ECLI:NL:GHSHE:2019:199 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Berekening verlies arbeidsvermogen en bindende eindbeslis...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.113.730/02

arrest van 22 januari 2019

in de zaak van

Amlin Corporate Insurance N.V., thans geheten Amlin Europe,

hierna te noemen: Amlin,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

advocaat: mr. Chr.H. van Dijk te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde] ,thans geheten [meisjesnaam geintimeerde] ,

hierna te noemen: [geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 12 augustus 2014, 30 augustus 2016, 13 december 2016, 9 mei 2017, 2 januari 2018 en 16 oktober 2018 in het hoger beroep van de door de rechtbank Breda, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer 132551/HA ZA 04-786 gewezen vonnissen van 22 februari 2006, 28 juni 2006, 27 mei 2009, 29 juli 2009,

21 oktober 2009 en 4 april 2012.

21.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 16 oktober 2018, waarin partijen is verzocht aan te geven of zij een meervoudige comparitie van partijen wensen;
de H-formulieren van partijen van 24 oktober 2018, waarin partijen hebben aangegeven geen behoefte te hebben aan een meervoudige comparitie.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

22.De verdere beoordeling

22.1.

De kritiek van [geïntimeerde] op het tussenarrest van 12 augustus 2014

[geïntimeerde] heeft - kort gezegd - in haar memorie na deskundigenbericht kritiek geleverd op het door het hof geformuleerde uitgangspunt in r.o. 4.8.5. dat het hof het een overtuigende benadering van de deskundige acht om het hypothetische salaris van [geïntimeerde] te stellen op het netto bedrag dat haar echtgenoot als directeur van de bv sinds 2004 heeft ontvangen. Het hof kiest volgens [geïntimeerde] daarmee voor een abstracte schadebegroting in plaats van een concrete schadebegroting zoals volgt uit r.o. 4.7.2. De grieven 14 en 15 hadden niet mogen slagen volgens [geïntimeerde] . [geïntimeerde] wenst dat het hof terugkomt op zijn beslissing ter zake.

Het hof oordeelt als volgt. Er is sprake van een bindende eindbeslissing waaraan het hof is gebonden. Bijzondere omstandigheden, die het onaanvaardbaar zouden maken dat het hof aan die eindbeslissing is gebonden, zijn niet gebleken noch is daartoe voldoende gesteld. (ECLI:NL:HR:1996:ZC1946). Verder is er geen sprake van dat het hof op een ondeugdelijke juridische of feitelijke grondslag een einduitspraak zou doen (ECLI:NL:HR:2008:BC2800). Van overschrijding van de rechtsstrijd, zoals [geïntimeerde] heeft gesteld, is geen sprake. Daarbij komt dat [geïntimeerde] met haar cassatieberoep tegen het tussenarrest van 12 augustus 2014 ook r.o. 4.8.5. aan de Hoge Raad heeft voorgelegd (zie middel 2 en ook 5.6., 5.8. en verder 5.29.1 van de conclusie van de AG mr. J. Spier). De Hoge Raad heeft bij arrest van 26 februari 2016 het cassatieberoep verworpen met toepassing van artikel 81 RO Pro. Verder zij verwezen naar het tussenarrest van 30 augustus 2016, r.o. 6.25 en 6.26., waarin het hof reeds eerder hetzelfde als hiervoor overwoog naar aanleiding van een verzoek van [geïntimeerde] om terug te komen op de genoemde r.o. 4.8.5.

De wijziging in de feitelijke situatie sedert 2014, naar aanleiding waarvan de comparitie van partijen is gelast (zie r.o. 19.1 en 19.2.), en de door [geïntimeerde] gestelde, maar niet onderbouwde, gezondheidsklachten van de heer [ex echtgenoot] vanaf 2010, waaraan het hof daarom voorbij gaat, vormen voor het hof geen aanleiding om tot een heroverweging te komen. Het hof komt derhalve niet terug op zijn eindbeslissing als door [geïntimeerde] bedoeld in punt 17 van haar memorie na deskundigenbericht.

22.2.

De twijfels van Amlin

Amlin heeft in haar antwoordmemorie na deskundigenbericht twijfels geuit met betrekking tot de betrouwbaarheid en de integriteit van [geïntimeerde] en de heer [ex echtgenoot] . Dit maakt volgens Amlin dat het handelen van [geïntimeerde] en de door haar verstrekte informatie kritisch moet worden bejegend, zeker wanneer zij haar standpunten niet van enig bewijs voorziet. Amlin wijst daarbij onder meer op de volgens haar opmerkelijke timing, nl. na het tussenarrest van 12 augustus 2014, van het verlijden van de huwelijksvoorwaarden en de daarop volgende echtscheiding van [geïntimeerde] en de heer [ex echtgenoot] en de overdracht van de aandelen in Meru Holding B.V., hierna Meru Holding, aan de zoon van [geïntimeerde] en de heer [ex echtgenoot] . Nadere informatie is daarover door [geïntimeerde] niet verstrekt aldus Amlin. Amlin twijfelt verder aan de gestelde gezondheidsklachten van de heer [ex echtgenoot] in 2010-2014 en stelt dat [geïntimeerde] onvoldoende medewerking heeft verleend aan de deskundige en slechts die informatie en gegevens (van Eurocave Nederland B.V., hierna Eurocave, en Meru Holding) heeft aangeleverd die in haar voordeel zijn. De door de deskundige gewenste verzamelloonstaten zijn niet aangeleverd. Dit terwijl de stelplicht en bewijslast met betrekking tot het verlies arbeidsvermogen op [geïntimeerde] rusten. Verder heeft [geïntimeerde] van een aantal aan de deskundige toegezonden stukken geen afschrift aan Amlin gezonden volgens haar. Tot slot vermeldt Amlin een aantal ‘tegenstrijdigheden en fiscale eigenaardigheden’ in de stellingen en stukken van [geïntimeerde] . Amlin meent dat sprake is van het welbewust handelen in strijd met de fiscale regelgeving door Eurocave en de heer [ex echtgenoot] .

Het hof oordeelt als volgt.

Amlin heeft aan haar voormelde stellingen, waar [geïntimeerde] overigens niet meer op heeft kunnen reageren, geen (concrete) consequentie(s) verbonden. Voor zover die stellingen al van invloed zouden kunnen zijn op de berekening van het verlies arbeidsvermogen van [geïntimeerde] verwijst het hof naar hetgeen hierna wordt overwogen.

22.3.

De deskundigenberichten

22.3.1.

In deze zaak zijn twee deskundigenberichten uitgebracht door de deskundige, het eerste (hierna: rapport I) op 3 juni 2011 op verzoek van de rechtbank, het tweede (hierna: rapport II) op 5 februari 2018 op verzoek van het hof, met inachtneming van de voormelde gewijzigde feitelijke situatie sinds 2014, te weten dat [geïntimeerde] en de heer [ex echtgenoot] van echt zijn gescheiden in 2014, dat [geïntimeerde] en de heer [ex echtgenoot] op 26 september 2014 ieder hun 50% aandelen in Meru Holding (100% aandeelhouder van Eurocave) hebben verkocht aan hun zoon, dat de heer [ex echtgenoot] geen bestuurder van Eurocave meer is en sinds 2015 geen salaris meer ontvangt vanuit die bv.

Het hof heeft in het tussenarrest van 12 augustus 2014 een aantal uitgangspunten geformuleerd waarvan de deskundige diende uit te gaan. Het hof heeft deze uitgangspunten herhaald, voor zover nodig verduidelijkt en daar nog het een en ander aan toegevoegd als weergegeven in het tussenarrest van 13 december 2016 (r.o. 9.6. t/m 9.7.2.). Het hof verwijst daar kortheidshalve naar. Het hof heeft de deskundige verzocht nader te rapporteren omtrent het verlies arbeidsvermogen van [geïntimeerde] op basis van rapport I, de laatstgenoemde rechtsoverwegingen in aanmerking nemend en overigens op basis van de feitelijke ontwikkelingen in de privé-situatie van [geïntimeerde] (voor zover relevant) en de zakelijke situatie van Eurocave sedert juni 2011 (zie r.o. 9.8. tussenarrest 13 december 2016).

In het kader van de genoemde wijzigingen in de feitelijke situatie sinds 2014 heeft de raadsheer-commissaris bij de comparitie van partijen aan de deskundige aangegeven dat voor het hypothetisch inkomen zonder ongeval de situatie moet worden aangehouden alsof [geïntimeerde] ook na 26 september 2014 directeur van Eurocave zou zijn gebleven. De deskundige is daarbij verzocht twee berekeningen te maken, één waarbij wordt uitgegaan van het gemiddelde loon tot en met 2012 en één uitgaande van het gemiddelde loon tot en met 2014
.De daarop betrekking hebbende brieven van 17 juli 2017 van de raadsheer-commissaris aan de advocaten van partijen en van 23 november 2017 van de raadsheer-commissaris aan de deskundige zijn vermeld in rapport II en maken daarmee deel uit van het procesdossier.

22.3.2.

Het hof volstaat op deze plaats voor wat betreft de inhoud van de rapportages en de conclusies van de deskundige met het volgende. Voor de samenvatting van rapport I verwijst het hof naar het vonnis van 4 april 2012. De deskundige heeft in rapport II twee scenario’s doorgerekend voor de toekomstschade. In het eerste scenario is rekening gehouden met de salarisverhoging van de heer [ex echtgenoot] vanaf 2013 na uitbreiding van de onderneming met CAV Belgium en de webwinkel. In het tweede scenario wordt uitgegaan van de situatie tot en met 2012 en is geabstraheerd van de salarisverhoging nadien. De deskundige adviseert om geen rekening te houden met de bedragen die in de notulen van de AvA genoemd zijn. Verder heeft de deskundige aanvullende berekeningen opgesteld, waarin er rekening mee wordt gehouden dat de (fictieve) inkomsten die [geïntimeerde] volgens de arbeidsdeskundige zou kunnen realiseren met haar resterende verdiencapaciteit in mindering worden gebracht op de WAZ-uitkering, conform het beleid van het UWV. In de aanvullende berekeningen komt de deskundige in bijlage 7 bij rapport II in scenario 1 tot een totale schade (zonder wettelijke rente) van € 2.096.870,-- en in bijlage 8 bij rapport II in scenario 2 tot een totale schade (zonder wettelijke rente) van € 1.348.256,--.

Voor zover nodig en relevant zal het hof in het navolgende ingaan op specifieke onderdelen van de deskundigenrapporten.

22.3.3.

Het hof stelt het volgende voorop.

Voor de rechter geldt een beperkte motiveringsplicht ten aanzien van zijn beslissing om de bevindingen van een deskundige al dan niet te volgen. Wel dient hij bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen, in zijn beslissing zal volgen, alle ter zake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken. De rechter zal op specifieke bezwaren van een partij moeten ingaan als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van de zienswijze van de deskundige.

(HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:279).

Verder hebben partijen in hun conclusies na deskundigenbericht in eerste aanleg reeds bezwaren ingebracht tegen rapport I van de deskundige. De rechtbank heeft daarover geoordeeld in het eindvonnis van 4 april 2012 en de bevindingen van de deskundige als de hare overgenomen. Amlin heeft daar grieven (16 en 17) tegen gericht, die zijn verworpen. Deze bezwaren zijn niet meer aan de orde.

22.3.4.

[geïntimeerde] heeft de volgende bezwaren ingebracht tegen en naar aanleiding van de rapporten van de deskundige (zie met name haar ‘résumé naar aanleiding van deskundigenbericht’, punt 37 memorie na deskundigenbericht).

1. De deskundige hanteert een branchevergelijking die niet volledig opgaat en verzuimt een correctie ten voordele van [geïntimeerde] toe te passen. De deskundige houdt geen rekening met de (ten opzichte van de vergeleken branche) veel betere resultaten van [geïntimeerde] in de jaren voor het ongeval.

2. In de situatie zonder ongeval gaat de deskundige uit van een onverklaarde inkomensval van [geïntimeerde] vanaf 2001. Elke vergelijking met de situatie voor het ongeval wordt verbroken.

3. De deskundige onderkent dat in de situatie met ongeval de winstontwikkeling achterbleef bij zijn winstprognose in de situatie zonder ongeval, doch verzuimt dit te benadrukken en de gederfde winst bij wijze van scenario tevens door te rekenen.

4. De deskundige weigert ten onrechte de door de AvA vastgestelde (en ook uitbetaalde) salarissen te betrekken in de schadebegroting.

5. De deskundige negeert de hem evident bekende opdracht van het hof om het salaris na 2014 nog enkele jaren te extrapoleren en daarna af te toppen.

6. De deskundige volhardt ten onrechte in zijn visie dat de voor de betaling van (bruto) interim kosten ontvangen vergoedingen zijn aan te merken als voorschotten op (netto) verlies van arbeidsvermogen, waardoor hij tot een onjuiste en beduidend te lage schadebegroting komt over de periode 2000-2003.

7. De deskundige weigert ten onrechte een scenario door te rekenen, waarin uitgegaan wordt van een urenafbouw gedurende de laatste 10 jaren tot de voor [geïntimeerde] geldende AOW-leeftijd.

8. De deskundige heeft er niet op gewezen dat het door een slachtoffer gerealiseerde inkomen in mindering komt op de WAZ-uitkering.

9. Ten onrechte geeft de deskundige geen herhaling van zijn visie dat in de situatie zonder ongeval een 100% toebedeling van de aandelen aan [geïntimeerde] het meest voor de hand zou hebben gelegen, indien ook dan een bv zou zijn opgericht. De deskundige laat daarmee een belangrijke schadecomponent onbelicht. [geïntimeerde] verzoekt het hof om in de hypothetische situatie zonder ongeval alsnog uit te gaan van de oprichting van de bv in 2004, waarbij [geïntimeerde] 100% aandeelhoudster is.

10. De opvatting van de deskundige over de in deze casus toe te passen rekenrente is te behoudend en leidt tot een te lage schadebegroting.

11. Ten onrechte betrekt de deskundige de gezinssituatie van [geïntimeerde] bij de

beoordeling van schadeposten.

12. De deskundige hanteert in strijd met de opdracht, in strijd met de door de AvA

toegekende salarissen en zonder steun vanuit de bedrijfseconomische ontwikkeling, scenario

2 dat leidt tot een volstrekt onzuiver en niet realistisch beeld van de schade.

13. Door bij zijn definitieve rapport niet tevens de ontvangen bijlagen integraal aan het hof te zenden, onthoudt de deskundige het hof de mogelijkheid om kritiek op het rapport te verifiëren aan de hand van door de deskundige gevraagde en door [geïntimeerde] overgelegde stukken. [geïntimeerde] legt alsnog de volgens haar voornaamste gegevens over, te weten de brief van [accountants] Accountants met bijlagen van 26 januari 2017 en de brief van [accountants] Accountants van 3 maart 2017.

[geïntimeerde] komt tot met inachtneming van het voorgaande tot de conclusie, dat haar totale schade zelfs zonder nadere becijfering uitstijgt boven hetgeen Amlin verschuldigd is op grond van de verzekerde som, die Amlin nog moet aantonen.

22.3.5.

De opmerkingen van Amlin bij rapport II luiden - samengevat - als volgt:

1. Fiscaal en bedrijfseconomisch gezien was geen sprake van significante wijzigingen in de omstandigheden die aanleiding zouden kunnen hebben gegeven voor de plotselinge, drastische salarisverhoging voor 2013 en 2014.

2. De deskundige heeft niet voldaan aan de opdracht van het hof, want is niet uitgegaan van het gemiddelde loon tot en met 2014 in scenario 1. Daardoor is het salaris in scenario 1 te hoog vastgesteld door de deskundige. Er moet worden uitgegaan van scenario 2 (het gemiddelde loon tot en met 2012).

3. De vaste onkostenvergoeding van € 1.200,-- per jaar is door de deskundige ten onrechte tot de arbeidsbeloning van de heer [ex echtgenoot] gerekend. Als deze in de berekening van de deskundige wordt weggelaten, valt de netto contante waarde in alle scenario’s zeker

€ 35.000,-- lager uit.

4. De deskundige gaat ten onrechte uit van pensionering op 69-jarige leeftijd. Er dient echter uitgegaan te worden van pensionering op 65-jarige leeftijd nu dit als niet betwist in hoger beroep tussen partijen vast staat. Verder is het moment van het ingaan van de AOW-uitkering niet doorslaggevend voor het moment van het met pensioen gaan. Succesvolle ondernemers stoppen veelal eerder met werken. Dit leidt tot een afname van de netto contant gemaakte schades in de diverse door de deskundige berekende scenario’s.

Amlin komt tot de conclusie dat het door de deskundige berekende scenario 2 tot uitgangspunt moet dienen, aangezien de salarissen over 2013 en 2014, meer dan een verdubbeling ten opzichte van 2012, pas na het arrest van het hof van 12 augustus 2014 zijn vastgesteld, toen duidelijk was dat de hoogte van het salaris van de heer [ex echtgenoot] cruciaal was voor de hoogte van de schadevergoeding. De verhoging van de salarissen strookt niet met de bedrijfsontwikkeling, zijn niet maatgevend en die salarissen zijn niet, althans niet in de betreffende jaren aan de heer [ex echtgenoot] uitbetaald, aldus Amlin. De schade van [geïntimeerde] dient volgens Amlin te worden vastgesteld op € 1.120.979,-- (scenario 2) minus € 35.000,-- (correctie onkostenvergoedingen) en € 4.000,-- (correctie AOW-leeftijd) is

€ 1.081.979,--.

22.3.6.

Het hof is van oordeel dat de deskundige zijn bevindingen, conclusies en berekeningen goed, logisch en overtuigend heeft gemotiveerd. Het hof zal daar dan ook in algemene zin van uitgaan en de deskundige volgen. Het hof zal verder voor zover nodig in het navolgende op de door de deskundige nog opengelaten keuzes ingaan.

22.3.7.

Met betrekking tot de door [geïntimeerde] geformuleerde bezwaren overweegt het hof als volgt.

Ad 1. Het hof acht de door de deskundige toegepaste branchevergelijking alleszins redelijk. [geïntimeerde] geeft immers zelf aan dat er geen bruikbaar vergelijkingsmateriaal van de niche markt die Eurocave bedient voorhanden is. [geïntimeerde] heeft bovendien niet aangegeven hoe een door haar geopperde ‘correctie naar boven ten gunste van [geïntimeerde] ’ zou moeten worden toegepast.

Ad 2. Op pagina 34 (voor scenario 1) en 36/37 (voor scenario 2) van rapport II heeft de deskundige het inkomen in de hypothetische situatie zonder ongeval over de periode 2000 tot en met 2037 weergegeven. In hoofdstuk 5 van rapport I heeft de deskundige uitgebreid gemotiveerd aangegeven wat de uitgangspunten zijn voor de beoordeling van de ontwikkeling van Eurocave zonder ongeval en van de cijfermatige uitwerking daarvan. Er is door hem bij de bepaling van de ontwikkeling van Eurocave onder meer uitgegaan van de keuze voor de meest kansrijke commerciële strategie en vanaf 2004 van dezelfde marktpenetratiefactor zoals die door de heer [ex echtgenoot] is gerealiseerd. De deskundige heeft aangegeven dat de sterke stijging van de vaste exploitatiekosten na het betrekken van het bedrijfspand in 2001 ook zonder ongeval in dat jaar zou leiden tot een daling van het resultaat. Verder heeft hij aangegeven dat het resultaat in 2004 onder druk stond door de afname van de consumptieve bestedingen aan grote huishoudelijke apparaten. Voor de berekening van het netto consumptief inkomen van [geïntimeerde] zonder ongeval heeft de deskundige in hoofdstuk 6 eveneens uitgebreid gemotiveerd aangegeven dat is uitgegaan van de onderneming als eenmanszaak van [geïntimeerde] en een volledige toerekening van de winst aan haar. Vanaf 2004 is, zoals het hof reeds besliste, terecht uitgegaan van het inkomen van [geïntimeerde] als directeur, gelijk aan de salarissen die de heer [ex echtgenoot] heeft ontvangen. Gelet hierop verwerpt het hof de stellingen van [geïntimeerde] dat de deskundige elke vergelijking met het verleden heeft verbroken en de inkomensdaling niet heeft verklaard, en dat hij in feite [geïntimeerde] wegzet als slechte ondernemer en een slechtere ondernemer dan de heer [ex echtgenoot] . Ook hier heeft [geïntimeerde] overigens niet aangegeven waartoe haar bezwaren zouden moeten leiden.

Ad 3. Het hof heeft in het tussenarrest van 12 augustus 2014 geoordeeld dat het hypothetisch inkomen van [geïntimeerde] zonder ongeval (uitsluitend) gesteld moet worden op het netto bedrag van het salaris dat de heer [ex echtgenoot] sinds 2004 heeft ontvangen. Met haar derde bezwaar stelt [geïntimeerde] deze bindende eindbeslissing wederom ter discussie. Het hof ziet geen aanleiding om terug te komen op zijn bindende eindbeslissing dat het inkomen uit (50%) aanmerkelijk belang niet wordt meegenomen bij de berekening van het verlies arbeidsvermogen, ook niet indien juist zou zijn dat inmiddels is gebleken - [geïntimeerde] heeft dat gesteld aan de hand van rapportages van accountant [accountants] , die door Amlin zijn betwist - dat het bedrijfseconomische resultaat in de periode 2004 tot en met 2014 is achtergebleven bij de prognose. Overigens verwijst het hof naar hetgeen onder r.o. 22.1. is overwogen.

Ad 4. Het is niet juist, zoals [geïntimeerde] heeft gesteld, dat de deskundige op de stoel van het hof is gaan zitten. De deskundige heeft immers voldaan aan het verzoek van de raadsheer-commissaris om twee verschillende scenario’s door te rekenen.

De deskundige heeft in rapport II twijfels geuit over de authenticiteit van de door [geïntimeerde] in 2017/2018 in het geding gebrachte notulen van de AvA van Eurocave die inhouden dat aan de heer [ex echtgenoot] over de jaren vanaf 2008 uitgestelde salarisaanspraken werden toegekend en over 2013 en 2014 het salaris van de heer [ex echtgenoot] sterk is verhoogd. De deskundige vermeldt hierover in rapport II wat betreft de uitgestelde salarisaanspraken:

(pag. 14/15):
Het valt op dat in de balans van Eurocave Nederland BV niet is vermeld dat de heer [ex echtgenoot] nog een vordering op de BV heeft voor salaris dat wel is toegekend, maar niet is uitbetaald. (….)

Zou er dus inderdaad sprake zijn geweest van het toekennen van een hoger salaris dan wat daadwerkelijk is uitbetaald, dan zou de BV als werkgever over het meerdere toegekende salaris al loonheffing hebben moeten afdragen en ook het nog niet uitbetaalde deel van het salaris als personeelskosten moeten opvoeren. Dat dit niet is gebeurd geeft voeding aan het vermoeden dat de, in de overlegde notulen van de aandeelhoudersvergaderingen genoemde, salarissen niet daadwerkelijk als loon voor de heer [ex echtgenoot] zijn aan te merken.

In de notulen wordt opgemerkt dat het niet uitbetaalde deel van de toegekende salarissen opeisbaar is op het moment dat de heer [ex echtgenoot] uit dienst treedt. Hierdoor ontstaat dus een verplichting van Eurocave Nederland BV aan de heer [ex echtgenoot] . Zoals opgemerkt is deze verplichting niet in de balans van Eurocave Nederland BV tot de passiva gerekend. Evenmin wordt aan een dergelijke verplichting aandacht besteed onder het kopje “Niet in de balans opgenomen rechten en verplichtingen” in de jaarrekeningen van Eurocave Nederland BV. (…)

(pag. 50)
In mijn concept deskundigenbericht heb ik onder 6.5 uitvoerig uiteengezet dat de bedragen die in de notulen van de aandeelhoudersvergaderingen zijn genoemd, niet kunnen worden gezien als “niet uitbetaalde salariscomponenten” die de daadwerkelijk betaalde salarissen hebben overstegen. De bedragen zijn op geen enkele wijze in de jaarrekeningen verantwoord, noch als kosten, noch als schulden, reserveringen of voorzieningen. Evenmin is gebleken dat deze bedragen ooit zijn uitbetaald aan de heer [ex echtgenoot] .(…)”

De deskundige vermeldt wat betreft de verhoging van het salaris in 2013 en 2014 onder meer:

(pag. 27)
“Hoewel dus niet is uit te sluiten dat geïntimeerde de mogelijkheid heeft benut om het salaris van haar echtgenoot te verhogen en zo invloed uit te oefenen op de door het Hof genoemde maatstaf voor de begroting van de schade wegens verlies aan arbeidsvermogen, is de geconstateerde verhoging van de aan de heer [ex echtgenoot] toegekende salarissen vanuit bedrijfseconomisch perspectief niet onbegrijpelijk.”

In hoofdstuk 8, beschouwing (pag. 30), vermeldt de deskundige onder meer:

“
De feiten in beschouwing nemend adviseer ik om geen rekening te houden met de bedragen, die in de notulen van de aandeelhoudersvergaderingen genoemd zijn. Er is onvoldoende grond gevonden om te kunnen stellen dat bedragen van deze omvang daadwerkelijk ten laste zijn gebracht van het inkomen uit aanmerkelijk belang van de aandeelhouders”.

Het hof neemt deze bevindingen van de deskundige over en verwijst verder naar hetgeen in r.o. 22.4 hierna wordt overwogen.

Ad 5. Dit bezwaar behoeft geen bespreking aangezien het hof de keuze maakt voor scenario 2, zie r.o. 22.4 hierna.

Ad 6. De stelling van [geïntimeerde] dat de deskundige de voor de betaling van interim-kosten ontvangen bruto vergoedingen in strijd met het oordeel van het hof - indirect - aanmerkt als voorschot op het netto verlies arbeidsvermogen, is niet juist. Bedoeld oordeel staat ook niet te lezen in het door [geïntimeerde] aangehaalde r.o. 4.7.5.1. van het tussenarrest van 12 augustus 2014.

Het hof heeft - anders dan [geïntimeerde] meent - in r.o. 4.7.5.2. van het tussenarrest van 12 augustus 2014 overwogen dat hem het oordeel van de deskundige, dat de wijze van verwerking van de voorschotten in de jaarstukken geen juist beeld geven van de bedrijfseconomische ontwikkeling van het bedrijf van [geïntimeerde] , en daarmee van het daadwerkelijke netto inkomen, overtuigend voorkomt. Verder heeft het hof overwogen dat het feit, dat de wijze waarop de voorschotten in de jaarstukken zijn verwerkt tot een lager inkomen voor [geïntimeerde] leidt, voor haar rekening dient te blijven en dat bij de berekening van de arbeidsvermogensschade dient te worden uitgegaan van het fictieve netto inkomen dat [geïntimeerde] zou hebben gehad bij een wijze van verwerking van de voorschotten zoals de deskundige heeft aangegeven. Hiervan dient ook nu te worden uitgegaan nu een en ander in cassatie in stand is gebleven. Het hof heeft dit in het tussenarrest van 13 december 2016 nog nader uitgelegd, zie r.o. 9.6.2.4., waarin is overwogen, dat de voorschotten van Amlin zijn verrekend met de feitelijke bruto kosten van interim managers, doch op de wijze als door de deskundige aangegeven opgenomen hadden moeten worden in de jaarstukken hetgeen tot een hogere netto beloning van [geïntimeerde] had geleid, en voorts dat de netto winst geheel aan [geïntimeerde] - en dus niet mede aan de heer [ex echtgenoot] - dient te worden toegerekend. De deskundige is daar - anders dan [geïntimeerde] stelt - ook vanuit gegaan in rapport II. Hij heeft immers geoordeeld dat de voorschotten niet tot de belaste winst behoren te worden gerekend. Van onvoldoende betrouwbare conclusies van de deskundige, zoals [geïntimeerde] heeft gesteld, is dan ook geen sprake.

De suggestie van [geïntimeerde] dat de interim-kosten boven de maximaal verzekerde som vergoed zouden moeten worden is niet onderbouwd. [geïntimeerde] verbindt overigens geen conclusie aan die suggestie. Het hof gaat aan bedoelde suggestie dan ook voorbij.

Ad 7. De rechtbank is in de situatie zonder ongeval in het vonnis van 27 mei 2009 uitgegaan van een 60-urige werkweek van [geïntimeerde] tot haar 55e jaar en daarna gaandeweg een trapsgewijze afbouw tot haar 65e jaar. Het hof heeft in r.o. 4.8.7. van het tussenarrest van 12 augustus 2014 overwogen dat deze afbouw ook in hoger beroep het uitgangspunt vormt. In r.o. 9.7.2. van het tussenarrest van 13 december 2016 heeft het hof overwogen dat, behoudens aanwijzingen voor het tegendeel, overeenkomstig de suggestie van de deskundige in rapport I uitgegaan kan worden van een proportionele afbouw als vermeld in de laatste alinea op blad 6-80. De deskundige is in rapport II uitgegaan van een geleidelijke afbouw met 2 uur per week per jaar van 60 uur naar 30 uur per week vanaf het jaar waarin [geïntimeerde] 55 jaar wordt (2023) tot het moment waarop zij naar verwachting aanspraak zal kunnen maken op AOW (2037). Deze laatste datum is een veronderstelling op grond van de gewijzigde wetgeving met betrekking tot de leeftijd waarop [geïntimeerde] - naar verwachting -aanspraak krijgt op AOW. Het hof acht het alleszins redelijk om uit te gaan van de op dit moment te verwachten AOW-leeftijd van [geïntimeerde] , zoals de deskundige heeft gedaan.

Het hof ziet geen aanleiding om op zijn voormelde bindende eindbeslissing voor wat betreft de afbouw terug te komen, behoudens voor wat betreft de datum waarop [geïntimeerde] AOW-gerechtigd wordt, nu de wetgeving op dat punt is gewijzigd. Het hof volgt de deskundige dus in zijn berekeningen op dit punt. Verwezen zij ook hier naar r.o. 19.3.

Daarmee heeft het hof meteen het vierde bezwaar van
Amlinverworpen. De AOW-leeftijd is door de rechtbank en ook door het hof van betekenis geacht voor de leeftijd waarop [geïntimeerde] in de hypothetische situatie zonder ongeval zou zijn gestopt met werken. Er is geen reden om daar anders over te denken nu de AOW-leeftijd door de wetswijziging is en wordt opgeschoven.

Ad 8. Naar aanleiding van de reactie van [geïntimeerde] op het concept-rapport heeft de deskundige een aanvullende berekening opgesteld, waarin er rekening mee wordt gehouden dat de (fictieve) inkomsten die [geïntimeerde] volgens de arbeidsdeskundige zou kunnen realiseren met haar resterende verdiencapaciteit, in mindering worden gebracht op de WAZ-uitkering, conform het beleid van het UWV. Daarmee is aan het bezwaar van [geïntimeerde] tegemoetgekomen en behoeft dat geen verdere bespreking.

Ad 9. Over deze kwestie heeft het hof bij tussenarrest van 12 augustus 2014 (r.o. 4.8.5, 2e gedeelte) reeds een bindende eindbeslissing gegeven, die in cassatie aan de Hoge Raad is voorgelegd (middel 2, onderdeel 2C en onderdeel 5.20.1 van de conclusie van de AG mr. J. Spier). De Hoge Raad heeft, als overwogen, ook deze kwestie afgedaan met toepassing van artikel 81 RO Pro. Verwezen zij verder naar r.o. 19.3. Het hof ziet ook hier geen aanleiding van zijn bindende eindbeslissing terug te komen.

Ad 10. Het hof ziet geen reden om af te wijken van de door de deskundige gehanteerde rekenrente van 2%. De deskundige heeft op grond van zijn kennis en ervaring aangegeven dat hij op de langere termijn (van 2020 tot en met 2037) uitgaat van 4% rendement en 2% inflatie (rapport II pag. 33/ 34, pag. 54/55). Dat oordeel volgt het hof. Dat een rekenrente van 0% voor de eerstkomende 10 tot 15 jaar realistisch zou zijn, zoals [geïntimeerde] ongemotiveerd en niet onderbouwd betoogt, ziet het hof niet in.

Ad 11. Volgens [geïntimeerde] had de deskundige geheel moeten abstraheren van de heer [ex echtgenoot] en van de tot 2014 geldende huwelijkse staat van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] bedoelt daarmee meer speciaal de opmerking van de deskundige in 6.2 van rapport II (omtrent het privégebruik auto van de zaak) dat niet is uit te sluiten dat [geïntimeerde] ook zelf (mede) gebruik heeft gemaakt van de zakelijke auto voor privédoeleinden.

Het hof sluit zich aan bij het gemotiveerde oordeel van de deskundige, te weten dat het niet aan de orde is om met een fictieve forfaitaire bijtelling rekening te houden bij het begroten van de schade in 6.2. van rapport II wegens verlies arbeidsvermogen. Dat oordeel is duidelijk en overtuigend gemotiveerd door de deskundige, ook als de gewraakte opmerking buiten beschouwing gelaten zou worden. Voor zover [geïntimeerde] meer algemene opmerkingen heeft gemaakt over onder meer de carrière van de heer [ex echtgenoot] en de echtscheiding, heeft zij niet aangegeven wat zij daarmee beoogt en waartoe haar bezwaar zou moeten leiden. Alleen al daarom behoeft dit bezwaar geen verdere bespreking.

Ad 12. Het hof verwijst hiervoor naar r.o. 22.4. hierna.

Ad 13. Nu [geïntimeerde] de volgens haar belangrijkste door partijen overgelegde stukken bij haar memorie na deskundigenbericht heeft gevoegd, kan het bezwaar van [geïntimeerde] geen doel treffen.

22.3.8.

Met betrekking tot de door Amlin geformuleerde bezwaren overweegt het hof als volgt.

Amlin heeft het hof verzocht om de deskundige te vragen om alle correspondentie met bijlagen tussen partijen en de deskundige aan het dossier toe te voegen. Het hof ziet daartoe geen aanleiding, aangezien de deskundige de bedoelde correspondentie voldoende heeft behandeld in rapport II. Daarbij zij opgemerkt dat [geïntimeerde] dienaangaande ook nog het nodige heeft overgelegd bij haar memorie na deskundigenbericht en Amlin dit, voor zover zij dit nodig achtte, harerzijds ook had kunnen doen.

Ad 1. en 2. Deze bezwaren van Amlin behoeven geen bespreking, nu het hof opteert voor scenario 2, zie r.o. 22.4. hierna.

Ad 3. Het hof volgt de deskundige in zijn opvatting dat de vaste onkostenvergoeding van

€ 100,-- per maand tot de arbeidsbeloning voor de heer [ex echtgenoot] gerekend moet worden. Amlin heeft - net als de deskundige - verwezen naar het Handboek Loonheffingen 2015, maar zij trekken daar ieder een andere conclusie uit. Het standpunt van Amlin acht het hof formeel juist, doch het hof volgt de deskundige waar hij - op grond van zijn ervaring - overtuigend stelt, dat de door de fiscus gehanteerde grens van maximaal € 2.400,-- per jaar, waaronder een onkostenvergoeding in elk geval als gebruikelijk wordt gezien, in de praktijk betekent dat algemeen wordt erkend en aanvaard dat een onkostenvergoeding tot deze grens feitelijk onbelast inkomen voor werknemers is.

Ad 4. Hierop is reeds beslist, zie r.o. 22.3.7. sub 7.

22.4.

De conclusie en het vervolg van de zaak

Het hof verwijst naar hetgeen is overwogen naar aanleiding van het vierde bezwaar van [geïntimeerde] . Daaraan voegt het hof het volgende toe.

In het arrest van 12 augustus 2014 heeft het hof overwogen dat het hypothetische salaris van [geïntimeerde] moet worden gesteld op het bedrag dat de heer [ex echtgenoot] als directeur van de BV sinds 2004 heeft ontvangen, en wel op het nettobedrag daarvan. Deze overweging moet aldus worden begrepen dat het hof hierbij het oog heeft (gehad) op de daadwerkelijk door de heer [ex echtgenoot] ontvangen beloningen, die nodig waren om hem bij de BV in dienst te houden. In deze overwegingen heeft het hof niet het oog gehad op beloningen, die niet daadwerkelijk door de heer [ex echtgenoot] werden ontvangen en/of die niet nodig waren met het oog op de bedrijfsvoering van de bv, maar hem zijn toegekend om andere overwegingen, zoals overwegingen die verband houden met de omvang van de [geïntimeerde] in dit geding toe te kennen schadevergoeding.

Gezien de twijfels, die de deskundige in rapport II heeft geuit over de authenticiteit van de bedoelde notulen en de bestrijding door Amlin daarvan, had het op de weg van [geïntimeerde] gelegen om te onderbouwen dat de in de door haar overgelegde notulen genoemde AvA’s daadwerkelijk op de vermelde data hebben plaatsgevonden en hebben geleid tot besluitvorming zoals in die notulen vermeld. Dat zou, naar het oordeel van het hof, voor haar ook tamelijk eenvoudig moeten zijn geweest aan de hand van de administratie van Eurocave, oude agenda’s, verklaringen van degenen die deze notulen hebben opgesteld of in andere zin betrokken waren bij deze vergaderingen etc.

[geïntimeerde] heeft bij memorie na deskundigenbericht een brief van BDO van 29 maart 2018 overgelegd, waarin wordt verwezen naar de, ook overgelegde, brief van BDO van 5 juli 2006, die betrekking heeft op de overgelegde notulen van de vergadering van 6 juli 2006, maar dergelijke bewijsstukken ontbreken ten aanzien van de overgelegde latere verslagen, waarop [geïntimeerde] haar stelling dat sprake is van uitgesteld salaris baseert. Verder merkt het hof op dat [geïntimeerde] bij haar memorie na deskundigenbericht brieven heeft overgelegd van [accountants] Accountants van 26 januari 2017 en 19 maart 2018, waarin wel berekeningen worden uitgevoerd, uitgaande van de in de notulen genoemde salarisbedragen van de heer [ex echtgenoot] en de aan de heer [ex echtgenoot] in 2017 gedane nabetalingen, maar waarin niet op de authenticiteit van die notulen wordt ingegaan. [geïntimeerde] heeft geen andere bewijsstukken, zoals hierboven bedoeld, overgelegd.

Het hof voegt aan het bovenstaande toe dat [geïntimeerde] de vaststelling door de deskundige dat het beweerdelijk niet aan de heer [ex echtgenoot] uitbetaalde deel van het salaris niet uit de balans blijkt (6.5 rapport II) niet gemotiveerd heeft weersproken. Dit geldt ook voor de constateringen van de deskundige dat loonheffing niet is afgedragen over het hogere salaris en dat niet is gebleken dat [geïntimeerde] hogere kosten heeft gemaakt voor vervangende arbeidskracht dan werkelijk via de loonadministratie aan de heer [ex echtgenoot] is uitbetaald.

Het hof acht onaannemelijk dat [geïntimeerde] na 2014 niet meer kon beschikken over de gegevens uit de administratie van Eurocave. Het hof leidt uit de genoemde brieven van [accountants] Accountants het tegendeel af. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] dan ook zonder goede redenen, ondanks herhaalde verzoeken, de verzamelloonstaten niet overgelegd. Daardoor kan het hof niet controleren of de salarisverhogingen zijn gerealiseerd.

Op grond van bovenstaande overwegingen komt het hof tot de slotsom dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft onderbouwd dat de in de door haar bij de memorie na deskundigenbericht overgelegde notulen genoemde AvA’s sinds 2007 daadwerkelijk op de vermelde data hebben plaatsgevonden en hebben geleid tot besluitvorming zoals in die notulen vermeld. Het hof zal daarom bij de berekening van de schade geen rekening houden met de stellingen van [geïntimeerde] over de vanaf 2008 toegekende uitgestelde salarisaanspraken en over de sterke verhoging van het salaris van de heer [ex echtgenoot] over 2013 en 2014.

Dit betekent dat het hof de schade zal begroten op basis van scenario 2.

22.4.1.

Verder moet worden uitgegaan van bijlage 8 bij rapport II waarbij het (fictieve) salaris in de situatie met ongeval in mindering wordt gebracht op de WAZ-uitkering. Voor zover het hof in r.o. 9.6.3. van het tussenarrest van 13 december 2016 heeft beslist dat moet worden uitgegaan van het salaris plus de WAZ-uitkering komt het hof daarop terug omdat - ook volgens de deskundige - het UWV de uitkering uit WAZ in een dergelijke situatie verlaagt met het volledige (in dit geval fictieve) inkomen uit het werk in loondienst. Het hof zou anders uitspraak doen op grond van een foutief uitgangspunt. Amlin heeft overigens bij antwoordmemorie na deskundigenbericht niet inhoudelijk bestreden dat het (fictieve) salaris in mindering moet worden gebracht op de WAZ-uitkering.

Van (grotere dan verwaarloosbare) overschotten is volgens de deskundige geen sprake, zie 10.5. van rapport II, zodat daarmee geen rekening meer gehouden behoeft te worden (zie r.o. 9.6.4. tussenarrest 13 december 2016).

22.4.2.

De deskundige zal nog aanvullend moeten rapporteren over de wettelijke rente. Partijen dienen in een nadere akte aan te geven of en wanneer en waarvoor voorschotten, niet betrekking hebbend op de kosten van de interim-managers, zijn betaald. Aan de hand daarvan kan de deskundige een berekening van de wettelijke rente maken. Uitgangspunt voor de jaarschades is de wettelijke rente per 1 juli van het desbetreffende jaar (r.o. 9.6.8. tussenarrest 13 december 2016).

22.4.3.

Bij het volgende tussenarrest zal de deskundige worden verzocht om nader te rapporteren en de verschuldigde wettelijke rente te berekenen, uitgaande van scenario 2, van bijlage 8 bij rapport II en van de door partijen te verschaffen gegevens over de betaalde voorschotten. Tevens zal de deskundige worden verzocht om de totale materiële schade te berekenen. Amlin zal dan worden verzocht het dan te bepalen aanvullende voorschot voor de deskundige te betalen. Partijen kunnen zich over deze voornemens van het hof desgewenst uitlaten.

22.4.4.

Partijen kunnen er uiteraard ook voor kiezen - en dat verdient wellicht aanbeveling om verdere kosten te voorkomen - om op basis van hetgeen in dit tussenarrest is overwogen samen tot een oplossing te komen met betrekking tot de berekening van de wettelijke rente en dus de hoogte van de totale schade, inclusief het smartengeld van € 18.000,-- en de wettelijke rente daarover vanaf 3 februari 2000.

Partijen wordt verzocht het hof te informeren indien deze weg zal worden gevolgd en mede te delen wat daarvan de consequentie is voor de onderhavige procedure.

23.De uitspraak

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van
19 februari 2019voor nadere akte aan zijde van beide partijen met - uitsluitend - de in r.o. 22.4.2, 22.4.3. en 22.4.4. omschreven doelen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, H.AE. Uniken Venema en J.M. Brandenburg en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op

22 januari 2019.

griffier rolraadsheer