Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 221965 / HA ZA 11-1408
Vonnis van 14 november 2012
in de zaak van
[eisers]
eiser,
advocaat mr. A.H.J. Cornelissen te Huissen,
tegen
[gedaagden]
gedaagde,
advocaat mr. D. Knottebelt te Rotterdam.
Partijen zullen hierna eisers en gedaagden genoemd worden. Eisers zullen afzonderlijk ook [eiser] Beheer en [eiser] genoemd worden. Gedaagden zullen afzonderlijk ook mr. [gedaagde sub 1] en [gedaagde advocatenkantoor] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 18 januari 2012
- het proces-verbaal van comparitie van 5 juni 2012
- de akte van eisers
- de akte van gedaagden.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiser] Beheer is bestuurder van Wabru Gejo Infra B.V. (hierna: Wabru). [eiser] is enig aandeelhouder en bestuurder van [eiser] Beheer.
2.2. Mr. [gedaagde sub 1] is werkzaam bij de [gedaagde advocatenkantoor] en heeft werkzaamheden verricht voor Wabru, diens bestuurders en aandeelhouders.
2.3. Op 3 februari 2006 heeft er een algemene vergadering van aandeelhouders van Gejo Infra B.V. (enig aandeelhouder van Wabru) plaatsgevonden in aanwezigheid van mr. [gedaagde sub 1]. Mr. [gedaagde sub 1] heeft daarbij als notulist opgetreden. In de notulen staat, voor zover relevant:
In dat verband adviseert Mr [gedaagde sub 1] om – gelet op de winterperiode en de mogelijkheid om zonder veel verplichtingen aan te gaan de incasso van debiteuren zelf af te wikkelen – zoveel mogelijk zelf crediteuren te betalen. Vervolgens zou dan over een aantal weken eigen aangifte van het faillissement gedaan kunnen worden door Wabru Gejo Infra B.V.
In dat verband benadrukken de heren [betrokkene 1] nog eens, dat zij – ondanks hun betrokkenheid als aandeelhouder in BNR Bouwstoffen B.V. – wensen dat het betalingsbeleid van Wabru Gejo Infra B.V. geheel zal plaatsvinden overeenkomstig de wettelijke regels. Gelet op het standpunt van Presikhaaf kan onder de gegeven omstandigheden – mede gelet op de twijfels over de correctheid van de handelwijze van BNR – niet gezegd worden dat BNR zonder meer aanspraak kan maken op betaling, zodat iedere betaling onder de gegeven omstandigheden door een curator zal worden teruggevorderd. Hetzelfde geldt ook voor betalingen die vanuit Wabru Gejo Infra B.V. zouden worden gedaan aan Gejo Infra B.V. als aflossing op de rekening-courantschuld aan de holdingvennootschap. Aflossing van de leningen van de aandeelhouders aan Gejo Infra B.V. is dus evenmin aan de orde.
2.4. Op 2 maart 2006 is op advies van mr. [gedaagde sub 1] en in zijn aanwezigheid tijdens een algemene vergadering van aandeelhouders van Wabru besloten tot het aanvragen van het eigen faillissement van Wabru. [eiser] heeft op dezelfde datum het door mr. [gedaagde sub 1] opgestelde verzoekschrift tot faillietverklaring ondertekend.
2.5. Op of omstreeks 6 en 7 maart 2006 heeft Wabru betalingen verricht aan diverse crediteuren ad totaal € 533.388,92.
2.6. Op 8 maart 2006 is Wabru op eigen aangifte failliet verklaard met aanstelling van mr. Litjens tot curator (hierna: de curator).
2.7. De curator heeft eisers aansprakelijk gesteld in hun hoedanigheid van (indirect) bestuurders van Wabru. In deze procedure zijn eisers in aanvang bijgestaan door mr. [gedaagde sub 1].
2.8. Op 14 januari 2009 is er een tussenvonnis gewezen in de procedure tussen de curator en eisers. Hierin staat, voor zover relevant:
4.1. Het gaat hier om de toelaatbaarheid van de betalingen in de periode tussen het aanvragen van het faillissement en de uitspraak daarvan. In zijn algemeenheid gaat het standpunt van mr. Litjens q.q., zoals dat ter comparitie is verwoord, dat het een schuldenaar niet vrij staat om nadat hij zijn faillissement heeft aangevraagd, nog welke betaling dan ook te doen, te ver. Een dergelijke blokkade legt slechts het faillissement. Anderzijds is de rechtbank van oordeel dat de tegenover schuldeisers in acht te nemen zorgvuldigheid, die mede inhoud krijgt door de wettelijke hoofdregel, vastgelegd in art. 3:277 Burgerlijk Pro Wetboek, dat de schuldeisers onderling gelijke rechten hebben, behoudens de door de wet erkende redenen van voorrang, grenzen stelt aan de vrijheid om in die periode betalingen te doen.
4.2. Door vast te stellen dat Wabru niet meer aan haar financiële verplichtingen kon voldoen, zoals Wabru’s aandeelhouder Gebra Holding in de vergadering van 6 maart 2006 heeft gedaan, en op grond daarvan te besluiten tot het aanvragen van het faillissement, heeft Gebra Holding aangegeven in te zien dat op dat moment voldoening van alle schuldeisers uitgesloten was. Daarmee is gegeven dat ook de bestuurder van Wabru, [eiser] Beheer, hiervan op de hoogte was. Niet alleen de identiteit van de persoon die alle hier genoemde rechtspersonen vertegenwoordigde, [eiser], maar vooral de functie en de positie van de bestuurder [eiser] Beheer leidt tot deze conclusie. Omdat zij wisten dat voldoening van alle schuldeisers was uitgesloten, wisten [eiser] Beheer en [eiser] op dit moment ook dat er een rangorde en/of verdeelsleutel voor de nog verschuldigde betalingen gevonden moest worden. Hiervoor bestaat de zojuist bedoelde hoofdregel.
4.3. Het eigen belang van de schuldenaar speelt bij de voldoening van schuldeisers volgens deze hoofdregel, die geformaliseerd plaatsvindt tijdens een faillissement, slechts een zeer beperkte rol. Deze bestaat kort gezegd vrijwel uitsluitend daarin dat in het overleg met de curator, onder toezicht van de rechter-commissaris, de belangen van voortzetting van een onderneming meegewogen kunnen worden. Een vergelijkbare situatie doet zich bij de surseance van betaling voor. Ook daarbij wordt toezicht uitgeoefend door de rechtbank. De schuldenaar echter die buiten zo’n situatie schuldeisers gaat betalen die nodig zijn bij de voortzetting van zijn onderneming en de andere geheel of gedeeltelijk onbetaald laat, benadeelt deze laatste schuldeisers met opzet te eigen behoeve. Mede gelet op het systeem van de wet en de zojuist bedoelde hoofdregel is dat onrechtmatig jegens hen en dus ook, wanneer een faillissement volgt, jegens de boedel.
2.9. Bij vonnis van 16 september 2009 zijn eisers veroordeeld tot betaling van een hoofdsom ad € 527.088,08 vermeerderd met kosten. In dit vonnis staat, voor zover relevant:
2.4. (…). Zij heeft overwogen (tussenvonnis onder 4.1) dat het – inmiddels door hem verlaten – standpunt van mr. Litjens q.q. dat het een schuldenaar niet vrij staat om nadat hij zijn faillissement heeft aangevraagd, nog welke betaling dan ook te doen, te ver gaat. Het gaat in deze zaak echter niet om willekeurige betalingen na het aanvragen van een faillissement. De kern van het terecht door mr Litjens q.q. gemaakte verwijt ligt in deze zaak in het besluit om nadat besloten was tot de faillissementsaanvraag en de werkzaamheden van Wabru waren beëindigd, niet het faillissement af te wachten, maar nog even snel ruim een half miljoen euro weg te sluizen naar de schuldeisers wie Wabru’s bestuurder de betaling gunde, om welke reden dan ook. Daarmee is het effect van het faillissement – een eerlijke verdeling van wat er nog is onder de schuldeisers – ondergraven en daarin ligt het onrechtmatig handelen tegenover de boedel. Het doen van die betalingen is in beginsel in strijd met de wet én in strijd met wat Wabru zelf expliciet beoogde: vereffening via een faillissement.
2.10. Eisers hebben appel aangetekend tegen dit vonnis. Het gerechtshof in Arnhem heeft op 15 maart 2011 de aansprakelijkheid van eisers bevestigd. In dit arrest staat, voor zover relevant:
4.4 Mede naar aanleiding van de klacht van grief III stelt het hof het volgende voorop. Tussen partijen staat vast dat op voorstel van het bestuur van de vennootschap in de algemene vergadering van aandeelhouders op 2 maart 2006 is besloten het eigen faillissement van de vennootschap aan te vragen en dat het daartoe strekkende verzoekschrift bij die gelegenheid is ondertekend. Dat het verzoekschrift niet, zoals de rechtbank overwoog, op diezelfde dag, 2 maart 2006, maar op 6 maart 2006 bij de rechtbank is ingediend, doet niet af aan de betekenis van 2 maart 2006 als het moment waarop de bestuurder van de vennootschap niet alleen wist, maar ook expliciet te kennen gaf dat de vennootschap niet langer aan haar verplichtingen kon voldoen. Met het ondertekenen van de faillissementsaanvraag onderkende en onderschreef deze bestuurder voorts dat de vennootschap zich zou dienen te onderwerpen aan de gevolgen van een faillietverklaring waaronder de vereffening door een curator. Dat er na 2 maart 2006 nog een reële mogelijkheid was dat het verzoek niet zou worden ingediend of eenmaal ingediend nog zou worden ingetrokken, hebben [eiser] c.s. niet (voldoende gemotiveerd) gesteld. Dat de werkzaamheden in de vennootschap op 6 maart 2006 nog niet waren stilgelegd, zoals [eiser] c.s. stellen, maakt het voorgaande ook niet anders.
4.5 Het vorenstaande impliceert dat reeds op 2 maart 2006 een einde was gekomen aan de onbeperkte vrijheid van de vennootschap om naar eigen inzicht op haar opeisbare schulden te betalen. Op dat moment stond immers vast dat er onvoldoende middelen beschikbaar waren om alle schuldeisers (volledig) te voldoen en dat er een curator zou worden benoemd om de boedel volgens de wet af te wikkelen. In die situatie bracht de zorgvuldigheid die de vennootschap jegens haar schuldeisers in acht had te nemen mee dat zij zich diende te onthouden van betalingen waarmee de overige schuldeisers zouden worden benadeeld in hun door het faillissement gewaarborgde en door een curator te verzilveren verhaalsmogelijkheden. In zoverre werpen het faillissement en de daarin geldende (verdelings-)regels hun schaduw vooruit, hetgeen anders dan [eiser] c.s. betogen niet haaks staat op het wettelijk systeem. Een soortgelijk effect heeft immers ook de bepaling van artikel 47 van Pro de Faillissementswet. In die bepaling markeert de faillissementsaanvraag het moment waarop het de schuldeisers van de aanstaande failliet, voor zover deze van die aanvraag op de hoogte zijn, niet langer vrij staat om zich door middel van het ontvangen van betalingen op hun opeisbare vorderingen aan de concursus te onttrekken.
In de onderhavige zaak hebben de litigieuze betalingen aan (concurrente) crediteuren plaatsgevonden toen het faillissementstraject reeds was ingezet en het verzoekschrift bij de rechtbank was ingediend, dan wel kort voordien (op de dag van indiening en daags daarna). Derhalve stond bij het uitvoeren van deze betalingen aan enkele concurrente crediteuren ook vast, dat deze ten koste zouden gaan van de overige crediteuren. Daarbij zij opgemerkt dat het voor deze overige crediteuren, juist vanwege het door de vennootschap aangevraagde en op korte termijn uit te spreken faillissement, praktisch gesproken ook niet of nauwelijks mogelijk was om zelf nog betaling van hun vorderingen af te dwingen. Een en ander brengt met zich dat de op 6 en 7 maart 2006 gedane betalingen in beginsel in strijd waren met de zorgvuldigheid die de vennootschap jegens haar schuldeisers in acht diende te nemen.
4.6 Waar de door de curator gestelde onrechtmatigheid van de betalingen in beginsel is gegeven, ligt het vervolgens op de weg van [eiser] c.s. om in het kader van hun verweer voldoende gemotiveerd te stellen dat voor de betalingen een rechtvaardigingsgrond aanwezig was. Uit het voorgaande volgt dat daarvoor de enkele opeisbaarheid van de vordering noch het belang dat een schuldeiser heeft bij spoedige en volledige betaling van zijn vordering voldoende zijn. De wens waarop [eiser] c.s. zich in dit verband hebben beroepen, om in elk geval de oudste crediteuren te voldoen om zo hun (grotere) schade te beperken, levert jegens de overige schuldeisers evenmin een rechtvaardiging op.
Voorzover [eiser] c.s. zich beroepen op de wenselijkheid van een doorstart, kan hen dat evenmin baten. Met de curator moet worden geconstateerd dat uit hetgeen [eiser] c.s. in dit verband naar voren hebben gebracht niet kan worden afgeleid dat de betalingen aan de crediteuren met wie na de doorstart nog zaken is gedaan, noodzakelijk waren voor het welslagen van de beoogde doorstart. Daarbij komt dat deze betalingen werden gedaan op het moment dat het faillissementstraject reeds was ingeslagen. Op dat moment was duidelijk dat er een curator zou worden benoemd, wiens taak het is om de afweging te maken of er mogelijkheden waren de onderneming op een zodanige wijze te continueren dat de voordelen (zoals het behoud van werkgelegenheid en de continuïteit van activiteiten) voldoende opwegen tegen de nadelen (voor de achterblijvende schuldeisers). In die omstandigheden gaat het niet aan om op die beslissing vooruit te lopen door selectief te betalen aan schuldeisers die passen in het eigen doorstartplan dat de bestuurders van de vennootschap voor ogen hebben, te minder wanneer die doorstart moet plaatsvinden in een vennootschap waarbij een van de bestuurders van de failliete onderneming is betrokken. Met die betalingen wordt de curator in zoverre voor een voldongen feit gesteld, dat hij niet langer de volledige vrijheid had om de doorstartoptie(s) af te wegen tegen het overeenkomstig de hoofdregel verdelen van alle beschikbare activa onder alle schuldeisers.
Het vorenstaande sluit niet uit dat een uitzondering kan worden gemaakt voor betalingen die nodig zijn om in het algemeen de mogelijkheid voor een doorstart open te houden of die noodzakelijk zijn om een bepaald actief (bijvoorbeeld een onderhanden project) voor de boedel te behouden. Dat met dit oogmerk is betaald of dat er anderszins sprake is geweest van betalingen aan dwangcrediteuren, hebben [eiser] c.s. echter niet of, zoals in het geval van de verzekeringspremies, onvoldoende concreet onderbouwd, aangevoerd. Ook het hof is derhalve van oordeel dat de op 6 en 7 maart 2006 uitgevoerde betalingen zoals door de rechtbank in aanmerking genomen, onrechtmatig waren jegens de gezamenlijke schuldeisers namens wie de curator zijn vordering heeft ingesteld.
4.7 De vraag of [eiser] Beheer als bestuurder aansprakelijk is voor de zojuist bedoelde schuldeisersbenadeling door de vennootschap dient eveneens bevestigd te worden beantwoord. (…) Daarom komt ook het hof tot de conclusie dat [eiser] Beheer – en via artikel 2:11 BW Pro – [eiser] in persoon aansprakelijk zijn jegens de gezamenlijke schuldeiser in het faillissement.
2.11. Bij brief van 4 februari 2009 hebben eisers mr. [gedaagde sub 1] aansprakelijk gesteld. Bij brief van 1 oktober 2009 heeft mr. [gedaagde sub 1] de aansprakelijkheid afgewezen.
2.12. Daarnaast hebben eisers een klacht ingediend jegens mr. [gedaagde sub 1]. De Raad van Discipline heeft bij beslissing van 2 januari 2012 een drietal klachtonderdelen gegrond geoordeeld en aan mr. [gedaagde sub 1] de maatregel van een berisping opgelegd. Mr. [gedaagde sub 1] is van de beslissing van de Raad van Discipline in hoger beroep gegaan.
3. Het geschil
3.1. Eisers vorderen samengevat – een verklaring voor recht dat mr. [gedaagde sub 1] c.s. jegens hen toerekenbaar tekort is geschoten althans onrechtmatig gehandeld heeft en hoofdelijk aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. Zij vorderen veroordeling van mr. [gedaagde sub 1] c.s. tot betaling van een vooschot op de schadevergoeding na, zo begrijpt de rechtbank, vermindering van eis ad € 337.000,-- , vermeerderd met wettelijke rente vanaf datum dagvaarding en kosten. Ook vorderen zij een verwijzing naar de schadestaatprocedure.
3.2. Zij voeren hiertoe aan dat mr. [gedaagde sub 1] is tekortgeschoten in de uitvoering van zijn werkzaamheden, althans onrechtmatig heeft gehandeld, door onjuist te adviseren, althans niet te waarschuwen voor risico’s waarvoor hij gezien de omstandigheden van het geval wel had moeten waarschuwen als gevolg waarvan schade is ontstaan.
3.3. Mr. [gedaagde sub 1] c.s. voert verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Eisers hebben zowel mr. [gedaagde sub 1] in privé als de maatschap [gedaagde advocatenkantoor] gedagvaard. Niet gebleken is of de opdracht is verstrekt aan [gedaagde advocatenkantoor] of aan mr. [gedaagde sub 1]. Tussen partijen is niet in geschil dat mr. [gedaagde sub 1] eisers heeft geadviseerd rondom de doorstart van Wabru. Mr. [gedaagde sub 1] erkent dat hij de opdracht had voor de voorbereiding van een doorstart vanuit het faillissement van Wabru. De rechtbank acht aannemelijk dat er sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 7:404 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW), te weten dat de opdracht is verleend aan [gedaagde advocatenkantoor] terwijl het de bedoeling van eisers is geweest dat de opdracht zou worden uitgevoerd door mr. [gedaagde sub 1] en zal dat als uitgangspunt nemen. Dit betekent dat mr. [gedaagde sub 1] en [gedaagde advocatenkantoor] naast elkaar verantwoordelijk zijn voor uitvoering van de opdracht en in geval van een toerekenbare tekortkoming ook hoofdelijk aansprakelijk zijn. Dat dit volgens gedaagden anders zou zijn, is onvoldoende (gemotiveerd) betoogd.
4.2. De rechtsverhouding tussen een advocaat en zijn opdrachtgever (cliënt) is gebaseerd op een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 e.v. BW. Die rechtsverhouding wordt verder beheerst door de Advocatenwet, met name artikel 46 Advocatenwet Pro, en de gedragsregels voor advocaten. Op de advocaat die een opdracht aanneemt, rust een inspanningsverplichting: hij moet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen en daarbij de zorgvuldigheid betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht ten opzichte van degene wiens belangen hij behartigt. De advocaat heeft bij de uitvoering van zijn opdracht een zekere mate van vrijheid om, in overleg met zijn cliënt, te bezien welke strategie in een bepaalde procedure wordt gekozen, welke stellingen naar voren zullen worden gebracht, welke stukken worden overgelegd, welke (proces)handelingen zullen worden verricht, etc. Er kan pas worden gesproken van een toerekenbare tekortkoming indien een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in de gegeven omstandigheden anders zou hebben gehandeld dan wel een advies wel of niet zou hebben gegeven.
4.3. Bij de vaststelling van de schade als gevolg van de gestelde beroepsfout moet zoveel mogelijk moet worden aangeknoopt bij de situatie die zich zou hebben voorgedaan, wanneer geen beroepsfout zou zijn gemaakt. Voor de beantwoording van de vraag of de cliënt als gevolg van de fout schade heeft geleden, moet in beginsel worden beoordeeld hoe op de vordering of op het rechtsmiddel had behoren te worden beslist, althans moet het toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt zou hebben gehad indien geen beroepsfout zou zijn gemaakt (HR 24 oktober 1997, NJ 1998/257).
4.4. Eisers stellen dat gedaagden op verschillende punten tekort zijn geschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht. Ten aanzien van een aantal verwijten hebben eisers ter comparitie verklaard dat deze verwijten niet aan de vordering ten grondslag liggen, maar veeleer ter illustratie dienen. De rechtbank zal deze verwijten dan ook niet bespreken.
5. Advies in de periode voorafgaand aan het faillissement van Wabru
5.1. In de eerste plaats verwijten eisers mr. [gedaagde sub 1] dat hij hen niet heeft geïnformeerd over, of gewaarschuwd voor, het feit dat betalingen na het besluit tot het doen van eigen aangifte niet geoorloofd en/of risicovol zouden kunnen zijn. Zij wijzen daarbij op de aansprakelijkheidsprocedure die de curator jegens hen aanhangig heeft gemaakt na het faillissement en waarbij rechtbank en hof hen aansprakelijk achten. Mr. [gedaagde sub 1] betwist dat er een dergelijke waarschuwingsplicht bestond.
5.2. Tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van Gejo Infra B.V. van
3 februari 2006 is gesproken over de financiële situatie van Wabru. Een relevant deel van de notulen is hiervoor onder 2.3. geciteerd. Uit de overgelegde stukken blijkt dat mr. [gedaagde sub 1] gedaagden in ieder geval heeft gewaarschuwd tegen betaling aan gelieerde (rechts)personen. Dit is in lijn met een arrest van de Hoge Raad van voor 6 maart 2008, te weten het arrest in de zaak Coral/Stalt (HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727) in welk arrest het ging om selectieve betaling van groepsgenoten ten koste van een externe crediteur. Blijkens de notulen heeft hij echter ook geadviseerd zoveel mogelijk debiteuren te incasseren en zoveel mogelijk schuldeisers te betalen. Het aflossen van schuldeisers was een uitdrukkelijke wens van [eiser], die in de toekomst in de branche werkzaam wilde blijven en ook weer zaken wilde doen met een aantal van de schuldeisers van Wabru, aldus mr. [gedaagde sub 1]. Een faillissement zou dan eventueel op latere termijn aan de orde kunnen komen. Mr. [gedaagde sub 1] stelt dat hij toen ook heeft gewezen op de noodzaak fiscale verplichtingen te blijven voldoen en heeft gewaarschuwd tegen het betalen van gelieerde (rechts)personen.
5.3. Wat er ook van dit advies zij, mr. [gedaagde sub 1] ontkent niet dat hij niet heeft gewaarschuwd voor het feit dat betalingen na het besluit tot het doen van eigen aangifte niet geoorloofd en/of risicovol zouden kunnen zijn. En dat is juist het verwijt dat eisers hem maken. De vraag is nu of hij daardoor toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht.
5.4. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend. Nadat op 2 maart 2006 het besluit tot eigen aangifte was genomen en het verzoekschrift daartoe was ondertekend, had mr. [gedaagde sub 1] moeten waarschuwen voor de risico’s die betalingen vanaf dat moment zouden opleveren. Immers, vanaf het moment van het besluit tot eigen aangifte, wisten de bestuurders dat zij niet alle schuldeisers zouden kunnen voldoen. De vennootschap verkeerde toen in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, zoals bedoeld in artikel 1 van Pro de Faillissementswet. Zou dat niet het geval zijn geweest, dan had een eigen aangifte geen kans van slagen gehad. Het faillissement is vanaf dat moment onafwendbaar. Elke betaling aan een crediteur na dat moment, levert bevoordeling van die crediteur en benadeling van de andere crediteuren op. Van elke betaling die na dat moment nog gedaan wordt, dient gemotiveerd te kunnen worden waaruit noodzaak van betaling volgt nu deze betalingen onder het vergrootglas van de curator zouden komen te liggen. Ook al zou de stand van de literatuur en jurisprudentie nog niet zo zijn geweest dat het hoogst aannemelijk was dat de betalingen als onrechtmatig zouden worden beoordeeld, dan nog ontslaat dit mr. [gedaagde sub 1] niet van zijn waarschuwingsplicht op dit moment nu de risico’s wel voorzienbaar waren en deze risico’s zeer groot waren.
5.5. Mr. [gedaagde sub 1] heeft betoogd dat hij geen bemoeienis heeft gehad met de betalingen en de keuze voor de crediteuren. Dit kan hem niet baten, omdat hij in zijn algemeenheid had kunnen en moeten waarschuwen voor het risico daarvan. Uit de stukken blijkt dat mr. [gedaagde sub 1] in de periode na het besluit tot eigen aangifte wist dat er betalingen plaatsvonden. Immers, op 6 maart 2006 heeft [betrokkene 3], administrateur van Wabru, een fax gestuurd aan mr. [gedaagde sub 1] met als bijlage de crediteurenlijst per 6 maart 2006. In deze fax staat, voor zover relevant:
De crediteurenlijst is afhankelijk van de onderhandelingen met [betrokkene 4] vandaag. Ik heb daarom twee lijsten bijgevoegd: een lijst zonder betalingen naar de stand van verleden week vrijdag (saldo 1,7 mln) en een lijst waarin het betalingsverkeer van vandaag en morgen is verwerkt (saldo 1,2 mln).
Ook op 6 maart 2006 heeft mr. [gedaagde sub 1] een brief gestuurd aan onder anderen [eiser] en [betrokkene 3]. Hierin staat, voor zover relevant:
Ik vernam inmiddels telefonisch van de heren [eiser] en [betrokkene 2], dat met [betrokkene 4] overeenstemming is bereikt over telefonische overmaking nog heden van een bedrag van
€ 150.000,00. Deze afspraak kon worden gemaakt zonder te dreigen met het leggen van conservatoir derdenbeslag. Mocht het geld vanmiddag niet binnen zijn, kan altijd nog opgedragen worden aan de deurwaarder om dat dinsdagochtend te doen. Graag hoor ik even van de heer [betrokkene 3] of het geld binnen is met het oog op de keuze van de juiste crediteurenlijst.
Hieruit blijkt dat mr. [gedaagde sub 1] op de hoogte was van het feit dat de vennootschap na het besluit tot eigen aangifte voornemens was aanzienlijke betalingen te verrichten. Mr. [gedaagde sub 1] voert aan dat hij de door [betrokkene 3] op 6 maart 2006 verstuurde lijsten toen niet nauwkeurig heeft bestudeerd, omdat zij enkel als bijlage bij de faillissementsaangifte waren bedoeld. Dit kan hem niet baten nu uit de begeleidende tekst bij de lijsten als ook uit zijn eigen antwoord blijkt dat de vennootschap voor een aanzienlijk bedrag aan betalingen zou verrichten en mr. [gedaagde sub 1] wist dat het geld van debiteur [betrokkene 4], conform zijn advies van februari 2006, aangewend zou worden voor betalingen aan crediteuren.
5.6. Of mr. [gedaagde sub 1], zoals hij betoogt, nimmer heeft geadviseerd tot het doen van betalingen na het besluit tot faillissementsaangifte is ook niet relevant net zo min als zijn betoog dat hij niet betrokken was bij de voorbereiding of uitvoering van de betalingen op 6 en 7 maart 2006. Waar het om gaat is het niet waarschuwen voor het feit dat betalingen na het besluit tot het doen van eigen aangifte niet geoorloofd en/of risicovol zouden kunnen zijn.
5.7. Eisers stellen dat als zij waren gewaarschuwd voor het feit dat betalingen na het besluit tot het doen van eigen aangifte niet geoorloofd en/of risicovol zouden kunnen zijn, de betalingen niet hadden plaatsgevonden. Mr. [gedaagde sub 1] ontkent dat er een causaal verband is tussen het ontbreken van de waarschuwing en de schade. Hij voert daartoe aan dat niet is gebleken en niet aannemelijk is dat eisers zouden hebben afgezien van de betalingen als zij wel door hem waren gewaarschuwd voor de risico’s daarvan. Hij wijst er op dat eisers diverse eerdere adviezen naast zich neer hebben gelegd. Het betreft het advies tot het aanvragen van het faillissement van Wabru begin 2005, het betalen naar anciënniteit en het niet betalen aan gelieerde vennootschappen. Hij wijst ten aanzien van dat laatste punt op de betalingen aan de vennootschappen van [betrokkene 2], met wie werd gesproken over een doorstart van Wabru, en de gebroeders [betrokkene 1], zakenpartners van [eiser].
5.8. Overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dragen eisers de bewijslast van het door hen gestelde causale verband tussen de beroepsfout en de schade. De rechtbank zal eisers daarom bewijs opdragen van feiten en omstandigheden waaruit dit causaal verband volgt.
6. Advisering rondom schikkingsonderhandelingen
6.1. In de tweede plaats verwijten eisers mr. [gedaagde sub 1] dat hij na overleg tussen eisers en de curator over de aansprakelijkstelling voor de betalingen in het zicht van het faillissement, heeft aangegeven dat de claim van de curator ten onrechte was. Ook verwijten zij hem dat hij heeft geadviseerd om niet over te gaan tot schikkingsonderhandelingen (ook niet na beslaglegging door de curator), omdat de curator “geen zaak had”.
6.2. Mr. [gedaagde sub 1] betoogt dat het causaal verband met de schade niet is aangetoond, omdat het maar de vraag is of de curator wilde schikken. Hij wijst er op dat er diverse pogingen tot schikken zijn gedaan, maar dat die steeds zijn mislukt omdat de curator een hoger bedrag wilde. De curator hield vast aan het door hem in de procedure ingenomen standpunt dat de schade gelijk was aan het totaalbedrag van de betalingen.
6.3. De vraag is nu of mr. [gedaagde sub 1] geadviseerd heeft op een wijze die een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat in deze situatie betaamt. Hierbij is van belang dat het hof in zijn tussenarrest van 15 maart 2011 heeft geoordeeld:
4.9 (…) Uitgangspunt bij deze schadebepaling is dat de gezamenlijke crediteuren in het faillissement dienen te worden gebracht in de (hypothetische) situatie dat de onrechtmatige betalingen niet hadden plaatsgevonden. Gelet daarop kan, anders dan [cursief toevoeging rechtbank] de rechtbank in navolging van de curator heeft gedaan, de schade niet zonder meer worden gelijkgesteld met het onrechtmatig betaalde bedrag. In de gegeven omstandigheden, waaronder deze dat (onrechtmatig) is betaald aan schuldeisers die slechts als concurrenten in het faillissement hadden kunnen opkomen, bestaat de benadeling van de boedel/de gezamenlijke schuldeisers niet in het bedrag dat de ten onrechte betaalde crediteuren hebben ontvangen, maar in het (totale) bedrag dat de schuldeisers die betaald zijn teveel hebben ontvangen, dat wil zeggen: het bedrag dat uitgaat boven de uitkering die zij hadden gekregen wanneer zij in het faillissement waren opgekomen.
6.4. De reden van het mislukken van de schikking is volgens mr. [gedaagde sub 1] gelegen in het feit dat de curator volhardde in zijn standpunt dat de schade gelijk was aan het totaalbedrag van de betalingen. Dit standpunt is door de curator bij aanvang van de appelprocedure inderdaad gehandhaafd. Het moge zo zijn dat mr. [gedaagde sub 1] de kansen van de curator in de aansprakelijkheidsprocedure heeft onderschat, omdat hij zich had moeten realiseren dat de betalingen na het besluit tot eigen aangifte niet geoorloofd en/of risicovol zouden kunnen zijn, maar ten aanzien van de omvang van de schade heeft hij (vanaf aanvang) naar nu blijkt terecht verweer gevoerd. Om die reden kan van het door mr. [gedaagde sub 1] gegeven advies rond de schikkingsonderhandelingen niet worden gezegd dat er sprake is van een situatie waarbij niet de zorgvuldigheid is betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht ten opzichte van degene wiens belangen hij behartigt. Daarbij komt dat eisers niet aannemelijk hebben gemaakt dat er bij het wegdenken van de gestelde beroepsfout wel een schikking tot stand zou zijn gekomen met een beter resultaat dan thans het geval is. Zij stellen slechts dat mr. [gedaagde sub 1] hen heeft afgehouden van een schikking en een mogelijk betere uitkomst dan het door de rechtbank gewezen vonnis.
7. Afwezigheid bij comparitie
7.1. Tijdens de comparitie van partijen in de procedure van de curator tegen eisers is mr. [gedaagde sub 1] pas aan het eind van de zitting verschenen. Eisers verwijten hem dit en verwijten hem dat hij ter zitting de belangen van eisers onvoldoende behartigd heeft. Mr. [gedaagde sub 1] heeft erkend dat hij afwezig was gedurende een deel van de zitting als gevolg van een fout in zijn agenda. Hij ontkent echter dat hij niet goed was voorbereid en niet adequaat zou zijn opgetreden. Hij wijst erop dat de zitting al was voorbesproken en hij de zitting had geagendeerd voor de dag erna, zodat hij al voorbereid was. Volgens mr. [gedaagde sub 1] hebben eisers niet voldaan aan hun stelplicht op dit punt en ontbreekt het causaal verband.
7.2. De rechtbank stelt voorop dat voor het antwoord op de vraag of eisers schade hebben geleden als gevolg van de afwezigheid van de advocaat bij een deel van de zitting en het onvoldoende behartigen van hun belangen ter zitting, in beginsel moet worden beoordeeld hoe de rechter had geoordeeld als de advocaat wel gedurende de gehele zitting aanwezig was geweest en hun belangen voldoende had behartigd. Bij de beoordeling van de vraag of eisers daarbij schade hebben geleden, dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de financiële situatie waarin deze zich thans bevinden en de situatie waarin zij zich zouden hebben bevonden indien de verweten gedraging achterwege was gebleven. Op de benadeelde partij rust de bewijslast terzake van de omvang van de schade die hij vordert. Eisers hebben in dit verband in onvoldoende mate aan hun stelplicht voldaan. Zij hebben nagelaten (voldoende gemotiveerd) te stellen dat de rechtbank anders zou hebben beslist als mr. [gedaagde sub 1] wel aanwezig was geweest gedurende de gehele comparitie en wat er nu precies onvoldoende was aan de belangenbehartiging door mr. [gedaagde sub 1].
8. Keuze om verweer te voeren in de aansprakelijkheidsprocedure
8.1. Volgens eisers heeft mr. [gedaagde sub 1] na de aansprakelijkstelling door de curator eisers ten onrechte niet geadviseerd om een andere advocaat in te schakelen. Daardoor hebben eisers mr. [gedaagde sub 1] niet in vrijwaring kunnen oproepen en extra kosten moeten maken. Ook heeft hij hen niet voorbereid op een slechte afloop van de procedure. Daardoor hebben ze geen voorzieningen kunnen treffen. Ten slotte heeft hij hen niet gewezen op de mogelijkheid om een second opinion te vragen.
8.2. Mr. [gedaagde sub 1] voert aan dat de extra kosten niet vallen in te zien. Ook is hem niet duidelijk waarom eisers in een slechtere positie verkeren doordat ze hem niet in vrijwaring hebben kunnen oproepen, maar op een later moment een afzonderlijke procedure zijn gestart. Vrijwaring was nog heel goed mogelijk op het moment van het inschakelen van de andere advocaat na het eerste tussenvonnis. Mr. [gedaagde sub 1] wijst erop dat eisers niet stellen hoe het vragen van een second opinion hen in een betere positie zou hebben gebracht. Volgens hem had zo’n advies alleen maar extra kosten met zich meegebracht. Ook wijst hij erop dat eisers op elk moment een second opinion hadden kunnen vragen en dat het uitblijven van een eerdere inschakeling van een andere advocaat hun eigen keuze was.
8.3. Op eisers rust de plicht om te stellen welke schade het gevolg is van de gestelde beroepsfouten en hoe deze beroepsfouten tot die schade hebben geleid. Eisers hebben onvoldoende gesteld en onderbouwd welke schade zij hebben geleden als gevolg van de door hen gestelde, en door mr. [gedaagde sub 1] betwiste, beroepsfouten. Hierop strandt de vordering reeds zodat de rechtbank niet toekomt aan de beantwoording van de vraag of de gestelde verwijten kwalificeren als beroepsfout(en).
9. Nagekomen betaling aan doorstarter
9.1. Na datum faillissement van Wabru is er een doorstart gerealiseerd. Op enig moment heeft een opdrachtgever, gemeente De Bilt, een bepaald bedrag betaald aan de doorstarter. Mr. [gedaagde sub 1] heeft eisers geadviseerd dit aan de curator te melden en uiteindelijk is een bedrag ad € 30.000,-- aan de boedel doorbetaald. Eisers verwijten mr. [gedaagde sub 1] dat dit advies ondeugdelijk is omdat er geen juridische noodzaak was om de ontvangen betaling te melden bij de curator. Ook zou het advies ondeugdelijk zijn omdat te voorzien was dat de curator deze melding zou aangrijpen voor nader onderzoek, terwijl hij daartoe anders geen aanleiding had gehad. Zij stellen dat dit ondeugdelijke advies heeft geleid tot veel extra werk, kosten - waaronder de declaraties van mr. [gedaagde sub 1] en de opvolgend advocaat -, grote risico’s en de doorbetaling van € 30.000,--.
9.2. Mr. [gedaagde sub 1] heeft op dit punt verklaard dat na faillissement bleek dat gemeente De Bilt een betaling aan de doorstarter had gedaan die betrekking had op werkzaamheden die Wabru vóór het faillissement had verricht. De heer [betrokkene 2], die kort voor faillissement in beeld was geweest als zakenpartner van [eiser], had hiervan kennis genomen en liet weten dat hij de curator hierover zou informeren. Mr. [gedaagde sub 1] heeft in het licht hiervan eisers geadviseerd om de nagekomen betaling aan de curator te melden en dit bedrag aan de boedel terug te betalen. Hij betwist dat dit een beroepsfout behelst. Volgens hem zou het verzwijgen van een nagekomen bate jegens de curator onrechtmatig zijn en was zijn advies om het te vertellen juist. Dit klemde temeer nu er een reële kans bestond dat de curator hierover zou horen van de heer [betrokkene 2].
9.3. De rechtbank ziet de ondeugdelijkheid van dit advies niet in. Gesteld noch gebleken is dat het bedrag ten onrechte aan de boedel is doorbetaald. Dat er geen juridische noodzaak was om de betaling bij de curator te melden mag zo zijn, maar dit maakt het advies nog niet ondeugdelijk. Immers, aannemelijk is dat aan het niet melden van de betaling ook risico’s kleefden. Nog los van hetgeen mr. [gedaagde sub 1] heeft aangevoerd over de mogelijkheid dat de heer [betrokkene 2] de ontvangen betaling aan de curator zou melden, had de curator op een andere manier de informatie kunnen verkrijgen met alle gevolgen van dien.
10. Finale kwijting
10.1. Eisers verwijten mr. [gedaagde sub 1] dat hij geen finale kwijting heeft bedongen bij schikkingsonderhandelingen met de curator.
10.2. Mr. [gedaagde sub 1] wijst erop dat deze onderhandelingen met de curator alleen betrekking hadden op de nagekomen betaling van gemeente De Bilt en betwist dat er sprake is van een beroepsfout. Volgens hem bestond er geen mogelijkheid voor overeenstemming op dit punt met de curator. Ook betwist hij het causaal verband.
10.3. Tussen partijen bestaat verschil van mening over de reikwijdte van de schikking. Eisers lijken te betogen dat de schikkingsonderhandelingen met de curator tevens betrekking hadden op een eventuele bestuurdersaansprakelijkheid, terwijl mr. [gedaagde sub 1] aanvoert dat de onderhandelingen alleen betrekking hadden op nagekomen betalingen. Uit de brief van de curator van 17 juli 2008 blijkt dat volgens hem de schikkingsonderhandelingen betrekking hadden op de nagekomen betalingen. In deze brief staat, voor zover relevant:
Over claims uit hoofde van Pauliana, bestuurdersaansprakelijkheid etcetera heb ik mij nog van uitspraken onthouden. Tijdens onze laatste bespreking in de kwestie ‘De Bilt’ heb ik nog gezegd dat bestuurdersaansprakelijkheid een issue is dat nog niet is onderzocht en daarom nog steeds vermeld staat in de faillissementsverslagen als zijnde te moeten worden bekeken.
Op dit punt zou pas sprake zijn van een beroepsfout indien de curator bereid was tot het treffen van een schikking betreffende de bestuurdersaansprakelijkheid. Het hof heeft in het tussenarrest van 15 maart 2011 onder 4.2 overwogen dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn voor de juistheid van de stelling van eisers dat er overeenstemming is bereikt tussen hen en de curator over ook de bestuurdersaansprakelijkheid. Dat deze bereidheid toch heeft bestaan en er desondanks door een handelen of nalaten door mr. [gedaagde sub 1] geen overeenstemming is bereikt is gesteld noch gebleken. Het feit dat mr. [gedaagde sub 1] in de conclusie van antwoord in de aansprakelijkheidsprocedure betoogd heeft dat er een schikking was bereikt die zich tevens uitstrekte tot de bestuurdersaansprakelijkheid tegen de curator, is daarvoor onvoldoende. Niet is gebleken dat mr. [gedaagde sub 1] op dit punt een beroepsfout heeft gemaakt.
11. Producties
11.1. Eisers verwijten mr. [gedaagde sub 1] dat hij in de aansprakelijkheidsprocedure van de curator jegens hen verkeerde stukken in het geding heeft gebracht. Het gaat dan met name om productie 1 bij de conclusie van antwoord. Dit stuk onderbouwde volgens eisers juist het standpunt van de curator dat de na het besluit tot eigen aangifte gedane betalingen onrechtmatig waren.
11.2. Mr. [gedaagde sub 1] voert aan deze specifieke productie - de brief van hem aan eisers van 14 december 2005 - is overgelegd om daarmee aan te geven dat bewust is gekozen voor een nette doorstart waarbij betaling aan gelieerde partijen achterwege bleef. Ook betwist mr. [gedaagde sub 1] het causaal verband.
11.3. De vraag of het in het geding brengen van bepaalde producties een beroepsfout behelst, kan ik het midden blijven, nu gesteld noch gebleken is dat het vonnis van de rechtbank anders had geluid indien de genoemde producties niet waren overgelegd.
12. Conclusie
12.1. De rechtbank zal eisers bewijs opdragen van het causaal verband tussen de in hoofdstuk 5 vastgestelde beroepsfout van mr. [gedaagde sub 1] en de door hen gestelde schade.
12.2. Bij het oproepen van de getuigen moet er rekening mee worden gehouden dat het verhoor van een getuige gemiddeld 60 minuten duurt. De namen en woonplaatsen van de getuigen en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, dienen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank te worden opgegeven.
12.3. De rechter, ten overstaan van wie de comparitie is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen.
12.4. Iedere verdere beslissing op dit punt wordt aangehouden.
13. De beslissing
De rechtbank
13.1. draagt eisers op te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit het causaal verband volgt tussen het niet waarschuwen door mr. [gedaagde sub 1] voor het feit dat betalingen na het besluit tot het doen van eigen aangifte niet geoorloofd en/of risicovol zouden kunnen zijn en de door eisers geleden schade,
13.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 28 november 2012 voor uitlating door eisers of zij bewijs willen leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
13.3. bepaalt dat eisers, indien zij geen bewijs door getuigen willen leveren maar wel bewijsstukken willen overleggen, die stukken direct in het geding moeten brengen,
13.4. bepaalt dat eisers, indien zij getuigen willen laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op vrijdagen in de maanden december 2012 tot en met februari 2013 direct moeten opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
13.5. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. G.J. Meijer in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4,
13.6. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
13.7. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 14 november 2012.