Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Bestuursrecht
zaaknummer: SGR 20/8243 en 20/8245
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 16 mei 2022 in de zaak tussen
[eiseres] B.V., te [vestigingsplaats] , eiseres
[eiser], te [vestigingsplaats] , eiser
hierna samen eisers,
(gemachtigde: mr. M.M. Dezfouli),
en
de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder
(gemachtigde: mr. N. Majid).
Procesverloop
Bij afzonderlijke besluiten van 22 juni 2019 (de primaire besluiten) heeft verweerder eiseres een boete opgelegd van € 24.000,- en eiser een boete van € 12.000,- wegens vier overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav). Verweerder heeft daarnaast besloten tot openbaarmaking van de inspectiegegevens.
Bij besluiten van 27 en 30 november 2022 (de bestreden besluiten) heeft verweerder de bewaren van eisers ongegrond verklaard.
Eisers hebben tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 april 2022. Eisers hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Namens eiseres was aanwezig [A] en namens eiser was aanwezig [B] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
Waar gaat deze zaak over?
1. Op 13 augustus 2019 hebben arbeidsinspecteurs van de Inspectie SZW een onderzoek ingesteld op het adres [adres] [huisnummer] in [plaats] in het kader van de Wav. Op dit adres vond een verbouwing plaats. Tijdens het onderzoek hebben de arbeidsinspecteurs geconstateerd dat vier vreemdelingen, allen burger van India, arbeid aan het verrichten waren. Die arbeid bestond uit het sjouwen van bouwmateriaal en/of het verrichten van sloopwerkzaamheden. Uit navraag bij het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen bleek dat voor deze vreemdelingen geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven.
2. Verweerder heeft eisers aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav [1] en heeft hen een boete opgelegd voor het tewerkstellen van de vreemdelingen zonder in het bezit te zijn van de vereiste vergunningen. Ten aanzien van twee vreemdelingen ( [C] en [D] ) heeft verweerder de boete voor eisers met 50 procent gematigd, omdat het marginale arbeid betrof met een incidenteel en kortdurend karakter.
Wat vinden eisers in beroep?
3. Eiseres stelt dat zij aan niet als werkgever van de vreemdelingen kan worden aangemerkt. Zij heeft de opdracht voor de verbouwing aan eiser verstrekt. Daarom zijn de werkzaamheden niet ten behoeve van haar verricht. Er was bovendien geen sprake van het uitoefenen van gezag, het geven van instructies of het uitbetalen van loon. Zij wist ook niet dat deze vreemdelingen op het betreffende adres werkten. Daarom kan ook niet worden gesteld dat zij het verrichten van arbeid mogelijk heeft gemaakt. Voor zover zij als werkgever kan worden aangemerkt, dient de opgelegde boete te worden gematigd tot nihil vanwege het ontbreken van verwijtbaarheid. Ook hier geldt dat zij niet wist dat de vreemdelingen daar werkten. Zij heeft het verrichten van arbeid daarom niet mogelijk gemaakt. Eiseres stelt verder dat het niet haar verantwoordelijkheid is om te controleren wie er aan het werk is en of de vereiste vergunningen voorhanden zijn.
4. Eiser stelt dat hij ten opzichte van twee vreemdelingen ( [C] . en [D] ) niet als werkgever kan worden aangemerkt. Hij wist namelijk niet dat deze vreemdelingen op het betreffende adres aan het werk waren. Daarom kan ook niet worden gesteld dat hij het verrichten van arbeid door deze vreemdelingen mogelijkheid heeft gemaakt. Voor zover hij als werkgever kan worden aangemerkt, dient de hoogte van de boete voor deze vreemdelingen nader gematigd te worden vanwege het ontbreken van verwijtbaarheid. Ook hier geldt dat hij niet wist dat deze vreemdelingen daar werkten en heeft daarom het verrichten van arbeid door deze vreemdelingen niet mogelijk gemaakt. De opgelegde boete voor de andere twee vreemdelingen ( [E] en [F] ) dient volgens eiser eveneens gematigd te worden. Hij dacht dat deze vreemdelingen een verblijfsvergunning hadden. Daarnaast hebben zij marginale arbeid verricht, nu zij alleen op de dag van de controle hebben gewerkt.
Wat is het oordeel van de rechtbank?
Werkgeverschap
5. De rechtbank stelt vast dat niet in geschil is dat de vier vreemdelingen arbeid hebben verricht. Evenmin is in geschil dat voor deze vreemdelingen geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven. In geschil is of eiseres ten aanzien van deze vreemdelingen als werkgever kan worden aangemerkt en of eiser ten aanzien van twee van deze vreemdelingen als werkgever kan worden aangemerkt. Daartoe verweegt de rechtbank als volgt.
5.1.
De Wav gaat uit van een ruime invulling van het begrip werkgever. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav [2] volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten, vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunningen. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap al voldoende. [3] Zoals de hoogste bestuursrechter eerder heeft overwogen [4] is instemming met respectievelijk wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie van werkgever in de zin van de Wav niet vereist. Het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid. Daarnaast volgt uit vaste jurisprudentie van de hoogste bestuursrechter [5] dat verschillende werkgevers dezelfde vreemdeling arbeid kunnen laten verrichten en dat verweerder aan elk van hen een boete kan opleggen, indien geen van hen over een tewerkstellingsvergunning beschikt.
5.2.
Uit het boeterapport volgt dat de woning, waar de werkzaamheden plaatsvonden, eigendom is van eiseres. Eiseres heeft eiser de opdracht gegeven tot verbouwing van de deze woning. Op 14 juli 2019 heeft eiser voor deze opdracht een offerte uitgebracht. Eiseres is hiermee akkoord gegaan, waarna de werkzaamheden via aanneming van werk zijn gestart. Gelet hierop staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat de vreemdelingen de werkzaamheden zowel ten behoeve van eiseres als ten behoeve van eiser hebben verricht. Dat eiseres niet het gezag had over de vreemdelingen en niet wist dat de vreemdelingen daar werkten, doet hier niet aan af. Het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt immers ook opgevat als het laten verrichten van arbeid. Dit betekent dat ook het betoog van eiser dat hij niet wist dat de vreemdelingen [C] en [D] op het betreffende adres aan het werk waren geen doel treft.
5.3.
Dat eisers tijdens de werkzaamheden niet aanwezig waren, maakt het voorgaande niet anders. Het is namelijk de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. [6] Eisers hebben niet gesteld dat zij bij aanvang van de werkzaamheden zijn nagegaan of aan de voorschriften van de Wav werd voldaan. Daarmee hebben eisers het verrichten van arbeid door de vreemdelingen mogelijk gemaakt. Verweerder heeft daarom terecht geoordeeld dat eisers de Wav hebben overtreden.
De hoogte van de boete
5.4.
Volgens vaste jurisprudentie van de hoogste bestuursrechter [7] gaat het bij het opleggen van een boete wegens overtreding van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van verweerder. Bij de aanwending van deze bevoegdheid dient verweerder de hoogte van de boete af te stemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. [8] Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Verweerder heeft beleidsregels opgesteld waarin de boetebedragen zijn vastgesteld. [9] Ook bij de toepassing van de beleidsregels dient verweerder te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat deze evenredig is. De rechter toetst zonder terughoudend of het besluit van verweerder met betrekking tot de boete voldoet aan de eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
5.5.
Uit vaste jurisprudentie van de hoogste bestuursrechter [10] volgt verder dat in situaties waarin de verwijtbaarheid volledig ontbreekt geen grond bestaat voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
5.6
In dit geval heeft verweerder de hoogte van de boetes overeenkomstig de beleidsregels vastgesteld. In het geval van eiseres is uitgegaan van een boetenormbedrag voor een rechtspersoon van € 8.000,- per overtreding (totaal € 32.000,-) en in het geval van eiser van een boetenormbedrag voor een natuurlijke persoon van € 4.000,- per overtreding (totaal € 24.000,-). De boetenormbedragen van twee vreemdelingen zijn in beide gevallen overeenkomstig het beleid met 50% verlaagd omdat deze vreemdelingen marginale werkzaamheden met een incidenteel en kortdurend karakter hebben verricht. Aldus komt verweerder in het geval van eiseres op een boete van € 24.000,- en in het geval van eiser op € 12.000,-. De rechtbank vindt die boetes evenredig en ziet in hetgeen eisers hebben aangevoerd geen aanleiding om te oordelen dat verweerder de boetes in aanvulling of afwijking van het beleid verdergaand had moeten matigen.
5.7.
Zoals onder rechtsoverweging 5.3 is overwogen, hebben eisers bij aanvang van de werkzaamheden niet gecontroleerd of het de vreemdelingen was toegestaan arbeid te verrichten. Daarom kan van het ontbreken van verwijtbaarheid geen sprake zijn. Dat zij niet aanwezig waren op de betreffende locatie en geen wetenschap hadden van de werkzaamheden, leidt niet tot een ander oordeel. Eisers hebben immers de verantwoordelijkheid om als werkgever bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Dat is hier niet gebeurd. In dit betoog van eisers heeft daarom terecht geen aanleiding hoeven te zien om af te zien van boeteoplegging dan wel tot (een nadere) matiging.
5.8.
Voor zover eiser heeft gesteld dat er sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid, omdat hij dacht dat de vreemdelingen [E] en [F] over een verblijfsvergunning beschikten, slaagt deze grond niet. Uit de verklaring van 29 augustus 2019, zoals hieronder weergegeven, blijkt namelijk niet dat hij is nagegaan of deze vreemdelingen daadwerkelijk over een verblijfsvergunning beschikten op grond waarvan zij arbeid mochten verrichten. Deze stelling biedt daarom geen grond voor matiging van de opgelegde boete voor deze vreemdelingen.
“Ik zat krap met een verbouwing toen hebben deze twee mannen klusjes voor mij gedaan op de [adres] [huisnummer] . Dit is gestart ongeveer 13 of 15 juli 2019. Zij hebben onder andere sloopwerkzaamheden voor mij gedaan. Zij hebben ongeveer vier of vijf dagen klusjes voor mij gedaan waarvan twee hele dagen. Ik heb ze 65 euro per dag contact aan de mannen betaald. Of ze nou een hele dag of een halve dag werkten ze kregen in ieder geval dat bedrag. Ik erken dat het mijn fout is dat ik heb niet naar hun identiteitsdocumenten gevraagd. Ik ken de wet maar ik heb er niet bij stil gestaan. Ik wist niet dat ze illegaal waren.”
5.9.
Dat eiser in de periode voorafgaand aan de controle een hartaanval zou hebben gehad, leidt niet tot een ander oordeel. De rechtbank ziet namelijk niet in waarom de werkzaamheden niet konden worden uitgesteld. Bovendien had ook eiseres als werkgever in de zin van de Wav kunnen en moeten nagaan of de vreemdelingen over de vereiste vergunningen beschikten.
5.10.
Het betoog van eiser dat ook deze vreemdelingen slechts marginale arbeid hebben verricht, zodat ook om deze reden een matiging op zijn plaats is, treft geen doel. Uit de hierboven weergegeven verklaring van eiser blijkt dat deze vreemdelingen meerdere dagen hebben gewerkt, zodat geen sprake is geweest van arbeid met een incidenteel en kortdurend karakter.
Conclusie
6. De beroepen zijn ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Garabitian, rechter, in aanwezigheid van mr. A. Badermann, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2022.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.