen kinderopvang en peuterspeelzalen beleid dat is neergelegd in het Afwegingsmodel. Onder 5.1 van het Afwegingsmodel staat vermeld dat de boete € 4.000,- bedraagt indien de opvang niet plaatsvindt in stamgroepen en dat hiervoor de prioriteit ‘hoog’ geldt.

5.4.

Het Afwegingsmodel bepaalt verder dat uit gegaan wordt van drie categorieën organisaties voor kinderopvang waarop de hoogte van de normbedragen zijn afgestemd. Bij middelgrote organisaties (een opvangcapaciteit van tussen de 100 en 500 opvangplaatsen) betreft de hoogte van de bestuurlijke boete 2/3 (tweederde) deel van het in het Afwegingsmodel vermelde normbedrag voor een bestuurlijke boete.

5.5.

Op grond van het bepaalde in hoofdstuk B2 van het Afwegingsmodel wordt door verweerder bij een drietal, hier niet aan de orde zijnde, overtredingen met de prioriteit ‘hoog’, in beginsel door verweerder een boete opgelegd. Bij alle overige overtredingen waarvoor, voor zover hier van belang, de prioriteit ‘hoog’ geldt, kan verweerder besluiten een boete op te leggen. Dit betekent echter niet dat in alle gevallen daadwerkelijk een boete wordt opgelegd. Daar waar verweerder een boete kan opleggen wordt
allesoverziendbepaald of een boete aan de orde is, naast of in plaats van een herstelsanctie, zo vermeldt het Afwegingsmodel.

5.6.

Verweerder heeft aan de keuze om een boete op te leggen onder meer ten grondslag gelegd dat sprake is van prioriteit ‘hoog’, de relatief lange duur van de overtreding (in totaal drie uren) en de verklaring van de beroepskracht dat beide kinderen de hele dag in de stamgroep “ [naam groep 1] ” zouden worden opgevangen, hoewel op het moment dat deze verklaring werd afgelegd de invalkracht op “ [naam groep] ” reeds aanwezig was en de kinderen terug konden naar hun eigen stamgroep.

5.7.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder reeds op grond van het voorgaande voldoende heeft gemotiveerd waarom aan eiseres een boete van € 2.650,- is opgelegd. Verweerder heeft de hoogte van de boete vastgesteld op grond van het Afwegingsmodel. Uit het Afwegingsmodel volgt, anders dan eiseres stelt, niet dat aan haar eerst een termijn gegeven moest worden om de overtreding ongedaan te maken. De bedoelde termijn (van in casu twee weken) geldt slechts voor de door verweerder gegeven aanwijzing. Blijkens het primaire besluit II heeft verweerder in verband met de aanwijzing deze termijn in acht genomen.

In het beleid dat is neergelegd in het Afwegingsmodel is bij het vaststellen van de hoogte van de boete al rekening gehouden met de aard en de ernst van de overtreding en met de grootte van de onderneming. Ten slotte heeft ook de omstandigheid dat geen sprake is van stelselmatige overtreding voor verweerder geen aanleiding hoeven vormen om van oplegging van een boete af te zien of om een lagere boete op te leggen. Op grond van hoofdstuk B3 van het Afwegingsmodel vormt namelijk de omstandigheid dat de houder al eerder eenzelfde type overtreding heeft gepleegd een boeteverhogende omstandigheid, maar geen grond voor het afzien van een boete of het verlagen daarvan.

5.8.

Concluderend is de rechtbank van oordeel dat verweerder een boete heeft opgelegd die evenredig is aan de aard en ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid. Ook deze beroepsgronden slagen derhalve niet.

De aanwijzing

6.1.

Nu inmiddels is voldaan aan de aanwijzing zoals gegeven bij het primaire besluit II omdat de geconstateerde overtreding is hersteld en verweerder bij brief van 8 juni 2015 het handhavingstraject heeft afgesloten, ziet de rechtbank zich ambtshalve voor de vraag gesteld of eiseres voldoende belang heeft bij een inhoudelijke beoordeling van haar beroep voor zover dat betrekking heeft op de aanwijzing. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend. Het Afwegingsmodel kent met betrekking tot herstelsancties een stappenplan, waarvan de eerste stap een aanwijzing of schriftelijk bevel is. Het stappenplan eindigt met stap vier, verwijdering uit het Landelijk Register Kinderopvang en Peuterspeelzalen. Volgens het Afwegingsmodel verloopt een herstellend handhavingstraject in beginsel volgens de daarin genoemde stappen. Er kunnen zich echter situaties voordoen waarin het naar het oordeel van verweerder gerechtvaardigd is om stappen ‘over te slaan’ en direct over te gaan tot inzet van een zwaardere sanctie. Eén van de situaties waarin dit zich kan voordoen is recidive, aldus het Afwegingsmodel.
Nu recidive ertoe kan leiden dat direct wordt overgegaan tot een zwaardere sanctie, is het niet uitgesloten dat het herroepen of in stand blijven van de aanwijzing voor eiseres in de toekomst feitelijk gevolgen kan hebben. Gelet daarop is de rechtbank van oordeel dat eiseres procesbelang heeft bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de aan haar gegeven aanwijzing.

6.2.

Eiseres heeft in verband met de haar gegeven aanwijzing primair verwezen naar hetgeen zij in het kader van de boete heeft aangevoerd. Nu de rechtbank deze beroepsgronden in het voorgaande heeft verworpen ziet de rechtbank daarin geen aanleiding om de aanwijzing onrechtmatig te achten en falen deze beroepsgronden ook in dit verband.

6.3.

Voor zover eiseres zich op het standpunt stelt dat een aanwijzing niet naast een boete opgelegd mag worden, overweegt de rechtbank als volgt. Blijkens het Afwegingsmodel is een aanwijzing een herstelsanctie als bedoeld in artikel 5:2, eerste lid en onder b, van de Awb, waarvan het doel met name is gelegen in preventie, het voorkomen van het voortduren van de overtreding en van herhaling in de toekomst. Zoals de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 18 maart 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:822), is een boete op grond van de Wko een punitieve sanctie, een sanctie met een bestraffend karakter. Nu beide instrumenten andere doelen dienen, is de rechtbank van oordeel dat naast de boete ook een aanwijzing aan eiseres kon worden opgelegd.

7. Het beroep is ongegrond.

8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. P. Vrugt, voorzitter, en mr. P. Sloot en mr. L.Z. Achouak el Idrissi, leden, in aanwezigheid van mr. E.M. de Buur, griffier
.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 december 2016.

griffier

voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.