Uitspraak
RECHTBANK BREDA
Sector bestuursrecht, team bestuursrecht
procedurenummers: 10 / 304 WAV VV en 10 / 305 WAV
uitspraak van de voorzieningenrechter
in de zaak van
[verzoekster],
te Bergen op Zoom, verzoekster,
gemachtigde mr. P.R. Klaver,
en
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
verweerder.
1. Procesverloop
Verzoekster heeft beroep ingesteld tegen het besluit van verweerder van 14 december 2009 (bestreden besluit), inzake het opleggen van een bestuurlijke boete in het kader van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Tevens heeft zij op 20 januari 2010 verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Het verzoek is behandeld ter zitting van 11 maart 2010, waarbij de gemachtigde van verzoekster aanwezig was. Voorts was namens verzoekster aanwezig [woordvoerder verzoekster]. Namens verweerder was aanwezig [woordvoerder verweerder].
2. Beoordeling
2.1 Op grond van de gedingstukken en de behandeling ter zitting gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Tijdens een administratief onderzoek op 27 maart 2009 in de onderneming van verzoekster aan de [adres verzoekster] hebben medewerkers van de Arbeidsinspectie geconstateerd dat verzoekster zes arbeidskrachten arbeid liet verrichten bestaande uit het trainen en het spelen als basketbalspelers. Deze personen waren in het bezit van de Amerikaanse nationaliteit. In alle gevallen bleek een tewerkstellingsvergunning te zijn afgegeven maar ten aanzien van de zes basketbalspelers waren de tewerkstellingsvergunningen pas afgegeven enige tijd nadat de vreemdelingen reeds werkzaam waren.
Ter zake is op 29 juni 2009 een boeterapport opgesteld.
Verweerder heeft verzoekster op 7 augustus 2009 in kennis gesteld van het voornemen een boete op te leggen van € 48.000,- in verband met overtreding van de Wav. Verzoekster heeft op 2 september 2009 een zienswijze ingediend.
Bij primair besluit van 9 september 2009 heeft verweerder verzoekster een bestuurlijke boete opgelegd van in totaal € 48.000,- vanwege overtreding van de Wav.
Op 23 september 2009 heeft verzoekster hiertegen bezwaar gemaakt. Bij brief van 28 oktober 2009 zijn de gronden van het bezwaar aangevoerd.
Hangende de bezwaarprocedure heeft verzoekster de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Op 9 november 2009 heeft de zitting bij de voorzieningenrechter plaatsgevonden, waarbij namens verweerder niemand was verschenen. De voorzieningenrechter heeft in zijn uitspraak van 24 november 2009 (procedurenummer 09/4091) het verzoek om voorlopige voorziening toegewezen, in die zin dat het primaire besluit is geschorst tot zes weken na de verzending van de beslissing op bezwaar.
Op 25 november 2009 is een hoorzitting belegd waar de bezwaren mondeling zijn toegelicht.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van verzoekster ongegrond verklaard.
2.2 Verzoekster heeft, samengevat, aangevoerd dat zij te goeder trouw is en alle afspraken en procedures heeft nageleefd. Voor het aanvragen van tewerkstellingsvergunningen zijn afspraken gemaakt tussen de Arbeidsinspectie/CWI/UWV en de Federatie Eredivisie Basketbal (FEB). Verzoekster heeft de Wav niet overtreden. In de praktijk zijn nu juist afspraken gemaakt en vastgelegd in een bestendige gedragslijn, die al jaren wordt nageleefd zonder problemen. Verzoekster doet een beroep op het gelijkheidsbeginsel.
Voor zover er al sprake zou zijn van een overtreding, dan is die minimaal, niet toerekenbaar en is sprake van verschoonbare omstandigheden. Verweerder had geen gebruik moeten maken van zijn discretionaire bevoegdheid om een boete op te leggen. Van verwijtbaarheid is geen sprake. Subsidiair is sprake van verminderde verwijtbaarheid en is er aanleiding om de boete te matigen. Er heeft geen (juiste) belangenafweging plaatsgevonden. Er is sprake van bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder had moeten afzien van boeteoplegging. Verzoekster beroept zich op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Verweerder heeft geen onderzoek gedaan naar de afspraken met de andere partners van verzoekster, en geeft evenmin nadere uitleg met betrekking tot de door verzoekster geschetste procedure. Dit terwijl daar door verzoekster uitdrukkelijk om is verzocht.
Ter zitting heeft de gemachtigde van verzoekster (nogmaals) toegelicht dat het tijdig voldoen aan de strikte juridische eisen van de Wav in de praktijk voor eiseres problematisch of zelfs onmogelijk is gebleken.
2.3 Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan nader onderzoek redelijkerwijs niet bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Daarom zal, op grond van artikel 8:86 van Pro de Awb, tevens onmiddellijk uitspraak worden gedaan in de hoofdzaak.
2.4 Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, sub 1, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de Wav wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, en artikel 15 als Pro beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, van de Wav, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,-. Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
In de Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2008 van 1 oktober 2008 (Stcrt. 2008, 195), zoals in werking getreden op 10 oktober 2008 (hierna: de Beleidsregels), heeft verweerder de boetebedragen voor de beboetbare feiten vastgesteld. De bestuurlijke boete voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav bedraagt volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels en de daarbij behorende tarieflijst € 8.000,- per overtreding.
2.5 Uit het op 29 juni 2009 op ambtseed door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport met de daarbij behorende bijlagen blijkt dat zes vreemdelingen met de Amerikaanse nationaliteit, in de periode augustus-september 2007 en/of juli-augustus-september 2008, ten behoeve van verzoekster arbeid hebben verricht, bestaande uit het trainen en spelen van basketbal, zonder dat over de vereiste tewerkstellingsvergunningen werd beschikt.
Nu verzoekster ten tijde van het verrichten van de werkzaamheden nog niet beschikte over geldige ten behoeve van de vreemdelingen afgegeven tewerkstellingsvergunningen, terwijl voldoende vaststaat dat deze al wel werkzaamheden verrichtten voor verzoekster, heeft verweerder terecht geconstateerd dat artikel 2, eerste lid, van de Wav is overtreden.
2.6 Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) eerder heeft overwogen, zie de uitspraak van 12 maart 2008, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer BC6443, wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient verzoekster aannemelijk te maken dat zij de maximale van haar te vergen zorg heeft betracht ter voorkoming van de overtreding. Hierin is verzoekster naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet geslaagd.
Verzoekster heeft aangevoerd dat haar niet kan worden verweten dat niet tijdig over de tewerkstellingsvergunningen werd beschikt, omdat zij voor het verkrijgen van deze vergunningen afhankelijk is van de vaste afspraken die zijn gemaakt tussen de Arbeidsinspectie/CWI/UWV en de FEB.
Ten aanzien van bedoelde afspraken is de voorzieningenrechter op basis van de stukken en het verhandelde ter zitting het volgende gebleken. De FEB is in het leven geroepen door een aantal besturen van basketbalclubs en is onafhankelijk van de Nederlandse Basketball Bond (NBB). De FEB heeft afspraken gemaakt met het UWV Werkbedrijf (voorheen: CWI), in de persoon van haar contactpersoon bij het UWV Werkbedrijf, [naam contactpersoon]. De afspraak komt erop neer dat de FEB de procedure voor de aanvragen om tewerkstellingsvergunningen voor alle betrokken clubs coördineert. Wanneer alle aanvragen van één basketbalclub binnen zijn bij de FEB, worden deze aanvragen collectief bij het UWV Werkbedrijf ingediend. Het UWV Werkbedrijf heeft toegezegd dat, wanneer de FEB de aanvragen op die wijze indient, de aanvragen voortvarend kunnen worden afgehandeld.
De aanvragen voor tewerkstellingsvergunningen die via de FEB binnenkomen, komen niet op de stapel terecht, maar worden apart gehouden en beoordeeld. Daardoor kan beoordeling van de aanvragen op korte termijn plaatsvinden. Deze afspraken tussen de FEB en het UWV Werkbedrijf bestaan al ongeveer 5 jaar.
De voorzieningenrechter constateert dat de hierboven beschreven afspraken tussen de FEB en het UWV Werkbedrijf met name zien op de wijze van aanleveren van aanvragen en de termijn waarbinnen die beoordeeld worden. De afgesproken werkwijze ontslaat verzoekster echter niet van haar verplichtingen in het kader van de Wav. Zij zal er zelf zorg voor moeten dragen dat de aanvragen - al dan niet via de FEB - tijdig en compleet worden ingediend. Daarnaast vloeit uit voornoemde afspraken niet voort dat verzoekster de vreemdelingen al arbeid kan laten verrichten alvorens de tewerkstellingsvergunningen zijn verleend. Wanneer verzoekster een speler voor wie een tewerkstellingsvergunning is vereist toch laat deelnemen aan de training of andere werkzaamheden, alvorens de tewerkstellingsvergunning is ontvangen, handelt zij in strijd met de Wav en aanvaardt zij het risico op een boete.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder voldoende onderzoek gedaan naar de afgesproken werkwijze en heeft hij daaraan terecht niet de conclusies verbonden die verzoekster daaraan verbonden wenst te zien.
Dat het een competitie betreft waarbij vaak pas op het laatste moment een overeenkomst met de betrokken spelers wordt gesloten vormt, wat daarvan ook zij, geen verontschuldiging voor het handelen in strijd met de wet. Het verrichten van een beboetbare handeling kan immers niet worden aangemerkt als een aanvaardbaar alternatief voor gestelde bedrijfsmatige problemen. In dit verband wordt verwezen naar de vergelijkbare casus – professionele ijshockeyspelers – in de uitspraak van de AbRS van 25 november 2009, LJN:BK4342.
Overigens ziet de voorzieningenrechter niet in waarom verzoekster de tewerkstellingsvergunningen niet eerder - toen de vreemdelingen nog in Amerika waren - had kunnen aanvragen. Op de website van het UWV Werkbedrijf is informatie verkrijgbaar over het aanvragen van een tewerkstellingsvergunning, ook speciaal voor sporters die nog in het buitenland verblijven. De problemen die verzoekster zegt te ondervinden bij het verkrijgen van kopiën en faxen van paspoorten en arbeidsovereenkomsten uit het buitenland kan de voorzieningenrechter, gelet op de huidige stand van (digitale) comunicatiemiddelen, niet volgen. Bovendien is van de zijde van verzoekster ter zitting aangegeven dat zij naar aanleiding van de opgelegde boete haar werkwijze ter zake van het verkrijgen van tewerkstellingsvergunningen inmiddels heeft aangepast. Ook uit die verklaring blijkt dat het voor verzoekster mitsdien niet onmogelijk is om aan de eisen van de Wav te voldoen.
2.7 Voorts laten de beleidsregels ruimte voor halvering van de boete indien de werkgever kan aantonen dat hij zich redelijkerwijze in voldoende mate heeft ingespannen om een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav te voorkomen. Daarvan is in het onderhavige geval, gelet op hetgeen hierboven is overwogen, evenmin sprake.
2.8 Bij een besluit tot boeteoplegging is het evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Van zodanige bijzondere omstandigheden is de voorzieningenrechter niet gebleken.
2.9 Gelet op het voorgaande heeft verweerder aan verzoekster terecht een boete opgelegd ten bedrage van € 48.000 wegens overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Het verzoek om voorlopige voorziening wordt afgewezen en het beroep wordt ongegrond verklaard.
2.10 Nu het beroep ongegrond wordt verklaard, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding tot een proceskostenveroordeling.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter:
verklaart het beroep ongegrond;
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Aldus gedaan door mr. A.J.L. Woerdeman, rechter, en door deze en mr. M.A. de Rooij, griffier, ondertekend.
De griffier, De rechter,
Uitgesproken in het openbaar op 7 april 2010.
Tegen deze uitspraak, voorzover daarbij op het beroep is beslist, kunnen partijen en andere belanghebbenden hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's Gravenhage. De termijn daarvoor bedraagt zes weken en vangt aan op de dag na verzending van deze uitspraak.
Tegen de uitspraak inzake de voorlopige voorziening staat geen hoger beroep open.
Afschrift verzonden op: 9 april 2010