Conclusie
14/01835
Mr. L. Timmerman
Zitting: 27 februari 2015
Conclusie inzake:
1. [eiser 1]
(hierna: [eiser 1]), en
2. [eiseres 2]
(hierna: [eiseres 2])
(eisers tot cassatie sub 1 en sub 2 hierna gezamenlijk: [eisers])
eisers tot cassatie
tegen
1. [verweerster 1]
(hierna: [verweerster 1]), en
2. [verweerder 2]
(hierna: [verweerder 2])
(verweerders in cassatie sub 1 en sub 2 hierna gezamenlijk: [verweerders])
verweerders in cassatie
1. Feiten [1]
1.1 [verweerder 2] is enig aandeelhouder en bestuurder van [verweerster 1]. [verweerster 1] is bestuurder van [A] (hierna: [A]). De enig aandeelhouder van [A] was [B] (hierna: [B]).
1.2 [eiser 1] is werkzaam bij [eiseres 2] en heeft werkzaamheden uitgevoerd voor [A], (indirect) bestuurders van [A], en gelieerde vennootschappen.
1.3 Op 3 februari 2006 heeft er een algemene vergadering van aandeelhouders van [B] (enig aandeelhouder van [A]) plaatsgevonden in aanwezigheid van [eiser 1]. [eiser 1] is daarbij als notulist opgetreden.
1.4 Op 2 maart 2006 is op advies van [eiser 1] en in zijn aanwezigheid, tijdens een algemene vergadering van aandeelhouders van [A] besloten tot het aanvragen van het eigen faillissement van [A]. [verweerders] hebben op dezelfde datum – 2 maart 2006 – het door [eiser 1] opgestelde verzoekschrift tot faillietverklaring ondertekend.
1.5 Op 6 en 7 maart 2006 heeft [A] betalingen verricht aan diverse crediteuren voor een bedrag van in totaal € 533.388,92.
1.6 Op 8 maart 2006 is [A] op eigen aangifte failliet verklaard.
1.7 De curator van [A] heeft [verweerders] aansprakelijk gesteld in hun hoedanigheid van bestuurder respectievelijk indirect bestuurder van [A].
1.8 In de procedure tussen de curator van [A] en [verweerders], heeft de Rechtbank Arnhem bij eindvonnis van 16 september 2009 [verweerders] veroordeeld tot betaling van een hoofdsom van € 527.088,08, vermeerderd met kosten.
1.9 In hoger beroep van dat vonnis oordeelde het Hof Arnhem-Leeuwarden (evenals eerder de rechtbank) dat [verweerders] door het verrichten van de betalingen van 6 en 7 maart 2006 onrechtmatig gehandeld hebben jegens de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van [A]. Bij arrest van 29 januari 2013 heeft het hof het vonnis van de rechtbank evenwel vernietigd voor zover [verweerders] veroordeeld waren tot betaling van € 527.088,08. Het hof heeft daarbij, in zoverre opnieuw rechtdoende, [verweerders] veroordeeld tot betaling van € 190.289,26 aan de curator van [A]. Tegen dit arrest van het hof in de procedure tussen de curator van [A] en [verweerders], is geen cassatieberoep ingesteld.
2.Procesverloop
2.1
[verweerders] hebben [eisers] op 7 oktober 2011 gedagvaard voor de Rechtbank Arnhem. [verweerders] hebben gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [eisers] toerekenbaar tekortgeschoten zijn althans onrechtmatig gehandeld hebben door onjuist te adviseren althans niet te waarschuwen voor risico’s die verbonden zijn aan het verrichten van betalingen aan crediteuren na het moment dat besloten is tot het doen van eigen aangifte tot faillietverklaring, en dat [eisers] aansprakelijk zijn voor de als gevolg daarvan geleden schade. Daarnaast hebben [verweerders] gevorderd dat [eisers] veroordeeld worden tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat, en tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding (zie rov. 4.1).
2.2
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 14 november 2012 geoordeeld dat [eiser 1] en [eiseres 2] naast elkaar verantwoordelijk waren voor de uitvoering van de tussen partijen bestaande overeenkomst van opdracht, en dat zij in geval van een toerekenbare tekortkoming dan ook hoofdelijk aansprakelijk zijn (zie rov. 4.1 van het vonnis). Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat [eiser 1] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht (zie rov. 5.3 en 5.4 van het vonnis). De rechtbank heeft tot slot aan [verweerders] opgedragen om feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat er sprake is van causaal verband tussen de vastgestelde beroepsfout en de door [verweerders] gestelde schade (zie dictum van het vonnis, en rov. 4.1 van het bestreden arrest) (Rb Arnhem 14 november 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BY6189).
2.3
Bij vonnis van 12 december 2012 heeft de rechtbank tussentijds hoger beroep opengesteld van het tussenvonnis van 14 november 2012 (zie rov. 4.2) (Rb Arnhem 12 december 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BY7919).
2.4
[eisers] hebben vervolgens bij dagvaarding van 19 december 2012 tussentijds hoger beroep ingesteld (zie rov. 2.1, 4.2).
2.5
Het Hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, heeft bij (tussen)arrest van 24 december 2013 het hoger beroep verworpen en het tussenvonnis van de rechtbank bekrachtigd. [eisers] zijn veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (Hof Arnhem-Leeuwarden 24 december 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:9849).
2.6
Het hof oordeelde – evenals de rechtbank in eerste aanleg – dat [eiser 1] bij zijn advisering aan [verweerders] niet gehandeld heeft als een goed opdrachtnemer en dat hij niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die in de gegeven omstandigheden van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat verwacht mocht worden (zie rov. 4.4 t/m 4.8). Het hof heeft daarbij onder meer in aanmerking genomen de gang van zaken die geschetst wordt in rov. 4.5 van zijn arrest:
“4.5 In de door [eiser 1] opgestelde notulen van de op 3 februari 2006 gehouden AVA van [B] is onder meer opgenomen:
"
In dat verband adviseert [eiser 1] om – gelet op de winterperiode en de mogelijkheid om zonder veel verplichtingen aan te gaan de incasso van debiteuren zelf af te wikkelen – zoveel mogelijk zelf crediteuren te betalen. Vervolgens zou dan over een aantal weken eigen aangifte van het faillissement gedaan kunnen worden door [A]
In dat verband adviseert [eiser 1] om – gelet op de winterperiode en de mogelijkheid om zonder veel verplichtingen aan te gaan de incasso van debiteuren zelf af te wikkelen – zoveel mogelijk zelf crediteuren te betalen. Vervolgens zou dan over een aantal weken eigen aangifte van het faillissement gedaan kunnen worden door [A]
In dat verband benadrukken de heren [E ] nog eens, dat zij – ondanks hun betrokkenheid als aandeelhouder in [C] – wensen dat het betalingsbeleid van [A] geheel zal plaatsvinden overeenkomstig de wettelijke regels. Gelet op het standpunt van [F] kan onder de gegeven omstandigheden – mede gelet op de twijfels over de correctheid van de handelwijze van [C] – niet gezegd worden dat [C] zonder meer aanspraak kan maken op betaling, zodat iedere betaling onder de gegeven omstandigheden door een curator zal worden teruggevorderd. Hetzelfde geldt ook voor betalingen die vanuit [A] zouden worden gedaan aan [B] als aflossing op de rekeningcourantschuld aan de holdingvennootschap. Aflossing van de leningen van de aandeelhouders aan [B] is dus evenmin aan de orde."
Vervolgens is op 2 maart 2006 tijdens de AVA van [A] het besluit genomen het eigen faillissement aan te vragen en heeft [verweerder 2] het door [eiser 1] opgestelde verzoekschrift tot faillietverklaring ondertekend. Aan dit besluit is een periode voorafgegaan waarbij [eiser 1] [verweerders] heeft geadviseerd over een mogelijke doorstart met gelijktijdig faillissement van [A]. In de brief van 14 december 2005 schrijft [eiser 1] aan [A] (ter attentie van onder andere [verweerder 2]) onder meer:
"
In dit verband wijs ik u erop, dat overleg met schuldeisers over betalingen aan hen kan leiden tot het terugdraaien ervan door de curator. Er is geen bezwaar tegen om schuldeisers min of meer vage beloften te doen van betalingen en vervolgens ook daadwerkelijk betalingen te doen. Problematisch is het, indien die betalingen berusten op echt overleg, neerkomend op afspraken terzake. Met name indien besloten zou worden om enig moment toch ook [D] te betalen, is dit uiteraard van groot belang, temeer daar er sprake is van een concernverhouding vanwege het aandeelhouderschap van de heren [E ] in zowel [A] als [D].".
In dit verband wijs ik u erop, dat overleg met schuldeisers over betalingen aan hen kan leiden tot het terugdraaien ervan door de curator. Er is geen bezwaar tegen om schuldeisers min of meer vage beloften te doen van betalingen en vervolgens ook daadwerkelijk betalingen te doen. Problematisch is het, indien die betalingen berusten op echt overleg, neerkomend op afspraken terzake. Met name indien besloten zou worden om enig moment toch ook [D] te betalen, is dit uiteraard van groot belang, temeer daar er sprake is van een concernverhouding vanwege het aandeelhouderschap van de heren [E ] in zowel [A] als [D].".
De administrateur van [A] heeft op 29 oktober 2009 schriftelijk verklaard (productie 23 bij inleidende dagvaarding) dat nadat het besluit tot eigen aangifte op 2 maart 2006 was genomen, op advies van [eiser 1] de behandeling van de faillissementsaanvraag van [A] is uitgesteld van 6 maart naar 8 maart 2008. Dit hield verband met de inning van een grote vordering van een debiteur van [A]. Op advies van [eiser 1] is hiervoor op 2 maart 2006 een deurwaarderskantoor ingeschakeld, waarna de desbetreffende debiteur tot betaling is overgegaan. Voorts blijkt uit de overgelegde correspondentie van 6 maart 2006 van en aan (onder andere) de administrateur van [A], dat [eiser 1] graag wil vernemen of deze debiteur ook heeft betaald met het oog op de keuze van de juiste crediteurenlijst, die als bijlage bij de faillissementsaanvraag zou worden gevoegd. Vervolgens heeft [A] op 6 en 7 maart 2006 betalingen verricht aan diverse crediteuren voor een totaal bedrag van € 533.388,92.”
2.7
Het hof heeft bij beslissing van 4 februari 2014 bepaald dat tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld tegen zijn arrest van 24 december 2013.
2.8
[eisers] hebben bij dagvaarding van 24 maart 2014 cassatieberoep ingesteld tegen het (tussen)arrest van het hof van 24 december 2013. Tegen [verweerders] is in cassatie verstek verleend. [eisers] hebben hun cassatieberoep vervolgens nog schriftelijk toegelicht.
3.Bespreking van het cassatiemiddel
Onderdeel 1
3.1
Onderdeel 1 (1.1 t/m 1.3) richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.3 en 4.6 van het bestreden arrest. Onderdeel 1.1 klaagt: “Voorzover het Hof, (mede) blijkens de gebruikte, sterk op elkaar gelijkende bewoordingen, heeft bedoeld zowel in r.ov. 4.3 als in r.ov. 4.6 weer te geven – en voor wat betreft r.ov. 4.6: te toetsen aan – de maatstaf voor (beroeps)aansprakelijkheid die [eiser 1] zelf zou hebben bepleit, zijn ’s Hofs overwegingen tegenstrijdig en (reeds op die grond) onbegrijpelijk.” [2]
3.2
De klacht van onderdeel 1.1 mist feitelijke grondslag. Het hof heeft kennelijk niet beoogd om in de beide door het onderdeel aangeduide passages uit rov. 4.3 en 4.6 weer te geven welke maatstaf voor beroepsaansprakelijkheid er door [eiser 1] bepleit is, of om aan die maatstaf te toetsen. De aangeduide passage uit rov. 4.3 betreft de vaststelling van het hof dat volgens [eiser 1] uit de ten tijde van de advisering (althans begin 2006) bestaande jurisprudentie en literatuur volgt, samengevat, “dat het destijds nog geen uitgemaakte zaak was of het advies aan [verweerders] om de betalingen te verrichten zoals [A] heeft gedaan, tot een (persoonlijke) aansprakelijkheid van [verweerders] zou kunnen leiden.” De aangeduide passage uit rov. 4.6 betreft de feitelijke vaststelling van het hof dat indien [eiser 1] destijds wél nader onderzoek had gedaan, “hij er dus ook achter [had] kunnen komen dat het geen uitgemaakte zaak was of de betalingen zoals door [A] verricht, niet tot moeilijkheden zouden kunnen leiden in de zin dat de curator zich jegens [verweerders] beroept op bestuurdersaansprakelijkheid.” Onderdeel 1.1 wordt derhalve tevergeefs voorgesteld.
3.3
Onderdeel 1.2 richt zich eveneens tegen de overweging van het hof (in rov. 4.3) dat volgens [eiser 1] uit de ten tijde van de advisering (althans begin 2006) bestaande jurisprudentie en literatuur volgt, samengevat, “dat het destijds nog geen uitgemaakte zaak was of het advies aan [verweerders] om de betalingen te verrichten zoals [A] heeft gedaan, tot een (persoonlijke) aansprakelijkheid van [verweerders] zou kunnen leiden.” Volgens het onderdeel is deze overweging in het licht van een achttal nader aangeduide stellingen van [eisers], onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel klaagt: “Deze stellingen kunnen redelijkerwijs niet aldus worden samengevat, althans uitgelegd, als het Hof in r.ov. 4.3 heeft gedaan […], te weten dat [eiser 1] zich op het standpunt zou hebben gesteld dat van een beroepsfout (pas) sprake zou kunnen zijn, indien het een “uitgemaakte zaak” zou zijn geweest dat (het advies tot) het verrichten van de betalingen tot aansprakelijkheid van [verweerders] zou kunnen leiden (en/of dat dit volgens [eiser 1] uit de destijds voorhanden literatuur en jurisprudentie zou volgen).”
3.4
Onderdeel 1.3 richt zich tegen de overweging van het hof (in rov. 4.6) dat indien [eiser 1] destijds nader onderzoek had gedaan, hij er “dus ook achter [had] kunnen komen dat het geen uitgemaakte zaak was of de betalingen zoals door [A] verricht, niet tot moeilijkheden zouden kunnen leiden in de zin dat de curator zich jegens [verweerders] beroept op bestuurdersaansprakelijkheid.” Het onderdeel klaagt dat deze overweging in het licht van de acht stellingen die vermeld worden in onderdeel 1.2, onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is. Het onderdeel betoogt: “Die stellingen zijn immers redelijkerwijs (ook) niet aldus uit te leggen of samen te vatten als het Hof in r.ov. 4.6 heeft gedaan […], te weten dat [eiser 1] zich op het standpunt zou hebben gesteld dat van een beroepsfout (reeds) sprake zou kunnen zijn, zolang het geen “uitgemaakte zaak” zou zijn geweest dat het verrichten van de betalingen niet tot aansprakelijkheid van [verweerders] zou kunnen leiden.”
3.5
Ook de klachten van onderdelen 1.2 en 1.3 falen wegens gebrek aan feitelijke grondslag. De klachten gaan uit van een onjuiste lezing van rov. 4.3 en 4.6. Ik verwijs naar de bespreking van onderdeel 1.1.
Onderdeel 2
3.6
Onderdeel 2 (2.1 t/m 2.6) klaagt dat het hof (in rov. 4.4 t/m 4.7) bij de beantwoording van de vraag of [eiser 1] gehandeld heeft in strijd met een op hem rustende zorgvuldigheidsverplichting, een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd, en dat het oordeel van het hof daaromtrent in elk geval onbegrijpelijk is of onvoldoende gemotiveerd.
3.7
Voordat ik inga op de afzonderlijke (sub)onderdelen 2.1 t/m 2.6, merk ik op dat het hof in rov. 4.4 heeft toegelicht wat de maatstaf is aan de hand waarvan de vordering van [verweerders] beoordeeld dient te worden. Het hof overweegt:
“4.4 Het hof stelt het volgende voorop. Ter beoordeling ligt voor of [eiser 1] bij zijn advisering aan [verweerders] heeft gehandeld als een goed opdrachtnemer en daarbij de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. In het onderhavige geval verwijt [verweerders] [eiser 1] dat hij hem niet heeft gewaarschuwd voor de risico’s van het doen van betalingen aan een beperkt aantal crediteuren van [A] nadat het besluit tot het doen van eigen aangifte van faillissement op 2 maart 2006 tijdens de AVA van [A] was genomen. Van onzorgvuldig handelen is ingevolge HR 2 april 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4355 en HR 29 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0429 in een dergelijke situatie sprake indien [eiser 1] op basis van de toen bestaande rechtspraak en literatuur er niet voldoende op mocht vertrouwen dat door de betalingen er voor [verweerders] geen moeilijkheden waren te verwachten, en hij er dus niet van kon afzien om [verweerders] te waarschuwen voor het risico dat zij als bestuurders (persoonlijk) aansprakelijk gesteld konden worden door de curator van [A]. […]”
In de daarop aansluitende rechtsoverwegingen 4.5 t/m 4.8 oordeelt het hof vervolgens dat [eiser 1] de toepasselijke norm geschonden heeft. [eiser 1] heeft naar oordeel van het hof niet gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat verwacht mocht worden, door in de gegeven omstandigheden niet te waarschuwen voor het vermijdbare risico dat [verweerders] als direct respectievelijk indirect bestuurder van [A] persoonlijk aansprakelijk zouden worden gehouden wegens selectieve betaling van crediteuren van [A]. Het hof overweegt onder meer (rov. 4.7, 4.8):
“4.7 Onder die omstandigheden is een advocaat aansprakelijk jegens zijn cliënt doordat hij een situatie in het leven heeft geroepen waarin, naar hij had moeten begrijpen, hij op basis van de toen bestaande rechtspraak en literatuur niet erop mocht vertrouwen dat er geen moeilijkheden waren te verwachten, meer in het bijzonder dat redelijkerwijs niet was te verwachten dat de curator beroep zou doen op bestuurdersaansprakelijkheid. Een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat had alsdan voor de zekere weg moeten kiezen en zijn cliënt voor dit risico moeten waarschuwen, zodat hij niet aan een vermijdbare risico, in dit geval (persoonlijke) aansprakelijkheid van (indirect) bestuurders [verweerders] van [A] zou worden blootgesteld. Het hof merkt ten overvloede nog op dat (de advisering over) het nemen van een beslissing om tot een doorstart over te gaan op zichzelf niet onrechtmatig is. Het handelen van [eiser 1] dient echter beoordeeld te worden aan de hand van de onder 4.4 genoemde norm in het licht van al de hiervoor genoemde omstandigheden.
4.8
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [eiser 1] niet als een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat bij zijn advisering aan [verweerders] heeft gehandeld. […]”
3.8
Onderdeel 2.1 luidt: “‘s Hofs hiervoor onder 2.0 geciteerde overwegingen uit r.ov. 4.4 enerzijds en die uit r.ovv. 4.6 + 4.7 anderzijds, zijn innerlijk tegenstrijdig, althans (in hun onderlinge samenhang) onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, in zoverre als het Hof in r.ov. 4.4 als maatstaf noemt, kort gezegd, of [eiser 1] er voldoende op mocht vertrouwen dat geen moeilijkheden te verwachten waren, terwijl het Hof in r.ovv. 4.6 + 4.7 het vertrouwen (zonder meer), dat geen moeilijkheden waren te verwachten, als maatstaf hanteert.”
3.9
De klachten van onderdeel 2.1 missen deugdelijke grond. Het hof spreekt in rov. 4.4 van ‘voldoende vertrouwen’, terwijl in rov. 4.6 en 4.7 kortweg gesproken wordt van ‘vertrouwen’. De genoemde rechtsoverwegingen kunnen in redelijkheid niet aldus opgevat worden dat het hof daarmee verschillende maatstaven heeft gehanteerd.
3.1
Onderdeel 2.2 klaagt dat het hof in rov. 4.4, 4.6 en 4.7 is uitgegaan van een onjuiste maatstaf en dat het oordeel om die reden blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel betoogt onder meer: “Voor de gevallen waarin de advisering door de advocaat zoals hiervoor bedoeld ten toets staat, heeft evenwel als maatstaf te gelden of de advocaat, gelet op alle feiten en omstandigheden van het desbetreffende, concrete geval, in redelijkheid tot het advies heeft kunnen komen, met andere woorden of een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat in de gegeven omstandigheden niet een ander advies zou hebben gegeven.” Het onderdeel vervolgt: “Althans dient de maatstaf te zijn of de advocaat onder gegeven omstandigheden in redelijkheid kon menen althans gerechtvaardigd heeft kunnen vertrouwen dat het risico van moeilijkheden voor zijn cliënt niet zodanig groot was, dat hij als redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat daarvoor uitdrukkelijk diende te waarschuwen.”
3.11
Ook de klachten van onderdeel 2.2 kunnen niet slagen. Het hof heeft geoordeeld dat [eiser 1] gehandeld heeft in strijd met de op hem rustende zorgvuldigheidsverplichting. Naar het oordeel van het hof heeft [eiser 1] niet gehandeld als een goed opdrachtnemer en heeft hij niet de zorgvuldigheid in acht genomen die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat verwacht mocht worden, dit door zijn cliënt in de gegeven omstandigheden niet te waarschuwen voor het vermijdbare risico dat [verweerders] als direct respectievelijk indirect bestuurder van [A] persoonlijk aansprakelijk zouden worden gehouden wegens selectieve betaling van crediteuren van [A]. Daarbij heeft het hof onder meer acht geslagen op de in rov. 4.5 genoemde omstandigheden van het onderhavige geval (zie hierboven, onder 2.6). Verder heeft het hof in dit verband onder meer vastgesteld en in aanmerking genomen dat [eiser 1] had moeten beseffen dat er onzekerheid bestond omtrent de toelaatbaarheid van selectieve betalingen aan crediteuren die geen ‘groepscrediteuren’ zijn, dat het daarom ook op de weg van [eiser 1] had gelegen om nader onderzoek te doen, en dat [eiser 1] aan de destijds bestaande rechtspraak en literatuur niet het vertrouwen kon en mocht ontlenen dat de selectieve betalingen voor [verweerders] niet tot moeilijkheden zouden leiden (zie rov. 4.4 t/m 4.8). Het oordeel van het hof geeft daarmee – anders dan het onderdeel stelt – geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. [3] Ten overvloede merk ik op dat de door het onderdeel verdedigde maatstaf ook niet wezenlijk lijkt af te wijken van de maatstaf die het hof in het onderhavige geval heeft toegepast.
3.12
Onderdelen 2.3 en 2.4 betogen, kort samengevat, dat [eiser 1] gezien een zestal nader aangeduide omstandigheden, ten tijde van de advisering in redelijkheid kon menen, althans er gerechtvaardigd op kon vertrouwen, dat het risico van moeilijkheden voor [verweerders] niet dusdanig groot was dat hij [verweerders] daarvoor uitdrukkelijk diende te waarschuwen. Volgens de onderdelen heeft het hof, door ondanks de betreffende omstandigheden te oordelen dat [eiser 1] een beroepsfout heeft gemaakt door niet te waarschuwen, met zijn oordeel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel zou in elk geval onbegrijpelijk zijn of onvoldoende gemotiveerd.
3.13
De klachten van onderdelen 2.3 en 2.4 zijn ongegrond. Het hof heeft in rov. 4.6 vastgesteld dat [eiser 1], gezien ook de destijds kenbare jurisprudentie en literatuur, er niet op mocht vertrouwen dat er voor [verweerders] geen moeilijkheden waren te verwachten indien er in de gegeven situatie selectieve betalingen werden gedaan aan crediteuren van [A]. Deze vaststelling, die in belangrijke mate een feitelijk karakter heeft, geeft als zodanig geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, ook niet in het licht van de stellingen en betogen van onderdelen 2.3 en 2.4. Zie in dit verband onder meer hetgeen het hof in rov. 4.6 overweegt over het standpunt dat [eiser 1] zélf in deze procedure heeft ingenomen omtrent de betekenis van het arrest Coral/Stalt: “Uit het arrest Coral/Stalt volgt echter, zoals [eiser 1] overigens ook zelf heeft betoogd (o.m. in zijn pleitaantekeningen onder 33), dat die beslissing was toegespitst op een voorkeursbehandeling van tot de ‘groep’ behorende crediteuren, maar dat de Hoge Raad uitdrukkelijk de (on)rechtmatigheid van andere gevallen van ongelijke behandeling van crediteuren bij het doen van betalingen aan hen, in het midden heeft gelaten” (rov. 4.6). De onderdelen bevatten overigens ook geen adequate verwijzingen naar in eerdere aanleg aangevoerde stellingen waarop door het hof onvoldoende gerespondeerd zou zijn.
3.14
Onderdeel 2.5 beroept zich zowel op de zes in onderdeel 2.3 gestelde omstandigheden als op een vijftal in onderdeel 2.5 aangeduide stellingen waarvan de juistheid door het hof in het midden gelaten zou zijn. Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.4, 4.6 en 4.7 gezien die gestelde feiten en omstandigheden blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, en dat het oordeel gezien die stellingen in elk geval onbegrijpelijk is of onvoldoende gemotiveerd.
3.15
Ook onderdeel 2.5 wordt tevergeefs voorgesteld. Het bestreden oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, ook niet in het licht van de door het onderdeel gestelde feiten en omstandigheden en de door het onderdeel aangeduide stellingen van [eisers] Daarbij merk ik op dat het hof onder meer heeft vastgesteld dat het op de weg van [eiser 1] had gelegen om nader onderzoek te doen, en dat is vastgesteld dat [eiser 1] dergelijk nader onderzoek niet heeft gedaan (zie rov. 4.6). Die vaststelling wordt door het onderdeel niet bestreden, althans niet op een voldoende duidelijke en begrijpelijke wijze. Verder merk ik op dat het oordeel van het hof omtrent de vraag of [eiser 1] voldoende zorgvuldigheid heeft betracht, verweven is met waarderingen van feitelijke aard; dit oordeel kan om die reden in cassatie slechts in beperkte mate getoetst worden. Voor een integrale herbeoordeling is hier in cassatie – in tegenstelling tot hetgeen het onderdeel lijkt te veronderstellen – geen ruimte. Ik wijs er nog op dat het hof geenszins heeft verlangd dat [eiser 1] in de omstandigheden van het geval een uitgebreid en academisch advies diende uit te brengen. Volgens het hof had [eiser 1] [verweerders] gelet op de omstandigheid dat [A] niet al haar schuldeisers kon voldoen en zelf haar faillissement ging aanvragen en op hetgeen in het arrest Coral/Stalt is beslist moeten waarschuwen voor het risico dat het verrichten van betalingen aan enkelen van de schuldeisers tot juridische moeilijkheden voor [verweerders] zou kunnen leiden. Door een dergelijke waarschuwing achterwege te laten heeft [eiser 1] een situatie in het leven geroepen waarin [verweerders] een onnodig risico gelopen.
3.16
Onderdeel 2.6 klaagt dat het oordeel van het hof (in rov. 4.4 t/m 4.7) onvoldoende gemotiveerd is gelet op de uitspraak van het Hof van Discipline welke als productie ‘A’ bij de memorie van grieven is gevoegd.
3.17
Onderdeel 2.6 mist deugdelijke grond. Reden daarvoor is reeds dat uit het middel niet blijkt dat in deze procedure een beroep op de betreffende uitspraak van het Hof van Discipline is gedaan. Overigens heeft het hof in zijn bestreden arrest mijns inziens een juiste benadering gevolgd: het hof heeft er terecht op gewezen dat de Hoge Raad in het arrest Coral/Stalt de (on)rechtmatigheid van andere betalingen dan die aan groepscrediteuren in het midden liet. Hieruit had [eiser 1] moeten afleiden dat in de rechtspraak onzekerheid bestond over de rechtmatigheid van dergelijke betalingen aan die andere schuldeisers. M.i. is dit een begrijpelijke redenering.
Onderdeel 3
3.18
Onderdeel 3 (3.1 en 3.2) richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.6 van zijn arrest. Het bestreden oordeel luidt:
“4.6 […] [eiser 1] heeft nog aangevoerd dat de betalingen erop waren gericht om een doorstart van [A] mogelijk te maken. Aan deze stelling kan slechts de betekenis worden verbonden dat de selectieve betalingen aan de crediteuren [A] werden gedaan om een eigen belang te dienen, namelijk om het mogelijk maken dat de ondernemingsactiviteiten van [A] in afgeslankte vorm door een andere vennootschap in de toekomst konden worden voortgezet. Anders dan [eiser 1] heeft aangevoerd, kon hij aan de destijds kenbare jurisprudentie en literatuur niet het vertrouwen ontlenen dat er geen moeilijkheden waren te verwachten in een situatie waarin [A] betalingen ging verrichten, terwijl het besluit om het eigen faillissement van [A] aan te vragen was genomen – zodat er ook geen twijfel meer bestond voor [verweerders] dat [A] niet meer aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen – en de behandeling van faillissementsaanvraag bovendien is uitgesteld teneinde nog een grote betaling van een debiteur te kunnen incasseren om op 6 en 7 maart 2006 bepaalde crediteuren te kunnen voldoen.”
3.19
Onderdeel 3.1 klaagt dat het bovengenoemde oordeel (in rov. 4.6) blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting “voor zover daarin besloten ligt, dat de omstandigheid dat selectieve betalingen, gedaan vóór het faillissement van een vennootschap, zijn verricht met het oog op een ‘doorstart’ van de door die vennootschap gedreven onderneming in een nieuwe, althans andere vennootschap, met gelijktijdig faillissement van de oorspronkelijke vennootschap, nimmer een rechtvaardigingsgrond voor deze betalingen zou kunnen opleveren.”
3.2
De klacht van onderdeel 3.1 is ongegrond. De door het onderdeel aangeduide rechtsopvatting ligt niet in het oordeel van het hof besloten. Het hof heeft geoordeeld dat er in het onderhavige geval geen rechtvaardiging bestond voor de selectieve betalingen aan de crediteuren van [A], nu de betalingen slechts gedaan werden om een eigen belang te dienen (een eigen belang bij de voortzetting van de ondernemingsactiviteiten van [A] door een andere vennootschap) (zie rov. 4.6).
3.21
Onderdeel 3.2 klaagt dat het oordeel van het hof (in rov. 4.6) blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting “aangezien [eiser 1] ten tijde van zijn advisering, begin 2006, op basis van de toenmalige stand van de literatuur en jurisprudentie – hetgeen te dezen beslissend is – in redelijkheid kon menen, althans gerechtvaardigd kon vertrouwen, dat selectieve betalingen, verricht met het oog op een ‘doorstart’ via het faillissement van de oorspronkelijke vennootschap, geoorloofd waren, ook indien dergelijke betalingen werden verricht op het moment waarop het faillissement onafwendbaar was en ook indien met de ‘doorstart’ in zoverre een ‘eigen belang’ werd gediend, dat een of meer van de belanghebbenden bij de oorspronkelijke vennootschap tevens belanghebbenden bij de overnemende vennootschap waren.”
3.22
De klachten van onderdeel 3.2 falen eveneens. Het hof heeft in rov. 4.6 vastgesteld dat [eiser 1] aan de destijds kenbare jurisprudentie en literatuur niet het vertrouwen kon ontlenen dat er geen moeilijkheden waren te verwachten indien [A] in de gegeven situatie de selectieve betalingen zou verrichten. Deze vaststelling, die in belangrijke mate berust op waarderingen van feitelijke aard, geeft als zodanig geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
Slotsom
3.23
Nu geen van de klachten van onderdelen 1 t/m 3 doel treft, dient het cassatieberoep verworpen te worden.
4.Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G