Uitspraak
202000071/1/A3.
Datum uitspraak: 24 februari 2021
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. de burgemeester van Waddinxveen,
2. [appellant sub 2], wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag (hierna: de rechtbank) van 14 november 2019 in zaak nr. 19/6235 in het geding tussen:
[appellant sub 2]
en
de burgemeester.
Procesverloop
Bij besluit van 8 maart 2019 heeft de burgemeester een aanvraag van [appellant sub 2] van 15 mei 2018 om verlening van een exploitatievergunning afgewezen.
Bij besluit van 28 augustus 2019 heeft de burgemeester het door [appellant sub 2] daartegen gemaakte bezwaar deels gegrond en voor het overige ongegrond verklaard en het besluit van 8 maart 2019 met een aangepaste motivering gehandhaafd.
Bij uitspraak van 14 november 2019 heeft de rechtbank het door [appellant sub 2] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 28 augustus 2019 vernietigd en de burgemeester opgedragen om binnen zes weken nadat de termijn om hoger beroep in te stellen ongebruikt is verstreken of nadat uitspraak op een eventueel hoger beroep is gedaan een nieuw besluit op het bezwaar te nemen. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de burgemeester hoger beroep ingesteld. [appellant sub 2] heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.
[appellant sub 2] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De burgemeester heeft een schriftelijke zienswijze naar voren gebracht.
[appellant sub 2] heeft nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 20 november 2020, waar de burgemeester, vertegenwoordigd door P. Kruijk, en [appellant sub 2], bijgestaan door mr. P.M.L. Schilder Spel, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. [appellant sub 2] heeft de burgemeester op grond van artikel 2:28 van Pro de Algemene plaatselijke verordening Waddinxveen 2009 (hierna: APV) verzocht om een vergunning te verlenen voor de exploitatie van [lunchroom]. Bij die aanvraag heeft zij onder meer een Verklaring Omtrent het Gedrag (hierna: VOG) gevoegd en heeft zij een vragenformulier op grond van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: Wet Bibob) moeten invullen. Dat formulier heeft zij op 19 mei 2018 ingevuld en ondertekend. Daarbij heeft zij verklaard dat formulier naar waarheid te hebben ingevuld. Tot het moment dat op de aanvraag was besloten, mocht [appellant sub 2] van de burgemeester bij wijze van coulance de lunchroom exploiteren.
De burgemeester heeft de aanvraag met bijlagen doorgestuurd naar het Landelijk Bureau Bibob (hierna: LBB), waarna de burgemeester op 7 februari 2019 van het LBB een Bibob-advies heeft ontvangen. De burgemeester heeft vervolgens de aanvraag voor een exploitatievergunning bij besluit van 8 maart 2019 afgewezen, omdat [appellant sub 2] volgens hem in enig opzicht van slecht levensgedrag is. De officier van justitie heeft [appellant sub 2] op 13 januari 2014 een voorwaardelijk sepot met een proeftijd van één jaar opgelegd omdat zij verdachte was van een bedreiging van een persoon met een hakbijl op 30 maart 2013. Op 3 februari 2016 is [appellant sub 2] veroordeeld tot het betalen van een geldboete van € 420,- wegens schuldheling, gepleegd in 2014. In het vragenformulier is [appellant sub 2] het volgende gevraagd:
‘Zijn de ondernemer(s) en/of onderneming(en) - genoemd bij de vragen 1 en 3 - de afgelopen vijf jaar veroordeeld, een schikking (transactie) aangegaan met het Openbaar Ministerie of anderszins in negatieve zin in aanraking geweest met politie en/of Justitie?’
[appellant sub 2] heeft die vraag met ‘nee’ beantwoord. Volgens de burgemeester bestaat daarom het ernstige vermoeden dat zij valsheid in geschrifte heeft gepleegd. Bij het besluit op bezwaar van 28 augustus 2019 is de burgemeester niet van zijn standpunt afgeweken.
Het oordeel van de rechtbank
2. De rechtbank heeft het beroep van [appellant sub 2] gegrond verklaard en het besluit van 28 augustus 2019 vernietigd.
De rechtbank heeft overwogen dat niet is beoogd om onderscheid te maken tussen de termen ‘openbare inrichting’ en ‘horecabedrijf’, zoals die in artikel 2:28 van Pro de APV zijn opgenomen, en dat voor het begrip ‘niet in enig opzicht van slecht levensgedrag’ aansluiting moet worden gezocht bij de terminologie uit de Drank- en Horecawet (hierna: DHW). Hoewel het levensgedrag-vereiste voor horecabedrijven in de DHW voortkomt uit de bijzondere verantwoordelijkheid die gepaard gaat met het verhandelen van alcohol, is het vereiste in de APV niet alleen van toepassing op alcohol schenkende bedrijven. De burgemeester heeft volgens de rechtbank dan ook terecht getoetst aan het in artikel 2:28, vijfde lid, aanhef en onder b, van de APV opgenomen vereiste van ‘het niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn’.
De rechtbank heeft geoordeeld dat de burgemeester zich niet in redelijkheid op het standpunt kon stellen dat [appellant sub 2] in enig opzicht van slecht levensgedrag is. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat het vragenformulier niet duidelijk is, waardoor het vermoeden van valsheid in geschrifte niet aan [appellant sub 2] kan worden tegengeworpen. Volgens de rechtbank gaat het bij de vragen 1 en 3, waarnaar vraag 8 van het vragenformulier verwijst, niet duidelijk over de onderneming waarvoor de exploitatievergunning is aangevraagd of over de ondernemer zelf. Daarnaast is [appellant sub 2] niet zwaar gestraft voor de antecedenten uit 2013 en 2014. Sindsdien is niet gebleken dat zij in aanraking is geweest met politie en/of justitie. Ook heeft [appellant sub 2] een VOG ontvangen voor de exploitatie van de lunchroom, wat ook vereist is op grond van artikel 2:28, vijfde lid, van de APV. Tijdens de aanvraagprocedure heeft [appellant sub 2] de lunchroom mogen exploiteren. Van deze periode heeft [appellant sub 2] verklaringen van omwonenden en klanten overgelegd die de lunchroom kunnen waarderen, aldus de rechtbank. De rechtbank heeft de burgemeester opgedragen om binnen zes weken nadat de termijn om hoger beroep in te stellen ongebruikt is verlopen of nadat op een eventueel hoger beroep is beslist een nieuw besluit op het bezwaar te nemen met inachtneming van de uitspraak. De rechtbank is vanwege dit oordeel niet ingegaan op de door [appellant sub 2] aangevoerde gronden die betrekking hebben op Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (hierna: Dienstenrichtlijn).
Het hoger beroep
3. De burgemeester betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij zich niet in redelijkheid op het standpunt kon stellen dat [appellant sub 2] in enig opzicht van slecht levensgedrag is. Er is wel een ernstig vermoeden dat [appellant sub 2] valsheid in geschrifte heeft gepleegd. De vragen in het vragenformulier zijn niet onduidelijk. De vragen onder 1 gaan evident over de onderneming waarvoor of ondernemer voor wie de exploitatievergunning wordt aangevraagd. Dat erkent [appellant sub 2] ook door haar antwoord op de eerste vraag. Ook vraag 3 gaat evident over de onderneming waarvoor of ondernemer voor wie de exploitatievergunning wordt aangevraagd. Niet valt in te zien, in tegenstelling tot wat de rechtbank overweegt, dat deze vraag over een andere onderneming zou gaan. De suggestie van de rechtbank dat [appellant sub 2] vraag 8 abusievelijk met ‘nee’ zou hebben beantwoord, treft geen doel. Bovendien volgt uit het bezwaarschrift van 7 april 2019 dat geen sprake is geweest van een abusievelijke beantwoording van vraag 8, omdat zij daarin opnieuw ontkent strafbare feiten te hebben begaan. Dat [appellant sub 2] zou hebben erkend dat het beter was als zij haar antecedenten had doorgegeven, maakt voor het voorgaande niet uit. Dat [appellant sub 2] niet is veroordeeld voor valsheid in geschrifte, maakt niet uit voor het oordeel of zij in enig opzicht van slecht levensgedrag is. Aan het besluit van 28 augustus 2019 ligt mede ten grondslag het Bibob-advies. Bestuursorganen hebben een eigen bevoegdheid om een vergunning te weigeren als feiten en omstandigheden erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat ter verkrijging van de beschikking een strafbaar feit is gepleegd. Er hoeft dus geen veroordeling te zijn wegens het strafbare feit. De omstandigheid dat een VOG is verleend en omwonenden en klanten in positieve zin hebben verklaard over de lunchroom heeft in dit geval geen aanleiding gegeven om anders te denken over het levensgedrag van [appellant sub 2]. Zij is dan ook in enig opzicht van slecht levensgedrag op grond waarvan hij de exploitatievergunning op grond van artikel 2:28, vijfde lid, aanhef en onder b, van de APV heeft mogen weigeren, aldus de burgemeester.
Het incidenteel hoger beroep
4. [appellant sub 2] heeft onder de voorwaarde dat de burgemeester om gegronde redenen hoger beroep heeft ingesteld incidenteel hoger beroep ingesteld. Omdat hierna zal blijken dat dat het geval is en het incidenteel hoger beroep betrekking heeft op de uitleg van artikel 2:28 van Pro de APV, zal de Afdeling het incidenteel hoger beroep betrekken bij het hoger beroep van de burgemeester.
[appellant sub 2] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat voor de invulling van de begrippen ‘niet in enig opzicht van slecht levensgedrag’ en ‘horecabedrijf’, zoals die zijn opgenomen in artikel 2:28, vijfde lid, van de APV, in het eerste geval wel en in het tweede geval geen aansluiting moet worden gezocht bij de terminologie uit de DHW. Deze werkwijze is niet consistent en leidt tot willekeur. Volgens [appellant sub 2] moet, om willekeurige toepassing van die begrippen te voorkomen, wetstoepassing met voldoende waarborgen zijn omkleed. Bovendien kan de eis van ‘het niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn’ niet worden gesteld voor geen alcohol schenkende bedrijven, omdat aangesloten wordt bij de terminologie uit de DHW, die betrekking heeft op alcohol schenkende bedrijven, aldus [appellant sub 2].
Het wettelijk kader
5. Artikel 2:27, eerste lid, aanhef en onder a, van de APV, luidt: ‘In deze afdeling wordt verstaan onder:
a. openbare inrichting:
I. een hotel, restaurant, pension, café, cafetaria, snackbar, afhaalkeuken, discotheek, buurthuis of clubhuis;
II. elke andere voor het publiek toegankelijke, besloten ruimte waarin bedrijfsmatig of in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was logies wordt verstrekt of dranken worden geschonken of rookwaren of spijzen voor directe consumptie worden verstrekt of bereid;’
Artikel 2:28, eerste lid, van de APV luidt: ‘Het is verboden een openbare inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.’
Artikel 2:28, vijfde lid, aanhef en onder b, van de APV luidt: ‘Voor het verkrijgen van een exploitatievergunning horecabedrijf moeten leidinggevenden aan de volgende eisen voldoen:
b. zij mogen niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn;’
Is [appellant sub 2] in enig opzicht van slecht levensgedrag?
6. Op grond van artikel 2:28, eerste lid, van de APV is het niet toegestaan een openbare inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester. Artikel 2:27, eerste lid, aanhef en onder a, van de APV geeft de definitie van een openbare inrichting, waaronder ook de lunchroom valt. Hoewel in artikel 2:28, vijfde lid, van de APV wordt gesproken over de exploitatievergunning horecabedrijf, moet in het licht van het eerste lid het vijfde lid zo worden gelezen dat het betrekking heeft op de exploitatievergunning voor een openbare inrichting. Daarbij is van belang dat de artikelen over openbare inrichtingen in de APV zijn opgenomen in een afdeling met de titel ‘Toezicht op horecabedrijven’, wat erop wijst dat ‘horecabedrijf’ en ‘openbare inrichting’ in de APV als synoniemen van elkaar worden gebruikt. Daarmee is geen sprake van willekeur. De burgemeester heeft in zijn besluit van 28 augustus 2019 toegelicht dat met de uitleg van het begrip ‘niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn’, zoals dat in artikel 2:28, vijfde lid, aanhef en onder b, van de APV is opgenomen, beoogd is aansluiting te zoeken bij de uitleg daarvan in de DHW. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (bijvoorbeeld in haar uitspraak van 10 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1099), is bij of krachtens de DHW geen nadere omschrijving gegeven van de eis dat leidinggevenden niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn. Daarom zijn geen beperkingen gesteld aan de feiten of omstandigheden die bij de beoordeling van het levensgedrag mogen worden betrokken. Dat de vergunning die verleend wordt op grond van de DHW alleen voor bedrijven geldt die alcohol verstrekken, laat onverlet dat de burgemeester voor de invulling van het begrip ‘niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn’ zoals dat is opgenomen in de APV aansluiting mag zoeken bij de terminologie van de DHW. Bij het oordeel of iemand niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is mogen namelijk alle feiten of omstandigheden worden betrokken, ook als die geen verband houden met de exploitatie van de openbare of horeca-inrichting. Vergelijk hiervoor de uitspraak van de Afdeling van 30 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1571.
6.1. In het Bibob-advies is opgenomen dat naar het oordeel van het LBB er in dit geval feiten en omstandigheden zijn die het ernstige vermoeden opleveren dat ter verkrijging van de vergunning valsheid in geschrifte, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) is gepleegd. Daaraan is ten grondslag gelegd dat [appellant sub 2] is veroordeeld wegens schuldheling. Eerder heeft de officier van justitie een voorwaardelijk sepot opgelegd aan [appellant sub 2] wegens een verdenking van bedreiging met een hakbijl. In het door [appellant sub 2] ondertekende en ingevulde vragenformulier heeft zij ‘nee’ geantwoord op vraag 8, waarbij gevraagd wordt of de ondernemer(s) en/of onderneming(en), genoemd bij de vragen 1 en 3, in de afgelopen vijf jaar zijn veroordeeld, een schikking zijn aangegaan met het Openbaar Ministerie of anderszins in negatieve zin in aanraking zijn geweest met politie en/of Justitie. De term ‘ondernemer’ in die vraag verwijst naar het oordeel van de Afdeling duidelijk mede naar [appellant sub 2]. In vraag 3 wordt immers gevraagd om aan te geven welke natuurlijke personen of rechtspersonen in de vijf jaar voorafgaand aan de ondertekening van het vragenformulier betrokken zijn geweest bij de onderneming in één of meer van de volgende hoedanigheden: financier, bestuurder, gevolmachtigde, vermogensbeheerder, commissaris, procuratiehouder, beheerder, houder van 5% of meer van de aandelen of een andere hoedanigheid die leiding, zeggenschap of toezicht mogelijk maakte. Aangezien [appellant sub 2] volgens het handelsregister de onderneming [lunchroom] sinds 8 mei 2018 als eenmanszaak dreef, viel zij evident onder de in vraag 3 omschreven kring van personen. Het was daarom evident dat de in het formulier opgenomen vragen op haar van toepassing zijn. Verder heeft [appellant sub 2] bij de rechtbank erkend dat zij het vragenformulier onhandig heeft ingevuld en transparanter had moeten zijn over haar antecedenten. Het is de taak van [appellant sub 2] om het formulier op juiste wijze in te vullen. Omdat uit het voorgaande volgt dat het vragenformulier onjuist is ingevuld, is de conclusie van het LBB dat het ernstige vermoeden bestaat dat ter verkrijging van de exploitatievergunning valsheid in geschrifte is gepleegd juist. Voor dat vermoeden is ook van belang dat [appellant sub 2] in haar bezwaarschrift van 7 april 2019 heeft ontkend dat zij strafbare feiten heeft gepleegd. Bij de rechtbank heeft [appellant sub 2] zich op het standpunt gesteld dat haar broer het bezwaarschrift heeft geschreven, maar dat heeft zij niet aannemelijk gemaakt. Ter zitting bij de Afdeling heeft zij bovendien een andere reden voor de ontkenning in het bezwaarschrift gegeven, namelijk dat zij door het ontvangen van een VOG dacht dat haar strafrechtelijke verleden geen problemen zou opleveren. Dat niet zou zijn voldaan aan het bij artikel 225, eerste lid, Sr geldende vereiste van opzet, leidt niet tot een ander oordeel, omdat het LBB in het Bibob-advies concludeert dat vermoedelijk valsheid in geschrifte is gepleegd en niet dat dat in strafrechtelijke zin kan worden bewezen (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 6 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:350). Dat de burgemeester zich op grond van het Bibob-advies op het standpunt stelt dat vermoedelijk een strafbaar feit is gepleegd, is daarom niet in strijd met de onschuldpresumptie zoals die in artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden is opgenomen. Verder heeft de burgemeester ter zitting toegelicht dat de veroordeling van [appellant sub 2] met betrekking tot schuldheling en het feit met betrekking tot een bedreiging in samenhang gezien moeten worden met het gegeven dat zij vermoedelijk valsheid in geschrifte heeft gepleegd ter verkrijging van de exploitatievergunning. De burgemeester heeft op basis van die drie feiten, mede gezien het beperkte tijdsverloop tussen die feiten en zijn besluitvorming, in redelijkheid het standpunt kunnen innemen dat [appellant sub 2] in enig opzicht van slecht levensgedrag is. Dat [appellant sub 2] ontkent schuldheling te hebben gepleegd, laat onverlet dat zij voor dat feit is veroordeeld. De enkele stelling dat zij de schuld op zich heeft genomen om de vermoedelijke ware dader te beschermen, is onvoldoende om aan die veroordeling voorbij te gaan.
6.2. Het voorgaande betekent dat de burgemeester in redelijkheid het standpunt kon innemen dat, vanwege het ernstige vermoeden van valsheid in geschrifte en haar antecedenten, [appellant sub 2] in enig opzicht van slecht levensgedrag is. [appellant sub 2] heeft niet aannemelijk gemaakt dat de burgemeester daarbij in het besluit van 28 augustus 2019 van onjuiste feiten is uitgegaan. Dat [appellant sub 2] een VOG heeft ontvangen voor de exploitatie van de lunchroom, betekent niet dat zij niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is. De burgemeester heeft een zelfstandige bevoegdheid bij de afgifte van een exploitatievergunning. De burgemeester hoeft, zoals volgt uit hetgeen hiervoor onder verwijzing naar de uitspraak van 10 april 2019 is overwogen, zich niet te beperken tot dezelfde feiten en omstandigheden als de feiten en omstandigheden die bij de beoordeling of een VOG kan worden afgegeven worden betrokken. Bij de vraag of een VOG al dan niet wordt verleend op grond van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens vindt immers een andere beoordeling plaats dan in het kader van de APV. Bovendien wordt bij de afgifte van een VOG over een beperkte termijn teruggekeken in de Justitiële Documentatie. In het geval van [appellant sub 2] betrof die termijn vier jaar. De burgemeester heeft toegelicht dat hij voor de beoordeling van het levensgedrag over een langere periode dan vier jaar terugkijkt, waardoor hij meer antecedenten kan betrekken in zijn besluitvorming. Daarnaast is van belang dat de vermoedelijke valsheid in geschrifte niet in de Justitiële Documentatie is vermeld. Gelet hierop kan de omstandigheid dat aan [appellant sub 2] een VOG is afgegeven, niet afdoen aan de in het Bibob-advies opgenomen strafbare feiten (vergelijk de hiervoor genoemde uitspraak van de Afdeling van 6 februari 2019). Het gegeven dat omwonenden en klanten geen negatieve ervaringen met de lunchroom hebben, betekent evenmin dat de burgemeester zich niet in redelijkheid op het standpunt kon stellen dat [appellant sub 2] in enig opzicht van slecht levensgedrag is. Uit de verklaringen blijkt enkel dat zij geen negatieve ervaringen met de lunchroom hebben, maar daaruit blijkt niet dat [appellant sub 2] van onbesproken gedrag is. Zij hebben immers niet de informatie die de burgemeester wel heeft. De rechtbank is ten onrechte tot een andere conclusie gekomen.
Het betoog van de burgemeester slaagt en dat van [appellant sub 2] faalt.
Conclusie over de hoger beroepen
7. Het voorgaande betekent dat het hoger beroep van de burgemeester gegrond is. Het incidenteel hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak komt voor vernietiging in aanmerking. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling hierna de bij de rechtbank onbesproken gelaten beroepsgronden die betrekking hebben op de Dienstenrichtlijn beoordelen.
Het beroep bij de rechtbank
8. [appellant sub 2] betoogt dat de burgemeester ten onrechte de vergunning heeft geweigerd omdat zij in enig opzicht van slecht levensgedrag is. De eis van ‘het niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn’ is onduidelijk en in strijd met de Dienstenrichtlijn. Daarbij wijst zij op de uitspraken van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland van 14 december 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:6217, en van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 3 juni 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:4070, 3 december 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:9103, 10 december 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:9330, en 11 december 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:9241. Het vergunningstelsel is niet helder, transparant, objectief en ondubbelzinnig. Ook is de toepasselijke regelgeving vooraf niet duidelijk en bekend. Dit leidt tot willekeur, hetgeen de Dienstenrichtlijn juist poogt te voorkomen, aldus [appellant sub 2].
Het wettelijk kader
9. Artikel 10, eerste en tweede lid, van de Dienstenrichtlijn luidt:
‘1. Vergunningstelsels zijn gebaseerd op criteria die beletten dat de bevoegde instanties hun beoordelingsbevoegdheid op willekeurige wijze uitoefenen.
2. De in lid 1 bedoelde criteria zijn:
a) niet-discriminatoir;
b) gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang;
c) evenredig met die reden van algemeen belang;
d) duidelijk en ondubbelzinnig;
e) objectief;
f) vooraf openbaar bekendgemaakt;
g) transparant en toegankelijk.’
Verdraagt het vereiste van "niet in enig opzicht van slecht levensgedrag" zich met artikel 10, tweede lid, van de Dienstenrichtlijn?
10. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 9 september 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2174) is de exploitatie van een horecabedrijf het verrichten van een dienst in de zin van de Dienstenrichtlijn. Op vergunningstelsels die de uitoefening van dergelijke dienstenactiviteiten reguleren, heeft artikel 10 van Pro de Dienstenrichtlijn betrekking. Op grond van artikel 10, eerste lid, moet een vergunningstelsel gebaseerd zijn op criteria die beletten dat de bevoegde instantie haar beoordelingsbevoegdheid op willekeurige wijze uitoefent. Op grond van het tweede lid van dit artikel, aanhef en onder d, e, en f, zijn deze criteria duidelijk en ondubbelzinnig, objectief en vooraf openbaar bekendgemaakt. Artikel 10 van Pro de Dienstenrichtlijn verzet zich dus in beginsel niet tegen een vergunningsvoorwaarde bij de toepassing waarvan het bevoegd gezag beoordelingsruimte toekomt. Wel vereist het Unierecht in zo’n geval dat vooraf duidelijk is onder welke omstandigheden aan die vergunningsvoorwaarde is voldaan (zie punt 58 uit het arrest van het Hof van Justitie van 8 mei 2013, ECLI:EU:C:2013:288, Libert). De Dienstenrichtlijn en de rechtspraak van het Hof van Justitie staan er niet aan in de weg dat die specificatie plaatsvindt op bestuurlijk niveau, zoals bijvoorbeeld in een beleidsregel of blijkens een vaste bestuurspraktijk.
10.1. Uit artikel 2:28, vijfde lid, aanhef en onder b, van de APV volgt dat voor het verkrijgen van de exploitatievergunning vereist is dat de exploitant niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is. Bij de invulling van dit vereiste komt de burgemeester beoordelingsruimte toe. Wanneer aan een aanvrager wordt tegengeworpen dat hij in enig opzicht van slecht levensgedrag is, moet dit per geval door de burgemeester worden onderbouwd en zal van geval tot geval verschillen welke feiten en/of omstandigheden aanleiding geven tot tegenwerping van het levensgedrag van de aanvrager (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 18 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4258). Zoals overwogen in de uitspraak van de Afdeling van 9 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2488, betekent het feit dat de burgemeester beoordelingsruimte heeft niet dat alleen al daarom moet worden gevreesd voor een willekeurige bevoegdheidsuitoefening, die in strijd is met artikel 10, eerste lid, van de Dienstenrichtlijn. Dat is pas het geval indien van die beoordelingsruimte op inconsistente, niet inzichtelijke, niet met de beginselen van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid strokende wijze gebruik wordt gemaakt.
10.2. Omdat de voorwaarde over het levensgedrag niet nader is toegelicht door de regelgever in de toelichting bij artikel 2:28 van Pro de APV en de burgemeester geen verdergaande uitwerking aan de door hem toe te passen voorwaarde heeft gegeven, is de Afdeling van oordeel dat gelet op het bepaalde in artikel 10 van Pro de Dienstenrichtlijn en de rechtszekerheid uitsluitend die gedragingen onder de voorwaarde vallen waarvan het voor een ieder evident is dat met dergelijke gedragingen niet is voldaan aan het vereiste dat de betrokkene niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is (vergelijk de hiervoor genoemde uitspraak van de Afdeling van 9 september 2020).
10.3. Uit overweging 6.1 blijkt dat het Bibob-vragenformulier duidelijk is. Het staat vast dat [appellant sub 2] dat vragenformulier onjuist heeft ingevuld en haar strafrechtelijk verleden heeft verzwegen, terwijl zij verklaard heeft het formulier naar waarheid te hebben ingevuld. Uit het Bibob-advies is vervolgens gebleken dat zij een voorwaardelijk sepot opgelegd heeft gekregen omdat zij verdachte was van een bedreiging met een hakbijl en een geldboete heeft moeten betalen wegens schuldheling. In haar bezwaarschrift van 7 april 2019 heeft zij nogmaals ontkend dat zij een strafrechtelijk verleden heeft. Daarmee staat in ieder geval vast dat [appellant sub 2] structureel een onjuist beeld heeft gegeven van haar strafrechtelijke verleden en verkeerde feiten heeft ingebracht in de procedure om een exploitatievergunning te verkrijgen. Daarnaast is bedreiging met een hakbijl een ernstig feit. Naar het oordeel van de Afdeling is het daarmee evident dat niet is voldaan aan het vereiste dat [appellant sub 2] niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is. Daarom bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat de burgemeester bij de toepassing van het vereiste dat de leidinggevende niet in enig opzicht van slecht levensgedrag mag zijn in strijd heeft gehandeld met artikel 10 van Pro de Dienstenrichtlijn. De burgemeester heeft dan ook terecht op grond van artikel 2:28, vijfde lid, aanhef en onder b, van de APV geweigerd [appellant sub 2] een exploitatievergunning te verlenen.
Het betoog faalt.
Brief van [appellant sub 2] van 11 december 2020
11. De Afdeling heeft de zaak ter zitting op 20 november 2020 behandeld. Na afronding van de zitting is het onderzoek ter zitting als bedoeld in artikel 8:65, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) gesloten. Nadien heeft [appellant sub 2] op 11 december 2020 de Afdeling een brief toegezonden, waarin zij erop wijst dat de burgemeester inmiddels een anders geformuleerd vragenformulier in het kader van de Wet Bibob hanteert. Op grond van artikel 8:68, eerste lid, van de Awb kan de bestuursrechter, als hij van oordeel is dat het onderzoek niet volledig is geweest, dat heropenen. In de brief van [appellant sub 2] heeft de Afdeling geen aanleiding gezien voor het oordeel dat het onderzoek ter zitting niet volledig is geweest en het daarom heropend moest worden. Zoals immers uit overweging 6.1 volgt, is het in dit geval gebruikte Bibob-vragenformulier duidelijk.
Conclusie over het beroep
12. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 28 augustus 2019 alsnog ongegrond verklaren. Dit betekent dat de burgemeester geen nieuw besluit op het bezwaar van [appellant sub 2] hoeft te nemen. Ook betekent dit dat de door de rechtbank getroffen voorlopige voorziening, inhoudende dat [appellant sub 2] de lunchroom mag exploiteren als ware zij in het bezit van een exploitatievergunning tot zes weken na bekendmaking van het nieuw te nemen besluit op bezwaar, komt te vervallen en zij de lunchroom dus niet mag exploiteren omdat zij geen exploitatievergunning heeft. Verder hoeft de burgemeester geen vergoeding meer te betalen voor het griffierecht dat [appellant sub 2] voor het beroep heeft betaald en de kosten voor beroepsmatige rechtsbijstand die zij in verband met het opstellen van een beroepschrift en bijstand ter zitting bij de rechtbank heeft gemaakt.
13. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep van de burgemeester van Waddinxveen gegrond;
II. verklaart het incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2] ongegrond;
III. vernietigt de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag van 14 november 2019 in zaak nr. 19/6235;
IV. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. F.C.M.A. Michiels, voorzitter, en mr. C.M. Wissels en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. de Vries, griffier.
De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
Uitgesproken in het openbaar op 24 februari 2021
582-857.