ECLI:NL:GHDHA:2023:337 - Gerechtshof Den Haag - Hoger beroep tegen ontslag op staande voet wegens onjuist...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Civiel recht

Team handel

Zaaknummer : 200.315.733/01

Zaaknummer rechtbank : 9432455 \ RP VERZ 21-50560

Beschikking van 14 maart 2023

in de zaak van

[verzoeker],

wonend in [woonplaats],

verzoeker hoger beroep,

advocaat: mr. S. Ramautar, kantoorhoudende in Den Haag,

tegen:

Orona the Netherlands B.V.,

gevestigd in Koudekerk aan den Rijn,

verweerster in hoger beroep,

advocaat: mr. M.C.G. van Essen, kantoorhoudende in Alphen aan den Rijn.

Het hof zal partijen hierna de [verzoeker] en Orona noemen.

1.De zaak in het kort

In deze zaak is de werknemer, een servicemonteur liften, op staande voet ontslagen omdat hij volgens de werkgever tijdens werkdagen onvoldoende bereikbaar was voor spoedklussen en omdat hij meer uren schreef dan hij daadwerkelijk werkte. De werknemer is van mening dat het ontslag op staande voet onterecht is gegeven en vordert een betaling van een billijke vergoeding.

2.Procesverloop in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

het verzoekschrift in hoger beroep, ingekomen op de griffie van het hof op 2 augustus 2022, waarmee [verzoeker] in hoger beroep is gekomen van de beschikking van de kantonrechter Den Haag van 2 mei 2022, met bijlagen;
het verweerschrift in hoger beroep van Orona, met bijlagen;
productie 39 die Orona ten behoeve van de mondelinge behandeling heeft overgelegd;
de conclusie wijziging van eis en aanvullende producties die [verzoeker] ten behoeve van de mondelinge behandeling heeft overgelegd.

2.2

Op 26 januari 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij aan het hof hebben overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt.

3.De feiten

3.1

De kantonrechter heeft in rov. 2.1 tot en met 2.7 een aantal feiten vastgesteld. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan.

3.2

Het gaat in deze zaak om het volgende:

i. [verzoeker], geboren op [geboortedag] 1980, is sinds 1 augustus 2018 in dienst bij Orona, laatstelijk in de functie van servicemonteur tegen een salaris van € 3.162,09 bruto per maand. [verzoeker] is (kort gezegd) belast met het onderhoud van liften, het oplossen van storingen en liftopsluitingen.

[verzoeker] rijdt in een auto van de zaak, die is uitgerust met een zogenoemd C-tracksysteem. Dit is een voertuigvolgsysteem waarbij te zien is hoe laat het voertuig op welke locatie is.

Sinds november 2019 werkt Orona met de ‘Orona-link’ (O-link). Dit is een applicatie waarmee werknemers moeten bijhouden wanneer hun werkdag begint en eindigt. Ook moeten zij door middel van deze applicatie bijhouden wanneer een bepaalde opdracht begint en wanneer de opdracht eindigt. O-link is met name bedoeld om juiste facturering aan de klant mogelijk te maken.

Verder dienden de werknemers tot 1 juni 2021 in een Excelsheet handmatig bij te houden welke werkzaamheden zij gedurende de dag verrichten. Deze Excelsheet vormde de basis voor de uitbetaling van het salaris. Vanaf 1 juni 2021 is de Excelsheet vervangen door een digitale urenlijst (Worksheetapplicatie) die is gekoppeld aan de data van O-link.

Op vrijdag 8 januari 2021 heeft [verzoeker] zich aan het eind van de dag ziek gemeld wegens pijnklachten aan zijn rechter hand. Hij is enige tijd arbeidsongeschikt geweest voor zijn eigen werk. Vanaf medio februari 2021 is hij zijn eigen werk weer gaan opbouwen, waarna hij enige tijd later zijn werk weer volledig heeft hervat.

Op 25 januari 2021 heeft [verzoeker] op kantoor van Orona een gesprek gehad over – kort gezegd – zijn bereikbaarheid.

[verzoeker] heeft op 2 februari 2021 een officiële waarschuwing ontvangen, waarin Orona een aantal situaties opsomt die zich in januari 2021 hebben voorgedaan en waarin [verzoeker] onvoldoende bereikbaar was, dan wel weigerde op kantoor te verschijnen. In deze brief staat verder:

“Na een moeizaam gesprek lijkt het erop dat u uw gedrag niet wil aanpassen. U stelt zich niet constructief op en stelt uw eigen regels op en u lijkt hier niet van af te willen wijken of zich te conformeren aan de afspraken voor de functie Servicemonteur bij Orona. U zegt niet te begrijpen waarom uw leidinggevende en Fieldmanager zo moeilijk doen. U geeft aan dat u zich niet altijd bereikbaar op kan stellen, “om welke reden dan ook”.

Dit zou betekenen dat u een vrijbrief heeft om wanneer het u uit komt niet te reageren op oproepen voor Storingen/opsluiten en nodige acties onder het mom van: ik heb even privé tijd, eten, handen wassen enz. Wij hebben nogmaals heel duidelijk gemaakt dat dit geen acceptabele instelling is en dat u uw gedrag zal moeten aanpassen.

Wij hebben u medegedeeld dat u een 1e officiële waarschuwing ontvang door meerdere malen onbereikbaar zijn (en dit dan ook te rechtvaardigen met onsamenhangende en onacceptabele argumenten) en het niet willen komen opdagen op het opgelegde gesprek op 8 januari en vervolgens geen afspraak te willen maken. (…)”

Op 27 mei 2021 [verzoeker] zijn werkgever een e-mail gestuurd waarin hij schrijft:

“Goedemiddag,

Ik heb zometeen een keuring en aansluitend een onderhoud op de programma. Is gepland in agenda als het goed is.

Kunnen de storingen opgepakt worden door een collega uit het team en verwijderd worden uit mijn systeem.

Hierbij wil ik ook opmerken dat willem zwijgerlaan bij [collega] hoort en niet automatisch naar mij verstuurd te horen.

Bij voorbaat Dank

Groet,

[verzoeker]”

Op 4 juni 2021 heeft Orona geprobeerd contact te krijgen met [verzoeker] omdat er sprake was van een noodsituatie in zijn werkgebied, te weten een opsluiting van liftgebruikers. [verzoeker] was op dat moment niet bereikbaar en heeft ongeveer een half uur later contact opgenomen met Orona.

[verzoeker] heeft zich op 17 juni 2021 opnieuw ziek gemeld.

Orona heeft [verzoeker] bij brief van 17 juni 2021 uitgenodigd voor een gesprek de volgende dag. De aanleiding voor deze uitnodiging waren de uitkomsten van een onderzoek dat Orona had gedaan naar de werkzaamheden, de werktijden en uren van [verzoeker]. In deze brief schrijft Orona:

“1. Aanleiding van ons onderzoek is jouw aanhoudende beperkte beschikbaarheid gedurende de werkdagen. Onderdeel van jouw werkzaamheden en taken is namelijk om naast de planbare onderhoudswerkzaamheden ook beschikbaar te zijn voor het oplossen van acute storingen of opsluitingen. Omdat je daarvoor niet of te weinig beschikbaar bent, heb je op 2 februari jl. een officiële waarschuwing gekregen. Die verwijst naar een reeks van momenten waarop je niet (voldoende) beschikbaar en bereikbaar was.

2. Helaas heeft dit niet tot aanpassing van jouw gedrag en werkwijze geleid.

3. Zo heb je op 27 mei jl. aan jouw leidinggevende [leidinggevende] een e-mail gestuurd over jouw beschikbaarheid. Daaruit volgt dat je die dag niet beschikbaar was voor het verhelpen van storingen (vanwege een keuring en aansluitend onderhoud). Je vraagt om die storingen door collega’s te laten oppakken. Ook geef je aan dat storingen uit andere wijken niet bij jou terecht moeten komen.

4.Niet alleen is deze wijze van per e-mail rapporteren over beschikbaarheid in strijd met de instructie van [leidinggevende] om dit rechtstreeks telefonisch aan hem of de desk te doen.

5. Wij hebben die dag bovendien het adres bezocht waarop de door jou vermelde keuring en onderhoud die dag moest plaatsvinden (…). Daar is het volgende geconstateerd waarbij ook de beschikbare gegeven van C-track zijn meegenomen:

a. 13.57 uur: aankomst op deze locatie;

b. vanaf 15.00 uur t/m 15.33 uur : je staat (alleen) buiten;

c. vanaf 15.34 uur tot 16.15 uur: je zit in de (stilstaande) auto;

d. 16.15 uur: vertrek.

6. Uit ons contact met NIVL is gebleken dat de keuring die dag vervroegd had plaatsgevonden, namelijk rond 14.00 uur. Direct daarna heb jij het geplande onderhoud verricht en voor de keuring en het onderhoud totaal in O-link geschreven:

a. Keuring: 13.42 uur tot 15.07 uur;

b. Onderhoud: 15.10 uur tot 16.16 uur.

7. Concreet betekent dit dat jij die dag de tijd vanaf 15.00 uur tot 16.15 uur ten onrechte en onjuist hebt geboekt als onderhoud. Je hebt die tijd geen onderhoud verricht en deze tijd als ‘vrije’ tijd niet gewerkt, voor jezelf gebruikt en ook niet gebruikt om alsnog beschikbaarheid te melden voor eventuele storingen e.d.

8. Daar komt bij dat jij op 4 juni jl. om 13.01 uur door Orona bent gebeld en geappt met als doel om per direct beschikbaar te zijn voor het verhelpen van een noodsituatie (opsluiting van liftgebruikers (…)) Je was niet bereikbaar en ook niet beschikbaar terwijl uit het bedrijfsrecherche-onderzoek Secure Advance (…) volgt dat jij op dat moment een bezoek bracht aan fastfoodrestaurant KFC en dus wel bereikbaar en beschikbaar had kunnen en moeten zijn. Pas om 13.27 uur reageer jij per app met de vraag: ‘Waar?’. Dat was te laat. Intussen was Orona genoodzaakt om de brandweer in te schakelen dat heeft geleid tot verdere vertraging, gezondheidsrisico’s voor de liftgebruikers, reputatieschade voor Orona en extra kosten voor de inzet van de brandweer (ad € 800,-).

9. We hebben vervolgens willen beoordelen of we te maken hebben met een incident of dat er meer onregelmatigheden zijn. Daarom hebben we voor de werkdagen in deze maand juni 2021 in kaart gebracht wat jij hebt opgegeven aan door jou verrichte werkzaamheden, de duur daarvan en gemaakte uren (urenlijst). Deze informatie hebben we naast de gegevens uit C-track gelegd. Hoewel ons onderzoek nog niet is afgerond (we onderzoeken ook andere perioden), willen we – zoals hiervoor aangegeven – gelet op de ernst hiervan jou wel nu al confronteren met onze bevindingen die wij vandaag hebben verzameld. We houden ons het recht voor om ons onderzoek aan te vullen. (…)”

Als bijlage bij deze brief zaten de uitkomsten van het onderzoek. Verder heeft Orona bij de brief een aantal vragen gevoegd over de urenregistratie in de periode 2 juni 2021 tot en met 10 juni 2021. Zij heeft aangekondigd dat zij van [verzoeker] een reactie verwachtte tijdens het gesprek dat op 18 juni 2021 (de volgende dag) zou plaatsvinden. [verzoeker] is niet op dat gesprek verschenen.

Bij brief van 18 juni 2021 heeft Orona [verzoeker] wederom uitgenodigd voor een gesprek, dit keer op 21 juni 2021. Deze brief is diezelfde dag ook door een deurwaarder aan [verzoeker] bezorgd. De gemachtigde van [verzoeker] heeft vervolgens laten weten dat [verzoeker] niet op het gesprek zou verschijnen omdat hij ziek was.

Op 24 juni 2021 is [verzoeker] op consult geweest bij de bedrijfsarts, waarbij deze constateerde dat de belastbaarheid van [verzoeker] voor het eigen werk is verminderd als direct gevolg van ziekte en/of gebrek en dat hij op dat moment beperkt belastbaar was. De bedrijfsarts is van oordeel dat de reden voor het verzuim deels medisch en deels werk gerelateerd is en dat de verwachte duur van het verzuim meerdere weken tot enige maanden is. De bedrijfsarts schrijft verder:

“Een deel van de medische klachten wordt veroorzaakt door werkgerelateerde factoren. Werknemer en werkgever lijken het niet eens te zijn over een aantal thema’s. Het is m.i. van essentieel belang dat deze zo spoedig mogelijk opgelost en uitgepraat worden. Medisch gezien is werknemer hiertoe voldoende in staat.”

Bij e-mail van 28 juni 2021 (om 10.24 uur) is [verzoeker] opnieuw uitgenodigd voor een gesprek diezelfde middag om 15.00 uur. [verzoeker] is niet op deze uitnodiging ingegaan. Wel heeft hij de antwoorden op de vragen die hij bij de uitnodiging voor het gesprek van 17 juni 2021 had ontvangen, toegezonden.

Bij brief van 29 juni 2021 heeft Orona voorgesteld om de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen. Wanneer [verzoeker] niet met dit voorstel zou instemmen, zou op 5 juli 2021 ontslag op staande voet plaatsvinden. In de brief staat onder meer:

“Wat cliënte betreft vormen de volgende feiten en omstandigheden met betrekking tot de hiervoor weergegeven en eveneens eerder beschreven voorvallen ieder voor zich en/of in onderlinge samenhang bezien – ook na afweging van de belangen van uw client – één of meer dringende redenen die een ontslag op staande voet rechtvaardigen. Uw cliënt heeft:

A. in strijd met de waarheid werkzaamheden geschreven (zoals volgt uit bijlage 1);

B. dit herhaaldelijk gedaan;

C. de daarmee ‘gewonnen’ tijd gebruikt als vrije tijd voor zichzelf en daarvoor dus ten onrechte loon ontvangen;

D. hierdoor misbruik gemaakt van het vertrouwen dat cliënte moet hebben in een medewerker die in de buitendienst werkzaam is;

E. klanten laten betalen voor uren die niet zijn gemaakt (voorzover de kosten van de betreffende werkzaamheden niet zijn verdisconteerd in een algemeen tarief voor de betreffende klant);

F. geen/onvoldoende gehoor gegeven aan de inhoud van de officiële waarschuwing van 2 februari jl.: om zich beschikbaar te houden voor niet-planbare werkzaamheden als storingen (zoals op 4 juni jl.)’

G. de op 4 juni jl. opgesloten liftgebruikers onnodig blootgesteld aan gezondheids- en veiligheidsrisico’s;

H. door niet of te weinig beschikbaar te zijn de (werk)druk bij collega’s vergroot;

I. door niet of te weinig beschikbaar te zijn de druk op de organisatie en planning van Orona onnodig vergroot;

J. de (commerciële) reputatie van Orona geschaad door op 4 juni jl. niet direct beschikbaar te zijn voor het verhelpen van de opsluiting;

K. Orona schade toegebracht doordat Orona op 4 juni jl. voor de opsluiting tegen betaling de brandweer heeft moeten inschakelen;

L. op 27 mei jl. de instructie van zijn leidinggevende genegeerd om communicatie over beschikbaarheid voor storingen en opsluitingen telefonisch te berichten aan de leidinggevende (en dus niet per e-mail);

M. in zijn uitingen naar cliënte, de beantwoording van de vragen en uw berichten geen blijk gegeven de ernst hiervan te zien.

(…)

Cliënte is slechts bereid om dat ontslag op staande voet achterwege te laten indien uw cliënt instemt met een voor hem minder bezwarende wijze van beëindiging met wederzijds goedvinden.”

Omdat [verzoeker] niet met dit voorstel instemde, heeft Orona hem op 6 juli 2021 op staande voet ontslagen.

[verzoeker] is op 10 augustus 2021 voor de tweede keer (voorwaardelijk) op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief is vermeld dat Orona aanvullend onderzoek heeft gedaan en dat daaruit is gebleken dat zich ook in de weken 19 en 20 van 2021 en de weken 49 en 50 van 2020 onregelmatigheden hebben voorgedaan. Deze onregelmatigheden bevestigen de eerder door Orona getrokken conclusie dat [verzoeker] in strijd met de waarheid uren heeft geschreven.

Per 1 augustus 2022 heeft [verzoeker] een nieuwe baan als liftmonteur tegen een salaris dat vrijwel overeenkomt met het salaris dat hij bij Orona verdiende.

4.De procedure bij de kantonrechter

4.1

[verzoeker] heeft de kantonrechter verzocht het ontslag op staande voet te vernietigen. Subsidiair heeft hij verzocht om een transitievergoeding toe te kennen.

4.2

Orona heeft het verzoek van [verzoeker] betwist. Zij heeft bij zelfstandig verzoek verzocht om [verzoeker] te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding ten bedrage van € 3.091,-. Verder heeft Orona een voorwaardelijk zelfstandig verzoek ingediend voor het geval het ontslag op staande voet geen stand zou houden. Voor dat geval verzoekt Orona de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden.

4.3

[verzoeker] heeft de verzoeken van Orona weersproken.

4.4

De kantonrechter heeft de verzoeken van [verzoeker] afgewezen. [verzoeker] is veroordeeld tot betaling aan Orona van een bedrag van € 3.091,- aan gefixeerde schadevergoeding. Verder is hij veroordeeld in de kosten van de procedure.

5.Het verzoek in hoger beroep

5.1

In zijn beroepschrift heeft [verzoeker] het hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen. Primair heeft hij herstel van de arbeidsovereenkomst verzocht, dan wel de toekenning van een billijke vergoeding ten laste van Orona. Subsidiair heeft [verzoeker] verzocht om Orona te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding en terugbetaling van het door hem aan Orona betaalde bedrag aan gefixeerde schadevergoeding.

5.2

In zijn ‘conclusie wijziging eis en aanvullende producties’ heeft [verzoeker] zijn primaire verzoek gewijzigd. Hij verzoekt het hof om toekenning van een billijke vergoeding van € 81.694,31. Het verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst heeft [verzoeker] ingetrokken omdat hij inmiddels een nieuwe, vaste dienstbetrekking heeft gevonden (zie hiervoor onder 3.2 (xviii). Daarnaast heeft [verzoeker] te kennen gegeven dat hij geen aanspraak meer maakt op een transitievergoeding.

5.3

Orona heeft de verzoeken van [verzoeker] bestreden en heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking. Ter zake van de wijziging van het verzoek heeft Orona aangevoerd dat het in strijd met de twee-conclusieregel is dat [verzoeker] in zijn gewijzigde verzoek de omvang van de billijke vergoeding heeft genoemd, terwijl hij dat in zijn beroepschrift nog niet had gedaan. Orona verzoekt het hof om op dat punt voorbij te gaan aan [verzoeker] wijziging van het verzoek.

5.4

Het hof verwerpt het bezwaar van Orona. De omstreden wijziging van het verzoek behelst niet meer dan dat [verzoeker] nader heeft geconcretiseerd wat volgens hem de hoogte van de billijke vergoeding zou moeten zijn. Orona heeft tijdens de mondelinge behandeling voldoende gelegenheid gehad om in te gaan op de omstandigheden die [verzoeker] heeft aangevoerd ter onderbouwing van zijn verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding van € 81.694,31. In haar zittingsaantekeningen is Orona uitvoerig op dit punt ingegaan. Orona is dus niet in haar belangen geschaad doordat [verzoeker] niet reeds in zijn beroepschrift, maar pas op een later moment een concreet bedrag aan billijke vergoeding heeft genoemd en daarvoor een onderbouwing heeft gegeven.

6.De beoordeling van het hoger beroep

6.1

Met grief IX stelt [verzoeker] aan de orde dat er sprake is van een opzegverbod wegens ziekte. De grief faalt. Hoewel [verzoeker] zich op 17 juni 2021 had ziek gemeld, staat de ziekte in dit geval niet in de weg aan het door Orona gegeven ontslag op staande voet, omdat de ontslaggrond geen verband houdt met de ziekte van [verzoeker].

6.2

Met de grieven I tot en met VIII bestrijdt [verzoeker] de conclusie van de kantonrechter dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijk behandeling.

6.3

Orona heeft in de ontslagbrief twaalf gronden (genummerd A tot en met M) genoemd die volgens haar het ontslag op staande voet rechtvaardigen (zie hiervoor onder 3.2 (xv)). Die gronden laten zich als volgt rubriceren:

[verzoeker] heeft herhaaldelijk in strijd met de waarheid werkzaamheden geschreven waardoor hij het vertrouwen van Orona heeft beschaamd. Dit had tot gevolg dat hij ten onrechte loon heeft ontvangen over tijdvakken waarin hij niet werkte en dat klanten hebben moeten betalen voor uren die niet zijn gemaakt.

[verzoeker] heeft op 27 mei 2021 de instructie van zijn leidinggevende genegeerd om communicatie over beschikbaarheid voor storingen en opsluitingen telefonisch – en dus niet via e-mail – te berichten aan zijn leidinggevende. [verzoeker] heeft geen blijk gegeven de ernst van de situatie in te zien en heeft door zijn gebrekkige beschikbaarheid de werkdruk bij collega’s en bij de organisatie vergroot.

[verzoeker] is op 2 februari 2021 gewaarschuwd dat hij zich beschikbaar moest houden voor niet planbare klussen (waaronder opsluitingen) omdat deze klussen anders door zijn collega’s moesten worden uitgevoerd. Niettemin heeft hij op 4 juni 2021 ten onrechte niet direct gehoor gegeven aan een spoedoproep, waardoor opgesloten liftgebruikers zijn blootgesteld aan veiligheidsrisico’s. De reputatie van Orona is hierdoor geschaad. Bovendien moest de brandweer worden ingeschakeld om de opsluiting te verhelpen, wat extra kosten voor Orona meebracht.

Het schrijven van te veel uren

6.4

Orona heeft over het schrijven van te veel uren het volgende aangevoerd. Naar aanleiding van het incident op 27 mei 2021 heeft Orona onderzoek gedaan. Zij heeft de geregistreerde activiteiten in O-link vergeleken met de door [verzoeker] handmatig ingevulde urenlijsten en de C-trackgegevens van zijn auto. Dat onderzoek was op 16 juni 2021 gereed. Er bleek volgens Orona sprake te zijn van een patroon van onregelmatigheden. Samengevat weergegeven, komen de bevindingen op het volgende neer:

[verzoeker] pauzeerde in de onderzoeksperiode regelmatig bij zijn moeder. Daarvoor moest hij vaak omrijden. Zijn lunchpauze duurde daardoor vaak veel langer dan de voorgeschreven dertig minuten.

[verzoeker] noteerde op zijn urenlijst geregeld dat hij om 7:45 uur van huis vertrok, terwijl uit de C-trackgegevens bleek dat hij pas om 8:00 uur wegreed. Medewerkers in de buitendienst moeten om 8.00 uur op hun eerste klus aanwezig zijn.

De werkdag van [verzoeker] eindigde om 16:30 uur, maar hij is geregeld al eerder gestopt, soms zelfs bijna 45 minuten eerder. Dit heeft Orona vastgesteld door de C-trackgegevens naast de urenlijsten te leggen.

[verzoeker] schrijft op de urenlijsten voor klussen bij klanten meer uren dan hij – op basis van de C-trackgegevens – daadwerkelijk op een locatie aanwezig is geweest. Er is soms een discrepantie van anderhalf uur.

De door [verzoeker] ingevulde urenlijsten sluiten niet aan op de gegevens van O-link en C-track.

6.5

[verzoeker] heeft gesteld dat de O-link, het C-tracksysteem en de Worksheetapplicatie niet naar behoren werkten.

6.6

Het hof overweegt hierover als volgt. Met behulp van het C-tracksysteem kon Orona vaststellen waar de bedrijfsauto van [verzoeker] zich bevond. [verzoeker] heeft onvoldoende toegelicht waarom hij van mening is dat dat systeem niet goed werkte. Via het O-link systeem kon [verzoeker] invoeren wanneer zijn werkdag begon en wanneer deze eindigde. Daarnaast kon hij invoeren wanneer hij met een klus begon en wanneer deze eindigde. Volgens Orona is O-link vooral bedoeld voor de facturatie aan de klant, voor zover de klant niet beschikt over een onderhoudsabonnement of sprake was van werkzaamheden die niet door dat onderhoudsabonnement werden gedekt. Naar het hof begrijpt, hoefde [verzoeker] voor het overige vrijwel niets in O-link in te voeren. Wat of waarom O-link niet zou functioneren, heeft [verzoeker] onvoldoende toegelicht.

6.7

Wanneer de data uit C-track en O-link naast elkaar worden gelegd, ligt het voor de hand dat de gegevens ongeveer met elkaar overeenstemmen. Dat wil zeggen dat het voor de hand ligt dat wanneer C-track registreert dat de auto van [verzoeker] arriveerde op de locatie waar werkzaamheden moesten worden verricht, doorgaans kort daarna in O-link werd ingevoerd dat [verzoeker] met een klus begon. Wanneer in O-link werd geregistreerd dat de klus was afgerond, zou uit C-track moeten volgen dat de auto van [verzoeker] doorgaans kort daarna weer van de locatie vertrok. Uit de toelichting van Orona begrijpt het hof dat het een enkele keer voorkwam dat er discrepanties zaten tussen de data uit C-track en O-link, maar dat daar niet het grootste probleem lag.

6.8

Dit ligt anders met de tijdsregistratie die [verzoeker] daarnaast bijhield. Deze tijdsregistratie moest [verzoeker] tot begin juni 2021 handmatig bijhouden in Excel. Na die datum diende hij de registratie (ook) bij te houden in de Worksheetapplicatie. Gedurende een overgangsperiode werd de nieuwe applicatie naast de handmatige Excellijsten bijgehouden. De door [verzoeker] bijgehouden tijdregistratie strookt niet met de gegevens in C-track en O-link. Orona heeft aangevoerd dat [verzoeker] daarvoor een onvoldoende verklaring heeft gegeven. Orona heeft in juni 2021diverse situaties aan [verzoeker] voorgelegd en heeft hem gevraagd om een reactie. Bijvoorbeeld:

Op 2 juni 2021 heeft [verzoeker] in O-link één uur geschreven voor een klant, maar in de Excel-registratie 1,5 uur.
Volgens C-track is [verzoeker] op 2 juni 2021 1:46 uur (inclusief reistijd) op de Frans Halsstraat geweest, terwijl dit niet is terug te vinden in de tijdschrijflijst.
Volgens C-track is [verzoeker] op 2 juni 2021 om 16:20 uur thuis gearriveerd, terwijl op de tijdschrijflijst is vermeld dat hij om 17:00 uur arriveerde.
Op 3, 7 en 9 juni 2021 heeft [verzoeker] genoteerd dat hij om ongeveer 7:45 uur van huis vertrok, terwijl hij in werkelijkheid pas rond 8 uur is vertrokken. De afspraak binnen Orona is dat een werknemer om 8:00 uur op de eerste klus begint.
Op 3 juni 2021 is [verzoeker] volgens C-track om 12:20 uur van een klus vertrokken en naar de Frans Halsstraat gereden, waar hij 23 minuten heeft verbleven waarna hij 49 minuten later op zijn volgende klus is gearriveerd. De actie van 1 uur en 36 minuten komt niet voor op de tijdschrijflijst.
In de avond van 3 juni 2021 had [verzoeker] storingsdienst. Hij heeft in de tijdschrijflijst 3:30 overuren geschreven, terwijl uit C-track volgt dat hij om 20:15 uur vertrok en om 22:52 uur weer thuis was, dat wil zeggen dat hij in totaal 2:37 uur heeft gewerkt.
[verzoeker] arriveerde op 7 juni 2021 om 12:40 uur bij een storing. Volgens O-link is er 2:41 uur besteed aan het oplossen van de storing; volgens C-track was [verzoeker] 2:22 uur op locatie aanwezig. In de tijdschrijflijst schrijft [verzoeker] 4 uur.
Op 8 juni 2021 heeft [verzoeker] 1:34 uur (namelijk tussen 11.54 uur en 13.:10 uur) niet verantwoord in de tijdschrijflijst.
Op 8 juni 2021 was [verzoeker] volgens O-link om 13:04 uur klaar met een storing waarna hij volgens C-track naar de Frans Halsstraat is gereden, waar hij bijna een uur is gebleven. Vervolgens is [verzoeker] in 13 minuten naar de volgende onderhoudsklus gereden, waar hij om 15:47 uur is vertrokken. [verzoeker] heeft reis en verblijf op de Frans Halsstraat niet in de urenregistratie verantwoord. Zijn werkdag eindigde 43 minuten eerder dan zou moeten (namelijk om 16:30 uur).
[verzoeker] had op 8 juni 2021 storingsdienst. Hij schrijft in de tijdregistratie 5:15 uur, terwijl hij om 18:53 uur van huis vertrekt en om 21:11 uur weer terugkeert. Dat wil zeggen dat hij 2:18 uur heeft gewerkt.

6.9

[verzoeker] heeft op de door Orona gegeven voorbeelden gereageerd. Naast zij stelling dat het disfunctioneren van C-track, O-link en de Worksheetapplicatie (die hiervoor onder rov 6.6 al besproken), heeft hij aangevoerd dat de discrepanties te maken kunnen hebben met vermoeidheid waardoor hij zich heeft vergist. Ook is hij van mening dat bepaalde activiteiten niet (gemakkelijk) op in de tijdregistratielijst verwerkt konden worden. Verder heeft hij toegelicht dat hij weliswaar ’s ochtends om 7.45 uur de deur uitgaat, maar dat het geregeld voorkomt dat hij wordt gebeld door klanten of een collega voordat hij wegrijdt. Wat betreft de bezoeken aan de Frans Halsstraat (waar zijn moeder woont) heeft hij – kort gezegd – te kennen gegeven dat hij daar pauzeerde. Volgens [verzoeker] heeft hij recht op een half uur pauze.

6.1

Naar het oordeel van het hof overtuigt het verweer van [verzoeker] niet. Hoewel goed denkbaar is dat sommige discrepanties berusten op een misverstand of een vergissing, kan dat redelijkerwijs niet van alle voorbeelden gezegd worden. Zo heeft [verzoeker] een onvoldoende verklaring gegeven waarom het in het kader van zijn werkzaamheden verantwoord was dat hij soms midden op de dag een uur tot anderhalf uur besteedde aan het lunchen bij zijn moeder op de Frans Halsstraat, waarbij hij flink moest omrijden van de ene klus naar de andere. Ook valt op dat [verzoeker] aanzienlijk meer tijd noteert voor de storingsdiensten in de avond van 3 en 8 juni dan hij in werkelijkheid daaraan heeft besteed. Daarvoor heeft hij evenmin een afdoende verklaring gegeven.

6.11

Het komt erop neer dat [verzoeker] een verwijt kan worden gemaakt dat hij ernstig nalatig was met het bijhouden van zijn tijdsregistratie. Orona heeft terecht aangevoerd dat hij daarmee het vertrouwen van Orona heeft beschaamd. Daarbij acht het hof van belang dat een medewerker in de buitendienst, zoals [verzoeker], een grote mate van zelfstandigheid heeft waardoor het voor een werkgever van belang is dat hij kan vertrouwen op de door de werknemer afgelegde verantwoording van zijn activiteiten en gemaakte uren. Als blijkt dat een werknemer hierin nalatig is, wordt het de werkgever moeilijk gemaakt om nog langer vertrouwen te stellen in de werknemer.

De beschikbaarheid van [verzoeker] op 27 mei 2021

6.12

[verzoeker] heeft bij e-mail van 27 mei 2021 aan Orona medegedeeld die dag een keuring en een onderhoud te hebben. Hij heeft gevraagd of eventuele storingen door een collega zouden kunnen worden opgepakt. Orona heeft vervolgens het adres bezocht waar de door [verzoeker] genoemde keuring en onderhoud moesten plaatsvinden. In de brief van 17 juni 2021 (zie hiervoor onder 3.2 (ix)) heeft Orona hem voorgehouden dat uit observatiegegevens volgt dat hij op 27 mei 2021 veel minder tijd heeft besteed aan de keuring en het onderhoud dan hij aan Orona heeft voorgespiegeld. [verzoeker] heeft in O-link een keuring geboekt van 13:42 tot 15:07 uur en onderhoud van 15:10 tot 16:16 uur. Volgens Orona heeft [verzoeker] echter tussen 15:00 uur en 16:15 uur niet gewerkt. Hij stond buiten of zat in zijn stilstaande auto. In de brief van 17 juni 2021 heeft Orona hem verweten dat hij zich in de middag van 27 mei ten onrechte niet beschikbaar heeft gehouden voor storingen.

6.13

[verzoeker] heeft de door Orona geschetste gang van zaken op 27 mei 2021 niet (gemotiveerd) weersproken. Wel stelt hij dat hij in de e-mail van 27 mei 2021 enkel heeft gevraagd of storingen door een collega zouden kunnen worden opgepakt en dat Orona ten onrechte suggereert dat hij een dwingende toon heeft aangeslagen. Dit verweer gaat echter voorbij aan de kern van het verwijt van Orona.

6.14

Naar het oordeel van het hof is het verwijt van Orona terecht. [verzoeker] heeft in zijn e-mail ten onrechte voorgespiegeld dat hij de hele middag bezig zou zijn met een keuring en onderhoud en dat hij niet in de gelegenheid zou zijn om storingen te verhelpen. Daarmee heeft hij de werkdruk bij collega’s opgevoerd, terwijl hij zelf in feite betaalde vrije tijd had.

Liftopsluiting op 4 juni 2021

6.15

Tussen partijen staat vast dat Orona op 4 juni 2021 om 13:01 uur [verzoeker] heeft gebeld en geappt omdat er sprake was van een opsluiting van liftgebruikers. [verzoeker] was op dat moment niet bereikbaar. Hij reageerde om 13:27 uur, maar Orona had toen al de brandweer ingeschakeld om de situatie op te lossen. Orona had [verzoeker] die dag laten observeren door een medewerker van een bedrijfsrecherchebureau. Uit deze observaties volgt dat [verzoeker] om 12:44 uur bij een KFC Drive arriveerde en om 13:28 uur weer vertrok.

6.16

Naar het oordeel van het hof is het verwijt van Orona dat [verzoeker] op 4 juni 2021 bijna een half uur niet bereikbaar was, terecht. [verzoeker] had weliswaar lunchpauze, maar de aard van het werk brengt mee dat hij ook gedurende zijn lunchpauze beschikbaar moet zijn voor een spoedklus als een liftopsluiting. Van hem kan daarom worden verlangd dat hij de telefoon beantwoordt tijdens zijn lunchpauze, omdat een liftopsluiting naar haar aard een gebeurtenis is waarbij snel moet worden gereageerd. Hij kan zijn pauze dan op een ander moment voortzetten. Omdat [verzoeker] om 13:01 uur niet opnam en pas bijna een half uur later reageerde, heeft Orona zich genoodzaakt gezien de brandweer in te schakelen, wat kosten met zich heeft meegebracht.

6.17

Het hof merkt in dit verband nog op dat Orona [verzoeker] bij brief van 2 februari 2021 uitdrukkelijk had gewaarschuwd dat hij bereikbaar moest zijn voor eventuele spoedklussen. [verzoeker] was dus gewaarschuwd, maar heeft niettemin nagelaten snel te reageren op de oproep van Orona.

Is het ontslag op staande voet gerechtvaardigd?

6.18

Hiervoor heeft het hof geoordeeld dat [verzoeker] verwijtbaar heeft gehandeld en dat hij door zijn handelwijze het vertrouwen van zijn werkgever ernstig heeft beschaamd. Op grond van al hetgeen Orona heeft aangevoerd is het aannemelijk dat wanneer Orona in juli 2021 had verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst, dit verzoek zou zijn toegewezen. Daarmee is echter nog niet gegeven dat het ontslag op staande voet gerechtvaardigd is. Voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet gelden de volgende eisen: i) een dringende reden, ii) onverwijlde opzegging en iii) gelijktijdige mededeling van de reden. Tussen partijen is niet in geschil dat aan de voorwaarden ii) en iii) is voldaan. Wel heeft [verzoeker] betwist dat sprake is van een dringende reden (voorwaarde i).

6.19

De (subjectief) vereiste dringendheid houdt onder meer in dat van een werkgever in redelijkheid niet kan worden verlangd dat hij het dienstverband beëindigt met inachtneming van een opzegtermijn. Orona heeft onvoldoende toegelicht waarom van een dergelijke situatie sprake is en waarom van haar niet gevergd kon worden dat zij de arbeidsovereenkomst op reguliere wijze zou beëindigen. Dit had wel van Orona verlangd kunnen worden omdat een ontslag op staande voet voor een werknemer een zeer ingrijpende maatregel is, waarmee hij van de een op de andere dag zonder inkomsten komt te zitten. Een toelichting van Orona was in dit geval te meer op zijn plaats omdat de reden voor Orona kennelijk niet zo dringend was dat zij terstond tot ontslag is overgegaan: zij heeft [verzoeker] immers eerst een termijn van een week gegund om vrijwillig in te stemmen met een andere wijze van beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

6.2

Verder moet de rechter volgens vaste jurisprudentie bij de beoordeling van de (objectieve) dringendheid van het ontslag de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang in aanmerking nemen. Hij moet hierbij de aard en de ernst van de dringende reden afwegen tegen de door de werknemer aangevoerde persoonlijke omstandigheden. In dat kader overweegt het hof het volgende. Vast is komen te staan dat [verzoeker] zich in onvoldoende mate beschikbaar heeft gehouden voor storingen en spoedklussen waardoor de druk op andere werknemers om deze taken voor hun rekening te nemen, is toegenomen. Dit wordt geïllustreerd door de gebeurtenissen op 27 mei 2021 en 4 juni 2021, die hiervoor zijn besproken. Verder is het denkbaar dat [verzoeker] – zoals door Orona ter zitting toegelicht – als gevolg van het onzorgvuldig tijdschrijven te weinig uren heeft gewerkt en/of zich niet beschikbaar gehouden voor kleinere, niet-spoedeisende opdrachten (zoals het repareren van een knopje). Dat [verzoeker] als gevolg van het onjuiste tijdschrijven te veel loon heeft ontvangen, is echter niet komen vast te staan. [verzoeker] had een vast maandloon en gesteld noch gebleken is dat hij ten onrechte overuren heeft geschreven. De stelling van Orona dat zij als gevolg van de onjuiste urenregistratie te veel heeft gefactureerd aan klanten, heeft zij evenmin concreet onderbouwd. Daarbij betrekt het hof dat veel klanten een onderhoudscontract hadden (en dus niet voor een individuele klus hoefden te betalen). Daarbij komt dat moet worden aangenomen dat er geen klachten waren over de kwaliteit van het werk dat [verzoeker] verrichtte. Verder heeft Orona toegelicht dat voor het overige O-link de basis vormde voor de facturering aan de klant en dat uit de overgelegde gegevens niet blijkt dat de registratie in O-link in relevante mate afweek van de werkelijkheid. Dat [verzoeker] de klanten (in relevante mate) gedupeerd heeft, is dus niet komen vast te staan. Iets soortgelijks geldt voor de gebeurtenissen op 4 juni 2021. Vaststaat dat [verzoeker] ten onrechte – en zonder goed excuus – niet tijdig gehoor heeft gegeven aan een spoedoproep, waardoor opgesloten liftgebruikers moesten worden bevrijd door de brandweer. Dat de liftgebruikers daardoor veiligheidsrisico’s hebben gelopen en dat de reputatie van Orona is hierdoor geschaad, heeft Orona niet voldoende concreet onderbouwd.

6.21

Dit een en ander betekent dat het aan het ontslag ten grondslag gelegde feitencomplex (genoemd onder A tot en met M van de ontslagbrief) niet geheel is komen vast te staan. Het onjuiste tijdschrijven, het geen gehoor geven aan een spoedoproep, noch het negeren van de instructie met betrekking tot communicatie over beschikbaarheid voor storingen, kan op zichzelf of in combinatie niet worden aangemerkt als een dringende reden. Dit wordt niet anders door de omstandigheid dat [verzoeker] geen blijk heeft gegeven de ernst van de situatie in te zien. Bij dit alles geldt dat Orona zich voorafgaande aan het ontslag niet op de hoogte heeft gesteld van de persoonlijke omstandigheden van [verzoeker]. Zij was ook niet bekend met het feit dat hij mantelzorger was voor zijn vader en zijn moeder, althans heeft dit niet kenbaar meegewogen.

6.22

De slotsom is dat van een geldige dringende reden niet is gebleken, zodat het ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven.

Billijke vergoeding

6.23

[verzoeker] verzoekt niet langer om herstel van de arbeidsovereenkomst. Hij maakt wel aanspraak op een billijke vergoeding ex art. 7:683 lid 3 BW Pro. Nu sprake is van een onterecht gegeven ontslag op staande voet, heeft [verzoeker] in beginsel recht op een billijke vergoeding. Hij heeft aangevoerd dat het hof bij het vaststellen van de billijke vergoeding zou moeten uitgaan van een bedrag ter grootte van twee bruto jaarsalarissen. Hij gaat ervan uit dat de arbeidsrelatie probleemloos zou zijn voortgezet als Orona met hem in gesprek zou zijn gegaan over de problemen die zij had gesignaleerd ter zake van de tijdsregistratie.

6.24

In HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle) heeft de Hoge Raad een aantal uitgangspunten geformuleerd op basis waarvan de hoogte van de billijke vergoeding kan worden vastgesteld. Voor zover hier relevant gaat het om het volgende. Bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding moet rekening worden gehouden met de gevolgen van het ontslag voor zover deze zijn toe te rekenen aan de werkgever op grond van het hem te maken verwijt. Aldus kan ook worden tegengegaan dat een werkgever voor een vernietigbare opzegging kiest, omdat dit voor hem voordeliger is dan het op de juiste wijze beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Verder kan er bij het vaststellen van de billijke vergoeding mede gelet worden op hetgeen de werknemer aan loon zou hebben genoten indien de arbeidsovereenkomst op regelmatige wijze zou zijn beëindigd. Het gaat uiteindelijk erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever (in dit geval eruit bestaand dat [verzoeker] ten onrechte op staande voet is ontslagen), waarbij de rechter alle omstandigheden van het geval in aanmerking moet nemen.

6.25

Toegepast op de situatie van [verzoeker] komt het hof tot het volgende oordeel. Anders dan [verzoeker] aanvoert, kan er niet van worden uitgegaan dat de arbeidsovereenkomst probleemloos had kunnen worden voortgezet. Daarvoor is sprake van te veel onregelmatigheden waarvoor [verzoeker] een onvoldoende verklaring heeft gegeven. Dat de lucht geklaard had kunnen worden met een aantal goede gesprekken, is niet aannemelijk. Zoals het hof hiervoor al heeft overwogen is wel aannemelijk dat een door Orona ingesteld ontbindingsverzoek door de kantonrechter zou zijn toegewezen. Zou Orona hebben gekozen voor een ontbindingsprocedure, dan zou de arbeidsovereenkomst zijn doorgelopen tot het tijdstip waarop de kantonrechter de arbeidsovereenkomst zou hebben ontbonden. [verzoeker] zou over dit tijdvlak recht hebben gehad op doorbetaling van loon. Verder neemt het hof in aanmerking dat Orona ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Door te kiezen voor een ontslag op staande voet in plaats van voor de geëigende ontslagprocedure, heeft hij [verzoeker] ernstig financieel benadeeld. [verzoeker] had daardoor van de ene op de andere dag geen recht meer op loon, geen recht op WW-uitkering, terwijl hij nog gedeeltelijk arbeidsongeschikt was vanwege een handprobleem, waardoor het voor hem niet gemakkelijk was om direct op zoek te gaan naar nieuw werk. Dit een en ander in aanmerking nemende is het hof van oordeel dat een billijke vergoeding van € 20.000,- bruto redelijk is.

Slotsom

6.26

Het hoger beroep van [verzoeker] heeft succes. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen en aan [verzoeker] een billijke vergoeding toewijzen van € 20.000,- bruto. Het hof zal Orona verder veroordelen tot terugbetaling van het door [verzoeker] aan Orona betaalde bedrag aan gefixeerde schadevergoeding en proceskosten.

6.27

Het hof passeert zowel het bewijsaanbod van [verzoeker], als het bewijsaanbod van Orona om getuigen te laten horen over de gebeurtenissen op 27 mei 2021. Het bewijsaanbod van [verzoeker] is te weinig concreet, terwijl het bewijsaanbod van Orona niet ter zake dienend is omdat niet is gebleken dat partijen van mening verschillen over de (voor dit geschil) relevante gebeurtenissen op 27 mei 2021.

6.28

Orona zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [verzoeker], zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.

7.Beslissing

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking
veroordeelt Orona tot betaling van een billijke vergoeding van € 20.000,- bruto aan [verzoeker];
veroordeelt Orona tot terugbetaling aan [verzoeker] van de gefixeerde schadevergoeding van € 3.091,-;
veroordeelt Orona in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [verzoeker] tot op 2 mei 2022 begroot op € 85,- aan verschotten en € 1.120,50 aan salaris advocaat;

veroordeelt Orona in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [verzoeker] tot op heden begroot op € 343,- aan verschotten en € 2.366,- aan salaris advocaat;
wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. C.A. Joustra, M.J. van der Ven en J.M. Rowel-van der Linden en in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2023 in aanwezigheid van de griffier.