Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 170714 / HA ZA 08-937
Vonnis van 14 januari 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOSCH BETONINDUSTRIE B.V.,
gevestigd te Kootwijkerbroek, gemeente Barneveld,
eiseres in het verzet,
advocaat mr. J.W. van der Linde,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE BARNEVELD,
zetelend te Barneveld,
gedaagde in het verzet,
advocaat mr. A.T. Bolt.
Partijen zullen hierna Bosch en de Gemeente genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 13 augustus 2008
- het proces-verbaal van comparitie van 6 november 2008.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Bosch exploiteert sinds 1968 een betonfabriek op het perceel Wesselseweg 132 te Kootwijkerbroek. Op dit perceel rust een agrarische bestemming.
2.2. De aandeelhouder van Bosch, de heer [betrokkene] (hierna: [betrokkene]), is eigenaar van een (beoogd) industrieterrein dat bekend staat onder de naam De Driehoek. De Gemeente is eigenaar van een daarnaast gelegen terrein dat aangeduid wordt met Harselaar-Zuid.
2.3. Eind jaren tachtig heeft de Gemeente geconstateerd dat Bosch een deel van het perceel aan de Wesselseweg 132 (hierna kortweg het perceel genoemd) gebruikt in strijd met de agrarische bestemming en dat zonder bouwvergunning een aantal bedrijfsgebouwen ten behoeve van de betonindustrie waren opgericht. Vanaf dat moment is de Gemeente met Bosch in gesprek geraakt over verplaatsing van de onderneming van Bosch, aanvankelijk naar het industrieterrein Harselaar-Oost. Van verplaatsing is het nog niet gekomen.
2.4. Tijdens een bezoek aan het perceel begin 1994 heeft de Gemeente geconstateerd dat Bosch het illegale gebruik en de illegale bebouwing verder had uitgebreid. Bij brief van 15 maart 1994 heeft de Gemeente Bosch meegedeeld - samengevat - dit onaanvaardbaar te vinden en haar bestuursdwang in het vooruitzicht gesteld ten aanzien van hetgeen zonder vergunning of toestemming van de Gemeente op het perceel is gerealiseerd ingeval Bosch toch weer nieuwe (illegale) investeringen op het perceel zou doen. Daarnaast is aangegeven, op het verzoek van Bosch om opnieuw in onderhandeling te treden over verplaatsing van haar bedrijf, dat daartoe contact zou worden opgenomen zodra de ontwikkeling van het industrieterrein Harselaar-Zuid voor de Gemeente meer inzichtelijk zou worden. Verder staat in deze brief (voor zover thans van belang) nog:
“Daarnaast behouden wij ons alle rechten voor om, in de situatie dat verdere onderhandelingen inzake de verplaatsing van uw bedrijf naar een industrielocatie onverhoopt zonder succes blijven, u onder bestuursdwang aan te schrijven tot beëindiging van uw onderneming op uw huidige perceel Wesselseweg 132 te Kootwijkerbroek.”
Bij brief van 2 april 1996 heeft de Gemeente een vergelijkbare mededeling aan Bosch gedaan.
2.5. In 2000 hebben de partijen met elkaar gesproken over verplaatsing van Bosch naar De Driehoek. De in dit verband bereikte overeenstemming is neergelegd in een overeenkomst, gedateerd 21 augustus 2001, die in maart 2002 door beide partijen is ondertekend. In die overeenkomst staat (voor zover hier relevant):
“Overwegende dat:
• De gemeente Barneveld (...) en (...) Bosch Beton (...) het erover eens zijn dat verplaatsing van de onderneming van Bosch Beton van de Wesselseweg 132 naar (...) ‘de driehoek’ dringend gewenst is;
• De gemeente bereid is om onder, in deze overeenkomst opgenomen, voorwaarden medewerking te verlenen aan de verplaatsing van de onderneming;
• (...)
• De gemeente zich het recht voorbehoudt om alsnog handhavend op te treden ten einde het niet-agrarisch bedrijf aan de Wesselseweg 132 te beëindigen en de sloop van de illegale bebouwing, voorzieningen, (buiten)opslag en verharding te bewerkstelligen, indien het niet-agrarische gebruik door Bosch Beton niet wordt beëindigd;
• Bosch Beton houdt het recht zich hiertegen te verzetten met alle hem ten dienst staande rechtsmiddelen.
(...)
Artikel 3
a. Alle bedrijfsbebouwing, voorzieningen en (buiten)opslag ten behoeve van de onderneming Bosch Beton aan de Wesselseweg 132 wordt gesloopt c.q. verwijderd, voor zover deze - binnen de bepalingen van het geldende bestemmingsplan - niet kan worden gehandhaafd ten dienste van het agrarisch bedrijf ‘Branderwal BV’. Op een bij deze overeenkomst behorende gewaarmerkte kaart 1 staat de te slopen bedrijfsbebouwing, voorzieningen en (buiten)opslag (...) aangegeven.
(...)
Artikel 4
a. Zekerheidsstelling met betrekking tot de sloop van de bedrijfsgebouwen en het verwijderen van de voorzieningen en de (buiten)opslag (...) vindt plaats door middel van de afgifte van een bankgarantie. (...)
(...)
c. De bankgarantie dient in ieder geval te lopen tot twee jaar na de datum van de afgifte van de bouwvergunning. (...)
d. Bosch Beton verplicht zich voorts om uiterlijk binnen drie maanden na de afgifte van de bouwvergunning aan te vangen met de bouwwerkzaamheden, deze voortvarend voort te zetten en de bebouwing binnen twee jaar na de afgifte van de vergunning te voltooien en in gebruik te nemen. (...)
(...)
Artikel 18
Deze overeenkomst treedt in werking op de dag van ondertekening en eindigt op het moment dat de verplaatsing van de onderneming van het perceel Wesselseweg 132 naar de driehoek is gerealiseerd en het perceel aan de Wesselseweg 132 is teruggebracht in de staat, zoals is omschreven in artikel 3.”
2.6. Bij brief van 21 januari 2003 heeft de Gemeente Bosch onder verwijzing naar de brief van 1994 (zie onder 2.4) in kennis gesteld van haar voornemen bestuursdwang toe te passen of een dwangsom op te leggen ter zake van twee zonder bouwvergunning gebouwde loodsen en een betonopslag op het perceel.
2.7. Op 24 juni 2003 heeft de Gemeente Bosch een last onder dwangsom opgelegd ter zake van de in de vooraankondiging genoemde overtredingen. Bosch is opgedragen vóór 1 januari 2004 de twee loodsen te verwijderen bij gebreke waarvan dwangsommen van EUR 350.000,00 (voor de kleinste loods) respectievelijk EUR 450.000,00 (voor de grootste loods) ineens zouden worden verbeurd. De opslag en de opgeslagen producten dienden voor dezelfde datum te verdwijnen. De daarmee gemoeide dwangsom bedroeg EUR 100.000,00 ineens.
2.8. Bosch heeft bezwaar gemaakt tegen deze beschikking, bij brief van 24 juli 2003. De haar geboden geledenheid de gronden van het bezwaar aan te dragen heeft zij niet (tijdig) gebruikt, waarna de Gemeente bij beschikking van 4 november 2003 het bezwaar niet-ontvankelijk heeft verklaard. Hiertegen heeft Bosch geen beroep bij de rechtbank aangetekend.
2.9. Bij brief van 17 december 2003 heeft Bosch de Gemeente gevraagd de begunstigingstermijn van de last onder dwangsom op te schorten. Daarbij heeft Bosch de
Gemeente geïnformeerd over de voortgang van de plannen voor verplaatsing van haar onderneming en daarbij aangegeven dat de keuze was gevallen op verplaatsing naar een locatie binnen De Driehoek langs de spoorlijn. Daarop heeft de Gemeente Bosch bij brief van 23 december 2003 laten weten, voor zover thans van belang, de termijn met betrekking tot de te verwijderen loodsen op te schorten tot 1 april 2004.
2.10. Op 2 februari 2004 heeft de Gemeente geconstateerd dat last tot verwijdering van de opslagplaats en opgeslagen produkten door Bosch was uitgevoerd, hetgeen de Gemeente Bosch bij brief van 2 februari 2004 heeft bevestigd.
2.11. Nadat Bosch bij brief van 26 maart 2004 de Gemeente op de hoogte had gesteld van de verdere vorderingen met betrekking tot de verplaatsing van haar onderneming naar de locatie langs het spoor, heeft de Gemeente Bosch bij brief van 31 maart 2004 laten weten dat de begunstigingstermijn inzake de verwijdering van de twee loodsen nader werd opgeschort tot 1 mei 2004.
2.12. Op 16 april 2004 heeft de Gemeente aan Bosch geschreven dat zij heeft besloten vast te houden aan de locatie langs de A1 - zoals in de overeenkomst uit 2001 (zie onder 2.5) aangegeven - en dat zij bereid is de begunstigingstermijn van de last onder dwangsom op te schorten tot 1 juni 2004 mits Bosch zich vóór 23 april 2004 schriftelijk akkoord zou verklaren met de locatie langs de A1. Verder heeft de Gemeente Bosch in die brief voorgehouden dat in het vervolg dan de begunstigingstermijn steeds opnieuw zou kunnen worden opgeschort, afhankelijk van de voortgang van de procedures die nodig zijn voor de verplaatsing.
2.13. Op 26 april 2004 heeft telefonisch contact plaatsgevonden tussen de Gemeente en Bosch. Volgens de daarvan door de Gemeente gemaakte notitie heeft [betrokkene] in dat gesprek aangekondigd de loodsen te zullen slopen, zodat de druk van handhaving weggenomen kan worden en in alle rust naar een nieuwe locatie kan worden gekeken. De gespreksnotitie - door de betrokken ambtenaar in de ik-vorm geschreven - vermeld voorts:
“Ik heb hem daarop meegedeeld dat de dwangsommen door dit besluit op 1 mei van rechtswege zullen verbeuren. Tevens heb ik hem gevraagd of hij het door hem gestelde op papier wil zetten met een concrete einddatum waarop de loodsen gesloopt zullen zijn. Ik heb hem gezegd dat deze einddatum reëel moet zijn en dat ik bij een reële einddatum het college zal adviseren om de dwangsommen nog niet te innen, maar om vooralsnog te wachten met inning van de dwangsommen totdat de overtreding is beëindigd. Hij noemde mij toen de datum van 1 juli 2004 als de datum waarop aan de lastgeving is voldaan. Ik heb hem verder op het gevaar gewezen dat bij het niet beëindigen van de overtredingen binnen een door hem genoemde reële termijn, er alsnog een inningstraject voor de dwangsommen kan en zal worden ingezet. (...)”
2.14. Op 27 april 2004 heeft Bosch aan de Gemeente, samengevat, geschreven dat zij het niet eens is met de visie van de Gemeente op de meest geschikte verplaatsingslocatie binnen De Driehoek, dat zij daarom met een alternatief plan komt en voorstelt dat haar op grond van de in 1992 door de Gemeente aan haar verleende optie alsnog de ca 5 ha. grond binnen Harselaar-Zuid ter beschikking wordt gesteld en dat haar dan een geschikte locatie aan het spoor binnen dat terrein kan worden vergund. Bosch heeft de Gemeente verzocht aan haar mee te delen dat de Gemeente hieraan haar medewerking wil verlenen, na ontvangst waarvan Bosch de overtreding teniet wilde doen en het perceel in de oude staat zou terugbrengen. Met het oog op de zorgvuldige uitvoering van de sloop in eigen beheer heeft Bosch daarbij verzocht om verlenging van de begunstigingstermijn tot 31 juli 2004.
2.15. In reactie hierop heeft de Gemeente aan Bosch geschreven, bij fax van 28 april 2004, dat de inhoud van Bosch’ brief niet overeenkomt met hetgeen de Gemeente bij brief van 16 april 2004 van haar heeft gevraagd, met de toevoeging dat opschorting van de begunstigingstermijn naar aanleiding van Bosch’ brief daarom niet aan de orde was.
2.16. Bosch heeft daarop, bij fax van 29 april 2004, aan de Gemeente bericht dat zij in de gegeven tijdsdruk niet anders kan dan onmiddellijk de overtreding teniet te doen, dat zo spoedig mogelijk met de verwijdering van de loodsen zou worden begonnen en dat 11 juni 2004 de overtreding weg zou zijn, met het verzoek nog éénmaal de begunstigingstermijn op te schorten tot en met 12 juni 2004.
2.17. Op 29 april 2004 heeft ook telefonisch contact plaatsgevonden tussen Bosch en de Gemeente. In een gespreksnotitie van de Gemeente daarover staat dat [betrokkene] erop is gewezen dat de dwangsommen van rechtswege op 1 mei 2004 verbeurd zouden raken, dat [betrokkene] een reële termijn moest noemen waarbinnen de loodsen gedemonteerd zouden worden en dat opschorting van de begunstigingstermijn alleen zou volgen op een schriftelijke verklaring van Bosch dat zou worden afgezien van een locatie aan het spoor en dat akkoord zou worden gegaan met de locatie aan de A1. Verder vermeldt de notitie dat op het daartoe strekkende verzoek van Bosch geen toezegging is gedaan dat niet tot inning van de dwangsommen werd overgegaan, maar dat het beleid van de Gemeente er in principe op is gericht de overtreding ongedaan te maken en niet om verbeurde dwangsommen te innen.
2.18. Na op 3 mei 2004 te hebben geconstateerd dat de twee loodsen nog op het perceel aanwezig waren, heeft de Gemeente bij brief van 17 mei 2004 aan Bosch geschreven dat op 1 mei 2004 de dwangsommen van EUR 350.000,00 en EUR 450.000,00 waren verbeurd. Onder het kopje ‘Inschakelen deurwaarder’ staat in die brief voorts vermeld:
“Wanneer op 11 juni 2004 blijkt dat het genoemde bedrag niet op onze bankrekening is overgemaakt, en de twee in de dwangsomaanschrijving genoemde (productie)loodsen evenmin in hun geheel - inclusief de fundering - van het perceel verwijderd zijn, zullen wij de invordering van de verbeurde dwangsommen in handen geven van een deurwaarder. (...)”.
2.19. Bosch heeft de dwangsommen niet voldaan. Bij brieven van 18 oktober 2004, 13 april 2005 (abusievelijk gedateerd 13 april 2004), 7 oktober 2005, 23 maart 2006, 7 september 2006, 22 februari 2007, 27 juli 2007 en 19 december 2007 heeft de Gemeente aan Bosch geschreven dat zij aanspraak maakt op betaling van de dwangsommen, steeds onder het noemen van een nieuwe betalingstermijn.
2.20. Op 4 februari 2005 hebben Bosch en de Gemeente wederom een overeenkomst gesloten. In de considerans bij die overeenkomst wordt onder verwijzing naar de overeenkomst uit 2001 (onder meer) overwogen dat:
• “de gemeente (...) en Bosch (...) het erover eens zijn dat beëindiging van de onderneming van Bosch aan de Wesselseweg (...) wegens strijd met het Bestemmingsplan Buitengebied 2000 dringend gewenst is;
• (...)
• in voornoemde overeenkomst [rechtbank: van 10 juli 2001] bevestigend dat aan Bosch al in 1992 een optie is verleend op vijf hectare grond in Harselaar/Zuid die zou vervallen wanneer de onderneming blijkens onherroepelijk verleende bouwvergunning in de Driehoek zou kunnen worden gevestigd;
• (...)
• de (...) partijen door de huidige planologische ontwikkelingen en gewijzigde inzichten welke in de loop van de tijd zijn ontstaan behoefte hebben de bepalingen uit eerstgenoemde overeenkomst te herzien en hiertoe onderhavige nieuwe overeenkomst wensen aan te gaan;
• (...)
• de gemeente zich daarbij het recht voorbehoudt om, afgezien van hetgeen in deze overeenkomst wordt geregeld, handhavend op te treden indien de omvang van de betonfabriek ten opzichte van de huidige situatie wordt vergroot en dat Bosch zich het recht voorbehoudt om zich hiertegen te verzetten met alle hem ten dienste staande middelen.”
Vervolgens staan in de overeenkomst - voor zover hier relevant - de volgende bepalingen:
“Artikel 1 Begrippen Pro
(...)
4. De betonfabriek: de op het perceel gelegen aan de Wesselseweg 132 te Kootwijkerbroek aanwezige bedrijfsbebouwing waarbinnen in de huidige omvang een betononderneming wordt uitgeoefend alsmede de met die onderneming samenhangende buitenopslag en aangebrachte voorzieningen die aan het bedrijf dienstbaar zijn zoals onder meer parkeerterrein(en) en de verharding buiten het agrarisch bouwperceel.
(...)
Artikel 6 Opheffen Pro strijd met bestemmingsplan buitengebied 2000
1. De huidige strijd met het bestemmingsplan Buitengebied 2000 door de aanwezigheid van de betonfabriek dient te worden opgeheven:
a. uiterlijk binnen twee jaar nadat het bestemmingsplan Driehoek in werking is getreden;
b. indien de bedrijfsactiviteiten voor het inwerkingtreden van het bestemmingsplan worden beëindigd, uiterlijk binnen twee jaar na die beëindiging;
(...)
e. onafhankelijk van de in deze overeenkomst genoemde bepalingen draagt Bosch er zorg voor dat de betonfabriek in ieder geval uiterlijk vóór 31 december 2010 in zijn geheel is verdwenen, waardoor de strijd met het bestemmingsplan Buitengebied 2000 wordt opgeheven.
(...)
Artikel 12 Vervallen Pro van voorgaande overeenkomsten door ondertekening
Door het onvoorwaardelijk worden van deze overeenkomst (...) komen de overeenkomst van (...) 2001 en de grondruilovereenkomst, voor zover aan deze laatste overeenkomst nog geen uitvoering is gegeven, te vervallen.
(...).”
2.21. Het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente heeft op 17 april 2008 een dwangbevel uitgevaardigd ter invordering van de volgens de Gemeente verbeurde dwangsommen ad in totaal EUR 800.000,00. Dit dwangbevel is op 22 april 2008 aan Bosch betekend.
3. Het geschil
3.1. Bosch heeft gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
- Bosch tot goed opposant zal verklaren tegen het dwangbevel van 22 april 2008;
- de Gemeente haar vordering zal ontzeggen, althans deze haar gedeeltelijk zal ontzeggen, althans deze zal matigen;
- de Gemeente zal veroordelen tot vergoeding van de door Bosch geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
- de gelegde executoriale beslagen zal (doen) opheffen;
met veroordeling van de gemeente in de kosten van de onderhavige procedure.
3.2. Aan deze vorderingen heeft zij ten grondslag gelegd dat van inning van de dwangsom ad EUR 450.000,00 geen sprake kan zijn door hetgeen de Gemeente daarover op 17 mei 2004 heeft geschreven, dat voorts de in 2001 met de Gemeente gesloten overeenkomst aan invordering van de beide dwangsommen in de weg staat doordat daarmee het recht op invordering is verwerkt, dat in elk geval de dwangsom ten aanzien van de kleine loods in verband met de in 2005 gesloten overeenkomst niet kan worden geïnd, dat bovendien inmiddels de redelijke termijn waarbinnen de dwangsommen hadden kunnen worden geïnd is verstreken waardoor thans sprake is van rechtsverwerking en dat - gezien de redenen voor invordering - sprake is van ‘abus de pouvoir’. Op grond van dit alles is sprake van onrechtmatig handelen door de Gemeente dan wel tekortkoming in de nakoming van de overeenkomsten, aldus Bosch, die de schade die zij stelt te lijden door de onrechtmatige executoriale beslagen door de Gemeente vergoed wenst te zien.
3.3. Het verweer van de Gemeente zal hierna, bij de beoordeling, worden weergegeven.
4. De beoordeling
4.1. Het verzet is tijdig en op de juiste wijze ingesteld, zodat Bosch in zoverre in haar verzet kan worden ontvangen.
4.2. Tussen de partijen is niet in geschil dat de last onder dwangsom van 24 juni 2003 onherroepelijk is en dat aan deze beschikking formele rechtskracht toekomt, zodat er in deze procedure vanuit moet worden gegaan dat deze beschikking voor wat betreft zowel de wijze van totstandkoming als de inhoud rechtmatig is. Evenmin is in geschil dat op 1 mei 2004 dwangsommen zijn verbeurd ter hoogte van in totaal EUR 800.000,00.
4.3. Bosch meent dat de Gemeente geen recht heeft tot inning van de dwangsom ter zake van de grote loods over te gaan, door hetgeen de Gemeente haar bij brief van 17 mei 2004 heeft geschreven (zie onder 2.18). Zij ziet daarin cumulatieve voorwaarden voor het gaan innen van de dwangsom door de Gemeente: het niet gestort zijn van de op 1 mei 2004 verbeurde dwangsommen én het niet verwijderd zijn van de twee loodsen op 11 juni 2004. Nu één van de loodsen op die datum verwijderd was, is van de situatie waarin de Gemeente zou gaan invorderen dus geen sprake, aldus Bosch. De Gemeente heeft de juistheid van de door Bosch aan deze passage gegeven uitleg betwist.
4.4. Vooropgesteld wordt dat de door Bosch aan de bedoelde passage gegeven uitleg niet zonder meer voor de hand ligt. In het midden kan echter blijven of die uitleg juist is en aan inning van de dwangsom ter zake van de grote loods in de weg staat. Immers, op grond van de ter comparitie door en namens Bosch afgelegde verklaringen staat ook volgens haarzelf niet vast dat die grote loods op 11 juni 2004 al geheel - inclusief fundering - was verwijderd van het perceel. De stelling van de Gemeente, aangevuld ter comparitie, dat haar ambtenaar Born op 14 juni 2004 heeft geconstateerd dat dat niet het geval was, is door Bosch onvoldoende gemotiveerd betwist. Uitgangspunt voor de verdere beoordeling is dan ook dat de brief van 17 mei 2004 geen beletsel vormt voor de inning van de verbeurde dwangsom(men).
4.5. Ter staving van haar stelling dat de Gemeente geen bevoegdheid tot inning van de dwangsom(men) toekomt in verband met de in 2001 gesloten overeenkomst heeft Bosch erop gewezen dat één van de loodsen ter zake waarvan thans een dwangsom wordt ingevorderd ingevolge de overeenkomst van 2001 mocht blijven staan tot de onderneming zou zijn verplaatst naar De Driehoek. Invordering levert dan wanprestatie op, zo meent Bosch. De Gemeente heeft hiertegen ingebracht dat in de last onder dwangsom is overwogen dat de overeenkomst van 2001 aan handhavend optreden ten aanzien van de loodsen niet in de weg staat en dat vanwege de formele rechtskracht uitgegaan moet worden van de rechtmatigheid van de dwangsombeschikking.
4.6. Het verweer van de Gemeente slaagt. Bosch had de door haar beweerde gevolgen van de overeenkomst van 2001 voor de mogelijkheid handhavend tegen de loods(en) op te treden in het kader van haar bezwaar tegen de dwangsombeschikking aan de orde kunnen (en moeten) stellen. Nu heeft die beschikking formele rechtskracht en heeft zij - ook in dit opzicht - als rechtmatig te gelden. In het verlengde daarvan zijn de beide dwangsommen verbeurd en staat de overeenkomst van 2001 ook niet aan de inning daarvan in de weg. Los daarvan geldt dat de overeenkomst uit 2001 is komen te vervallen door die uit 2005, zo blijkt uit artikel 12 van Pro laatstgenoemde overeenkomst (zie hiervoor, onder 2.20), zodat partijen thans in elk geval niet meer aan de bepalingen uit de eerste overeenkomst zijn gebonden.
4.7. Bosch is voorts van mening dat de overeenkomst uit 2005, die is gesloten ná de verbeurte van de dwangsommen, aan invordering van de dwangsom ter zake van de kleine loods in de weg staat. Zij beroept zich in dit verband op de tekst van art. 1 lid 4 en Pro art. 6 lid 1 onder Pro a en e van die overeenkomst (zie hiervoor, onder 2.20). Volgens Bosch is daarmee afgesproken, samengevat, dat hoe dan ook de betonfabriek in de op dat moment bestaande omvang mocht worden voortgezet, dus inclusief de kleinste van de loodsen die immers (ook) toen nog niet was afgebroken. Bosch heeft ter comparitie erkend dat het dak van de kleine loods is vernieuwd omdat in het oude asbest was verwerkt en daaraan van de Arbeidsinspectie iets moest gebeuren, maar dit valt volgens haar binnen de overeenkomst van 2005. Verder is zij van mening dat ingevolge de overeenkomst van 2005 tegen nieuwe overtreding een nieuw handhavingstraject kan en mag worden gestart, maar dat nieuwe overtredingen geen reden kunnen zijn voor inning van oude dwangsommen. Volgens haar is de eigenlijke reden van de Gemeente voor de inning de haperende voortgang van de verplaatsingsbesprekingen. Daarmee maakt zij zich volgens Bosch schuldig aan ‘abus de pouvoir’. Voorts meent Bosch dat de Gemeente inmiddels haar recht tot inning over te gaan heeft verwerkt.
4.8. De Gemeente heeft betwist dat het sluiten van de overeenkomst van 2005 aan invordering van die dwangsom in de weg staat. In dit verband beroept de Gemeente zich op hetgeen zij in 1994 en 1996 aan Bosch heeft geschreven (zie hiervoor, onder 2.4) en op de voorbehouden ter zake van handhavend optreden die in de overeenkomsten van 2001 en 2005 zijn gemaakt. Ook wijst zij erop dat het feit van (alsnog) nakoming van de opgelegde last, na verbeurte van de dwangsom, niet aan invordering van de dwangsom inzake de grote loods in de weg staat. Ter comparitie heeft de Gemeente, zakelijk weergegeven, in aanvulling hierop nog het volgende gesteld. Zij heeft de dwangsommen niet ingevorderd zolang gewerkt werd aan verplaatsing van het bedrijf en beiderzijds voldoende inspanningen werden gepleegd. Toen dat aan de zijde van Bosch veranderde, is besloten tot invordering. Verder was reden tot invordering dat na februari 2005 nieuwe overtredingen waren gepleegd. De kleine loods en het met het bestemmingsplan strijdig gebruik van de grond waren uitgebreid, maar de uitbreiding van het illegale grondgebruik is al weer beëindigd. In juni 2006 is Bosch aangeschreven wegens de vernieuwing van twee productieloodsen, waarover de bezwaarprocedure nog loopt. De Gemeente heeft betwist dat zij haar bevoegdheden heeft gebruikt voor een ander doel dan waarvoor zij zijn gegeven en ook, dat de inmiddels verstreken tijd aan alsnog inning van de dwangsommen in de weg staat.
4.9. De betekenis die toekomt aan de brieven van 1994 en 1996 wordt mede bepaald door de later door de partijen gesloten overeenkomsten en met name de daarin gemaakte voorbehouden inzake handhavend optreden. Aangezien, zoals hiervoor al is overwogen, de overeenkomst uit 2001 is komen te vervallen met het sluiten van die van 2005, zal de vraag naar de mogelijkheid anno 2008 de dwangsommen te innen in beginsel aan de hand van deze laatste overeenkomst moeten worden beoordeeld. Het komt er dus op aan hoe de verhouding van de partijen door deze overeenkomst uit 2005 op dit punt is geregeld. Voor de beantwoording van die vraag is niet alleen van belang hoe de tekst van de overeenkomst luidt, maar ook welke zin de partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (o.a. HR 13 maart 1981, NJ 1981, 685). Een redelijke uitleg van de tekst van het in 2005 gemaakte voorbehoud (zie onder 2.20, laatste bullet van de considerans), mede in aanmerking genomen de omstandigheden waaronder deze is opgesteld - twee dwangsommen waren verbeurd, één van de overtredingen waarop de last onder dwangsom (uiteindelijk nog) zag was opgeheven, één van die overtredingen duurde nog voort, overeengekomen werd dat Bosch het bedrijf in de op dat moment bestaande omvang mocht voortzetten - brengt met zich dat Bosch de overeenkomst op dit punt zo mocht begrijpen dat de dwangsom ter zake van de kleine loods niet meer zou worden geïnd en dat in geval van nieuwe overtredingen tegen die nieuwe overtredingen handhavend kon worden opgetreden.
4.10. In dit licht bezien moet worden geoordeeld dat de overeenkomst van 2005 eraan in de weg staat dat de Gemeente tot invordering van de dwangsom met betrekking tot de kleine loods overgaat. De door de Gemeente gestelde nieuwe overtredingen maken dit niet anders. Daartegen kan de Gemeente nieuwe handhavingstrajecten inzetten, zoals zij kennelijk, blijkens haar verklaring ter comparitie, ook heeft gedaan. De beweerde werkzaamheden aan de kleine loods zagen op vernieuwing van het dak wegens de aanwezigheid van asbest, zo heeft Bosch onweersproken gesteld, zodat daarin geen rechtvaardiging is gelegen voor alsnog inning van de dwangsom met betrekking tot de kleine loods. Het verzet tegen het dwangbevel is dus terecht ingesteld voor zover het is uitgevaardigd ter inning van de dwangsom ad EUR 350.000,00. Hetgeen de partijen in verband met deze dwangsom overigens nog hebben aangevoerd, behoeft geen (verdere) bespreking meer.
4.11. Met betrekking tot de inning van de andere dwangsom geldt het volgende. Uitgangspunt is dat Bosch zich destijds in strijd met de ter plaatse geldende bestemming en zonder de daartoe vereiste vergunningen heeft gevestigd aan de Wesselseweg 132 te Kootwijkerbroek. Weliswaar staat eveneens vast dat de Gemeente daartegen geruime tijd geen actie heeft ondernomen, maar ook dat daarin medio jaren negentig verandering is gekomen. De Gemeente heeft Bosch toen de wacht aangezegd, door middel van de bij 2.4 genoemde brieven. Vanaf dat moment is verplaatsing van de onderneming onderwerp van gesprek tussen de partijen geweest en is daarnaast op onderdelen handhavend door de Gemeente opgetreden, door middel van oplegging van lasten onder dwangsom. Inzet van de beide middelen was te komen tot beëindiging van het met het bestemmingsplan strijdige gebruik door Bosch van genoemd perceel. Beide middelen zijn geoorloofde middelen en deze middelen kunnen in beginsel ook naast elkaar worden ingezet. Sluitstuk van het handhaven door middel van een last onder dwangsom is de inning van een verbeurde dwangsom. Nakoming achteraf van een opgelegde last, nadat de dwangsom al is verbeurd, maakt niet dat de bevoegdheid tot inning van de dwangsom komt te vervallen. Het - te laat - afbreken door Bosch van de grote loods doet aan de bevoegdheid van de Gemeente tot inning van de desbetreffende dwangsom dus niet af. Hetzelfde geldt in de gegeven omstandigheden voor de tijd die sinds de verbeurte van deze dwangsom is verstreken. Door middel van stuitingsbrieven heeft de Gemeente aan Bosch te kennen gegeven dat zij (in beginsel) aanspraak bleef maken op betaling van de verbeurde dwangsommen. In verband met het te bereiken, hiervoor uiteengezette doel werd intussen overleg gevoerd. Onderdeel van dat doel was afbraak van de grote loods, maar daarmee was nog lang niet het volledige doel bereikt. De Gemeente is geruime tijd feitelijk niet tot inning overgegaan, omdat zij door het lopende overleg zicht had op het bereiken van het doel (een bestemmingsplanconforme situatie). Daarmee nam zij op dat moment genoegen. Waar de Gemeente stuitingsbrieven is blijven zenden kan niet worden gezegd dat zij door haar houding, mede in verband met het tijdsverloop sinds de verbeurte van de dwangsom, haar bevoegdheid of recht tot inning heeft verwerkt. Enkel tijdsverloop is voor rechtsverwerking - dat is vaste jurisprudentie - onvoldoende, terwijl in wezen gesteld noch gebleken is dat de Gemeente aan Bosch te kennen heeft gegeven of bij Bosch de verwachting heeft gewekt dat zij onder alle omstandigheden van inning zou afzien. Uit de stuitingsbrieven zou Bosch zelfs het tegendeel hebben kunnen afleiden. Ook in de overeenkomst van 2005 zijn over de inning van deze dwangsom geen afspraken gemaakt, zo is op zichzelf tussen de partijen niet in geschil. Uit de omstandigheid dat de Gemeente zich zolang de onderhandelingen liepen onverplicht heeft onthouden van inningshandelingen heeft Bosch dus niet de conclusie mogen trekken dat inning van de verbeurde dwangsom van de baan was. Het desbetreffende beroep van Bosch op rechtsverwerking wordt dan ook verworpen. Bezien in de hiervoor geschetste context kan evenmin worden gezegd dat de Gemeente zich, door na het staken van de onderhandelingen en dus na het verdwijnen van zicht op een bestemmingsplan conforme situatie, alsnog tot inning van de verbeurde dwangsom inzake de grote loods over te gaan, heeft schuldig gemaakt aan misbruik van haar bevoegdheid daartoe. Ook dit verweer van Bosch wordt verworpen.
4.12. Uit het voorgaande volgt dat het verzet van Bosch tegen het dwangbevel slechts gegrond zal worden verklaard voor zover het de dwangsom van EUR 350.000,00 betreft. Bij verklaring tot goed opposant met betrekking tot dit onderdeel van het dwangbevel heeft Bosch echter geen (zelfstandig) belang, zodat die vordering zal worden afgewezen. Zoals gebruikelijk zal het dwangbevel buiten werking worden gesteld voor zover het deze dwangsom betreft.
4.13. De gevorderde veroordeling tot schadevergoeding en de verwijzing naar de schadestaatprocedure is, voor zover thans nog van belang, gegrond op niet-naleving door de Gemeente van de overeenkomst van 2005 en uit dien hoofde toewijsbaar. De Gemeente is gehouden Bosch de schade te vergoeden die zij heeft geleden doordat de Gemeente tot inning van de dwangsom van EUR 350.000,00 is overgegaan. Tussen de partijen is niet in geschil dat de Gemeente ten laste van Bosch executoriale beslagen heeft gelegd in verband met de inning van de beide dwangsommen en dat die op verzoek van Bosch zijn opgeheven nadat Bosch ter zake een bankgarantie had gesteld. Op grond hiervan is de mogelijkheid dat Bosch schade heeft geleden aannemelijk, hetgeen voldoende is voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. Bij de vordering tot opheffing van de executoriale beslagen heeft Bosch na de opheffing ervan geen belang meer, zodat die zal worden afgewezen.
4.14. Het verzet tegen de dwangsom van EUR 450.000,00 zal ongegrond worden verklaard. Deze dwangsom zal niet worden gematigd. Over de hoogte ervan had Bosch in de bezwaarprocedure inzake de last onder dwangsom kunnen en moeten klagen. Bij gebreke daarvan geldt ook voor dit onderdeel van de dwangsombeschikking dat daaraan formele rechtskracht kleeft. Thans kan niet meer met succes om matiging ervan worden verzocht, ook niet op grond van de ter comparitie namens Bosch nog ingeroepen ‘volstrekte onredelijkheid’. In het verlengde hiervan kan evenmin worden gezegd dat de Gemeente onrechtmatig handelt door vast te houden aan de hoogte van deze dwangsom.
4.15. Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. verklaart het verzet gegrond voor zover dit ziet op de inning van de dwangsom ad EUR 350.000,00,
5.2. stelt het dwangbevel van 17 april 2008, dat is betekend op 22 april 2008, buiten werking voor zover het ziet op de dwangsom van EUR 350.000,00,
5.3. verklaart het verzet voor het overige ongegrond,
5.4. veroordeelt de Gemeente tot vergoeding van de door Bosch geleden schade ten gevolge van de in rov. 4.13 gedraging, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
5.5. verklaart de onderdelen 5.1, 5.2 en 5.4 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
5.6. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5.7. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries, mr. C.M.E. Lagarde en mr. S.C.P. Giesen en in het openbaar uitgesproken op 14 januari 2009.