Uitspraak
Rechtbank DEN HAAG
Zittingsplaats ’s-Gravenhage
NvE/c
Zaaknr.: 9432455 \ RP VERZ 21-50560
Uitspraakdatum: 2 mei 2022
Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:
[verzoeker],
wonende te [woonplaats] ,
verzoekende partij,
verwerende partij in het (voorwaardelijke) tegenverzoek,
verder te noemen: de werknemer,
gemachtigde: mr. S. Ramautar,
tegen
de besloten vennootschap Orona The Netherlands B.V.,
gevestigd te Alphen aan den Rijn,
verwerende partij,
verzoekende partij in het (voorwaardelijk) tegenverzoek,
verder te noemen: de werkgever,
gemachtigde: mr. M.C.G. van Essen.
1.Het procesverloop
1.1.
De werknemer heeft de kantonrechter bij verzoekschrift, bij de griffie ingekomen op 5 september 2021 verzocht het gegeven ontslag op staande voet te vernietigen en indien daartoe niet wordt overgegaan de transitievergoeding toe te kennen. De werkgever heeft een verweerschrift ingediend.
1.2.
Op 4 april 2022 heeft, na twee eerdere aanhoudingen in verband met coronabesmettingen, de mondelinge behandeling van het verzoek plaatsgevonden. Verschenen zijn de werknemer, bijgestaan door mr. Ramautar en namens de werkgever [naam 1] en [naam 2] , bijgestaan door mr. Van Essen. Daarbij zijn door beide partijen pleitaantekeningen overgelegd. Van het verhandelde ter zitting zijn door de griffier aantekeningen gemaakt die zich in het procesdossier bevinden. Naast de onderhavige verzoekschriftprocedure had de werkgever op 6 september 2021 ook een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank tegen de werknemer. Dit verzoek is geregistreerd onder zaaknr. 9432465 \ RP VERZ 21-50562. Omdat de (tegen)verzoeken over en weer in beide procedures gelijkluidend zijn wordt met instemming van partijen deze laatste procedure als ingetrokken beschouwd.
2.De feiten
2.1.
De werknemer is geboren op 1 september 1980 en sinds 1 augustus 2018 in dienst bij de werkgever, laatstelijk in de functie van [functie] tegen een salaris van € 3.162,09 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag.
2.2.
De werkgever is een bedrijf dat handelt in mobiliteitsoplossingen, zoals liften, roltrappen en rolpaden.
2.3.
De werkgever werkt sinds november 2019 met Orona-link (O-link) als tijdschrijfsysteem. Dit is een applicatie die werkt op basis van real time registratie. Aan het begin van de dag moet de knop ‘Work start’ worden ingedrukt en aan het eind van de dag ‘Work finished’. Daarnaast moet voor elke afzonderlijke opdracht aan het begin ‘start JOB’ en aan het eind ‘close JOB’ worden ingedrukt.
2.4.
De auto van de zaak waarin de werknemer rijdt is uitgerust met een C-tracksysteem. Dit is een voertuigvolgsysteem waarbij te zien is hoe laat het voertuig op welke locatie is.
2.5.
Voor de uitbetaling van de gewerkte uren aan de werknemers maakte de werkgever tot 7 juni 2021 gebruik van een urenlijst (Excelsheet) die door de werknemer handmatig moest worden ingevuld. Vanaf 7 juni 2021 wordt gebruik gemaakt van een digitale urenlijst (Worksheetapplicatie) die gekoppeld is aan de data van O-link. De werknemer moet nog wel dagelijks in de Worksheetsapplicatie het overzicht van de geregistreerde tijd accorderen. De werknemer kan wijzigingen voorstellen die dan door zijn leidinggevende goedgekeurd moeten worden.
2.6.
De werknemer heeft bij brief van 2 februari 2021 een officiële waarschuwing ontvangen. In die brief staat, voor zover relevant, het volgende:
“
(…)
(…)
Na een moeizaam gesprek lijkt het erop dat u uw gedrag niet wil aanpassen. U stelt zich
niet constructief op en stelt uw eigen regels op en u lijkt hier niet van af te willen wijken of
zich te conformeren aan de afspraken voor de functie [functie] bij Orona. U zegt niet
te begrijpen waarom uw leidinggevende en Fieldmanager zo moeilijk doen. U geeft aan dat
u zich niet altijd bereikbaar op kan stellen, “om welke reden dan ook”.
Dit zou betekenen dat u een vrij brief heeft om wanneer het u uit komt niet te reageren op
oproepen voor Storingen/opsluitingen en nodige acties onder het mom van; ik heb even
privé tijd, eten, handen wassen enz. Wij hebben nogmaals heel duidelijk gemaakt dat dit
geen acceptabele instelling is en dat u uw gedrag zal moeten aanpassen.
Wij hebben u medegedeeld dat u een 1e officiële waarschuwing ontvangt door meerdere
malen onbereikbaar zijn (en dit dan ook te rechtvaardigen met onsamenhangende en
onacceptabele argumenten) en het niet willen komen opdagen op het opgelegde gesprek op
8 januari en vervolgens geen afspraak te willen maken.
(…)”.
2.7.
Bij brief van 6 juli 2021 heeft de werkgever de werknemer op staande voet ontslagen. In de brief staat onder meer:
“
(…)
(…)
7. Wat cliënte betreft vormen de volgende feiten en omstandigheden met betrekking tot de hiervoor weergegeven en eveneens eerder beschreven voorvallen ieder voor zich en/of in onderlinge samenhang bezien - ook na afweging van de belangen van uw cliënt- één of meer dringende redenen die een ontslag op staande voet rechtvaardigen. Uw cliënt heeft:
A. in strijd met de waarheid werkzaamheden geschreven (zoals volgt uit bijlage 1);
B. dit herhaaldelijk gedaan;
C. de daarmee ‘gewonnen’ tijd gebruikt als vrije tijd voor zichzelf en daarvoor dus ten onrechte loon ontvangen;
D. hierdoor misbruik gemaakt van het vertrouwen dat cliënte moet hebben in een medewerker die in de buitendienst werkzaam is;
E. klanten laten betalen voor uren die niet zijn gemaakt (voorzover de kosten van de betreffende werkzaamheden niet zijn verdisconteerd in een algemeen tarief voor de betreffende klant);
F. geen/onvoldoende gehoor gegeven aan de inhoud van de officiële waarschuwing van 2 februari j1.: om zich beschikbaar te houden voor niet-planbare werkzaamheden als storingen (zoals op 4 juni j1.);
G. de op 4 juni jl. opgesloten liftgebruikers onnodig blootgesteld aan gezondheids- en veiligheidsrisico’s;
H. door niet of te weinig beschikbaar te zijn de (werk)druk bij collega’s vergroot;
I. door niet of te weinig beschikbaar te zijn de druk op de organisatie en planning van Orona onnodig vergroot;
J. de (commerciële) reputatie van Orona geschaad door op 4 juni j1. niet direct beschikbaar te zijn voor het verhelpen van de opsluiting;
K. Orona schade toegebracht doordat Orona op 4 juni jl. voor de opsluiting tegen betaling de brandweer heeft moeten inschakelen;
L. op 27 mei jl. de instructie van zijn leidinggevende genegeerd om communicatie over beschikbaarheid voor storingen en opsluitingen telefonisch te berichten aan de leidinggevende (en dus niet per e-mail);
M. in zijn uitingen naar cliënte, de beantwoording van de vragen en uw berichten geen blijk gegeven de ernst hiervan te zien.
(…)
9. Cliënte is slechts bereid om dat ontslag op staande voet achterwege te laten indien uw cliënt instemt met een voor hem minder bezwarende wijze van beëindiging met wederzijds goedvinden.
(…)
10. Dit voorstel is geldig tot en met uiterlijk maandag 5 juli a.s.
11. Indien uw cliënt dit voorstel niet (tijdig) accepteert, dan wel na ondertekening alsnog een beroep doet op de bedenktermijn, verleent cliënte uw cliënt hierbij nu al voor dat geval ontslag op staande voet.
(…)”.
3.Het verzoek en het verweer
3.1.
De werknemer verzoekt – na aanvullend verzoek – vernietiging van het op 6 juli 2021 gegeven ontslag op staande voet en het op 10 augustus 2021 voorwaardelijk gegeven ontslag op staande voet. Subsidiair verzoekt de werknemer toekenning van de transitievergoeding en veroordeling van de werkgever in de proceskosten.
3.2.
Aan dit verzoek legt de werknemer – kort gezegd – ten grondslag dat niet is voldaan aan de voorwaarden van een rechtsgeldig ontslag op staande voet. De redenen die genoemd worden voor het ontslag zijn niet dringend van aard. De discrepantie in de tijdregistratie is het gevolg van de nieuwe tijdregistratie app waardoor de werknemer problemen had om de werkzaamheden real time bij te houden. De werknemer is niet gewaarschuwd voor het onjuist bijhouden van de registratie. Daarmee is niet voldaan aan het kenbaarheidsvereiste. Voorts heeft hij geen financieel voordeel gehad van de onjuiste registraties en was er geen sprake van opzet. Daarnaast heeft hij bezwaar gemaakt tegen de officiële waarschuwing van 2 februari 2021 en verzocht om de bedrijfsregels. Die heeft hij nimmer ontvangen. De in die brief aangekondigde evaluatie heeft evenmin plaatsgevonden.
3.3.
De werkgever verweert zich tegen het verzoek en stelt dat het verzoek moet worden afgewezen omdat het gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven.
4.Het zelfstandig (voorwaardelijk) tegenverzoek en het verweer
4.1.
De werkgever verzoekt de werknemer te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding van € 3.091,- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 6 april 2021. Indien de gegeven ontslagen op staande voet van 6 juli 2021 respectievelijk 10 augustus 2021 geen stand houden verzoekt de werkgever de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst zo spoedig mogelijk te ontbinden, met veroordeling van de werknemer in de kosten van de procedure, vermeerderd met de wettelijke rente na vijftien dagen na de uitspraak.
4.2.
De werkgever legt aan dit verzoek – kort gezegd – ten grondslag dat de werknemer op goede gronden is ontslagen en dat hij op grond van artikel 7:677 lid 2 BW Pro de gefixeerde schadevergoeding verschuldigd is, omdat hij een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen. De redenen voor het ontslag is dat de werknemer herhaaldelijk en reeds lange tijd zich schuldig heeft gemaakt aan financiële malversaties. Hij heeft stelselmatig in strijd met de waarheid werkuren genoteerd, terwijl hij geen werk bleek te verrichten en niet beschikbaar was voor werk of noodwerkzaamheden. Die werkuren zijn wel aan de werknemer uitbetaald. Uit aanvullend onderzoek zijn meer malversaties gebleken. Deze bevindingen zijn aan de werknemer voorgelegd, maar daarop heeft hij niet gereageerd. De werkgever heeft vervolgens de werknemer op 10 augustus 2021 nogmaals op staande voet ontslagen onder de voorwaarde dat het eerder gegeven ontslag op staande voet geen stand zou houden.
Het voorwaardelijk ontbindingsverzoek van de werkgever wordt gegrond op de e-grond, verwijtbaar handelen van de werknemer. Dit verwijtbaar handelen is dusdanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Omdat sprake is van verwijtbaar handelen ligt herplaatsing niet in de rede.
5.De beoordeling
5.1.
Gelet op de in artikel 7:686a lid 4 BW genoemde vervaltermijn hebben zowel de werknemer als de werkgever, hun verzoeken tijdig ingediend.
5.2.
Vooropgesteld wordt dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig kan opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer, tenzij sprake is van een opzegging op grond van artikel 7:677 lid 1 BW Pro. In dit artikel is bepaald dat ieder van de partijen bevoegd is de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 BW Pro, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij.
5.3.
Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW Pro worden als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 7:677 BW Pro beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van zodanige dringende redenen sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Wat betreft het leveren van bewijs heeft de Hoge Raad (bepaald dat op verzoekschriftprocedures als de onderhavige bewijsrecht conform het wetboek van burgerlijke rechtsvordering van toepassing is ECLI:NL:HR:2016:2998). De toepasselijkheid van de wettelijke bewijsregels brengt onder meer mee dat werkgever de aan het ontslag op staande voet ten grondslag liggende feiten en omstandigheden zal moeten stellen en, bij voldoende gemotiveerde betwisting door werknemer, zal moeten bewijzen. Het bewijzen gaat niet zo ver dat de feiten en omstandigheden onomstotelijk vast moeten komen te staan, maar dat ze wel voldoende aannemelijk gemaakt moeten worden (ECLI:NL:HR:2018:182).
5.4.
De werkgever heeft de gegevens uit het C-tracksysteem, de door de werknemer ingevulde urenlijsten en de gegevens uit O-link over de volgende perioden overgelegd, te weten weken 49 en 50 van 2020 en de weken 19, 20, 22 en 23 van 2021. Met de werkgever is de kantonrechter van oordeel dat hieruit blijkt dat de werknemer in deze onderzochte perioden structureel meer uren heeft geschreven dan feitelijk verricht. Tijdens de zitting heeft de werkgever een korte analyse opgesomd (punt 12 van de zittingsaantekeningen) met de werktijden en de geschreven uren. Daaruit volgt dat de werknemer op drieëntwintig van de dertig werkdagen (zes onderzochte weken) meer tijd, namelijk totaal 23,5 uur, heeft geschreven dan hij daadwerkelijk heeft gewerkt. Zo blijkt dat de werknemer in zijn urenregistratie noteert dat hij eerder begint en later eindigt dan volgens het C-tracksysteem van zijn auto. Voorts is niet weersproken dat de werknemer regelmatig langer pauzeert tijdens de lunch dan de overeengekomen dertig minuten. Dat de werknemer in die tijd bij zijn moeder langsgaat en mogelijk zorgtaken voor haar uitvoert doet daaraan niet af. Hij heeft dat niet voorafgaand bij de werkgever gemeld. Ook het tussentijds beëindigen van een werkopdracht gebeurt niet nauwkeurig. Onweersproken is gesteld dat het gevolg van deze onjuiste urenregistraties is dat de werknemer meer salaris (via min- en overuren) uitbetaald krijgt, maar ook dat klanten van de werkgever worden benadeeld omdat zij vaak worden gefactureerd op basis van de urenregistratie van de werknemer. Het verweer van de werknemer dat de O-link applicatie nog niet goed werkte, waardoor niet handmatig gecorrigeerd kon worden, en pas op 15 juni 2021 goed functioneel was treft geen doel. Die applicatie is immers pas in juni 2021 ingevoerd en eerst nog naast de handgeschreven urenregistratie, terwijl de onderzoeksresultaten zien op de periode dat de werknemer nog zelf de urenregistratie handmatig moest invoeren. Het verweer van de werknemer dat hij niet eerst is gewaarschuwd voor de onjuiste urenregistratie gaat niet op. Hoewel de werkgever daarvoor had kunnen kiezen, heeft hier te gelden dat de werknemer moeilijk bereikbaar was om een afspraak mee te maken. Bovendien mag van een werknemer verwacht worden dat hij het belang begrijpt van een correcte tijdregistratie. Tegen de bevindingen van de werkgever heeft de werknemer onvoldoende concreet inhoudelijk verweer gevoerd. Er wordt geen verklaring gegeven waarom een eerdere begintijd en een latere eindtijd wordt geregistreerd. Evenmin wordt uitgelegd waarom een pauze van anderhalf uur wordt genoten, behalve dan de mededeling dat hij regelmatig naar zijn moeder ging.
5.5.
Voorts heeft de werkgever als (mede)ontslaggrond gesteld dat de werknemer regelmatig niet beschikbaar was voor niet-planbare werkzaamheden (spoedopdrachten) zoals een liftopsluiting en dat er dan geen contact te krijgen was met de werknemer of dat hij doorverwees naar een collega. Hiervoor is hij eerder bij brief van 2 februari 2021 officieel gewaarschuwd. De werknemer heeft als verweer aangevoerd hij ook recht heeft op pauze en niet continu beschikbaar hoeft te zijn. De kantonrechter begrijpt dat de werknemer recht heeft op pauze en dat erkent de werkgever ook, maar de functie van de werknemer vergt ook enige flexibiliteit ingeval van noodsituaties. De werkgever kan in zo’n geval verlangen dat de werknemer in ieder geval de telefoon opneemt, ook tijdens een pauze die de werknemer zelf heeft ingepland, om vervolgens te kunnen overleggen of de pauze (later) wordt voortgezet. Op 4 juni 2021 heeft de werknemer de werkgever compleet genegeerd en pas na zijn pauze contact opgenomen, terwijl er daadwerkelijk een spoedsituatie gaande was, omdat er personen in een lift vastzaten. De werkgever heeft vervolgens de brandweer moeten inschakelen, hetgeen kosten met zich heeft gebracht. De werknemer is eerder op de slechte bereikbaarheid aangesproken en heeft daarvoor een officiële waarschuwing gekregen. Nu worden dezelfde verwijten gemaakt. Dat er, anders dan in de brief van 2 februari 2021 staat vermeld, geen evaluatie heeft plaatsgevonden doet daaraan niet af. De werkgever heeft onweersproken gesteld dat een evaluatie niet heeft kunnen plaatsvinden omdat de werknemer langdurig afwezig is geweest in verband met arbeidsongeschiktheid.
5.6.
Op grond van het voorgaande is met voldoende mate van zekerheid komen vast te staan dat de werknemer herhaaldelijk in strijd met de waarheid gewerkte uren heeft ingeboekt en (indirect) heeft laten uitbetalen en onvoldoende bereikbaar was om op calamiteiten ingezet te kunnen worden met als gevolg (reputatie)schade voor de werkgever. Gelet op het solistische werk van de functie [functie] en de mate van vrijheid die daarbij komt kijken moet de werkgever kunnen vertrouwen op de urenregistratie van de werknemer. Daarnaast is inherent aan de functie dat de werknemer in ieder geval telefonisch bereikbaar moet zijn voor calamiteiten, ook tijdens een eventuele pauze. De kantonrechter is daarom van oordeel dat het handelen van de werknemer in onderling verband beschouwt ernstig verwijtbaar is, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren en dat het gegeven ontslag op staande voet op 6 juli 2021 rechtsgeldig is gegeven. Dat betekent dat de verzoeken van de werknemer zullen worden afgewezen. Het subsidiaire verzoek om uitbetaling van de transitievergoeding wordt afgewezen op grond van artikel 7:673 lid 7 sub c BW Pro.
5.7.
Tegen het tegenverzoek van de werkgever om de werknemer te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding is geen verweer gevoerd. Die vordering zal daarom worden toegewezen, nu is vastgesteld dat de werknemer een reden heeft gegeven voor ontslag op staande voet. Dat heeft voorts tot gevolg dat aan de voorwaardelijk ingestelde tegenverzoek niet wordt toegekomen.
5.8.
De werknemer zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
6.De beslissing
De kantonrechter:
6.1.
wijst de verzoeken van de werknemer af;
6.2.
veroordeelt de werknemer om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de werkgever te voldoen een bedrag van € € 3.091,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 april 2021 tot de dag van algehele voldoening;
6.3.
veroordeelt de werknemer tot betaling van de proceskosten in beide procedure, die de kantonrechter aan de kant van de werkgever tot en met vandaag vaststelt op € 1.120,50, als het aan de gemachtigde toekomende salaris en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis moet zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
6.4.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
6.5.
wijst het door de werkgever meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. N.F.H. van Eijk, kantonrechter en op 2 mei 2022 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.