Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 170730 / KG ZA 08-335
Vonnis in kort geding van 4 juli 2008
in de zaak van
1. de vennootschap onder firma
V.O.F. TRAG,
gevestigd te Nijmegen,
2. [gedaagde],
wonende te [woonplaats],
3. [gedaagde],
wonende te [woonplaats],
eisers,
procureur en advocaat mr. P.J.F.M. de Kerf te Nijmegen,
tegen
1. mr. [gedaagde]
in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van [betrokkene], handelend onder de naam Klussenbedrijf [......] ,
kantoorhoudende te Den Haag,
gedaagde,
vrijwillig verschenen,
procureur mr. F.J. Boom,
advocaat mr. K.C. Mensink te Den Haag.
Partijen zullen hierna Trag en de curator worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Trag
- de pleitnota van de curator.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Trag is een onderneming die zich onder meer bezighoudt met betonstaalvlechten.
2.2. [betrokkene] exploiteerde onder de naam Klussenbedrijf [......], een uitzendbureau in de bouwsector, onder meer voor betonstaalvlechten en het ruimen van bouwafval.
2.3. In het najaar van 2005 heeft Bouwbedrijf Heijmans N.V. (hierna te noemen: Heijmans) een opdracht aangenomen tot het verrichten van diverse bouwkundige werkzaamheden in Wijchen.
2.4. Heijmans heeft LMW Wapenstaal B.V. (hierna te noemen: LMW) ingeschakeld als onderaannemer.
2.5. LMW heeft Trag ingeschakeld om de werkzaamheden uit te voeren.
2.6. Trag heeft van [betrokkene] zes werknemers ingeleend om de werkzaamheden uit te voeren.
2.7. Op 18 januari 2006 heeft de Sociale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (hierna te noemen: SIOD) op de bouwplaats in Wijchen een inval gedaan en geconstateerd dat zes werknemers vreemdelingen waren in de zin van art. 1 lid 1 sub c Wet Pro arbeid vreemdelingen (hierna te noemen: Wav), die zonder tewerkstellingsvergunning als bedoeld in art. 5 van Pro die wet werkzaamheden verrichtten.
2.8. Het zonder tewerkstellingsvergunning laten verrichten van werkzaamheden door vreemdelingen is verboden op grond van art. 2 lid 1 Wav Pro. Ingeval van uitlening van arbeidskrachten dient de uitlener op grond van art. 15 Wav Pro, als de arbeidskracht een vreemdeling is, een kopie van een identificatiebewijs van de vreemdeling aan de inlener te geven, waarna de inlener de identiteit van de vreemdeling dient vast te stellen en de kopie in zijn administratie dient op te nemen en te bewaren. Overtreding van de art. 2 en Pro 15 Wav is op grond van art. 18 Wav Pro een beboetbaar feit. De Arbeidsinspectie heeft zowel Heijmans als LMW als Trag als [betrokkene] aangemerkt als werkgevers in de zin van art. 1 lid 1 sub b Wav Pro en Heijmans, LMW en Trag bestuurlijke boetes opgelegd wegens overtreding van de art. 2 en Pro 15 Wav.
2.9. Heijmans heeft, op grond van haar overeenkomst met LMW, de aan haar opgelegde boete van € 24.000,- verhaald op LMW door middel van verrekening. LMW heeft, op grond van haar overeenkomst met Trag, de haar opgelegde boete van € 66.000,- en de boete die zij aan Heijmans heeft betaald (€ 24.000,-) verhaald op Trag door middel van verrekening.
2.10. Op 19 april 2006 is [betrokkene] in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. [gedaagde/curator] (gedaagde) tot curator.
2.11. Op 7 maart 2007 heeft de curator Trag gedagvaard voor de rechtbank te Den Haag en wegens openstaande facturen betaling gevorderd van een bedrag van € 57.536,- in hoofdsom met rente en kosten.
2.12. Trag heeft in zich in die procedure beroepen op de onbevoegdheid van de rechtbank.
2.13. Bij vonnis van 24 oktober 2007 heeft de rechtbank Den Haag zich onbevoegd verklaard van de vordering kennis te nemen en de zaak, in de stand waarin die zich bevond, verwezen naar de rechtbank Arnhem.
2.14. Bij exploot van 10 november 2007 is Trag opgeroepen te verschijnen ter zitting van de rechtbank Arnhem. Trag is niet verschenen.
2.15. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 19 december 2007 van de rechtbank Arnhem is Trag veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 60.952,49, te vermeerderen met de wettelijke rente, de proceskosten en de kosten van het beslag.
2.16. Bij dagvaarding van 29 januari 2008 heeft de advocaat van Trag, in de veronderstelling dat het vonnis een verstekvonnis was, verzet ingesteld.
2.17. De curator heeft op 9 april 2008 executoriaal beslag gelegd op de woning van [eiser] (eiser sub 1 en vennoot van Trag) aan de [adres]
2.18. Bij vonnis van 29 mei 2008 van de rechtbank Arnhem is Trag niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen omdat het vonnis van 19 december 2007 geen verstekvonnis betrof, maar een vonnis op tegenspraak.
2.19. Het vonnis van 19 december 2007 is in kracht van gewijsde gegaan.
2.20. De executoriale verkoop van de woning van [eiser] is aangezegd tegen 8 juli 2008.
3. Het geschil
3.1. Primair vordert Trag samengevat - schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 19 december 2007, op straffe van een dwangsom, totdat door de bodemrechter bij een in kracht van gewijsde gegaan vonnis is bepaald dat Trag niet-ontvankelijk is verklaard en/of dat aan Trag geen beroep op verrekening toekomt met de vordering van de curator op Trag.
3.2. Subsidiair vordert Trag de curator, op straffe van een dwangsom, te veroordelen om - behoudens het geval dat zij aan Trag meedeelt dat zij de executie van het vonnis van 19 december 2007 onverwijld zal staken en gestaakt zal houden totdat door de bodemrechter bij een in kracht van gewijsde gegaan vonnis is bepaald dat Trag niet-ontvankelijk is verklaard en/of dat aan Trag geen beroep op verrekening toekomt met de vordering van de curator op Trag – bij wege van zekerheid een bankgarantie te stellen ten faveure van Trag tot een bedrag van € 70.000,-.
3.3. Als grondslag voor haar vordering voert Trag aan dat de curator misbruik van bevoegdheid maakt door het vonnis te executeren. Trag stelt dat zij gerechtigd is de vordering die de curator op grond van het vonnis op haar heeft, te verrekenen met een vordering die zij op de boedel heeft. Trag begroot haar vordering op € 157.232,-. Trag heeft een bedrag van € 147.000,- betaald aan door de SIOD aan haar en aan Heijmans en LMW opgelegde boetes, welk bedrag zij op grond van toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [betrokkene], op [betrokkene] wenst te verhalen. Voorts heeft zij LMW een bedrag van € 9.780,- moeten crediteren omdat LMW niet bereid was door illegale werknemers verrichte werkzaamheden te voldoen, waardoor zij schade heeft geleden waarvan [betrokkene] gehouden is die te vergoeden. Ook dient de curator de kosten waartoe zij bij vonnis van de rechtbank Den Haag d.d. 24 oktober 2007 is veroordeeld, te voldoen. Trag heeft, naar haar zeggen, door een misverstand geen verweer gevoerd in de procedure die heeft geleid tot het vonnis van 19 december 2007. Dit betekent dat de rechter haar beroep op verrekening niet heeft getoetst. Trag is voornemens op korte termijn een bodemprocedure te entameren waarin zij een verklaring voor recht zal vorderen dat zij verrekeningsbevoegd is. Bovendien stelt Trag dat er geen sprake is van een restitutierisico, maar van een zekerheid dat, indien Trag in de nog te entameren bodemprocedure in het gelijk wordt gesteld, de curator wegens gebrek aan baten in de boedel haar niet meer terug kan betalen.
3.4. De curator voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Trag vordert, met als grondslag misbruik van bevoegdheid, schorsing van de executie van een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak (het vonnis van 19 december 2007). Ten aanzien daarvan kan in beginsel staking of een verbod tot executie worden gevorderd (HR 5 november 1993, NJ 1994, 154).
4.2. In een executiegeschil kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard (vgl. HR 8 oktober 1993, NJ 1994, 508). Geen van bedoelde omstandigheden doen zich hier voor.
4.3. Uit de uitspraak van de HR van 22 december 2006, NJ 2007, 173 moet worden afgeleid dat zich bij (hoge) uitzondering ook buiten de gevallen van een feitelijke of juridische misslag of nieuwe feiten en omstandigheden misbruik van executiebevoegdheid kan voordoen. Een dergelijk geval deed zich in de aangehaalde uitspraak voor, aangezien daar vaststond dat de geëxecuteerde aan de verbintenis tot nakoming waartoe hij bij het te executeren vonnis was veroordeeld, al had voldaan, zij het, zoals achteraf was komen vast te staan, al vóórdat het arrest was gewezen en niet pas daarna. Het te executeren arrest is dan materieel uitgewerkt aangezien de verbintenis tot nakoming waarvoor wordt geëxecuteerd, al is teniet gegaan door voldoening van de vordering. In een zodanig geval levert executie van dat arrest misbruik van recht op.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter valt onder het door betaling tenietgaan van de verbintenis tot nakoming waarvoor wordt geëxecuteerd in beginsel ook het tenietgaan van de verbintenis door verrekening met een tegenvordering.
4.4. De curator heeft de door Trag gepretendeerde tegenvordering betwist, stellende dat, gelet op het punitieve karakter van de Wav, [betrokkene], althans de boedel, niet gehouden kan worden tot betaling van de boetes die aan Heijmans, LMW en Trag zijn opgelegd en de overige door Trag gestelde schade. Zij heeft zich in dat verband beroepen op Rb Zutphen 9 april 2003, LJN AF7605 (waaraan valt toe te voegen: Rb Arnhem 10 oktober 2007, NJF 2008, 29). De curator is verder van mening dat het verrekeningsverweer van Trag in de bodemprocedure die heeft geleid tot het vonnis van 19 december 2007 reeds aan de orde is geweest. Zij wijst daartoe op het in het kader van de substantiëringsplicht in de dagvaarding vermelde en aldus ter kennis van de rechtbank gekomen verweer van Trag. Trag heeft geen hoger beroep ingesteld, zodat het vonnis onherroepelijk is geworden. Volgens de curator komt de vordering van Trag in dit kort geding neer op een verkapt appel.
4.5. Anders dan door de curator is gesteld, worden door de rechtbank de in het kader van de substantiëringsplicht in de dagvaarding vermelde verweren niet meegewogen in haar oordeel, tenzij zij daarna daadwerkelijk zijn gevoerd door de gedaagde. Doel van de substantiëringsplicht van art. 111 lid 3 Rv Pro is het dienen van een goede procesorde en het versnellen van de procedure in eerste aanleg. De rechtbank slaat bij de beoordeling van het geschil uitsluitend acht op door gedaagde aangevoerde verweren. Trag heeft in de bodemprocedure, nadat deze was verwezen naar de rechtbank Arnhem, abusievelijk in het geheel geen verweer gevoerd. Dit betekent dat op het verrekeningsverweer van Trag nog niet is beslist. Van een verkapt appel is naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook geen sprake.
4.6. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is de kans dat in de (nog te entameren) bodemprocedure zal worden vastgesteld dat Trag een tegenvordering heeft op de boedel die zij mag verrekenen, niet onaannemelijk. [betrokkene] heeft tegenover Trag immers wanprestatie gepleegd door het ter beschikking stellen van vreemdelingen die niet over een tewerkstellingsvergunning beschikten. Trag heeft daardoor schade geleden, bestaande uit de door de SIOD aan haar opgelegde boete, de aan Heijmans en LMW opgelegde boetes die zij op grond van de aannemingsovereenkomsten voor haar rekening moest nemen en de creditering van een vordering op LMW. Niet aannemelijk is dat [betrokkene], althans de boedel, niet gehouden kan worden tot vergoeding van in ieder geval het overgrote deel van de door Trag geleden schade.
4.7. De voorzieningenrechter laat in het midden of de aan Trag zelf opgelegde boete van € 57.000,00 verhaald kan worden op de boedel. Overtreding van de art. 2 en Pro 15 Wav is beboetbaar gesteld om de werkgever, zoals gedefinieerd in de Wav, te prikkelen die artikelen na te leven. Als het punitieve karakter en de prikkel tot naleving al in de weg zouden staan aan verhaal van de eigen boete op degene aan wie een (ernstiger) verwijt kan worden gemaakt van overtreding van die artikelen, zegt dat niets over verhaal door Trag van de aan andere opgelegde boetes die krachtens overeenkomst voor haar rekening komen. Het gaat dan immers niet om de boete voor de eigen overtreding. De curator wordt niet gevolgd in haar stelling dat de clausule in de aannemingsovereenkomsten, waarin de hoofdaannemer heeft bedongen dat Wav-boetes worden verhaald op de onderaannemer, nietig zou zijn wegens strijd met de openbare orde en de goede zeden (art. 3:40 lid 1 BW Pro). De openbare orde en goede zeden verzetten zich er niet tegen dat partijen bij een obligatoire overeenkomst afspreken dat die partij die overtreding van de Wav het beste kan voorkomen, uiteindelijk de boetes, ook die van de wederpartij, draagt als de Wav toch is overtreden.
4.8. Dit brengt mee dat Trag een tegenvordering in verrekening zou kunnen brengen van € 24.000,00 (boete van Heijmans) + € 66.000,00 (boete van LMW) + € 7.980,00 (creditfactuur aan LMW) = € 97.980,00.
4.9. In de (nog te entameren) bodemprocedure zal mogelijk worden vastgesteld dat aan de zijde van Trag sprake is van enige mate van eigen schuld. Voor zover dat het geval zal zijn, acht de voorzieningenrechter het, voorshands geoordeeld, niet waarschijnlijk dat dit in grote mate zal zijn. Ook in dat geval zal de wegens eigen schuld verminderde tegenvordering van € 97.980,00 hoogstwaarschijnlijk hoger zijn dan de vordering die de curator van € 60.952,49, te vermeerderen met rente en kosten.
4.10. Daar komt het volgende bij. Indien de executie van het vonnis van 19 december 2007 wordt doorgezet, zal de opbrengst worden gebruikt om boedelvorderingen en (preferente) schuldeisers te voldoen. In geval Trag door de bodemrechter in het gelijk wordt gesteld en haar tegenvordering ter verificatie aanmeldt is het hoogst onwaarschijnlijk dat daarop enige uitkering zal worden gedaan. Onder deze omstandigheden levert het doorzetten van de executie door de curator misbruik van recht op.
4.11. De voorzieningenrechter is, gelet op het voorgaande, van oordeel dat de executie van het vonnis dient te worden geschorst, totdat in een binnen één maand na heden door Trag aanhangig te maken bodemprocedure tot het verkrijgen van een verklaring voor recht, bij eindvonnis zal zijn beslist en onder de voorwaarde dat Trag, ter zekerheidstelling voor haar verplichting het vonnis na te komen, binnen twee weken na heden een bankgarantie zal stellen tot een bedrag van € 80.000,-. Aanleiding bestaat de termijn te beperken tot het moment waarop in eerste instantie vonnis is gewezen, derhalve totdat de rechtbank eindvonnis heeft gewezen. Nu kan niet worden overzien hoe lang de bodemprocedure zal duren.
4.12. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Trag worden begroot op:
- dagvaarding EUR 0,00
- vast recht 254,00
- salaris procureur 816,00
Totaal EUR 1.070,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. schorst de executie door de curator van het vonnis van deze rechtbank d.d. 19 december 2007, totdat bij eindvonnis zal zijn beslist in een door Trag aanhangig te maken bodemprocedure ter verkrijging van een verklaring voor recht dat Trag gerechtigd is tot verrekening van de door haar gestelde vordering met de vordering van de curator, onder de voorwaarden dat Trag de dagvaarding ter inleiding van de bodemprocedure binnen één maand na heden uitbrengt en binnen twee weken na heden een bankgarantie stelt tot een bedrag van € 80.000,- als zekerheid voor de naleving van het vonnis van 17 december 2007 ingeval Trag in de bodemprocedure geheel of gedeeltelijk in het ongelijk wordt gesteld en daarom nog een bedrag aan de curator dient te betalen,
5.2. bepaalt dat de curator indien zij in strijd handelt met het onder 5.1. bepaalde, aan Trag een dwangsom verbeurt van EUR 70.000,-,
5.3. veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van Trag tot op heden begroot op EUR 1.070,00,
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.S.M. Daamen op 4 juli 2008.