Uitspraak
202203705/1/V6.
Datum uitspraak: 22 maart 2023
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante A] en [appellante B], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 16 mei 2022 in zaken nrs. 20/8243 en 20/8245 in het geding tussen:
[appellante A] en [appellante B]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (lees: de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid).
Procesverloop
Bij besluit van 22 juni 2020 heeft de staatssecretaris [appellante A] een boete opgelegd van € 24.000,00 wegens vier overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 22 juni 2020 heeft de staatssecretaris [appellante B] een boete opgelegd van € 12.000,00 wegens vier overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
Bij besluiten van 27 november 2020 en 30 november 2020 heeft de staatssecretaris de daartegen door appellanten gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 16 mei 2022 heeft de rechtbank de door appellanten daartegen ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben appellanten hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 maart 2023. [appellante A], vertegenwoordigd door [gemachtigde A], en [appellante B], vertegenwoordigd door [gemachtigde B], zijn verschenen. Appellanten zijn beide vertegenwoordigd door mr. M.M. Dezfouli, advocaat te Den Haag. Verder is de minister, vertegenwoordigd door mr. L.C. Kuppens, verschenen.
Overwegingen
1. In de door een arbeidsinspecteur van de Nederlandse Arbeidsinspectie op ambtsbelofte opgemaakte boeterapporten van 4 november 2019, kenmerken 1910810/04 en 1910810/06, en aanvullende boeterapporten van 2 april 2020, kenmerken 19108190/08 en 1910810/09 (hierna: de boeterapporten), staat dat vier vreemdelingen met de Indiase nationaliteit bij een verbouwing van het pand op het adres [locatie] in Den Haag werden aangetroffen. De vreemdelingen hebben arbeid voor appellanten verricht bestaande uit sloopwerkzaamheden en het tillen van bouwmateriaal. Voor de werkzaamheden waren geen tewerkstellingsvergunningen afgegeven en de vreemdelingen waren niet in het bezit van een gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid. De minister heeft appellanten daarom een boete opgelegd.
De minister is in het geval van [appellante A] uitgegaan van een boetenormbedrag voor een rechtspersoon van € 8.000,00 per overtreding en in het geval van [appellante B] van een boetenormbedrag voor een natuurlijke persoon van € 4.000,00 per overtreding. De boetenormbedragen voor [vreemdeling A] en [vreemdeling B] zijn overeenkomstig de Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2020 met 50% verlaagd, omdat deze vreemdelingen marginale arbeid hebben verricht met een incidenteel en kortdurend karakter.
2. [appellante B] betoogt dat hij geen werkgever is van [vreemdeling A] en [vreemdeling B]. Hij voert aan dat hij er niet van op de hoogte was dat deze vreemdelingen in het pand aan het werk waren. Hij was zelf niet in het pand aanwezig zodat hij deze vreemdelingen niet kon beletten te gaan werken in het pand.
[appellante A] betoogt dat zij geen werkgever van de vreemdelingen was. Zij heeft slechts [appellante B] de opdracht verstrekt tot verbouwing en renovatie van het pand. [appellante A] voert verder aan dat geen sprake is van gezag over de vreemdelingen, loonbetaling of aanwijzingen tot verrichten van werkzaamheden. Ook zijn de werkzaamheden niet verricht ten behoeve van [appellante A].
2.1. Artikel 1 van Pro de Wav luidt: ‘In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: […] b. werkgever: 1˚. Degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten; 2˚. De natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten; […]’
Artikel 2, eerste lid, van de Wav luidt: ‘Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.’
2.2. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en daarmee te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar is op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Het bestaan van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Dat een vreemdeling in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid heeft verricht is voor het aannemen van feitelijk werkgeverschap al voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2).
2.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 20 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3529), zijn voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav de aard, omvang en duur van de werkzaamheden niet van belang. Ook niet is vereist dat instemming door de werkgever is verleend of wetenschap van de arbeid bestond. Uit de boeterapporten volgt dat [appellante A] eigenaar is van het pand en opdracht heeft gegeven aan [appellante B] voor de werkzaamheden in het pand. De werkzaamheden zijn in opdracht of ten dienste van zowel [appellante A] als [appellante B] verricht. Omdat de werkzaamheden ten dienste van beide appellanten zijn verricht en appellanten de werkzaamheden van de vreemdelingen niet hebben verhinderd heeft de rechtbank terecht overwogen dat appellanten werkgever in de zin van de Wav zijn. Dat appellanten niet aanwezig waren tijdens de werkzaamheden en dat [appellante B] niet op de hoogte was van de werkzaamheden van [vreemdeling A] en [vreemdeling B] maakt dit niet anders. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 3 oktober 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BB4694) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan.
Het betoog faalt.
3. [appellante B] betoogt dat de rechtbank ten onrechte de aan hem opgelegde boete niet verdergaand heeft gematigd. Hij heeft [vreemdeling C] en [vreemdeling D] gevraagd om hem te helpen bij de werkzaamheden en hij was in de veronderstelling dat zij in het bezit waren van een geldige tewerkstellingsvergunning. Verder was er ook bij deze vreemdelingen sprake van marginale arbeid met een incidenteel en kortdurend karakter, aldus [appellante B].
[appellante A] betoogt op de zitting dat de aan haar opgelegde boete op nihil moet worden gesteld, omdat de overtredingen haar niet vallen te verwijten.
3.1. In zijn schriftelijke uiteenzetting verwijst de minister naar de uitspraak van de Afdeling van 13 juli 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1973. In die uitspraak heeft de Afdeling overwogen dat de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2017 ten onrechte geen onderscheid maakt tussen opzet, grove schuld en normale verwijtbaarheid bij het vaststellen van het toepasselijke boetenormbedrag. Hetzelfde geldt voor de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2020 en eerdere beleidsregels. In afwachting van nieuw beleid van de minister, neemt de Afdeling 100% van het boetenormbedrag als uitgangspunt wanneer artikel 2 van Pro de Wav opzettelijk is overtreden en 75% van dat bedrag indien sprake is van grove schuld bij de overtreder. Is geen sprake van opzet of grove schuld, dan is 50% van het boetenormbedrag een passend uitgangspunt en bij verminderde verwijtbaarheid is dat 25% van het boetenormbedrag.
3.1. Zoals uit de uitspraak van 13 juli 2022, onder 7.2, volgt, mag in beginsel bij overtreding van de Wav worden uitgegaan van normale verwijtbaarheid. Dat de Wav als zodanig bekend wordt verondersteld en dat deze is overtreden, brengt nog niet met zich dat de werkgever in kwestie de overtreding opzettelijk heeft begaan of daaraan grove schuld heeft. Afwijking naar beneden van genoemde 50% van het boetenormbedrag is aangewezen als sprake is van verminderde verwijtbaarheid bij de werkgever. Onder verminderde verwijtbaarheid worden verstaan situaties waarin het de werkgever niet volledig valt aan te rekenen dat hij de Wav heeft overtreden.
Afwijking naar boven van het percentage van 50% is gerechtvaardigd bij opzet of grove schuld bij de werkgever. Grove schuld is aan de orde wanneer de mate van verwijtbaarheid hoger ligt dan de normale verwijtbaarheid, maar er geen sprake is van opzet. Bijvoorbeeld in het geval van een ernstige, aan opzet grenzende, mate van verwijtbaarheid. Het gaat dan om ernstige nalatigheid, ernstige onzorgvuldigheid of ernstige onachtzaamheid met als gevolg dat de Wav niet of niet behoorlijk is nageleefd. Van grove schuld kan ook sprake zijn wanneer er omstandigheden zijn die elk op zichzelf normale verwijtbaarheid opleveren, maar in onderlinge samenhang bezien wel leiden tot grove schuld. Het is aan de minister om aan te tonen dat de werkgever met opzet of grove schuld heeft gehandeld.
Matiging [appellante B]
3.2. De minister stelt zich op het standpunt dat er sprake is van een verhoogde mate van verwijtbaarheid bij [appellante B], waardoor bij de beoordeling van de evenredigheid van de boete moet worden uitgegaan van grove schuld. Hoewel [appellante B] bekend was met de Wav heeft het geen enkele inspanning verricht om overtredingen van de Wav te voorkomen. Omdat sprake is van grove schuld bij [vreemdeling C] en [vreemdeling D], verzet de minister zich niet tegen een matiging van de boete naar 75% van het boetenormbedrag, dus op € 3.000,00. Voor [vreemdeling A] en [vreemdeling B] gaat de minister uit van normale verwijtbaarheid, omdat deze vreemdelingen marginale arbeid hebben verricht. Hierdoor dient volgens de minister de boete op 50% van het boetenormbedrag te worden vastgesteld, dus op € 2.000,00. Het totale boetebedrag komt daarmee uit op € 10.000,00.
3.3. Met de minister ziet de Afdeling aanleiding om grove schuld aan te nemen bij [vreemdeling C] en [vreemdeling D]. [appellante B] heeft voor aanvang van de werkzaamheden niet gecontroleerd of aan de voorschriften van de Wav werd voldaan. [appellante B] heeft de vreemdelingen niet naar hun identiteitsdocumenten gevraagd en heeft geen enkele inspanning verricht om overtreding van de Wav te voorkomen. Verder hebben [vreemdeling C] en [vreemdeling D] niet louter marginale arbeid verricht. Uit de verklaring van [gemachtigde B] van 29 augustus 2019 volgt dat deze vreemdelingen meer dagen hebben gewerkt. De Afdeling oordeelt dat bij deze vreemdelingen sprake is van ernstige onachtzaamheid van [appellante B] met als gevolg dat de Wav niet is nageleefd.
3.4. De Afdeling neemt met de minister bij de [vreemdeling A] en [vreemdeling B] slechts normale verwijtbaarheid aan. Anders dan [vreemdeling C] en [vreemdeling D] hebben deze vreemdelingen slechts marginale arbeid verricht.
Uit het voorgaande volgt dat de door de minister vastgestelde hoogte van de boete onjuist is. De boete moet worden gematigd tot een bedrag van € 10.000,00. De Afdeling acht deze boete passend en geboden.
Het betoog slaagt in zoverre.
Matiging [appellante A]
3.5. De minister stelt dat bij [appellante A] sprake is van grove schuld. [appellante A] heeft niet zelf op de werkzaamheden toegezien en geen afspraken gemaakt met [appellante B] om te voorkomen dat de werkzaamheden werden verricht door de vreemdelingen zonder de vereiste tewerkstellingsvergunningen. Zij heeft volledig vertrouwd op [appellante B]. Daarom verzet de minister zich bij [vreemdeling C] en [vreemdeling D], niet tegen een matiging van de boete naar 75% van het boetenormbedrag, dus naar € 6.000,00. Voor [vreemdeling A] en [vreemdeling B] gaat de minister uit van normale verwijtbaarheid, omdat deze vreemdelingen marginale arbeid hebben verricht. Hierdoor dient volgens de minister de boete te worden vastgesteld op 50% van het normbedrag, dus op € 4.000,00. Het totale boetebedrag komt daarmee uit op € 20.000,00.
3.6. Met de minister oordeelt de Afdeling dat [appellante A] bij [vreemdeling C] en [vreemdeling D] heeft gehandeld met grove schuld. [appellante A] heeft voor aanvang van de werkzaamheden niet gecontroleerd of aan de voorschriften van de Wav werd voldaan. [appellante A] heeft geen afspraken met [appellante B] gemaakt om overtreding van de Wav te voorkomen, maar volledig erop vertrouwd dat dit bedrijf de werkzaamheden zelf uit zou voeren. [appellante A] heeft geen controle verricht en de werkzaamheden van de vreemdelingen niet verhinderd. De Afdeling oordeelt dat door deze ernstige onachtzaamheid de Wav niet is nageleefd.
3.7. De Afdeling neemt met de minister bij de [vreemdeling A] en [vreemdeling B] slechts normale verwijtbaarheid aan. Anders dan [vreemdeling C] en [vreemdeling D] hebben deze vreemdelingen marginale arbeid verricht.
Uit het voorgaande volgt dat de door de minister vastgestelde boete te hoog is. De boete moet worden gematigd tot een bedrag van € 20.000,00. De Afdeling acht deze boete passend en geboden.
Het betoog slaagt.
Conclusie hoger beroep
4. Het hoger beroep is gegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd. De beroepen zijn gegrond. De besluiten van 27 en 30 november 2020 worden vernietigd, voor zover zij de boetes op € 24.000,00 voor [appellante A] en op € 12.000,00 voor [appellante B] vaststellen. De besluiten van 22 juni 2020 worden herroepen, voor zover zij de boetes op € 24.000,00 voor [appellante A] en op € 12.000,00 voor [appellante B] vaststellen. De Afdeling zal het geschil definitief beslechten door met toepassing van artikel 8:72a van de Algemene wet bestuursrecht zelf in de zaak te voorzien en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde gedeelten van de besluiten van 27 en 30 november 2020.
5. De Afdeling stelt de boete voor [appellante B] vast op € 10.000,00 wegens vier overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav. De Afdeling stelt de boete voor [appellante A] vast op € 20.000,00 wegens vier overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
6. De minister moet de proceskosten vergoeden. De Afdeling heeft hierbij toepassing gegeven aan artikel 3, tweede lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht over samenhangende zaken.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 16 mei 2022 in zaken nrs. 20/8243 en 20/8245;
III. verklaart de beroepen gegrond;
IV. vernietigt het besluit van 30 november 2020, kenmerk WBJA/ABWA/1.2020.0804.001, wat betreft de hoogte van de opgelegde boete;
V. vernietigt het besluit van 27 november 2020, kenmerk WBJA/ABWA/1.2020.0803.001, wat betreft de hoogte van de opgelegde boete;
VI. herroept het besluit van 22 juni 2020, kenmerk 071903058/03, wat betreft de hoogte van de opgelegde boete;
VII. herroept het besluit van 22 juni 2020, kenmerk 071903057/03, wat betreft de hoogte van de opgelegde boete;
VIII. stelt het bedrag van de opgelegde boete voor [appellante B] vast op € 10.000,00;
IX. stelt het bedrag van de opgelegde boete voor [appellante A] vast op € 20.000,00;
X. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde gedeelten van de besluiten van 27 en 30 november 2020;
XI. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante B] en [appellante A] in verband met de behandeling van de bezwaren, de beroepen en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 4.542,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
XII. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante B] en [appellante A] het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 1.080,00 voor de behandeling van de beroepen en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. N. Verheij, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. G. Kamminga, griffier.
w.g. Verheij
lid van de enkelvoudige kamer
w.g. Kamminga
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 22 maart 2023
876