Uitspraak
Rechtbank DEN HAAG
Team belastingrecht
zaaknummers: SGR 20/1557 en SGR 20/1559
uitspraak van de meervoudige kamer van 5 oktober 2021 in de zaken tussen
[eiseres 1] B.V., [eiseres 2] B.V.,
te [vestigingsplaats] , eiseres
te [vestigingsplaats] , eiseres
(gemachtigde: mr. S.W. van Zijll),
en
de inspecteur van de Belastingdienst, verweerder.
Procesverloop
Verweerder heeft aan eiseres naheffingsaanslagen omzetbelasting opgelegd over de tijdvakken 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 (naheffingsaanslag 2012) en 1 januari 2013 tot en met 31 december 2016 (naheffingsaanslag 2013-2016). Bij de naheffingsaanslag 2013-2016 is tevens een vergrijpboete (de boetebeschikking) opgelegd. Bij beide naheffingsaanslagen is belastingrente in rekening gebracht (de rentebeschikkingen).
Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 11 februari 2020 de naheffingsaanslag 2012 en bij uitspraak op bezwaar van 14 februari 2020 de naheffingsaanslag 2013-2016 en de boetebeschikking gehandhaafd.
Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Eiseres heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 juli 2021.
Namens eiseres is verschenen [A] ( [A] ), bijgestaan door de gemachtigde. Verweerder heeft zich voor deze zaken laten vertegenwoordigen door mr. [B] , mr. [C] en mr. [D] .
Op deze zitting zijn tevens de beroepen van [eiseres 2] B.V. met de zaaknummers SGR 20/4647, SGR 20/4648, SGR 20/4649, SGR 20/4650 en SGR 20/4651 inzake de vennootschapsbelasting en de beroepen met de zaaknummers SGR 20/4659, SGR 20/4660, SGR 20/4661 en SGR 20/4662 inzake de loonheffingen behandeld. Verder zijn op deze zitting de beroepen van [A] met de zaaknummers SGR 20/142, SGR 20/143, SGR 20/144, SGR 20/146 en SGR 20/147 inzake de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen behandeld.
Overwegingen
Feiten
1. [eiseres 2] B.V. ( [A] BV) is op 5 oktober 2000 opgericht. [A] is enig aandeelhouder en bestuurder van [A] BV. [A] BV is een financiële houdster- en beheersmaatschappij. Volgens een op 5 juli 2021 vervaardigd uittreksel van de Kamer van Koophandel houdt [A] BV vanaf 5 oktober 2000 alle aandelen in [B.V. 1] B.V. ( [B.V. 1] BV).
2. [B.V. 1] BV exploiteert een financieel adviesbureau, stelt arbeidskrachten ter beschikking en adviseert op het gebied van management en bedrijfsvoering. Alle werkzaamheden van
[A] BV en [B.V. 1] BV worden verricht door [A] , die in loondienst is bij [A] BV.
[A] BV en [B.V. 1] BV worden verricht door [A] , die in loondienst is bij [A] BV.
3. Tot 18 oktober 2007 vormden [A] BV, [B.V. 1] BV en [A] een fiscale eenheid voor de omzetbelasting.
4. Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen een aan haar opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak 2007. Hierop is uitspraak op bezwaar gedaan waartegen beroep is ingesteld. Met dagtekening 22 november 2012 is in die procedure een verweerschrift ingediend waarin, voor zover hier van belang, het volgende is opgenomen:
“De beschikking fiscale eenheid is ingetrokken omdat ik van mening ben dat het ondernemerschap van [ [A] ] per 18 oktober 2007 is beëindigd en er niet langer wordt voldaan aan één van de voorwaarden die in de beschikking zijn gesteld voor het bestaan van de fiscale eenheid, namelijk de economische verwevenheid.
(…)
[ [A] ] wordt sinds het Van der Steen-arrest niet meer aangemerkt als ondernemer voor de Wet OB. De fiscale eenheid houdt daarom op te bestaan en kan geen aftrek van voorbelasting claimen voor de bouw van het huis.”
5. Eiseres heeft voor de jaren 2012 tot en met 2016 aangiften omzetbelasting ingediend.
6. Op 27 september 2017 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen verweerder en [A] . Verweerder heeft op diezelfde dag per brief meegedeeld dat hij op 23 oktober 2017 een boekenonderzoek zal starten naar, onder meer, de aanvaardbaarheid van de ingediende aangiften omzetbelasting voor de jaren 2012 tot en met 2016. In de bijlage bij deze aankondiging is vermeld welke bescheiden en overige gegevensdragers voor het onderzoek noodzakelijk zijn en welke gegevens vooraf moeten worden toegezonden.
7. Op 15 oktober 2017 heeft [A] aan verweerder een e-mail gestuurd waarin hij meldt dat de bij die e-mail gevoegde gegevens voldoende basis vormen om geconstateerde verschillen in loonheffingen te kunnen controleren en geen noodzaak te zien het onderzoek door te laten gaan. [A] heeft daarom de afspraak voor 23 oktober 2017 geannuleerd. In reactie hierop heeft verweerder laten weten dat annuleren van de afspraak niet mogelijk is, dat het boekenonderzoek zich niet beperkt tot loonheffingen en dat de controleambtenaren zich op het afgesproken tijdstip zullen melden.
8. Op 17 oktober 2017 heeft [A] aan verweerder een e-mail met bijlagen gestuurd waarin, voor zover hier van belang, het volgende is opgenomen:
“Ik blijf bij mijn standpunt dat de reeds aangeleverde documenten en de in deze mail (…) aangeleverde documenten voldoende zijn voor de controle.
Derhalve zal er geen aanvullende informatie worden verstrekt op 23 oktober en is er niemand op het controle adres aanwezig op 23 oktober om u van meer informatie te voorzien.”
9. Het boekenonderzoek is vervolgens aan de hand van de door [A] aangeleverde bescheiden uitgevoerd op het kantoor van de belastingdienst. Deze bescheiden omvatten niet alle in de bijlage bij de brief van 27 september 2017 vermelde informatie. De controlerend ambtenaren hebben diverse vragenbrieven verzonden aan [A] die steeds door hem zijn beantwoord. De controlerend ambtenaren hebben tijdens het boekenonderzoek ook gegevens opgevraagd bij derden.
10. Met dagtekening 27 december 2017 is, ter behoud van rechten, de naheffingsaanslag 2012 ten bedrage van € 25.277 opgelegd. Daarbij is € 4.767 aan belastingrente in rekening gebracht.
11. Met dagtekening 11 oktober 2018 is van het boekenonderzoek een definitief rapport opgesteld waarin, voor zover hier van belang, het volgende is vermeld:
“
4.1.1 Materiële vaste activa
4.1.1 Materiële vaste activa
Uit de administratie is gebleken dat [ [B.V. 1] BV] in het controletijdvak meerdere financial lease-overeenkomsten heeft gesloten met [B.V. 2] B.V. Dit houdt in dat [ [B.V. 1] BV] economisch eigenaar is van de betreffende auto’s.
(…)
4.2.1 Opbrengsten
In de, van [ [A] ] ontvangen, Excelbestanden is het tabblad “omzet” opgenomen.
(…)
De in de Excelbestanden opgenomen omzet sluit aan bij de omzet die in de aangiften vennootschapsbelasting werd aangegeven.
(…)
Aangezien [ [A] ] in zijn e-mail van 15 oktober 2017 heeft aangegeven dat de door hem aangeleverde gegevens voldoende basis moeten kunnen vormen voor het aangekondigde onderzoek en de gezamenlijk met hem gemaakte afspraak door hem eenzijdig werd geannuleerd, hebben wij de bankstukken van [ [B.V. 1] BV] opgevraagd bij de bank. Uit die bankstukken is gebleken dat de daadwerkelijk door [ [B.V. 1] BV] ontvangen omzet afwijkt van hetgeen in de, door [A] opgemaakte, Excelbestanden werd opgenomen. In
bijlage 2, bladen 1 tot en met 5, is een specificatie opgenomen van de in de jaren 2012 tot en met 2016 ontvangen omzet. (…)
bijlage 2, bladen 1 tot en met 5, is een specificatie opgenomen van de in de jaren 2012 tot en met 2016 ontvangen omzet. (…)
5.4 Privégebruik auto
(…)
Volgens de kentekengegevens van de Rijksdienst voor het Wegverkeer en de opgaaf van de inhoudingsplichtige staan in de periode 2012 tot en met 2016 de volgende auto’s op naam van [ [B.V. 1] BV]:
Kenteken
Merk/type
Ingaande
Einde
Catalogus
waarde
bijtelling
1
[kenteken 1]
Mini Cooper Countryman
12-08-2011
06-09-2013
€ 36.699
ja
2
[kenteken 2]
BMW X Reihe
23-09-2011
10-10-2013
€ 79.556
nee
3
[kenteken 3]
BMW X Reihe
06-09-2013
15-01-2016
€ 50.580
ja
4
[kenteken 4]
BMW 335I
10-10-2013
01-12-2014
€ 70.808
nee
5
[kenteken 5]
BMW 435I
01-12-2014
02-09-2016
€ 72.402
nee
6
[kenteken 6]
BMW X3
15-01-2016
heden
€ 64.985
ja
7
[kenteken 7]
BMW 440I
02-09-2016
heden
€ 85.394
nee
[ [A] ] heeft op 27 september 2017 ten aanzien van het autogebruik het volgende verklaard.
Er worden steeds gelijktijdig twee auto’s geleased waarbij voor één auto een bijtelling privégebruik auto wordt verantwoord bij het loon van [ [A] ] en voor de andere auto wordt een rittenregistratie bijgehouden. De echtgenote van [ [A] ] rijdt in de auto waarvoor bijtelling plaatsvindt. (…) Het komt voor, zij het zelden (volgens [ [A] ] eenmaal in de zoveel maanden), dat hij de auto waarvoor een bijtelling plaatsvindt, gebruikt voor een zakelijke rit. Volgens [ [A] ] doet hij dit om de auto ook eens een lange afstand te laten rijden. Dit zou goed zijn voor de motor.
(…)
6. Omzetbelasting
6.1 Omzet
Zoals reeds is opgenomen onder hoofdstuk 4.2.1 van dit rapport is er in de jaren 2012 tot en met 2016 te weinig omzet verantwoord in de aangiften vennootschapsbelasting. Gebleken is dat in de jaren 2012 tot en met 2016 ook te weinig omzet is aangegeven in de aangiften omzetbelasting. Derhalve is de volgende correctie aangebracht:
2012.2013 2014 2015 2016
Omzet volgens
bijlage 2€ 156.562 € 138.685 € 155.255 € 133.927 € 133.305
bijlage 2€ 156.562 € 138.685 € 155.255 € 133.927 € 133.305
Aangegeven omzet
€ 41.859 € 48.467 € 62.929 € 57.043 € 62.162
€ 41.859 € 48.467 € 62.929 € 57.043 € 62.162
Correctie op omzet
€ 114.703 € 90.218 € 92.326 € 76.884 € 71.143
€ 114.703 € 90.218 € 92.326 € 76.884 € 71.143
Hierover verschuldigde OB
€ 22.139 € 18.946 € 19.388 € 16.146 € 14.940
€ 22.139 € 18.946 € 19.388 € 16.146 € 14.940
Omzetcorrectie in % van
de totale omzet
73,26% 65,05% 59,47% 57,41% 53,37%
73,26% 65,05% 59,47% 57,41% 53,37%
6.2
Omzetbelasting bij verkoop auto’s
In de jaren 2013 tot en met 2016 zijn er auto’s verkocht aan de BMW-dealer. Gebleken is dat de omzetbelasting die begrepen is in de verkoopprijs van de verkochte auto’s niet als verschuldigde omzetbelasting in de aangiften omzetbelasting zijn opgenomen. Het betreft de volgende mutaties:
Verkoopprijs
Jaar
Auto
excl. OB en BPM
OB
2013
Inruil Mini [kenteken 1]
€ 18.088
€ 3.798
2014
Inruil BMW 3.35i Gran Turismo
€ 31.224
€ 6.557
2015
Inruil BMW X1 [kenteken 3]
€ 23.450
€ 4.924
2016
Inruil BMW 4.35i Gran Coupé
€ 35.941
€ 7.547
(…)
6.3
Voorbelasting op aanschaf auto’s
6.3.1
Voorbelasting volgens overzicht [ [A] .]
Uit het BTW-overzicht, dat jaarlijks door [ [A] ] wordt opgemaakt, is gebleken dat, bij de aanschaf van een nieuwe auto een onjuiste berekening wordt gemaakt van de voorbelasting. Indien voor alle aangeschafte auto’s de betaalde omzetbelasting als voorbelasting zou mogen worden aangemerkt, dan kan de volgende berekening worden gemaakt:
Jaar
Auto
Aankoopprijs excl. OB en BPM
OB
Voorbelasting in aangifte
Correctie
2013
Aanschaf BMW X1 sDrive 2.0i
€ 38.198
€ 8.011
€ 8.011
€ -
2014
Aanschaf BMW 4.35 i, [kenteken 5]
€ 51.442
€ 10.803
€ 6.416
€ 4.387
2015
Aanschaf BMW X3
€ 49.457
€ 10.376
€ 10.376
€ -
2016
Aanschaf BMW 440i Cabrio
€ 62.028
€ 13.016
€ 11.456
€ 1.560
(…)
6.3.2
Voorbelasting op de auto’s met nummer 1, 3 en 6 uit het overzicht
(…)
Zoals reeds eerder opgemerkt zijn de auto’s, die opgenomen zijn onder de nummers 1, 3 en 6 [in de tabel onder paragraaf 5.4 van het rapport], vanuit privé-oogmerk aangeschaft.
(…)
Uit de verklaring van [ [A] ], en het feit dat zijn echtgenote geen bemoeienis heeft met de B.V.’s, blijkt dat de auto’s slechts zeer marginaal zakelijk zijn gebruikt. Dit heeft tot gevolg dat de omzetbelasting die rust op de aanschaf van de betreffende auto’s niet als voorbelasting mag worden aangegeven in de aangiften omzetbelasting. Derhalve wordt de volgende correctie op de voorbelasting aangebracht:
2013 minder voorbelasting € 8.011
2015 minder voorbelasting € 10.376
6.4
Omzetbelasting voor privégebruik auto
Zoals reeds vermeld bij hoofdstuk 4.1.1 heeft [ [B.V. 1] BV] in het controletijdvak meerdere financial leaseovereenkomsten gesloten voor de huur van BMW’s.
(…)
Aangezien de betreffende auto’s ook privé worden gebruikt (…) moet er voor het privégebruik omzetbelasting worden betaald. Nu niet uit de administratie blijkt in welke mate de auto’s voor belaste handelingen versus privé worden gebruikt, bedraagt de verschuldigde omzetbelasting 2,7% van de cataloguswaarde van de betreffende auto’s en heeft alleen betrekking op de auto’s waarvoor de betaalde omzetbelasting als voorbelasting in de aangifte omzetbelasting is geaccepteerd.
Uit de ingediende aangiften omzetbelasting is gebleken dat er geen omzetbelasting is vermeld voor privégebruik auto. Derhalve hebben wij de volgende correcties berekend:
2012
Kenteken
datum ingang
datum einde
cat. waarde
forfait pga
bedrag OB pga
[kenteken 2]
1-1-2012
31-12-2012
€ 79.566
2,7%
€ 2.148
totaal OB
€ 2.148
2013
Kenteken
datum ingang
datum einde
cat. waarde
forfait pga
bedrag OB pga
[kenteken 2]
1-1-2013
20-9-2013
€ 79.566
2,7%
€ 1.542
[kenteken 4]
20-9-2013
31-12-2013
€ 70.808
2,7%
€ 534
totaal OB
€ 2.076
2014
Kenteken
datum ingang
datum einde
cat. waarde
forfait pga
bedrag OB pga
[kenteken 4]
1-1-2014
28-11-2014
€ 70.808
2,7%
€ 1.734
[kenteken 5]
28-11-2014
31-12-2014
€ 72.402
2,7%
€ 177
totaal OB
€ 1.910
2015
Kenteken
datum ingang
datum einde
cat. waarde
forfait pga
bedrag OB pga
[kenteken 5]
1-1-2015
31-12-2015
€ 72.402
2,7%
€ 1.955
totaal OB
€ 1.955
2016
Kenteken
datum ingang
datum einde
cat. waarde
forfait pga
bedrag OB pga
[kenteken 5]
1-1-2016
2-9-2016
€ 72.402
2,7%
€ 1.312
[kenteken 7]
2-9-2016
31-12-2016
€ 85.394
2,7%
€ 758
totaal OB
€ 2.070
(…)
6.5
Voorbelasting op zakelijk geboekte privékosten
Voorbelasting op verkoopkosten
Gebleken is dat er privékosten zakelijk geboekt zijn (zie hoofdstuk 4.2.5). Voor een deel van deze privékosten is de omzetbelasting, die daarin begrepen zit, als voorbelasting afgetrokken. Dit is niet correct. Derhalve zijn de volgende correcties berekend.
2013 Minder voorbelasting € 430
2014 Minder voorbelasting € 640
2015 Minder voorbelasting € 645
2016 Minder voorbelasting € 576
(…)
Voorbelasting op autokosten ten behoeve van auto 1, 3 en 6
Onder verwijzing naar hoofdstuk 6.3.2 uit dit rapport mag de omzetbelasting over de brandstof-, parkeer- en onderhoudskosten die betrekking hebben op de auto’s 1, 3 en 6 niet in zijn totaal als voorbelasting in de aangiften omzetbelasting worden opgenomen. Aangezien belastingplichtige wel alle betaalde omzetbelasting over deze kosten in de aangiften omzetbelasting als voorbelasting heeft opgenomen dient hierop een correctie te worden gemaakt.
Uit de overgelegde administratie valt niet te herleiden op welke auto’s de betreffende kosten betrekking hebben. Dientengevolge hebben wij een verdeelsleutel berekend. Het uitgangspunt voor de verdeelsleutel is het totaal aan gereden kilometers van de gelijktijdig geleasede auto’s, teruggerekend naar een gemiddelde per maand. Wij hebben de verdeelsleutel berekend op 35/65. Dit houdt in dat 35% van deze niet te herleiden kosten wordt toegerekend aan de auto’s waarvan is verklaard dat deze hoofdzakelijk privé zijn gebruikt. De voorbelasting over de kosten die betrekking hebben op de auto’s 1, 3 en 6 is als volgt berekend:
Brandstof-, parkeer en onderhoudskst.
Kosten van auto’s 1, 3 en 6; 35%
OB
2012
€ 8.589
€ 3.006
€ 631
2013
€ 8.320
€ 2.912
€ 612
2014
€ 7.589
€ 2.656
€ 558
2015
€ 7.182
€ 2.514
€ 528
2016
€ 7.937
€ 2.778
€ 583
(…)
6.6
Correcties op aangiften omzetbelasting
Op basis van hetgeen is opgenomen onder de hoofdstukken 6.1 tot en met 6.5 zijn de volgende correcties voor de jaren 2012 tot en met 2016 berekend:
Hfdst.
Omschrijving
2012
2013
2014
2015
2016
6.1
Verschuldigde OB over niet aangegeven omzet
€ 22.139
€ 18.946
€ 19.388
€ 16.146
€ 14.940
6.2
Omzetbelasting bij verkoop auto’s
€ -
€ 3.798
€ 6.557
€ 4.924
€ 7.547
6.3.1
Correctie op voorbelasting aangeschafte auto’s
€ -
€ -
€ -4.387
€ -
€ -1.560
6.3.2
Correctie op voorbelasting privé gebruik auto’
€ -
€ 8.011
€ -
€ 0.376
€ -
6.4
OB voor privégebruik auto
€ 2.148
€ 2.076
€ 1.910
€ 1.955
€ 2.070
6.5
Correctie op voorbelasting privékosten
€ 631
€ 1.042
€ 1.198
€ 1.173
€ 1.159
Nog af te dragen OB
€ 24.918
€ 33.873
€ 24.666
€ 34.574
€ 24.156
Voor het jaar 2012 is reeds eind 2017, ter behoud van rechten, een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd ter hoogte van € 25.277. De behandelaar van het bezwaar tegen deze aanslag wordt geadviseerd om de betreffende aanslag te verminderen met € 359 (exclusief rente). Voor de jaren 2013 tot en met 2016 wordt nog een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd.
(…)
8.3.2
Vergrijpboete omzetbelasting
Wij leggen een vergrijpboete op voor de omzetbelasting.
De, op basis van artikel 20 van de AWR, na te heffen belasting kan op grond van artikel 67f AWR – in samenhang met de paragrafen 25 en 28 van het BBBB – worden verhoogd met een vergrijpboete van maximaal 100% indien er sprake is van opzet of grove schuld.
(…)
[ [A] ] heeft te weinig omzet aangegeven in de aangiften omzetbelasting. Dit ziet in hoofdzaak op omzet waarvoor facturen aan opdrachtgevers werden uitgereikt. Op die facturen werd de omzetbelasting separaat vermeld. De betreffende omzet werd ook niet in de aangiften vennootschapsbelasting aangegeven. Daarnaast heeft [ [A] ] voorbelasting over privékosten in mindering gebracht op de verschuldigde omzetbelasting en de verschuldigde omzetbelasting inzake de verkochte auto’s niet in de aangiften omzetbelasting verantwoord. Van [ [A] ] mag, als bedrijfseconoom en registercontroller zijnde, verwacht worden dat hij de aangiften op correcte wijze indient waarbij hij de juiste omzetbedragen vermeldt en de juiste voorbelasting. Door te handelen zoals bovenstaand heeft belastingplichtige tenminste willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat te weinig belasting is betaald. Er is sprake van (voorwaardelijke) opzet.
Het handelen van [ [A] ] kan gelet op zijn functie als directeur, enig aandeelhouder en enig werknemer worden toegerekend aan de fiscale eenheid VPB (…).
De kwalificatie (voorwaardelijke) opzet heeft tot gevolg dat de boete op grond van paragrafen 25 en 28 van het BBBB wordt vastgesteld op 50% van de belasting.
(…).”
12. Met dagtekening 27 november 2018 is de naheffingsaanslag 2013-2016 opgelegd ten bedrage van € 117.269. Daarbij is een vergrijpboete (de vergrijpboete) van € 58.634 opgelegd. Tevens is € 16.468 aan belastingrente in rekening gebracht.
Geschil13.In geschil is of de naheffingsaanslagen 2012 en 2013-2016 (de naheffingsaanslagen) terecht aan eiseres zijn opgelegd. Indien de naheffingsaanslagen terecht zijn opgelegd, is in geschil of de vereiste aangiften zijn gedaan en of de naheffingsaanslagen naar juiste bedragen zijn vastgesteld. Daarnaast is in geschil of de vergrijpboete terecht is opgelegd.
14. Eiseres stelt dat [A] BV en [B.V. 1] BV geen fiscale eenheid voor de omzetbelasting zijn, omdat uit het bij 4 aangehaalde verweerschrift blijkt dat de beschikking fiscale eenheid is ingetrokken. De naheffingsaanslagen zijn daarom ten onrechte aan de fiscale eenheid opgelegd. Indien de rechtbank tot het oordeel komt dat wél sprake is van een fiscale eenheid voor de omzetbelasting, stelt eiseres dat de vereiste aangiften zijn gedaan en dat verweerder zich baseert op onrechtmatig verkregen gegevens. Volgens eiseres is sprake van institutionele vooringenomenheid en heeft verweerder het zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel geschonden. Opzet of grove schuld is volgens eiseres niet aan de orde, zodat de vergrijpboete moet worden vernietigd.
15. Verweerder stelt dat [A] BV en [B.V. 1] BV een fiscale eenheid zijn voor de omzetbelasting en dat de naheffingsaanslagen terecht aan eiseres zijn opgelegd. In 2007 is uitsluitend [A] uit de fiscale eenheid ontvoegd. Gelet op het verschil tussen de aangegeven omzet en de op de bankrekeningen van [B.V. 1] BV ontvangen bedragen zijn volgens verweerder niet de vereiste aangiften gedaan. Verder zijn de gegevens waarop hij zich baseert volgens verweerder rechtmatig verkregen. Volgens verweerder is het aan opzet dan wel grove schuld van eiseres te wijten dat te weinig omzetbelasting is betaald en is de vergrijpboete daarom terecht opgelegd.
Beoordeling van het geschil
Fiscale eenheid
16. Artikel 7, vierde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet OB) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“Natuurlijke personen en lichamen in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, die op grond van het bepaalde in dit artikel ondernemer zijn en die in Nederland wonen of zijn gevestigd (…) en die in financieel, organisatorisch en economisch opzicht zodanig zijn verweven, dat zij een eenheid vormen, worden, al dan niet op verzoek van één of meer van deze natuurlijke personen of lichamen, bij voor bezwaar vatbare beschikking van de inspecteur als één ondernemer aangemerkt en wel met ingang van de eerste dag van de maand, volgende op die waarin de inspecteur die beschikking heeft afgegeven.”
17. Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 22 april 2005 [1] heeft overwogen, volgt uit artikel 7, vierde lid, van de Wet OB dat de fiscale eenheid voor de omzetbelasting ontstaat vanaf het tijdstip waarop belastingplichtigen in financieel, organisatorisch en economisch opzicht met elkaar zijn verweven. De wil van betrokken belastingplichtigen speelt daarbij geen rol. Anders dan eiseres veronderstelt, is daartoe geen verzoek of beschikking vereist.
18. De stelling van eiseres dat [A] BV geen ondernemer is in de zin van de Wet OB en om die reden geen sprake kan zijn van een fiscale eenheid voor de omzetbelasting tussen [A] BV en [B.V. 1] BV faalt. [A] is in loondienst bij [A] BV en verricht op grond van een managementovereenkomst werkzaamheden voor [B.V. 1] BV. Dit volgt uit de door eiseres bij haar nader stuk overgelegde brief van de vorige adviseur. Aldus is sprake van het uitlenen van personeel door [A] BV die daarmee een belastbare dienst verricht aan [B.V. 1] BV. Dat betekent dat [A] BV ondernemer is in de zin van de Wet OB. Het enkele feit dat [A] op enig moment geen deel meer uitmaakte van de fiscale eenheid voor de omzetbelasting betekent niet dat [A] BV en [B.V. 1] BV geen fiscale eenheid voor de omzetbelasting vormen. Verder stelt eiseres dat niet wordt voldaan aan de vereiste financiële verwevenheid, omdat [A] BV op 31 december 2007 50% van de aandelen in [B.V. 1] BV heeft vervreemd. Ook deze stelling van eiseres slaagt niet. Eiseres maakt namelijk niet aannemelijk dat de aandelen zijn vervreemd. Het daartoe bij haar nadere stuk van 1 juli 2021 overgelegde afschrift uit het aandeelhoudersregister van
[B.V. 1] BV (het afschrift), waarin met pen is opgetekend dat op 31 december 2007 50% van de aandelen in [B.V. 1] BV zijn vervreemd aan de echtgenote van [A] , strookt niet met de aandeelhoudersgegevens zoals die zijn opgenomen in het uittreksel van de Kamer van Koophandel van [B.V. 1] BV. Zonder achterliggende stukken, zoals bijvoorbeeld de overeenkomst tot overdracht of de notariële akte van aandelenoverdracht, is het afschrift daarom onvoldoende om te dienen als bewijs van de gestelde aandelenoverdracht. De rechtbank neemt daarbij mede in aanmerking dat eiseres in 2015 in reactie op de aankondiging van een naheffingsaanslag loonheffingen voor het jaar 2012 een afschrift uit het aandelenregister van [B.V. 1] BV heeft verstrekt waarin de door eiseres gestelde aandelenmutatie niet is opgenomen. Dat aan de overige verwevenheidsvereisten niet wordt voldaan is verder gesteld noch gebleken. Evenmin is gesteld of gebleken dat eiseres verweerder op de hoogte heeft gesteld van haar opvatting dat niet langer werd voldaan aan alle verwevenheidseisen, zodat verweerder niet kan worden tegengeworpen dat hij aan eiseres aangiften is blijven uitreiken.
[B.V. 1] BV (het afschrift), waarin met pen is opgetekend dat op 31 december 2007 50% van de aandelen in [B.V. 1] BV zijn vervreemd aan de echtgenote van [A] , strookt niet met de aandeelhoudersgegevens zoals die zijn opgenomen in het uittreksel van de Kamer van Koophandel van [B.V. 1] BV. Zonder achterliggende stukken, zoals bijvoorbeeld de overeenkomst tot overdracht of de notariële akte van aandelenoverdracht, is het afschrift daarom onvoldoende om te dienen als bewijs van de gestelde aandelenoverdracht. De rechtbank neemt daarbij mede in aanmerking dat eiseres in 2015 in reactie op de aankondiging van een naheffingsaanslag loonheffingen voor het jaar 2012 een afschrift uit het aandelenregister van [B.V. 1] BV heeft verstrekt waarin de door eiseres gestelde aandelenmutatie niet is opgenomen. Dat aan de overige verwevenheidsvereisten niet wordt voldaan is verder gesteld noch gebleken. Evenmin is gesteld of gebleken dat eiseres verweerder op de hoogte heeft gesteld van haar opvatting dat niet langer werd voldaan aan alle verwevenheidseisen, zodat verweerder niet kan worden tegengeworpen dat hij aan eiseres aangiften is blijven uitreiken.
19. De aangiften omzetbelasting zijn verder steeds gedaan door de fiscale eenheid. Nu het gaat om correcties op deze aangiften, zijn de naheffingsaanslagen ook om die reden terecht op naam gesteld van de fiscale eenheid.
Vereiste aangifte en omkering van de bewijslast
20. Op grond van artikel 27e, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) wordt een beroep ongegrond verklaard indien de vereiste aangifte niet is gedaan, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is (omkering en verzwaring van de bewijslast). Een belastingplichtige heeft niet de vereiste aangifte gedaan indien sprake is van één of meer gebreken die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting zowel absoluut als relatief bezien aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Dat de vereiste aangifte niet is gedaan, dient verweerder volgens de regels van normale bewijslastverdeling aannemelijk te maken. [2]
21. Verweerder heeft zijn stelling dat de vereiste aangifte niet is gedaan onder meer gebaseerd op het verschil tussen de aangegeven omzet enerzijds en de op de bankrekening van [B.V. 1] BV bijgeschreven bedragen. De rechtbank volgt eiseres niet in haar stelling dat de bankgegevens buiten beschouwing dienen te blijven, omdat zij buiten haar om zijn opgevraagd en daarmee onrechtmatig zijn verkregen. Op grond van artikel 53 van de Awr komt verweerder immers de bevoegdheid toe om ook bij derden informatie in te winnen. Deze bevoegdheid beperkt zich niet tot gevallen waarin de informatie niet bij de belastingplichtige zelf kan worden opgevraagd. [3] Van onrechtmatig verkregen informatie is dan ook geen sprake. Verder heeft [A] in zijn e-mails van 15 en 17 oktober 2017 aangegeven dat de reeds verstrekte gegevens voldoende basis vormden voor het boekenonderzoek en dat hij geen aanvullende informatie meer zou verstrekken. Verweerder heeft er dan ook van kunnen en mogen uitgaan dat het opvragen van bankgegevens bij eiseres zelf vruchteloos zou blijven.
22. Gelet op de geconstateerde verschillen tussen de over de jaren 2012 tot en met 2016 aangegeven omzet en de op de bankrekening van [B.V. 1] BV bijgeschreven bedragen zoals vermeld in onderdeel 6.1 van het controlerapport, acht de rechtbank aannemelijk dat de volgens de aangiften verschuldigde belasting zowel absoluut als relatief bezien aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting en dat eiseres zich daarvan bewust moet zijn geweest. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat de gebruikte bankgegevens onjuist zouden zijn. Eiseres heeft dan ook over de jaren 2012 tot en met 2016 niet de vereiste aangiften gedaan zodat sprake is van omkering en verzwaring van de bewijslast. Zij dient daarom overtuigend aan te tonen dat de uitspraken op bezwaar onjuist zijn.
23. Eiseres stelt dat de correctie voor de verkoop van auto’s zoals die in het controlerapport staat vermeld bij onderdeel 6.2 ten onrechte is aangebracht. Ter onderbouwing hiervan heeft zij een op 25 november 2014 gedagtekende factuur van BMW Den Haag voor de levering van de auto met kenteken [kenteken 5] overgelegd waarbij een bedrag van € 10.803 aan omzetbelasting in rekening wordt gebracht en een op 1 december 2014 gedagtekend stuk met de aanduiding “factuur” van [B.V. 1] BV gericht aan BMW Den Haag. In het stuk van 1 december 2014 wordt voor de inruil/verkoop van de auto met kenteken
[kenteken 4] een bedrag van € 4.387 aan omzetbelasting vermeld. Uit het controlerapport blijkt dat eiseres het verschil van € 6.416 (€ 10.803 - € 4.387) als voorbelasting ter zake van de aankoop van de auto met kenteken [kenteken 5] in aftrek heeft gebracht. Verweerder heeft er echter op gewezen dat de door eiseres overgelegde factuur van BMW Den Haag incompleet is. Op een door verweerder verstrekte kopie van die factuur is tevens ter zake van de inruil van de auto met kenteken [kenteken 4] een bedrag van € 6.557 aan omzetbelasting vermeld. De rechtbank ziet geen aanleiding om niet uit te gaan van de informatie zoals die blijkt uit de complete factuur van BMW Den Haag. De niet met bescheiden onderbouwde stelling dat moet worden uitgegaan van het bedrag op het stuk van 1 december 2014 omdat sprake is van de verrekening van leasetermijnen is daarvoor onvoldoende. Uit het controlerapport blijkt overigens dat verweerder alsnog een extra bedrag aan voorbelasting voor de aanschaf van de auto met kenteken [kenteken 4] in aanmerking heeft genomen van € 4.387. Aldus is de volledige op die auto drukkende voorbelasting in aftrek toegelaten. Gelet op het voorgaande heeft eiseres niet overtuigend aangetoond dat de correctie wegens de verkoop van de auto’s ten onrechte is aangebracht.
[kenteken 4] een bedrag van € 4.387 aan omzetbelasting vermeld. Uit het controlerapport blijkt dat eiseres het verschil van € 6.416 (€ 10.803 - € 4.387) als voorbelasting ter zake van de aankoop van de auto met kenteken [kenteken 5] in aftrek heeft gebracht. Verweerder heeft er echter op gewezen dat de door eiseres overgelegde factuur van BMW Den Haag incompleet is. Op een door verweerder verstrekte kopie van die factuur is tevens ter zake van de inruil van de auto met kenteken [kenteken 4] een bedrag van € 6.557 aan omzetbelasting vermeld. De rechtbank ziet geen aanleiding om niet uit te gaan van de informatie zoals die blijkt uit de complete factuur van BMW Den Haag. De niet met bescheiden onderbouwde stelling dat moet worden uitgegaan van het bedrag op het stuk van 1 december 2014 omdat sprake is van de verrekening van leasetermijnen is daarvoor onvoldoende. Uit het controlerapport blijkt overigens dat verweerder alsnog een extra bedrag aan voorbelasting voor de aanschaf van de auto met kenteken [kenteken 4] in aanmerking heeft genomen van € 4.387. Aldus is de volledige op die auto drukkende voorbelasting in aftrek toegelaten. Gelet op het voorgaande heeft eiseres niet overtuigend aangetoond dat de correctie wegens de verkoop van de auto’s ten onrechte is aangebracht.
24. Eiseres heeft verder aangevoerd dat de correctie in verband met het privégebruik auto ten onrechte is voor de auto’s waarvoor zij een kilometeradministratie heeft bijgehouden (de auto’s 2, 4, 5 en 7 uit het overzicht onder 5.4 van het controlerapport) omdat uit die kilometeradministratie blijkt dat er minder dan 500 kilometer per jaar met die auto’s wordt gereden.
Ingevolge artikel 4, tweede lid, letter a, van de Wet OB wordt het gebruik van een tot het bedrijf behorende auto voor privédoeleinden van de ondernemer of van zijn personeel, gelijkgesteld met een dienst verricht onder bezwarende titel wanneer voor die auto recht op volledige of gedeeltelijke aftrek van de belasting is ontstaan. De maatstaf van heffing voor deze belaste handeling wordt ingevolge artikel 8, zevende lid, van de Wet OB gesteld op de door de ondernemer met het oog op dat gebruik gemaakte uitgaven. Tussen partijen is niet in geschil dat de auto’s, waarvoor eiseres de voorbelasting geheel of gedeeltelijk in aftrek heeft gebracht, mede voor privédoeleinden werden gebruikt. Dat dit volgens eiseres minder dan 500 kilometer per jaar is, doet daar niet aan af. Uit de kilometeradministratie, die overigens verschillende gebreken vertoont, blijkt niet dat de auto’s niet voor privédoeleinden werden gebruikt. De rechtbank stelt vast dat voor het privégebruik van de auto’s geen omzetbelasting is aangegeven en voldaan en dat volgens het controlerapport op zichzelf uit de administratie van eiseres niet blijkt welke kosten hieraan zijn toe te rekenen. Onder die omstandigheden heeft verweerder overeenkomstig de goedkeuring van de Staatssecretaris van Financiën de wegens privégebruik verschuldigde omzetbelasting voor de auto’s 2, 4, 5 en 7 mogen vaststellen op 2,7% van de catalogusprijs van de desbetreffende auto. [4] Overigens geldt dat de forfaitaire regeling niet tot een hoger belastingbedrag mag leiden dan verschuldigd zou zijn volgens de wettelijke regeling van artikel 4, tweede lid van de Wet OB. Ook zonder omkering rust de bewijslast hiervoor op eiseres. [5] Met de enkele verwijzing naar de door haar overgelegde kilometeradministratie is zij daarin niet geslaagd. Voor de overige correcties heeft eiseres niets aangevoerd.
25. Eiseres stelt dat in verband met een compromis dat in 2013 is gesloten in het kader van het Van der Steen-arrest een bedrag van € 30.000 op de naheffingsaanslagen in mindering zou moeten worden gebracht. Eiseres heeft dit niet nader onderbouwd. Dat er reden is de naheffingsaanslagen met dit bedrag te verminderen heeft zij dan ook niet aannemelijk gemaakt.
26. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat eiseres er niet in is geslaagd om overtuigend aan te tonen dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar onjuist zijn.
Redelijke schatting
27. Ook indien sprake is van omkering en verzwaring van de bewijslast moeten de correcties berusten op een redelijke schatting. Uit het rapport van het boekenonderzoek volgt dat verweerder de naheffingsaanslagen heeft gebaseerd op gegevens uit de administratie van eiseres zelf en op gegevens van derden. De rechtbank acht die uitgangspunten redelijk, met in achtneming van het volgende. Gesteld noch gebleken is dat eiseres ook niet belaste handelingen verricht. Dat de auto’s door [B.V. 1] BV zijn aangeschaft voor haar belaste handelingen staat voor de rechtbank dan ook vast. De rechtbank acht de correcties van de aftrek van voorbelasting wegens het privégebruik van de auto’s 1, 3 en 6 (onderdelen 6.3.2 en 6.5 uit het controlerapport) daarom niet redelijk.
De terbeschikkingstelling van de auto’s 1, 3 en 6 aan [A] en/of zijn echtgenote vormt echter wél een belaste handeling die in de heffing moet worden betrokken. De rechtbank zal de naheffingsaanslag 2013-2016 daarom verminderen tot € 99.721 ( € 117.269 -/- € 18.387 (€ 8.011 + € 10.376) -/- € 2.281 (€ 612 + € 558 + € 528 + € 583) + € 3.120 (2,7% van
€ 50.580 en € 64.985). De naheffingsaanslag 2012 zal worden verminderd tot € 24.287
(€ 24.918 -/- € 631).
De terbeschikkingstelling van de auto’s 1, 3 en 6 aan [A] en/of zijn echtgenote vormt echter wél een belaste handeling die in de heffing moet worden betrokken. De rechtbank zal de naheffingsaanslag 2013-2016 daarom verminderen tot € 99.721 ( € 117.269 -/- € 18.387 (€ 8.011 + € 10.376) -/- € 2.281 (€ 612 + € 558 + € 528 + € 583) + € 3.120 (2,7% van
€ 50.580 en € 64.985). De naheffingsaanslag 2012 zal worden verminderd tot € 24.287
(€ 24.918 -/- € 631).
Overig
28. In hetgeen eiseres naar voren heeft gebracht over de bejegening van [A] en het al dan niet bij de inzage voorafgaand aan het hoorgesprek overleggen van het verslag van het gesprek op 27 september 2017, ziet de rechtbank geen aanleiding om anders te oordelen of dit verslag buiten beschouwing te laten. Verder heeft eiseres onvoldoende geconcretiseerd dat, zoals zij stelt, gedurende de bezwaarfase enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur is geschonden.
De boetebeschikking
29. Ingevolge artikel 67f, eerste lid, van de Awr kan, indien het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat omzetbelasting niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald, aan de belastingplichtige een vergrijpboete worden opgelegd. De fiscale eenheid is de belastingplichtige voor de omzetbelasting. Anders dan eiseres stelt, staat artikel 5:1, derde lid van de Algemene wet bestuursrecht er niet aan in de weg dat een boete wordt opgelegd aan een fiscale eenheid voor de omzetbelasting. [6]
30. Op verweerder rust de bewijslast dat het aan (voorwaardelijk) opzet te wijten is dat te weinig belasting is voldaan. Met wat verweerder heeft aangevoerd, is hij hierin geslaagd. Door niet alle omzet in haar aangiften op te nemen heeft eiseres bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat te weinig belasting is betaald. Gezien de hoogte van de niet in de aangiften verantwoorde omzet, kan dit haar ook niet zijn ontgaan. De vergrijpboete is dan ook terecht opgelegd. Voor matiging van de boete in verband met de omkering en verzwaring van de bewijslast bestaat geen aanleiding, aangezien de onderliggende naheffingsaanslag is gebaseerd op gegevens uit de administratie van eiseres en bij derden opgevraagde informatie, die bij eiseres als bekend mag worden beschouwd. De rechtbank acht een vergrijpboete van 50% van de te weinig geheven belasting passend en geboden.
31. Aangezien de naheffingsaanslag waarover de boete is opgelegd wordt verminderd, dient de boetebeschikking dienovereenkomstig te worden verminderd tot € 49.860 (50% van de nageheven belasting). Daarnaast ziet de rechtbank in de duur van de procedure aanleiding om de boete ambtshalve te matigen. De rechtbank stelt vast dat de redelijke termijn wat betreft de boete is aangevangen met het conceptrapport van 19 juli 2018 en dat sinds die datum tot het moment waarop in deze zaken uitspraak wordt gedaan, 3 jaar en bijna 3 maanden zijn verstreken. Van bijzondere omstandigheden die een langere termijn dan 2 jaar rechtvaardigen is de rechtbank niet gebleken. De redelijke termijn is dan ook met 1 jaar en bijna 3 maanden overschreden. De rechtbank ziet in die overschrijding aanleiding de boete, conform de door Gerechtshof Amsterdam [7] geformuleerde uitgangspunten, te matigen met 15%. Dat betekent dat de boete moet worden verminderd met € 7.479 (15% van € 49.860) tot een bedrag van € 42.381.
Rentebeschikkingen
32. Tegen de in rekening gebrachte belastingrente heeft eiseres geen afzonderlijke gronden aangevoerd. Niet is gebleken dat de rente in strijd met de daartoe strekkende wettelijke bepalingen of enige andere regel van geschreven of ongeschreven recht in rekening is gebracht. Wel moeten de rentebeschikkingen worden verminderd overeenkomstig de verminderingen van de naheffingsaanslagen.
Slotsom
33. Gelet op wat hiervoor is overwogen, dienen de beroepen gegrond te worden verklaard.
Proceskosten
34. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten waarbij deze zaken worden aangemerkt als samenhangend. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.026 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 265, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 748 en een wegingsfactor 1). De rechtbank ziet geen aanleiding om van de forfaitaire bedragen af te wijken. Voor het indienen van repliek wordt geen vergoeding toegekend omdat eiser daartoe niet door de rechtbank in de gelegenheid is gesteld.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart de beroepen gegrond;
- vernietigt de uitspraken op bezwaar;
- vermindert de naheffingsaanslag 2013- 2016 tot € 99.721 en de naheffingsaanslag 2012 tot € 24.287 en vermindert de rentebeschikkingen dienovereenkomstig;
- vermindert de boetebeschikking tot € 42.381;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraken op
bezwaar;
bezwaar;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.026;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 354 aan eiseres te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. G.J. Ebbeling, voorzitter, en mr. A.D. van Riel en mr. B. Boom, leden, in aanwezigheid van mr. T. Blauw, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2021.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Den Haag (team belastingrecht), Postbus 20302,
2500 EH Den Haag.