Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 206566 / HA ZA 10-1995
Vonnis van 13 juli 2011
in de zaak van
[eis.conv./ged.reconv.],
wonende te [woonplaats],
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. J.A.M. van de Sande te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LELY CONSUMABLES B.V.,
handelende onder de naam CA FNZ-AGRI,
gevestigd te Duiven,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procesadvocaat mr. F.A.M. Knüppe,
behandelend advocaten mr. J.M.H.W. Bindels en mr. F. Arts,
beiden te Arnhem.
Partijen zullen hierna [eis.conv./ged.reconv.] en Lely genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 16 februari 2011
- het proces-verbaal van comparitie van 19 mei 2011.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eis.conv./ged.reconv.], veehouder van beroep, exploiteert een bedrijf dat zich toelegt op het opfokken van melkvee.
2.2. Lely levert agrarische produkten, onder andere aan 13.500 melkveehouders.
2.3. In de periode van begin februari 2008 tot begin mei 2008 heeft [eis.conv./ged.reconv.] van Lely een aantal malen kalvermelkpoederprodukt van het merk Reca Veefit Unifok (hierna kortweg: het melkpoeder) gekocht. In de periode van begin februari 2008 tot en met 13 mei 2008 zijn die bestellingen door Lely aan [eis.conv./ged.reconv.] geleverd. Vanaf begin februari 2008 tot en met juni 2008 heeft [eis.conv./ged.reconv.] zijn kalveren het met water aangemaakte melkpoeder gevoederd.
2.4. Op de geleverde zakken melkpoeder zat, in strijd met de daarvoor geldende wettelijke voorschriften, geen gebruiksaanwijzing.
2.5. [eis.conv./ged.reconv.] heeft facturen van Lely gedateerd 12 februari 2008, 14 februari 2008, 10 april 2008 en 15 mei 2008 onbetaald gelaten.
2.6. Op 13 juni 2008 heeft [eis.conv./ged.reconv.] zich bij Lely beklaagd over blauwe plastic deeltjes in de met het melkpoeder bereide kalvermelk. [betrokkene1], werkzaam bij Lely, heeft in verband met die klacht het bedrijf van [eis.conv./ged.reconv.] op dezelfde dag bezocht. [eis.conv./ged.reconv.] heeft hem die dag meegedeeld dat de met het melkpoeder bereide melk slecht opgenomen werd door de kalveren. Hij en [betrokkene1] hebben die dag gesproken over de bereidingstemperatuur van de kalvermelk.
2.7. Op 20 juni 2008 is het bedrijf van [eis.conv./ged.reconv.] nogmaals door [betrokkene1] bezocht. Bij dit bezoek was ook [betrokkene2], eveneens werkzaam bij Lely, aanwezig.
2.8. Lely heeft in verband met de klacht van [eis.conv./ged.reconv.] direct van hem en van al haar andere afnemers de zakken melkpoeder met hetzelfde batchnummer (1075570.081) als de door [eis.conv./ged.reconv.] als laatste gebruikte zak teruggenomen en vervangen door zakken melkpoeder van een andere partij. Zij heeft het melkpoeder van de teruggenomen partij door Provimi, (toen) de producent van het melkpoeder, steekproefsgewijs laten onderzoeken op de samenstelling en op de aanwezigheid van blauwe stukjes plastic, in verband met de klacht van [eis.conv./ged.reconv.] over de blauwe deeltjes en zijn mededeling dat één kalf eind februari 2008 aan een lebmaagbloeding was overleden. Het laboratorium heeft de analyseresultaten geregistreerd in een rapport van 26 juni 2008. Daaruit blijkt van de samenstelling van het melkpoeder. Lely heeft de teruggenomen zakken melkpoeder, later opnieuw aan haar klanten uitgeleverd, omdat haar daaraan geen gebreken waren gebleken.
2.9. Bij brief van 30 juli 2008 heeft Lely aan [eis.conv./ged.reconv.] geschreven:
“In antwoord op uw schrijven van 4 juli jl. berichten wij u, na overleg met onze producent Provimi en diens juridisch adviseur, als volgt.
Het gestelde in uw brief toont op geen enkele wijze aan dat er een verband bestaat tussen de door ons geleverde producten en de ziekte van de kalveren. De door u beschreven verschijnselen kunnen door allerlei oorzaken zijn ontstaan. Gezien de leeftijd van de dieren is het zelfs zeer onaannemelijk dat de verschijnselen het gevolg zouden zijn van te lage mengtemperatuur van de melk. Kalveren van deze leeftijd krijgen immers ook andere voeding en zijn minder gevoelig voor bijvoorbeeld de temperatuur van de melk. Bij jongere dieren zou overigens bij ziekte allereerst naar de voeding zijn gekeken, en niet pas na 4 maanden.
Mocht ondanks het voorafgaande worden aangetoond dat er een verband zou bestaan tussen de te lage mengtemperatuur en de ziekte en dood van de kalveren, betwisten wij dat wij verantwoordelijk zijn voor het feit dat u een te lage mengtemperatuur hebt gehanteerd. Wij hebben u bij de levering van het product mondeling de correcte mengtemperatuur medegedeeld. Indien wij er van uit moeten gaan, hetgeen kennelijk het geval is, dat deze mondelinge mededeling u ontschoten is, had de (…) zorgvuldigheid die een ervaren veehouder betaamt er toe moeten leiden dat u navraag had gedaan over de juiste mengverhouding en -temperatuur. Klakkeloos er van uitgaan dat bij nieuw voer de gebruiksaanwijzing identiek is aan het oude voer en het niet controleren van het nieuwe product alvorens het toe te dienen aan de dieren is op zijn minst nalatig.
Overigens lijkt u in de 2e alinea van de 2e pagina van uw brief aan te geven dat er ook bij de juiste mengtemperatuur stukjes blauw plastic op de melk dreven. Wij betwisten dit omdat dit niet is aangetoond en ook technisch gezien niet mogelijk is. Blauw plastic komt niet voor in het productie proces noch bij het transport. Overigens hebben wij product samples getest en geen enkele afwijking gevonden. Ten overvloede merken wij nog op dat het product wordt geleverd aan andere klanten en wij hebben van die zijde geen enkele klacht ontvangen.
Op basis van onze bevindingen wijzen wij elke aansprakelijkheid voor de door u gestelde schade af.”
2.10. Op 10 november 2008 heeft Arag Rechtsbijstand namens [eis.conv./ged.reconv.] aan Lely geschreven, voor zover hier van belang:
“(…)
Mijn cliënt heeft op 7 februari jl. 15 zakken melkpoeder van het merk Reca Veevit Unifok NW van u afgenomen. Mijn cliënt is vervolgens begonnen met het voeren van dit product aan zijn kalveren, op dezelfde manier als hij gewend was te doen met het melkpoeder van zijn vorige leverancier. Oftewel: het mengen van het product met water bij een temperatuur van 15 to 40 graden Celsius.
Vrijwel direct na het voeren van het product werden de kalveren van mijn cliënt ernstig ziek. (…)
Begin juni heeft mijn cliënt de oorzaak van de ziekte ontdekt. Na oplossing van het melkpoeder verschenen er onder de schuimlaag stukjes plastic. Van dit feit heeft mijn cliënt u op de hoogte gesteld, waarna er vervolgens door de heer [betrokkene1], vertegenwoordiger, een bezoek aan het bedrijf van mijn cliënt is gebracht. Tijdens dat bezoek heeft de heer [betrokkene1] aangegeven dat mijn cliënt het melkpoeder bij een verkeerde temperatuur mengt. Hij was gewend dit te doen bij een temperatuur van 15 tot 40 graden Celsius, maar de correcte mengtemperatuur moest 45 tot 55 graden Celsius zijn. Deze temperatuur en de correctie mengverhouding (1:7) stond niet op de zakken vermeld. Hierdoor kregen de dieren een energietekort en werden ze ziek.
Hierbij stel ik u aansprakelijk voor de door cliënt geleden schade. Het is namelijk een feit van algemene bekendheid dat het mengen van melkpoeder bij een te lage temperatuur kan leiden toe ziekte onder kalveren. Om die reden is het u dan ook te verwijten dat de correcte mengtemperatuur en verhouding niet op de zakken vermeld stond.
De schade is door mijn cliënt begroot op € 33.162,29. (…)”.
2.11. In opdracht van Arag hebben [betrokkene3] (agrarisch registerexpert en register-taxateur) en [betrokkene4] (agrarisch expert), beiden verbonden aan Agrotax Expertisebureau (hierna: Agrotax) een expertiserapport opgesteld naar aanleiding van de claim van [eis.conv./ged.reconv.] op Lely. Daarbij is zowel van [eis.conv./ged.reconv.] als van Lely afkomstige informatie betrokken. In de vierde versie van het rapport, van 9 juli 2009, luiden de (voorlopige) conclusies van deze experts:
• Er is door CA FNZ-Agri een product geleverd, zonder een gebruiksaanwijzing bij te sluiten.
• De lezingen van partijen omtrent de instructies aangaande het gebruik van het product zijn duidelijk verschillend.
• Naar ons oordeel heeft [eis.conv./ged.reconv.] een klacht bij de verkoopbinnendienst van CA-FNZ-Agri (…) gedeponeerd, ter zake blauwe plastic deeltjes in de aangemaakte melk van het merk Reca Veefit Unifok. Deze klacht heeft betrekking (…) op de laatste hieraan voorafgaande levering van het product Reca Veefit Unifok.
• Vrijwel direct na de ontvangst van voornoemde klacht zou een klacht zijn ingediend, waarbij de gebruiksaanwijzing en de werking van het product Reca Veefit Unifok in het geding werd gebracht.
• Er zijn o.i. ook andere oorzaken aanwezig waardoor de schadeomvang groter is dan mag worden verondersteld.
• Het is o.i. van groot belang om de sterftecijfers van het voorgaande jaar 2007 te vergelijken met het jaar 2008 waarin de ziekteverschijnselen zich openbaarden. Er is weliswaar een sterke toename van het aantal dode dieren, doch dit dient in relatie gebracht te worden van het aantal kalveren dat aangevoerd werd teneinde opgefokt te worden (…).
• De verklaring van [betrokkene5] van de Dierenartsenpraktijk Joure d.d. 18 juli geeft aan dat er ziekteverschijnselen van allerlei aard zijn, zoals maag/darmproblemen, respiratoire problemen, onbegrepen heftige ontstekingen na onthoornen en hoge uitval. [betrokkene5] stelt: “de wijziging van het voeder, dan wel voederproducten, lijkt wat mij betreft nu een zeer gunstig effect te hebben.
• (…)
• Het bevreemdt ondergetekenden dat zowel van de dierenarts de heer [betrokkene5] te Joure als van de boekhouder de heer [betrokkene6] te Jellum de medewerking aan de opbouw van dit dossier als zeer terughoudend is te betitelen.
• De hele situatie beschouwend met de sterfte- en aanvoercijfers over 2007 en 2008, die ons door verzekerde ter hand gesteld zijn, kunnen we het volgende concluderen:
• De sterftecijfers in het jongveeopfok-deel van het bedrijf over de in 2007 aangevoerde dieren waren met 28,0% duidelijk te hoog (KWIN veehouderij, de database voor bedrijfseconomische gegeven en uitgegeven door Animal Sciences Group te Wageningen, houdt 5% aan als een normaal sterftepercentage).
• Over de in 2008 aangevoerde dieren loopt het sterftecijfer in de jongveeopfok op tot 46%.
• Binnen de opfok van het melkveebedrijf loopt de sterfte op van 6% in 2007 naar 39% in 2008.
• Opvallend is wel dat de sterftecijfers van het melkveebedrijf in 2007 keurig te noemen zijn, het betreft namelijk 3 gestorven dieren in de eindfase van de opfokperiode en niet in de kwetsbare eerste 6 maanden van de opfok.
• Het aantal aangekochte dieren neemt toe van 107 in 2007 naar 192 in 2008. Dit betreft dieren van veel verschillende herkomstbedrijven, die elk hun eigen achtergrond hebben wat betreft ziektepreventie, voorkomende ziekteverwekkers en weerstandsniveau, die in een kwetsbare levensfase rond 14 dagen na de geboorte worden samengebracht.
• De uitrusting van de bedrijfsgebouwen van verzekerde is niet of matig toegerust op de opfok en ontvangst van zulke grote aantallen jongvee. Het betreft van origine namelijk een melkveebedrijf met gebouwen waarin naar schatting 150 melkkoeien met bijbehorend jongvee prima gehuisvest kunnen worden. Als het vervangingspercentage 35% per jaar zou zijn 105 stuks jongvee van 0-2 jr. totaal, dus 53 stuks jongvee per jaar en niet zoals hier 192 stuks per jaar.
• Het is aannemelijk dat de problematiek, die in 2008 op het bedrijf van verzekerde is ontstaan, in grote mate samenhangt met de hiervoor geschetste situatie. Het lijkt erop dat er sprake is van weerstandsproblemen/verzwakking door het grote aantal herkomstbedrijven. In combinatie met een grote werkdruk en een niet optimaal functionerende stalling, kan dit gemakkelijk tot de gesignaleerde problematiek leiden, met als gevolg hoge sterftecijfers. De meeste arbeid die [eis.conv./ged.reconv.] inzette via AB Fryslan werd verleend in het kader van de reduktieregeling die voorziet in hulp bij (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid van het lid (in dit geval de heer J. [eis.conv./ged.reconv.]).”
2.12. Op 28 september 2009 heeft Arag Rechtsbijstand aan Agrivets opdracht gegeven een contra-expertise uit te voeren inzake het geschil tussen [eis.conv./ged.reconv.] en Lely over het melkpoeder.
2.13. Blijkens een TNO- rapport van 9 november 2009 is op 24 juli 2009 door [eis.conv./ged.reconv.] aangereikt een hoeveelheid melkpoederproduct als monster voor onderzoek naar het gehalte chloride en de identiteit van de vetcomponent in dat poeder. Het monster is door [eis.conv./ged.reconv.] aangeduid met ‘Kalvermelkpoeder Unifok’. Volgens TNO bevat het aangereikte monster per 100 gram poeder 1,9 gram Chloride (Cl) en 3,1 gram Chloride berekend als natriumchloride (NaCl).
2.14. Uit het briefrapport van 25 september 2010 van Agrivets blijkt dat het onderzoek, waarbij Lely niet was betrokken en waarbij gebruik is gemaakt van de resultaten van het TNO-onderzoek, zich richtte op de kwaliteit (samenstelling) van het melkpoeder en de (mogelijke) gevolgen daarvan voor de groei en sterfte van kalveren, de bereidingstemperatuur van de kalvermelk en mogelijke andere oorzaken voor de kalversterfte bij [eis.conv./ged.reconv.].
2.15. Bij brief van 11 juni 2010 heeft de advocaat van [eis.conv./ged.reconv.] aan Lely geschreven, als vervolg op de brief van Arag van 10 november 2008 (zie hiervoor, onder 2….):
“(…)Inmiddels is gebleken dat niet alleen sprake is van verontreinigingen van het geleverde melkpoeder door scherpe stukjes plastic maar tevens dat ook de samenstelling en de verpakking van het door uw cliënte geleverde product ondeugdelijk is.
De door mijn cliënt geleden schade is zeer aanzienlijk. De schade kan vooralsnog begroot worden op een bedrag van ruim € 550.00,00. (…)”.
2.16. In april 2009 hebben controles op het bedrijf van [eis.conv./ged.reconv.] plaatsgevonden door de Algemene Inspectiedienst (AID) van het ministerie van landbouw. Naar aanleiding van de op het bedrijf aangetroffen situatie is tegen [eis.conv./ged.reconv.] proces-verbaal opgemaakt wegens het overtreden van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren en de Destructiewet. Zijn vee is toen deels verkocht en deels in beslag genomen. [eis.conv./ged.reconv.] is door de economische politierechter tot (onder meer) een geldboete veroordeeld wegens verwaarlozing van zijn vee.
3. Het geschil
in conventie
3.1. [eis.conv./ged.reconv.] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
- voor recht zal verklaren dat Lely toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting tot levering van een deugdelijk melkproduct althans dat Lely jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door levering van een ondeugdelijk, gebrekkig melkproduct en
- Lely zal veroordelen de door hem geleden en te lijden schade te vergoeden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
met veroordeling van Lely in de kosten van het geding.
3.2. [eis.conv./ged.reconv.] grondt deze vorderingen op de stelling dat het gekocht melkpoeder niet aan de overeenkomst beantwoordde (art. 7:17 BW Pro), doordat er sprake was van onjuiste althans onvolledige productinformatie, ondeugdelijke verpakkingsmaterialen en een ondeugdelijke samenstelling van het melkpoeder. Meer in het bijzonder acht hij het geleverde melkpoeder ondeugdelijk, omdat de op de verpakking gestelde samenstelling onjuist (eiwitgehalte en chloridegehalte) en onvolledig (zoutgehalte) was, de gebruiksaanwijzing niet was meegeleverd en in de aangemaakte melk blauwe stukjes plastic zaten.
3.3. Het verweer van Lely zal, voor zover nodig, bij de beoordeling van het geschil worden weergegeven.
in reconventie
3.4. Voorwaardelijk - indien en voorzover de vorderingen van [eis.conv./ged.reconv.] in conventie worden afgewezen - vordert Lely dat de rechtbankbij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- [eis.conv./ged.reconv.] zal veroordelen de openstaande facturen ad in totaal € 5.854,66 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en € 768,00 aan buitengerechtelijke incassokosten en
- [eis.conv./ged.reconv.] zal veroordelen in de daadwerkelijk gemaakte, door [eis.conv./ged.reconv.] nodeloos veroorzaakte (advocaat-)kosten van Lely, ex aequo et bono te begroten op € 7.500,00, te vermeerderen met de wettelijke rente,
met veroordeling van [eis.conv./ged.reconv.] in de proceskosten (ook die in conventie).
3.5. Het verweer van [eis.conv./ged.reconv.] tegen deze vorderingen zal, voor zover nodig, bij de beoordeling van het geschil worden weergegeven.
4. De beoordeling
in conventie
chloride- en zoutgehalte melkpoeder
4.1. Het meest verstrekkende verweer van Lely tegen het verwijt van [eis.conv./ged.reconv.] dat de samenstelling van het geleverde melkpoeder ondeugdelijk was omdat het een te hoog chloride- en zoutgehalte (natriumchloridegehalte) bevatte, luidt dat [eis.conv./ged.reconv.] hierover te laat bij Lely heeft geklaagd. Ter staving van dit verweer heeft Lely aangevoerd dat [eis.conv./ged.reconv.]s klachten over het melkpoeder in juni 2008 slechts zagen op het ontbreken van de gebruiksaanwijzing en de vermeende stukjes plastic. Dat blijkt volgens haar ook uit de laatste brief van Arag van 20 november 2008. Voor het eerst via de brief van de advocaat van [eis.conv./ged.reconv.] van 11 juni 2010 beklaagt [eis.conv./ged.reconv.] zich jegens Lely over de volgens hem ondeugdelijke samenstelling van het melkpoeder, terwijl hij daarvan bovendien via de uitslag van het TNO-onderzoek al kort na 9 november 2009 op de hoogte was. Daarmee is niet binnen de klachttermijn van twee maanden geklaagd die naar de mening van Lely volgt uit art. 7:23 BW Pro. Zou Lely eerder op de hoogte zijn geweest van enige klacht met betrekking tot de samenstelling, dan had zijzelf destijds een heel ander onderzoek ingesteld dan het (overwegend op de blauwe plastic deeltjes) gerichte onderzoek dat is uitgevoerd, aldus Lely ter comparitie. Door en namens [eis.conv./ged.reconv.] is hiertegen ingebracht dat niet meteen de uitkomst van het TNO-onderzoek aan Lely is meegedeeld, omdat Arag eerst nog een nieuwe rapportage wilde inwinnen, maar dat hoe dan ook in juni 2008 over de slechte kwaliteit van het melkpoeder is geklaagd. Er is meegedeeld dat het slecht werd opgenomen en dat er sprake was van ziekte en gebreken, dus ondanks de onbekendheid met de precieze gebreken is er tijdig geklaagd, aldus [eis.conv./ged.reconv.].
4.2. Voorop gesteld wordt dat art. 7:23 lid 1 BW Pro de verkoper behoedt voor late en moeilijk meer te betwisten klachten, door voor te schrijven dat de koper op straffe van verval van zijn rechten zijn klachten tot de verkoper moet richten binnen zo korte tijd als in de gegeven omstandigheden in verband met zijn onderzoeksplicht van hem kan worden gevergd. De schuldenaar die een prestatie heeft verricht (in dit geval: de verkoper) moet immers erop kunnen rekenen dat de schuldeiser (de koper) met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks eveneens met spoed aan de schuldenaar mededeelt (vgl. HR 29 juni 2007, NJ 2008, 605). Ook over een later - na een eerdere klacht in verband met een ander gebrek - aan het licht gekomen gebrek moet tijdig worden geklaagd conform de eisen van art. 7:23 BW Pro, zo volgt uit dit arrest, evenals uit het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011 (RvdW 2011, 528).
4.3. Verder geldt als uitgangspunt dat de vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW Pro heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, niet in algemene zin kan worden beantwoord. In een geval als hier, waarin de eerste volzin van genoemde bepaling toepasselijk is, dient de koper ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek te verrichten en binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis te geven aan de verkoper. Wat betreft de termijnen die de koper ten dienste staan voor de nakoming van zijn hiervoor bedoelde onderzoeksplicht en mededelingsplicht heeft het volgende te gelden. De lengte van de termijn voor onderzoek door de koper is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Dat onderzoek dient, gelet op de door art. 7:23 lid 1 BW Pro beschermde belangen van de verkoper, door de koper te worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van hem kan worden gevergd. In dat verband kunnen onder meer van belang zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en de deskundigheid van de koper. Onder omstandigheden kan voor beantwoording van de vraag of de afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt, een onderzoek door een deskundige nodig zijn. In beginsel mag de koper de uitslag van dit onderzoek afwachten zonder de verkoper van het onderzoek op de hoogte te brengen. Wanneer echter mag worden verwacht dat met het onderzoek langere tijd is gemoeid, of zulks tijdens de loop daarvan blijkt, volgt uit de strekking van art. 7:23 lid 1 dat Pro de koper aan zijn wederpartij onverwijld kennis dient te geven van dat onderzoek en de verwachte duur ervan. Wat betreft de lengte van de termijn voor mededeling aan de verkoper is voor het geval van consumentenkoop in de derde zin van art. 7:23 lid 1 bepaald Pro dat kennisgeving binnen een termijn van twee maanden na de ontdekking tijdig is.
In het geval van een niet-consumentenkoop dient de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt (vgl. HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606).
4.4. In het licht van het voorgaande dient zich allereerst de vraag aan of het door [eis.conv./ged.reconv.] gestelde te hoge chloride- en zoutgehalte een nieuw gebrek betreft. Naar het oordeel van de rechtbank is dat het geval. Uit de stellingen van de partijen en de daarbij overgelegde stukken, waaronder de bij de feiten onder 2.9 tot en met 2.11 en 2.15 geciteerde correspondentie en expertiserapporten, blijkt dat [eis.conv./ged.reconv.]s klachten jegens Lely in juni 2008 zagen op twee concrete gebreken, namelijk de aanwezigheid in de aangemaakte melk van stukjes blauw plastic en het ontbreken van een gebruiksaanwijzing inzake de aanmaaktemperatuur en de menghoeveelheid van het melkpoeder. De door [eis.conv./ged.reconv.] toen vermelde slechte opname door de kalveren van de melk en de aanwezigheid van ziekte en sterfte onder de kalveren werd door hem daarmee in verband gebracht en niet op voor Lely kenbare wijze met de samenstelling van het melkpoeder als zodanig. Dat [eis.conv./ged.reconv.] in juni 2008 in algemene zin zijn onvrede over het melkpoeder heeft geuit, is onvoldoende concreet om te worden aangemerkt als (impliciet) een klacht over de samenstelling. Dit geldt te meer daar het ging om de gezondheidstoestand van levende have waarop ook vele factoren andere van invloed kunnen zijn.
4.5. Op grond van het voorgaande geldt als uitgangspunt dat de samenstelling van het melkpoeder een nieuw gebrek betreft. Vast staat - als onweersproken - dat [eis.conv./ged.reconv.] zich voor het eerst in juni 2010 (mede) daarover jegens Lely heeft beklaagd. Dat is twee jaar na de eerste klacht en zeven maanden nadat [eis.conv./ged.reconv.] al bekend was geraakt met de uitslag van het TNO-onderzoek waaruit van het hoge chloride- en zoutgehalte bleek. Op zichzelf was het [eis.conv./ged.reconv.] toegestaan, alvorens na de in juni 2008 geuite klachten nader te klagen, onderzoek te laten doen naar eventuele andere gebreken en in beginsel mocht hij alvorens op nieuw te klagen ook eerst de uitslagen van die onderzoeken afwachten. In dit geval geldt echter dat [eis.conv./ged.reconv.], die voorzien was van diergeneeskundige en rechtskundige bijstand, te lang heeft gewacht met het instellen van dat nadere onderzoek. Dat is pas in gang gezet ruim een jaar na de melding van de andere gebreken in juni 2008 (zie onder 2.13). Zou dit al anders zijn, dan geldt dat in de gegeven omstandigheden [eis.conv./ged.reconv.] Lely van de uitkomst van het TNO-onderzoek eerder op de hoogte had moeten stellen. Hij heeft daarmee zeven maanden gewacht, terwijl uit zijn verklaring ter comparitie volgt dat die onderzoeksuitslag wat hem betreft duidde op een gebrek in de samenstelling van het melkpoeder. De door [eis.conv./ged.reconv.] genoemde verklaring voor het wachten met nader onderzoek naar de samenstelling en de door hem opgegeven reden om vervolgens met een nadere klacht over die samenstelling jegens Lely te wachten wegen niet op tegen het door Lely genoemde belang (eigen, ander onderzoek kunnen doen dan tot dat moment was uitgevoerd) bij het eerder op de hoogte raken van een (eventuele) klacht over de samenstelling. Bij deze stand van zaken moet worden geoordeeld dat [eis.conv./ged.reconv.] over het chloride- en zoutgehalte van het melkpoeder niet tijdig bij Lely heeft geklaagd.
4.6. Bij gebreke van een tijdige klacht over het zoutgehalte van het melkpoeder, kan [eis.conv./ged.reconv.] jegens Lely op deze grond geen beroep meer doen op de non-conformiteit van het melkpoeder. Voor zover zijn vorderingen hierop zoutgehalte zijn gebaseerd, moeten zij dus worden afgewezen. Hetgeen de partijen hierover verder nog hebben opgemerkt, behoeft geen (verdere) bespreking meer. Het bewijsaanbod van [eis.conv./ged.reconv.] dat het door TNO onderzochte poeder daadwerkelijk het door Lely geleverde melkpoeder betreft, wordt - als niet ter zake dienend - gepasseerd.
ontbreken gebruiksaanwijzing/op verpakking vermelde hoeveelheid eiwit
4.7. [eis.conv./ged.reconv.] verwijt Lely voorts dat in strijd met de desbetreffende regelgeving op de hem geleverde verpakkingen melkpoeder de gebruiksaanwijzing ontbrak en dat daarop niet de juiste samenstelling stond vermeld. Door het ontbreken van de gebruiksaanwijzing wist hij niet van de te hanteren mengverhouding en heeft hij voor het bereiden van de kalvermelk onvoldoende melkpoeder gebruikt, terwijl voorts het eiwitgehalte van het melkpoeder lager was dan op de verpakking stond vermeld, aldus [eis.conv./ged.reconv.]. Daardoor hebben volgens [eis.conv./ged.reconv.] de kalveren te weinig voedingswaarde binnengekregen en zijn zij verzwakt geraakt, met ziekte en sterfte tot gevolg. Lely heeft betwist dat sprake is van lager eiwitgehalte dan op de verpakking is vermeld, maar constateert bovenal dat [eis.conv./ged.reconv.] daaraan de ontstane schade niet wijt. Juist is dat de gebruiksaanwijzing tot medio juni heeft ontbroken, maar mondeling is [eis.conv./ged.reconv.] destijds, bij de eerste levering, geïnformeerd over de gebruikswijze van het melkpoeder, aldus Lely. [eis.conv./ged.reconv.] betwist dat het mondeling gebruiksinstructies zijn gegeven.
4.8. Op zichzelf staat vast dat de gebruiksaanwijzing in strijd met de toepasselijke wettelijke voorschriften niet met het melkpoeder is meegeleverd. Vast staat echter ook, op grond van de verklaring van [eis.conv./ged.reconv.] ter comparitie, dat hij dit pas heeft opgemerkt op 13 juni 2008, toen hij met [betrokkene1] naar aanleiding van zijn klacht over plastic deeltjes sprak over de bereidingstemperatuur van de melk die volgens [betrokkene1] op de verpakking zou staan. [eis.conv./ged.reconv.] heeft voorts verklaard dat hij niet eerder dan op 13 juni 2008 op de verpakking van het melkpoeder heeft gezocht naar de gebruiksaanwijzing op de verpakking, maar dat hij voordien op basis van zijn eigen ervaring met de meest gangbare andere melkpoeders de melk heeft aangemaakt. Op grond daarvan moet het ervoor worden gehouden dat er geen causaal verband bestaat tussen enerzijds het niet meeleveren van de gebruiksaanwijzing en de beweerde verkeerde vermelding van het eiwitgehalte op de verpakking en anderzijds het door [eis.conv./ged.reconv.] verstrekken van te weinig voedzame melk aan de kalveren. Voor zover [eis.conv./ged.reconv.] zijn vorderingen inderdaad mede heeft gebaseerd op deze tekortkomingen, kunnen zij op deze grond niet worden toegewezen. Hetgeen de partijen hierover overigens nog hebben aangevoerd, hoeft geen verdere bespreking meer. Aan een bewijsopdracht inzake de in dit verband over en weer gestelde en betwiste feiten, zoals het al dan niet mondeling meedelen van de gebruiksaanwijzing aan [eis.conv./ged.reconv.] en het precieze eiwitgehalte van het melkpoeder, wordt niet toegekomen. Het bewijs van die feiten is immers bij deze stand van zaken - geen causaal verband met de schade - niet ter zake dienend.
blauwe plastic deeltjes
4.9. [eis.conv./ged.reconv.] heeft bij dagvaarding (onder 1.6 en onder 2.1, laatste bullit) gesteld dat hij op 13 juni 2008 in het melkpoeder blauwe stukjes plastic heeft aangetroffen. Bij conclusie van antwoord in reconventie heeft hij gesteld dat op 13 juni 2008 aan [betrokkene1] plastic deeltjes in de menger en op de keukentafel zijn getoond die afkomstig waren van het melkpoeder. Op 20 juni 2008 hebben [betrokkene1] en [betrokkene2] in de melk plastic deeltjes gezien, aldus [eis.conv./ged.reconv.]. Hij heeft voorts een schriftelijke verklaring overgelegd van een veehouder, [betrokkene7], die verklaart van [eis.conv./ged.reconv.] in het voorjaar van 2008 twee zakken van het melkpoeder te hebben geleend en in de melkoplossing in een emmer kleine stukjes blauwe plastic te hebben gevonden. Ter comparitie heeft [eis.conv./ged.reconv.] nader verduidelijkt dat niet in het melkpoeder, maar in de melkoplossing het plastic is aangetroffen, in de mengton. [eis.conv./ged.reconv.] suggereert dat het plastic erin is gekomen door de bereidingswijze in de fabriek en dat dit volgens een medewerker van de AID vaker voor kwam bij kippenvoer en granen. [eis.conv./ged.reconv.] acht het hoogst waarschijnlijk dat meerdere en zelfs alle geleverde partijen melkpoeder deze verontreiniging kende en dat daardoor maag- en darmproblemen bij zijn kalveren zijn ontstaan.
4.10. Lely heeft hiertegen ingebracht dat zij naar aanleiding van de klacht van [eis.conv./ged.reconv.] alle zakken bij hem heeft teruggehaald van hetzelfde batchnummer als de door [eis.conv./ged.reconv.] op dat moment gebruikte zak, dat zij al haar andere afnemers van dit melkpoeder heeft aangeschreven onder vermelding van de klacht van [eis.conv./ged.reconv.] en de aan hen geleverde zakken van de desbetreffende partij eveneens heeft teruggehaald, dat in geen van de zakken blauw plastic is aangetroffen, dat bij het gehele produktieproces en het transport ook geen blauw plastic wordt gebruikt, dat de samenstelling van het melkpoeder ook is onderzocht en geen bijzonderheden opleverde en dat zij van geen enkele andere klant zowel vóór als na de klacht van [eis.conv./ged.reconv.] ooit enige klacht heeft ontvangen over het melkpoeder. De teruggenomen zakken zijn volgens Lely daarna weer uitgeleverd zonder klachten daarover. Bij de bezoeken aan het bedrijf van [eis.conv./ged.reconv.] in juni 2008 zijn in het melkpoeder geen stukjes plastic aangetroffen, terwijl in het bijzijn van [betrokkene1] en [betrokkene2] op 20 juni 2008 melk met het melkpoeder is aangemaakt en toen zijn in die aangemaakte melk ook geen stukjes plastic aangetroffen, aldus Lely. Lely heeft verder gewezen op het verwaarloosde terrein van [eis.conv./ged.reconv.]. Volgens Lely staat het door [eis.conv./ged.reconv.] gerapporteerde geval van blauwe plastic stukjes volledig op zichzelf en is de beweerde vondst van plastic stukjes in de bij [eis.conv./ged.reconv.] aangemaakte melk in de gegeven omstandigheden, waaronder de toestand op het bedrijf van [eis.conv./ged.reconv.], onvoldoende om te bewijzen dat die stukjes in het melkpoeder hebben gezeten of daaruit afkomstig zijn. Op grond van de in wezen kale stelling van [eis.conv./ged.reconv.] hierover kan dat wat haar betreft niet worden aangenomen.
4.11. Op grond van de stellingen van beide partijen staat vast dat in het onaangemaakte melkpoeder geen blauw plastic is aangetroffen. Vast staat dat het onderzoek van Provimi, zo blijkt uit de opmerkingen boven de onderzoeksresultaten in de rapportage van 26 juni 2008, mede was gericht op ‘blauwe puntjes’. [eis.conv./ged.reconv.]s stelling dat Provimi het melkpoeder niet op blauw plastic heeft onderzocht, is onvoldoende gemotiveerd. De partijen zijn het er verder over eens dat aanmaken van de melk met te koud water niet de oorzaak van blauwe stukjes plastic kan zijn geweest. Ter zitting heeft Lely gesteld dat op 20 juni 2008 [betrokkene1] en [betrokkene2] [eis.conv./ged.reconv.] in hun bijzijn melk hebben laten aanmaken op de voor hem gebruikelijke wijze van melkpoeder uit de zak die op dat moment werd gebruikt en dat toen geen blauw plastic in de melk is ontdekt, ook niet onder de schuimlaag. [eis.conv./ged.reconv.] heeft deze stelling niet weersproken, zodat deze als vaststaand wordt aangenomen. Bij deze stand van zaken geldt dat [eis.conv./ged.reconv.] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan volgen dat er een verband bestaat tussen bij hem (en [betrokkene7]) in de melk en/of de melkmenger gevonden blauwe plastic en het melkpoeder. De door [eis.conv./ged.reconv.] overgelegde schriftelijke verklaringen, waaronder de verklaring van [betrokkene7] dat door hem in melk gemaakt van zakken van [eis.conv./ged.reconv.] geleend melkpoeder ook blauw plastic is gezien, maken dit niet anders. Deze verklaringen bevatten, evenals de stellingen van [eis.conv./ged.reconv.], geen enkel concreet aanknopingspunten voor een aantoonbaar verband tussen het melkpoeder en aangetroffen blauwe plastic. Gesteld noch gebleken is dat [betrokkene7] bij [eis.conv./ged.reconv.] of Lely destijds heeft geklaagd over blauwe plastic stukjes, hetgeen bepaald voor de hand had gelegen. Op grond van de stellingen van Lely hierover staat vast, als onvoldoende gemotiveerd weersproken, dat de klacht van [eis.conv./ged.reconv.] tegenover Lely over blauw plastic in de melk geheel op zichzelf staat. Dit wordt niet anders indien - veronderstellenderwijs, want Lely betwist deze stellingen van [eis.conv./ged.reconv.] - als vaststaand zou worden aangenomen dat [eis.conv./ged.reconv.] (en zijn personeel) en [betrokkene1] op 13 juni 2008 inderdaad blauwe stukjes plastic in de melk(menger) hebben gezien, dat [betrokkene7] op enig ander (welk?) moment bij hemzelf blauwe stukjes plastic in de melk(emmer) heeft gezien en dat [betrokkene1] en [betrokkene2] op 20 juni 2008 op het bedrijf van [eis.conv./ged.reconv.] in het bijzijn van de heer [betrokkene8] plastic deeltjes in melk hebben gezien (nr. 4.2 conclusie van antwoord in reconventie). Immers, ook indien deze stellingen (na eventueel getuigenbewijs) zouden komen vast te staan, staat nog steeds vast dat door [betrokkene2] en [betrokkene1] in door [eis.conv./ged.reconv.] in hun aanwezigheid aangemaakte melk geen blauwe plastic deeltjes zijn aangetroffen. Het met betrekking tot de zojuist opgesomde stellingen van [eis.conv./ged.reconv.] door hem aangeboden bewijs is om die reden niet ter zake dienend, op grond waarvan dit bewijsaanbod wordt gepasseerd.
4.12. Nu niet kan worden aangenomen dat er enig verband bestaat tussen de levering van het melkpoeder door Lely en blauwe stukjes plastic in de aangemaakte melk/de melkmenger bij [eis.conv./ged.reconv.], kan evenmin worden aangenomen dat er in dit opzicht een gebrek kleefde aan het door Lely geleverde melkpoeder. Voor zover de vorderingen van [eis.conv./ged.reconv.] op dit gebrek zijn gebaseerd, stuiten zij hierop af. Hetgeen de partijen in verband met deze klacht verder nog hebben aangevoerd, hoeft daarom niet (verder) te worden besproken.
proceskosten
4.13. Uit al het voorgaande volgt dat de vorderingen van [eis.conv./ged.reconv.] zullen moet worden afgewezen en dat al hetgeen de partijen overigens nog hebben aangevoerd, geen bespreking meer behoeft.
4.14. [eis.conv./ged.reconv.] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Lely worden begroot op:
- griffierecht € 263,00
- salaris advocaat 904,00 (2,0 punten × tarief € 452,00)
Totaal € 1.167,00.
in reconventie
4.15. Nu de vorderingen in conventie zullen worden afgewezen, is de voorwaarde vervuld waaronder de vorderingen in reconventie zijn ingesteld.
facturen
4.16. Tegen de vordering met betrekking tot de openstaande facturen is geen verweer gevoerd, zodat het bedrag van in totaal € 5.854,66 zal worden toegewezen. Hoewel tegen de vordering van de wettelijke handelsrente vanaf de factuurdata geen verweer is gevoerd, zal de rechtbank ambtshalve deze rente toewijzen vanaf 30 dagen na de factuurdata, aangezien gesteld noch gebleken is dat een andere afspraak over de betalingstermijn is gemaakt (art. 6:119a lid 2 onder a BW).
buitengerechtelijke kosten
4.17. De gevorderde buitengerechtelijke kosten zullen worden afgewezen. Tegenover de betwisting door [eis.conv./ged.reconv.] dat daadwerkelijk buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt, heeft Lely onvoldoende duidelijk gemaakt ter zake van welke buitengerechtelijke werkzaamheden zij die vergoeding gerechtvaardigd acht. De enkele stelling dat een incassobureau is inschakeld, is daartoe onvoldoende, in aanmerking genomen dat van dat bureau - en van de later ingeschakelde advocaat - een enkele aanmaningsbrief is overgelegd.
daadwerkelijk gemaakte advocaatkosten
4.18. Tegen deze vordering ad € 7.500,00 heeft [eis.conv./ged.reconv.] terecht ingebracht dat de forfaitaire proceskostenvergoeding op grond van art. 237 e.v. Rv voorziet in de vergoeding daarvan. Een proceskostenveroordeling wordt niet ten titel van schadevergoeding uitgesproken (vgl. Parl. Gesch. Wijziging Rechtsvordering Inv. 3, 5 en 6, blz. 36). Een veroordeling in de proceskosten, die in het algemeen ten laste van de verliezende partij en ten gunste van de winnende partij wordt uitgesproken, berust niet op een door de verliezende partij gepleegde onrechtmatige daad: procederen kan, ook als dat niet tot een gunstig resultaat leidt, op zichzelf niet als onrechtmatig worden aangemerkt. Daarmee hangt ook samen dat het hierbij gehanteerde forfaitaire tarief veelal niet een volledige vergoeding inhoudt van alle door de winnende partij in verband met de procedure gemaakte kosten (HR 18 februari 2005, NJ 2005, 216; HR 27 juni 1997, NJ 1997, 651). Bij het bestaan van een op de wet gebaseerde forfaitaire regeling van de proceskosten bestaat slechts in zeer bijzondere gevallen grond de partij, die in een procedure in het ongelijk is gesteld, op grond van onrechtmatige daad te veroordelen tot vergoeding van de gehele schade die de wederpartij als gevolg van het voeren van die procedure heeft geleden (HR 17 december 2004, NJ 2005, 361). Omstandigheden waaruit kan volgen dat zich hier zo’n bijzonder geval voordoet, heeft Lely niet gesteld. Ook deze vordering van Lely zal derhalve worden afgewezen.
proceskosten
4.19. Hoewel een deel van de vorderingen van Lely zal worden afgewezen, wordt [eis.conv./ged.reconv.] niettemin beschouwd als de in reconventie overwegend in het ongelijk gestelde partij.
4.20. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van Lely op basis van het toegewezen bedrag op € 384,00 wegens salaris advocaat (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 384,00).
in conventie en in reconventie
nakosten
4.21. Lely heeft bij de gevorderde proceskostenveroordeling ook de veroordeling van [eis.conv./ged.reconv.] in de nakosten gevorderd. Die vordering zal worden toegewezen.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt [eis.conv./ged.reconv.] in de proceskosten, aan de zijde van Lely tot op heden begroot op EUR 1.167,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf veertien dagen na de dag waarop dit vonnis is gewezen tot de dag van volledige betaling,
5.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.4. veroordeelt [eis.conv./ged.reconv.] om aan Lely te betalen een bedrag van € 5.854,66 (vijfduizendachthonderdvierenvijftig euro en zesenzestig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over:
- het bedrag van € 593,65 vanaf 30 dagen na 12 februari 2008,
- het bedrag van € 2.493,39 vanaf 30 dagen na 14 februari 2008,
- het bedrag van € 20,14 vanaf 30 dagen na 10 april 2008 en
- het bedrag van € 2.747,48 vanaf 30 dagen na 15 mei 2008,
telkens tot de dag van volledige betaling,
5.5. veroordeelt [eis.conv./ged.reconv.] in de proceskosten, aan de zijde van Lely tot op heden begroot op EUR 384,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf veertien dagen na de dag waarop dit vonnis is gewezen tot de dag van volledige betaling,
5.6. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7. wijst het meer of anders gevorderde af,
in conventie en in reconventie
5.8. veroordeelt [eis.conv./ged.reconv.] tevens in de nakosten, aan de zijde van Lely bepaald op € 131,00 voor nasalaris advocaat, te vermeerderen - voor het geval betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden en nodig is geweest - met € 68,00 voor nasalaris advocaat,
5.9. verklaart deze veroordeling in de nakosten uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. Lagarde en in het openbaar uitgesproken op
13 juli 2011.