Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Bestuursrecht
zaaknummers: SGR 21/4675 en SGR 21/4677
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 8 november 2022 in de zaken tussen
[eiser 1] GmbH, uit [vestigingsplaats 1] , en
[eiser 2] BV, uit [vestigingsplaats 2] ,
gezamenlijk: eisers
(gemachtigde: mr. S.M. Groen),
en
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder
(gemachtigde: mr. R van Gerven).
Procesverloop
In de separate besluiten van 27 januari 2021 (primair besluiten) heeft verweerder aan eisers beiden een boete opgelegd van € 1500,- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. [1]
In de separate besluiten van 3 juni 2021 (bestreden besluiten) heeft verweerder het bezwaar van eisers tegen het primaire besluiten ongegrond verklaard.
Eisers hebben tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 september 2022. De rechtbank heeft de zaken gevoegd behandeld. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Namens eisers was ook aanwezig [A] . Als tolk heeft deelgenomen Y. He.
Overwegingen
Waar gaan deze zaken over?
1. Op donderdag 1 november 2018 hebben arbeidsinspecteurs van de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid in het kader van de naleving van de Wav een controlebezoek gebracht aan [eiser 2] B.V in [plaats] . Tijdens dit bezoek werd een persoon met de Chinese nationaliteit aangetroffen: [B] (hierna: de vreemdeling). Hij bleek werkzaam bij [eiser 1] GmbH in Duitsland. De inspecteurs hebben de vreemdeling gehoord en hij verklaarde onder meer dat hij voor drie weken naar [plaats] is gekomen voor de volgende taken: het controleren van het magazijn, de controle van een jaarrapport en het managen/praten met medewerkers. Verweerder stelt dat de vreemdeling bij de controle arbeid verrichtte als Regional Financial Controller. Uit navraag bij het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) bleek vervolgens dat eisers deze werkzaamheden niet tenminste twee werkdagen voor aanvang van die werkzaamheden schriftelijk hebben gemeld bij het UWV.
2. Verweerder heeft op 30 januari 2020 een boeterapport opgemaakt van deze controle. Dit boeterapport is aan eisers gezonden. Op 17 september 2020 zijn eisers op de hoogte gesteld van het voornemen om hen een bestuurlijke boete op te leggen en de inspectiegegevens van [eiser 2] openbaar te maken. Eisers hebben op 11 oktober 2020 een zienswijze gegeven. Op 27 januari 2021 heeft verweerder aan eisers beiden een boete opgelegd van € 1.500,- per onderneming voor het overtreden van artikel 2, eerste lid van de Wav. Aan de besluitvorming heeft verweerder het door de inspecteurs op ambtseed opgemaakte boeterapport ten grondslag gelegd.
Waarom zijn eisers het niet eens met verweerder?
3. Eisers vinden dat het gehoor met de vreemdeling vanwege het ontbreken van een tolk onzorgvuldig is geweest. Ook vinden zij dat de werkzaamheden niet bij het UWV hoefde te worden aangemeld omdat geen sprake was van grensoverschrijdende dienstverlening, maar slechts van zakelijke besprekingen. Daarnaast voeren eisers aan dat de meldplicht enkel geldt voor de dienstverrichter en niet voor de dienstontvanger, [eiser 2] . Verder stellen eisers onder verwijzing naar vaste rechtspraak van de hoogste bestuursrechter dat verweerder een punitief besluit zoals hier alleen kan nemen als de feiten onomstotelijk vast staan. Dat is in deze zaak niet het geval. Eisers vinden daarnaast dat de opgelegde boete niet evenredig is omdat de activiteiten in Nederland maar 1,5 dag hebben geduurd en er geen sprake was van grove opzet of schuld. Zij verwijzen hierbij naar een recente uitspraak van de hoogste bestuursrechter, [2] en menen dat het boetebedrag moet worden gematigd tot 25% of 50%. Tot slot doen eisers een verzoek tot schadevergoeding vanwege overschrijding van de redelijke termijn.
Wat is het oordeel van de rechtbank?
Bewijslastverdeling en zorgvuldigheid gehoor
4. Volgens vaste rechtspraak van de hoogste bestuursrechter geldt bij de beoordeling of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan als uitgangspunt dat het bestuursorgaan de overtreding dient te bewijzen. [3] In geval van twijfel moet aan eisers het voordeel van de twijfel worden gegund. [4] Dit betekent dat verweerder dus moet bewijzen dat eisers op 1 november 2018 de Wav hebben overtreden.
De rechtbank overweegt verder dat in beginsel dient te worden uitgegaan van de juistheid van een op ambtseed of op ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport en van de juistheid van de weergave van een ten overstaan van een inspecteur afgelegde en ondertekende verklaring. Dit is alleen anders als er concrete aanknopingspunten zijn die aanleiding geven tot twijfel.
4.1.
De rechtbank is van oordeel dat deze concrete aanknopingspunten er niet zijn. Zo hebben eisers niet aannemelijk gemaakt dat de vreemdeling de Engelse taal in zo’n mate niet machtig was dat hij hierdoor ten tijde van het onderzoek de inspecteurs en de inhoud van zijn verschillende verklaringen niet goed zou hebben begrepen. De vreemdeling heeft bij aanvang van het gehoor namelijk verklaard dat hij de inspecteurs goed in het Engels kan verstaan, dat hij geen tolk nodig heeft en dat hij het kenbaar zal maken als hij toch een tolk nodig heeft in zijn moedertaal. Hieruit leidt de rechtbank af dat als sprake was geweest van taalproblemen tijdens het gehoor, het op de weg van de vreemdeling had gelegen om verweerder hiervan op de hoogte te stellen. Dit is niet gebeurd. Verweerder heeft dan ook van de verklaringen van de vreemdeling uit mogen gaan. De enkele stelling dat er vertalingsproblemen waren acht de rechtbank zonder nadere onderbouwing onvoldoende. Dat eisers uit de conclusie van Staatsraad advocaat-generaal Keus [5] afleiden dat bij verhoor in het kader van een bestraffende bestuursrechtelijke sanctie een verplichte tolk aanwezig moet zijn, volgt de rechtbank niet. De rechtbank is met van verweerder van oordeel dat uit deze conclusie juist volgt dat een verhoor kan plaatsvinden in een taal die de te horen persoon en de verbalisant in voldoende mate beheersen. De rechtbank vindt voor haar oordeel ook steun in de uitspraak van de Afdeling van 22 november 2017. [6] Ook de omstandigheid dat het proces-verbaal niet door de verbalisant is ondertekend, betekent niet dat de daarin weergegeven afgelegde verklaring enkel hierom geen betekenis heeft. [7]
Zakelijke besprekingen
5. Tussen partijen is verder in geschil of het bezoek van de vreemdeling aan Dahua B.V. kan worden aangemerkt als een zakelijke bespreking of als grensoverschrijdende dienstverlening. Uit de toelichting op de BuWav [8] volgt dat een vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning kortdurend arbeid mag verrichten bestaande uit zakelijke besprekingen. [9] Dit zijn besprekingen die verband houden met de ontwikkeling of de bedrijfsvoering van het bedrijf of de instelling. Uitvoerende werkzaamheden die betrekking hebben op het primaire productieproces of de kernactiviteiten van het bedrijf of de instelling behoren hier in ieder geval niet toe.
5.1.
Zoals hiervoor al is overwogen heeft verweerder kunnen uitgaan van wat de vreemdeling heeft verklaard in het gehoor. De rechtbank stelt vast dat uit de verklaringen van de vreemdeling blijkt dat hij bij [eiser 2] aanwezig was om te controleren of zich een probleem met het voorraadsysteem van het magazijn voordeed. Ook was hij aanwezig om te controleren of de interne voorraad betrouwbaar is. Daarnaast was hij bezig met een extra audit met betrekking tot het opmaken van het jaarrapport van 2018. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat de aard van deze werkzaamheden wel zien op het primaire productieproces en de kernactiviteiten van [eiser 2] . Het controleren van voorraden en het verrichten van een audit zijn namelijk uitvoerende werkzaamheden. De rechtbank acht ook van belang dat de vreemdeling voorafgaand aan zijn bezoek een plan had gemaakt van wat hij allemaal bij [eiser 2] zou komen doen. Ook dit wijst op een georganiseerde deelname aan het productieproces. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat eiser heeft verklaard dat hij drie weken dit soort werkzaamheden zou verrichten, waardoor het onwaarschijnlijk is dat sprake was van slechts (korte) zakelijke besprekingen.
De rechtbank concludeert dat in dit geval wel sprake was van grensoverschrijdende arbeid, waardoor er een notificatieplicht bij het UWV bestond. Nu eisers zich niet aan deze plicht hebben gehouden, hebben zijn artikel 2 van Pro de Wav heeft overtreden.
Meldplicht werkgever
6. Ten aanzien van eisers betoog dat de meldplicht slechts geldt voor de dienstverrichter, [eiser 1] , overweegt de rechtbank als volgt. De rechtbank stelt met verweerder vast dat vanwege een wijziging in de regelgeving per 1 maart 2020, enkel de dienstverrichter die een vreemdeling detacheert een meldplicht heeft bij het UWV. [10] Hierdoor is de meldplicht voor de dienstontvanger komen te vervallen per 1 maart 2020. [11] De rechtbank stelt verder vast dat eisers de overtreding in oktober 2018 hebben begaan. Hierdoor heeft verweerder terecht gesteld dat in eisers geval zowel aan de dienstontvanger, [B.V.] als de dienstverrichter, [eiser 1] , een boete kon worden opgelegd. Het enkele feit dat er na de geconstateerde overtreding van de Wav een wijziging in wetgeving heeft plaatsgevonden, waardoor de meldplicht in de huidige regelgeving enkel geldt voor de dienstverrichter, maakt niet dat nu moet worden geconcludeerd dat de dienstontvanger in 2018, dus voor de wetswijziging, geen overtreding heeft begaan. Eisers beroep op het lex mitior beginsel slaagt dan ook niet.
Evenredigheid van de boete
7. De rechtbank stelt vast dat verweerder aan eisers beiden een boete van 1500,- euro heeft opgelegd. Verweerder heeft bij de vaststelling van dit boetenormbedrag in zijn besluitvorming opgenomen dat de boete gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig dient te zijn aan het door de wetgever beoogde doel. Hij heeft bij de vaststelling van het bedrag van 1500,- euro betrokken dat het om een administratieve verplichting gaat, en dat de overtreding van een administratieve verplichting [12] minder zwaar beboet moet worden dan illegale tewerkstelling. Ook is betrokken dat er al eerder sprake is geweest van een overtreding van de Wav bij [eiser 2] . De rechtbank is met verweerder van oordeel dat eisers niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij alles dat redelijkerwijs mogelijk was hebben gedaan om de overtreding te voorkomen. Dat de werkzaamheden maar anderhalve dag hebben geduurd heeft verweerder ook niet tot een ander oordeel hoeven brengen. Uit de stukken blijkt dat de vreemdeling namelijk voor drie weken werkzaamheden zou verrichten. De door verweerder toegepaste evenredigheidtoets komt de rechtbank daarom niet onjuist voor.
Mate van verwijtbaarheid
8. De rechtbank is van oordeel dat verweerder de uitspraak van de hoogste bestuursrechter van 13 juli 2022 [13] had moeten betrekken bij het vaststellen van de mate van verwijtbaarheid en de hoogte van het boetenormbedrag. In deze uitspraak heeft de hoogste bestuursrechter geoordeeld dat de Beleidsregel 2017 ten onrechte geen onderscheid maakt tussen opzet, grove schuld en normale verwijtbaarheid bij het vaststellen van het toepasselijke boetenormbedrag. Ook is geoordeeld dat de mate waarin de overtreding aan de overtreder kan worden verweten wezenlijk anders is in gevallen waarin sprake is van opzet, grove schuld, normale verwijtbaarheid of verminderde verwijtbaarheid en dat dit vertaald moet worden naar een differentiatie van de boetehoogte. De rechtbank stelt vast dat verweerder in het bestreden besluit geen onderscheid heeft gemaakt tussen opzet, grove schuld en normale verwijtbaarheid bij het vatstellen van het toepasselijke boetenormbedrag. Verweerders betoog dat de uitspraak van de hoogste bestuursrechter geen betrekking heeft op overtredingen van artikel 2a van de Wav volgt de rechtbank niet. Zo geeft de hoogste bestuursrechter in zijn uitspraak aan dat verweerder nieuw beleid dient te ontwikkelen met betrekking tot de differentiatie naar verwijtbaarheid in “Wav-zaken”. Hieruit leidt de rechtbank af dat verweerder ook in het geval van het vaststellen van een boete bij overtredingen van artikel 2a van de Wav een nieuw beleid dient toe te passen, nu deze overtredingen ook kunnen worden geschaard onder “Wav-zaken”. De rechtbank concludeert dat verweerder bij het vaststellen van het boetenormbedrag de mate van verwijtbaarheid van de vastgestelde overtreding dient te motiveren. De beroepsgrond slaagt.
Redelijke termijn
9. Volgens vaste jurisprudentie (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:HR:2016:252, ECLI:NL:RVS:2016:1261 en ECL:NL: CBB:2017:32) geldt bij punitieve sancties als uitgangspunt dat de redelijke termijn is overschreden als, behoudens bijzondere omstandigheden, de rechtbank niet binnen twee jaar nadat deze termijn is aangevangen uitspraak doet. De termijn vangt aan op het moment dat het bestuursorgaan een handeling heeft verricht waarvan verzoeker de verwachting kon ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zou opleggen. Dit is in de regel het moment van het voornemen tot boeteoplegging.
9.1.
In dit geval hebben eisers aan de boetekennisgevingen van 17 september 2020 in redelijkheid de verwachting kunnen ontlenen dat aan hen een boete zou worden opgelegd. Dat betekent dat ten tijde van de uitspraak de procedure ruim twee jaren heeft geduurd en dat de redelijke termijn met minder dan zes maanden is overschreden.
9.2.
Normaal gesproken geldt in boetezaken dat overschrijding van de redelijke termijn leidt tot een verlaging van de boete. In dit geval heeft de rechtbank echter geoordeeld dat de hoogte van de boete ondeugdelijk is gemotiveerd en dat verweerder opnieuw dient te beslissen. Compensatie geschiedt daarom in de vorm van een schadevergoeding zoals in niet-punitieve zaken gebruikelijk is, namelijk € 500,- per half jaar overschrijding, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond. De rechtbank wijst het verzoek om schadevergoeding toe en veroordeelt de Staat der Nederlanden tot vergoeding van immateriële schade aan beide eisers tot een bedrag van € 500,-.
Conclusie
10. De beroepen zijn gegrond. De rechtbank vernietigt de bestreden besluiten en veroordeelt verweerder om aan eisers een vergoeding voor immateriële schade van € 500,- te betalen.
10.1.
De rechtbank ziet geen aanleiding zelf in de zaak te voorzien of gebruik te maken van een bestuurlijke lus. Volstaan wordt met een opdracht aan verweerder om opnieuw te beslissen op de bezwaarschriften van eisers, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.
10.2.
Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht vergoedt.
10.3.
Daarbij veroordeelt de rechtbank verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten in beroep. Die kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht, vanwege de samenhang, vastgesteld op € 1.518,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart de beroepen gegrond;
- vernietigt de bestreden besluiten;
- draagt verweerder op om nieuwe besluiten te nemen;
- veroordeelt de Staat der Nederlanden ( de minister van Justitie en Veiligheid ) tot betaling van een schadevergoeding aan eisers, ieder van € 500,-;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.518,- ;
- bepaalt dat verweerder aan eisers ieder het betaalde griffierecht van € 360,- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.D. Gunster, rechter, in aanwezigheid van mr. E.N.H.J. Schenk, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 8 november 2022.
griffier
rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Bent u het niet eens met deze uitspraak?
Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.