Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummers: AMS 19/6050 (voorlopige voorziening) en AMS 19/6052 (beroep)
uitspraak van de voorzieningenrechter van 10 december 2019 in de zaken tussen
[verzoeker] h.o.d.n. [naam horecabedrijf 2] , te Amsterdam , verzoeker
(gemachtigde: mr. J.M. Veldman),
en
de burgemeester van de gemeente Amsterdam, verweerder
(gemachtigden: mr. A Buijs, mr. A.K.E. de Vries en E. Koomen).
Procesverloop
Bij besluit van 21 mei 2019 (het primaire besluit I) heeft verweerder de exploitatievergunning van verzoeker voor het exploiteren van horecabedrijf [naam horecabedrijf 2] ingetrokken. Bij besluit van 8 augustus 2019 (het primaire besluit II) heeft verweerder de aanvraag van verzoeker voor het verlengen van de exploitatievergunning afgewezen. Bij besluit van 20 augustus 2019 (het primaire besluit III) heeft verweerder verzoeker een last onder dwangsom opgelegd voor het overtreden van artikel 3.16, tweede lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening Amsterdam (APV). Daarna heeft verweerder bij besluit van 17 september 2019 (het invorderingsbesluit) een verbeurde dwangsom van € 2500,- ingevorderd.
Bij besluit van 31 oktober 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van verzoeker tegen de primaire besluiten I, II en III ongegrond verklaard.
Verzoeker heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld en heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Het beroep heeft, gelet op artikel 5:39 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb), mede betrekking op het invorderingsbesluit.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 november 2019. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigden. Ook was ter zitting aanwezig de moeder van verzoeker.
Overwegingen
Kortsluiten
1. Na afloop van de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter doet daarom op grond van artikel 8:86 van Pro de Awb niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep. In het verzoek van verzoeker om een termijn voor een nadere reactie, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om anders te beslissen.
Feiten en besluitvorming verweerder
2. Verweerder heeft verzoeker in 2016 een exploitatievergunning verleend voor het exploiteren van alcoholvrij horecabedrijf [naam horecabedrijf 2] . Verzoeker is de enige leidinggevende die op de vergunning staat vermeld.
3. In 2018 heeft verweerder de antecedenten van verzoeker onderzocht omdat verzoeker betrokken was bij een vergunningaanvraag voor een ander horecabedrijf. Uit dat onderzoek is gebleken dat verzoeker:
- op 21 februari 2019 is veroordeeld tot een boete van € 670,- voor het overtreden van de maximumsnelheid in de bebouwde kom en
- verdachte is van valsheid in geschrifte, omkoping van een ambtenaar en oplichting in de pleegperiode 20 november 2015 tot en met 13 maart 2018. Vanwege deze feiten heeft verweerder ook gekeken naar een verder verleden van verzoeker. Daaruit blijkt dat verzoeker:
- op 8 april 2009 is veroordeeld voor valsheid in geschrifte en gevaarlijk rijgedrag en
- op 11 maart 2015 een geldboete heeft gekregen voor rijden onder invloed.
Verder is tijdens een controle van verzoekers horecabedrijf op 9 november 2018 gebleken dat verzoeker zich niet aan de sluitingstijd van het terras heeft gehouden en dat hij in strijd met de vergunningsvoorwaarden niet als leidinggevende aanwezig was tijdens de opening van het bedrijf.
4. Verweerder vindt dat vanwege deze omstandigheden sprake is van slecht levensgedrag bij verzoeker. Daarom heeft verweerder de exploitatievergunning van verzoeker ingetrokken en verzoekers aanvraag om verlenging van de exploitatievergunning afgewezen. Verweerder heeft zich hierbij gebaseerd op artikel 3.11 en artikel 3.24 van de APV.
5. Op 8 en 10 augustus 2019 hebben toezichthouders van verweerder geconstateerd dat het horecabedrijf van verzoeker geopend was zonder dat hij daar als leidinggevende aanwezig was. Daarmee heeft verzoeker artikel 3.16, tweede lid, van de APV overtreden en gehandeld in strijd met de vergunningsvoorwaarden. Omdat verzoeker dezelfde overtreding in november 2018 ook al heeft begaan en hij daarvoor een bestuurlijke waarschuwing heeft gekregen, is verweerder op grond van de Handhavingsstrategie Horeca en slijterijen (het stappenplan) overgegaan tot het opleggen van een last onder dwangsom. In deze last is opgenomen dat als opnieuw geconstateerd wordt dat er tijdens de openingstijden van het horecabedrijf geen leidinggevende aanwezig is, een dwangsom wordt verbeurd van € 2500,-. Hierna hebben toezichthouders op 23 augustus 2019 geconstateerd dat verzoeker niet aanwezig was tijdens de opening van zijn horecabedrijf. Daarom heeft verweerder de verbeurde dwangsom van € 2500,- ingevorderd met het invorderingsbesluit.
Dwangsom
6. De voorzieningenrechter stelt voorop dat het bij de beoordeling van deze zaak slechts gaat om de vraag of er voldoende aanleiding was om een last onder dwangsom op te leggen en of een dwangsom is verbeurd. De voorzieningenrechter laat zich niet uit over (de toepassing van) het stappenplan.
7. Verzoeker voert aan dat er geen noodzaak was om een last onder dwangsom op te leggen, omdat hij na de geconstateerde overtredingen van 8 en 10 augustus 2019 een aanvraag heeft gedaan om leidinggevenden te laten bijschrijven op de exploitatievergunning. Daardoor bestond er geen gegronde vrees meer voor herhaling van de overtreding. Verzoeker voert verder aan dat verweerder het invorderingsbesluit ten onrechte heeft genomen. Tijdens de controle van 23 augustus 2019 was hij namelijk aan het werk in de kelder van zijn horecabedrijf. Anders dan verweerder stelt, was er dus wel een leidinggevende aanwezig.
8. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder mocht overgaan tot het opleggen van de last onder dwangsom en het invorderen van een verbeurde dwangsom. In de vergunningsvoorwaarden staat duidelijk dat er een leidinggevende aanwezig moet zijn in het horecabedrijf zolang het bedrijf open is voor publiek. Omdat toezichthouders op 8 en 10 augustus 2019 hebben geconstateerd dat verzoeker niet aan deze voorwaarde voldeed, bestond er voldoende aanleiding om een last onder dwangsom op te leggen. Dat verzoeker na de geconstateerde overtredingen een verzoek heeft gedaan om leidinggevenden te laten bijschrijven op de exploitatievergunning, maakt het oordeel van de voorzieningenrechter niet anders. Uit het enkele indienen van zo’n verzoek kan namelijk niet worden afgeleid dat de betreffende personen inderdaad als leidinggevenden op de vergunning zouden worden bijgeschreven en dat er in de toekomst altijd een leidinggevende aanwezig zal zijn tijdens de opening van het horecabedrijf. De voorzieningenrechter overweegt verder dat verweerder terecht heeft vastgesteld dat een dwangsom verbeurd is omdat verzoeker tijdens de controle van 23 augustus 2019 niet aanwezig was in zijn horecabedrijf. In het constateringsrapport staat namelijk dat de toezichthouders verzoeker niet hebben aangetroffen tijdens de controle. Ook heeft een personeelslid van verzoeker desgevraagd aangegeven dat verzoeker niet aanwezig was, maar dat hij verzoeker wel kon bellen om te vragen of hij langs kon komen. De stelling van verzoeker dat hij wel aanwezig was tijdens de controle op 23 augustus 2019, is, gelet op deze omstandigheden, niet aannemelijk.
Exploitatievergunning: is sprake van strijd met de Dienstenrichtlijn? [1]
9. Partijen zijn verdeeld over de vraag of de intrekking en weigering van de exploitatievergunning in strijd zijn met artikel 10 van Pro de Dienstenrichtlijn. Die richtlijn beoogt de vrijheid van vestiging van dienstverrichters. Het uitgangspunt van de richtlijn is daarom dat de toegang tot en het uitoefenen van een dienstenactiviteit niet afhankelijk wordt gesteld van een vergunningenstelsel. Als er desondanks wel een vergunningenstelsel in het leven wordt geroepen, dan moet dat aan bepaalde voorwaarden voldoen. Vergunningstelsels moeten gebaseerd zijn op criteria die bestuursorganen beletten om hun bevoegdheden op willekeurige wijze uit te oefenen.
Artikel 10, tweede lid, van de Dienstenrichtlijn noemt de voorwaarden voor die criteria:
a. a) niet discriminatoir;
b) gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang;
c) evenredig met die reden van algemeen belang;
d) duidelijk en ondubbelzinnig;
e) objectief;
f) vooraf openbaar bekendgemaakt;
g) transparant en toegankelijk.
10. In de APV is, voor zover relevant, het volgende opgenomen. Op grond van artikel 3.11, tweede lid, van de APV kan de burgemeester de vergunning geheel of gedeeltelijk weigeren als naar zijn oordeel het woon- en leefklimaat in de omgeving van het horecabedrijf, de openbare orde of de veiligheid nadelig wordt beïnvloed door de aanwezigheid van het horecabedrijf. Op grond van het derde lid van dit artikel houdt de burgemeester bij de toepassing van deze weigeringsgrond onder andere rekening met het levensgedrag van de exploitant of leidinggevende. In de toelichting op de APV staat hierover dat bijvoorbeeld te denken valt aan betrokkenheid bij harddrugs, heling of andere activiteiten in de inrichting die de openbare orde of de kwaliteit van woon- en leefklimaat in een buurt bedreigen. Verder staat in artikel 3.24 van de APV dat de burgemeester de vergunning kan intrekken als de wijze van levensgedrag zoals bedoeld in artikel 3.11 naar zijn oordeel een gevaar oplevert voor de openbare orde of een bedreiging vormt voor het woon- en leefklimaat.
11. Verzoeker voert aan dat het criterium ‘slecht levensgedrag’ uit de APV in strijd is met artikel 10, tweede lid, van de Dienstenrichtlijn. Uit (de toelichting op) de APV blijkt namelijk niet wat onder slecht levensgedrag wordt verstaan en onder welke omstandigheden dit aanleiding kan zijn om een vergunning te weigeren of in te trekken. Ter onderbouwing van zijn standpunt verwijst verzoeker naar de uitspraken van de rechtbank Midden‑Nederland van 14 december 2018 en 18 juli 2019 en de uitspraak van deze rechtbank van 3 juni 2019. [2]
12. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het criterium ‘slecht levensgedrag’ niet in strijd is met de Dienstenrichtlijn, omdat de APV en de toelichting daarop voldoende duidelijkheid geven over de betekenis van dit criterium. Ter onderbouwing van zijn standpunt verwijst verweerder naar een uitspraak van deze rechtbank van 25 juli 2019 en de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 4 september 2019 en 18 september 2019, waarin is geoordeeld dat geen sprake is van strijd met de Dienstenrichtlijn. [3]
13. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het in dit geval voor verzoeker op voorhand onvoldoende duidelijk en voorzienbaar was dat zijn antecedenten hem in het kader van zijn exploitatievergunning zouden kunnen worden tegengeworpen. Daarbij is van belang dat in artikel 3.11 en artikel 3.24 van de APV staat dat het gaat om de beoordeling van de burgemeester, maar dat in de APV en de toelichting weinig aanknopingspunten worden gegeven over de wijze waarop deze beoordeling plaatsvindt. In de toelichting bij artikel 3.11 van de APV staat dat -voor zover hier van belang- valt te denken aan betrokkenheid bij harddrugs of heling. In dit geval worden verzoeker geen soortgelijke antecedenten tegengeworpen, maar antecedenten die volgens verweerder zien op ‘roekeloos rijgedrag’ en op ‘onaanvaardbaar gedrag’. Hieruit volgt dat verzoeker niet had kunnen weten dat verweerder hem de onder 3 genoemde antecedenten zou tegenwerpen en dat in dit geval sprake is van strijd met artikel 10 van Pro de Dienstenrichtlijn. De voorzieningenrechter concludeert daarom dat het criterium ‘slecht levensgedrag’ uit artikel 3.11 en artikel 3.24 van de APV bij de beoordeling van deze zaak buiten toepassing moet worden gelaten.
14. Verweerders verwijzing naar de uitspraak van deze rechtbank van 25 juli 2019 maakt het oordeel van de voorzieningenrechter niet anders. Anders dan in dit geval, was in de uitspraak van 25 juli 2019 sprake van alcoholgerelateerde feiten die gepleegd waren door een exploitant van een alcoholschenkend horecabedrijf. De betreffende exploitant had in dat geval dus kunnen en moeten weten dat verweerder hem deze strafbare feiten zou kunnen aanrekenen. Ook de uitspraken van de Afdeling brengen de voorzieningenrechter niet tot een ander oordeel. Daar ging het om de vraag of de invulling van een criterium uit de Wet Bibob [4] in strijd was met de Dienstenrichtlijn en om de vraag of de invulling van het criterium ‘slecht levensgedrag’ uit de APV Zaanstad in strijd was met het rechtszekerheidsbeginsel. De Afdeling heeft zich in die uitspraken dus niet uitgelaten over de vraag of het begrip ‘slecht levensgedrag’ en de wijze waarop verweerder dit begrip invult in strijd is met de Dienstenrichtlijn.
Conclusie
15. Hieruit volgt dat verweerder de exploitatievergunning van verzoeker ten onrechte heeft ingetrokken. Daarom vernietigt de voorzieningenrechter het bestreden besluit voor zover dit ziet op de intrekking van de exploitatievergunning en herroept de voorzieningenrechter het primaire besluit I. Daarnaast volgt uit het voorgaande dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd waarom hij de verlenging van de exploitatievergunning heeft geweigerd. De voorzieningenrechter vernietigt het bestreden besluit daarom ook voor zover verweerder zich daarin op het standpunt heeft gesteld dat het primaire besluit II op juiste gronden tot stand is gekomen. Dat betekent dat verweerder een nieuw besluit op bezwaar moet nemen over verzoekers aanvraag om verlenging van de exploitatievergunning met inachtneming van deze uitspraak. De voorzieningenrechter stelt hiervoor een termijn van zes weken.
16. Omdat bij deze uitspraak op het beroep is beslist, wijst de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening van verzoeker op grond van artikel 8:81 van Pro de Awb af. Ten aanzien van dat verzoek bestaat geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling of vergoeding van het door verzoeker betaalde griffierecht.
17. Wel ziet de voorzieningenrechter aanleiding om bij de beslissing op het beroep een voorlopige voorziening te treffen op grond van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb. In dat kader bepaalt de voorzieningenrechter dat verzoeker wordt behandeld als ware aan hem een exploitatievergunning verleend tot zes weken na de verzending van deze uitspraak, dan wel totdat een nieuw besluit op bezwaar is genomen.
18. Omdat de voorzieningenrechter het beroep gegrond verklaart, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht vergoedt. Ook veroordeelt de voorzieningenrechter verweerder in de door verzoeker gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1024,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter, in de zaak met zaaknummer AMS 19/6052
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit voor zover dit ziet op de intrekking van de exploitatievergunning en de weigering van de verlenging van de exploitatievergunning;
- herroept het primaire besluit I;
- draagt verweerder op om binnen zes weken na verzending van deze uitspraak een nieuw besluit op bezwaar te nemen over verzoekers aanvraag om verlenging van de exploitatievergunning met inachtneming van deze uitspraak;
- treft een voorlopige voorziening, inhoudende dat verzoeker zijn horecabedrijf mag blijven exploiteren tot zes weken na verzending van deze uitspraak dan wel tot er een nieuw besluit op bezwaar is genomen;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 174,- aan verzoeker te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoeker tot een bedrag van € 1024,-.
De voorzieningenrechter, in de zaak met zaaknummer AMS 19/6050
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L.H. Waller, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. E.D. Dalman, griffier
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 december 2019.
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 december 2019.
griffier voorzieningenrechter
Tegen de uitspraak op het beroep kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening. Tegen de uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening staat geen rechtsmiddel open.